ECLI:NL:PHR:2025:1209

W.L. Valk In de zaak [eiseres] tegen Stichting Woonbron Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk Woonbron. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft de opzegging van een ondererfpachtrecht (hierna ook: de erfpacht) door woningcorporatie Woonbron. De gemeente Rotterdam heeft op een stuk grond een erfpachtrecht gevestigd ten behoeve van Woonbron. Dit erfpachtrecht is gesplitst in appartementsrechten. Op een van de appartementsrechten heeft Woonbron een ondererfpachtrecht ten behoeve van [eiseres] gevestigd. 1.2 Na de vondst van hennep (en wel een zogenaamde handelshoeveelheid) en een vuurwapen in de woning van [eiseres] heeft Woonbron de erfpacht opgezegd. Volgens art. 5:87 lid 2 BW is zulke opzegging mogelijk indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet. In dit geding heeft Woonbron onder meer ontruiming van de woning gevorderd en een verklaring dat de inschrijving van het erfpachtrecht van [eiseres] in de openbare registers waardeloos is. De rechtbank Rotterdam heeft de vorderingen van Woonbron afgewezen. 1.3 Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft overwogen dat de vondst van een handelshoeveelheid hennep en een vuurwapen een voldoende grond is om de opzegging van het erfpachtrecht te rechtvaardigen. Het hof heeft [eiseres] veroordeeld de woning te ontruimen en heeft de inschrijving van het erfpachtrecht in de openbare registers waardeloos verklaard. 1.4 [eiseres] is mijns inziens ontvankelijk in het door haar ingestelde cassatieberoep. Zij heeft tijdig om inschrijving in het rechtsmiddelenregister verzocht, namelijk meteen op de dag van de procesinleiding in cassatie. Dat de griffie van het gerechtshof daaraan eerst na weken met daadwerkelijke inschrijving een vervolg heeft gegeven, is mijns inziens niet bepalend. Het geval dat zich in deze zaak voordoet, is wezenlijk anders van aard dan het geval dat leidde tot de arresten van uw Raad van 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908 en 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1599. 1.5 [eiseres] richt diverse klachten tegen het arrest van het hof. Zij klaagt hoofdzakelijk erover dat het hof de opzegging heeft gebaseerd op gedragingen van derden en meent dat voor een rechtsgeldige opzegging gedragingen van [eiseres] zélf vereist zijn. Mijns inziens slagen de klachten niet en kan de zaak worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Woonbron heeft [eiseres] op 9 januari 2013 een appartement met berging, [de woning] , in ondererfpacht gegeven. [eiseres] heeft daar € 71.250,00 voor betaald. (ii) Op de erfpacht zijn de Ondererfpacht- en Koopgarantbepalingen (hierna: ook de erfpachtbepalingen) van toepassing. Hierin is, voor zover van belang, het volgende bepaald: ‘Opzegging van de Ondererfpacht Artikel 2.2 De Ondererfpachter [ [eiseres] ] is niet bevoegd de Ondererfpacht op te zeggen. De Woningcorporatie is slechts bevoegd de Ondererfpacht op te zeggen, indien de Ondererfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en met inachtneming van het bepaalde in artikel 5.2 onder a. Het niet voldoen aan de aanbiedingsplicht als bedoeld in artikel 8.1 wordt door de Woningcorporatie als een ernstig tekortschieten aangemerkt. […] Artikel 6.1 1. Bestemming en gebruik De Ondererfpachter heeft hetzelfde genot van het Registergoed als een eigenaar, zulks met inachtneming van het in de Ondererfpacht- en Koopgarantbepalingen bepaalde. Het Registergoed is bestemd voor woondoeleinden en dient als zodanig gebruikt te worden. 2. Zelfbewoning De Ondererfpachter is verplicht het Registergoed daadwerkelijk als hoofdbewoner te bewonen. De Ondererfpachter is niet bevoegd het Registergoed of een gedeelte daarvan te verhuren of anderszins in gebruik af te staan. De Woningcorporatie kan de Ondererfpachter in bijzondere gevallen schriftelijk toestaan dat van het in de vorige zin bepaalde wordt afgeweken. 3. Verbodsbepalingen en ontheffing Het is de Ondererfpachter niet toegestaan het Registergoed te gebruiken voor: […] d. het kweken van hennep in enige hoeveelheid of het verrichten van andere activiteiten die op grond van de Opiumwet strafbaar zijn gesteld.’ (iii) Op 23 maart 2022 heeft de politie een handelshoeveelheid henneptoppen aangetroffen in de woning nadat door buurtgenoten melding was gedaan van een sterke hennepgeur. Het grootste deel van de hennep is gevonden in de berging, behorende bij de woning. In de woning zelf zijn nog drie dozen en een tas met henneptoppen, alsmede een vuurwapen aangetroffen. Een man, die zich ten tijde van het politieonderzoek in de woning bevond, is door de politie aangehouden wegens overtreding van de Opiumwet. (iv) Vanwege de hennep- en wapenvondst heeft Woonbron de erfpacht per brief van 6 april 2022 opgezegd en [eiseres] uitgenodigd om de woning aan Woonbron te koop aan te bieden. [eiseres] is op deze uitnodiging niet ingegaan. (v) Bij besluit van 2 mei 2022 heeft de burgemeester van Rotterdam de woning voor de duur van drie maanden gesloten. (vi) Bij deurwaardersexploot van 4 mei 2022 heeft Woonbron de erfpacht opgezegd tegen 15 november 2022. 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 21 juni 2022 heeft Woonbron gevorderd veroordeling van [eiseres] tot ontruiming van de woning en een verklaring dat ‘de inschrijving in het Kadaster’ van het recht van erfpacht op het appartementsrecht vanaf 15 november 2022 waardeloos is. 2.3 Bij eindvonnis van 4 januari 2023 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen van Woonbron afgewezen. 2.4 Woonbron heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij eindarrest van 1 oktober 2024 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft [eiseres] veroordeeld om binnen een maand na betekening van het arrest de woning te ontruimen en ontruimd te houden. Verder heeft het hof verklaard dat de inschrijving van het recht van erfpacht op het appartementsrecht vanaf 15 november 2022 waardeloos is. De dragende overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten: Inleiding a) Tussen partijen is niet in geschil dat in de woning en in de berging in totaal 107,178 kilogram hennep is aangetroffen, en een vuurwapen. Evenmin is in geschil dat deze hoeveelheid hennep heeft te gelden als een handelshoeveelheid. (onder 6.1) b) Woonbron heeft ook in hoger beroep niet gesteld dat [eiseres] zelf directe betrokkenheid heeft gehad bij de aanwezigheid van de hoeveelheid hennep en het vuurwapen. Met haar grieven voert zij in de kern aan dat voor de opzegging van de ondererfpacht geen verwijtbaarheid van [eiseres] vereist is. (onder 6.2) Opzegging erfpacht c) Uit art. 5:87 lid 2 BW volgt dat de erfpacht onder meer kan worden opgezegd indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen (anders dan de canonbetaling). Uit de parlementaire geschiedenis op dit artikel volgt dat niet vereist is dat de erfpachter toerekenbaar tekortschiet. (onder 6.3) d) In artikel 2.2 van de erfpachtbepalingen is bij deze wettelijke regeling aangesloten en is opgenomen dat de erfpacht kan worden opgezegd indien de ondererfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. (onder 6.4) e) Het feit dat met artikel 2.2 van de erfpachtbepalingen duidelijk tekstueel is aangesloten bij (en is verwezen naar) het bepaalde in art. 5:87 lid 2 BW brengt mee dat moet worden aangenomen dat ook voor de in artikel 2.2 bedoelde tekortkoming geen toerekenbaarheid is vereist. Het hof ziet overigens niet zonder meer in dat de tekortkoming niet aan [eiseres] toerekenbaar is. (onder 6.5) f) De in de woning aangetroffen hoeveelheid hennep is zo groot dat dit een duidelijke en ernstige overtreding van de Opiumwet is. Het verrichten van activiteiten die op grond van de Opiumwet strafbaar zijn gesteld, is in de erfpachtvoorwaarden nadrukkelijk benoemd als verbodsbepaling. Met de aanwezigheid van de grote handelshoeveelheid hennep (en het vuurwapen) is dus gegeven dat er een schending van de verplichtingen van de ondererfpacht is. Het hof acht die schending voldoende ernstig om de opzegging te rechtvaardigen. [eiseres] heeft geen feiten of belangen naar voren gebracht waaruit kan volgen dat de opzegging van de erfpacht disproportioneel is. (onder 6.6)

g) De conclusie is dat het hoger beroep van Woonbron slaagt. Woonbron heeft de ondererfpacht op goede gronden opgezegd, zodat moet worden aangenomen dat [eiseres] inmiddels zonder recht of titel in de woning verblijft. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en de vorderingen van Woonbron alsnog toewijzen. (onder 6.7) h) De vordering die ertoe strekt dat het hof de inschrijving van het recht van erfpacht waardeloos verklaart, is toewijsbaar op grond van art. 3:29 lid 1 BW. (onder 6.8) i) [eiseres] wordt veroordeeld in de proceskosten en moet de door Woonbron betaalde proceskosten uit eerste aanleg terugbetalen. (onder 6.9) 2.5 Bij procesinleiding van 31 december 2024 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. Woonbron heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd. 3De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1 In het dossier bevindt zich een e-mailbericht van de advocaat van [eiseres] aan de griffier van het gerechtshof Den Haag van 31 december 2024 (dus de dag van de procesinleiding in cassatie) waarbij hij verzoekt om aantekening van het cassatieberoep in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv. Volgens de tekst van de e-mail was de procesinleiding in cassatie als bijlage bij het bericht gevoegd. De e-mail bevat ook verder alle voor inschrijving benodigde gegevens. In het dossier bevindt zich verder een geautomatiseerde ontvangstbevestiging van dezelfde dag en daarnaast een akte van de griffier van het gerechtshof Den Haag van 17 januari 2025, waarin deze verklaart dat het cassatieberoep ‘heden’ in het bedoelde register is aangetekend. 3.2 De ontvankelijkheid van het cassatieberoep wordt wat betreft het vereiste van inschrijving in het rechtsmiddelenregister ambtshalve door uw Raad onderzocht. Ik merk op dat Woonbron zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het cassatieberoep van [eiseres] niet-ontvankelijk is. 3.3 Volgens art. 3:29 lid 3 BW dient het cassatieberoep op straffe van niet-ontvankelijk binnen acht dagen na het instellen ervan in het rechtsmiddelenregister te worden ingeschreven. Ik heb mij de vraag gesteld wat in dit verband bepalend is, de tijdige aanbieding ter inschrijving door de advocaat van [eiseres] of de vertraagde daadwerkelijke inschrijving in het bij de griffie van het gerechtshof berustende register. Twee overwegingen brengen mij tot de conclusie dat het eerste (de tijdige aanbieding door de advocaat van [eiseres] ) bepalend hoort te zijn. 3.4 In de eerste plaats ligt het tempo waarin na aanbieding van inschrijving daadwerkelijk het rechtsmiddelenregister, vaak een Word-bestand op de computer bij de griffie of in fysieke vorm een schrift, ordner of multomap, door de griffie van het gerecht wordt gemuteerd, buiten de invloedsfeer van een procespartij. Het zou mijns inziens hoogst onbevredigend zijn als een tijdig en volledig ter inschrijving aangeboden rechtsmiddel wordt beschouwd als te laat ingeschreven, als de redenen voor de vertraging in de inschrijving uitsluitend zijn gelegen bij de griffie van het gerecht. Dat zou immers betekenen dat deze partij de toegang tot de hogere rechter zoals die volgens de wet openstaat, alsnog wordt onthouden in verband met omstandigheden die zij niet werkelijk kon beïnvloeden. Ik kan mij slecht voorstellen dat de wetgever met de regeling van art. 3:29 lid 3 BW inderdaad zou hebben bedoeld het risico van een vertraagde inschrijving door de griffie van het desbetreffende gerecht neer te leggen bij de partij die het rechtsmiddel instelde. Ik vermoed dat de wetgever er als vanzelfsprekend van uit is gegaan dat inschrijving nog dezelfde werkdag plaatsvindt en daarom geen bezwaar heeft gezien tegen een formulering die lijkt te zeggen dat voor de termijn van art. 3:29 lid 3 de daadwerkelijke inschrijving in het rechtsmiddelenregister bepalend is. 3.5 Een parallel is mogelijk met art. 3:19 lid 2 BW. Volgens die bepaling is het tijdstip van de inschrijving in de openbare registers van bijvoorbeeld een notariële akte het tijdstip van aanbieding van de voor inschrijving vereiste stukken, en niet het tijdstip van de daadwerkelijke inschrijving. Hier heeft de wetgever dus het risico van een minder goed functioneren van de overheidsdienst die de inschrijving in het register moet verzorgen, niet willen neerleggen bij de partij die tot inschrijving verplicht is. De verantwoordelijkheid van die partij eindigt met de aanbieding ter inschrijving. Ik zie geen argumenten voor een andere risicoverdeling in de context van het rechtsmiddelenregister. 3.6 In de tweede plaats is van belang dat een onvolledig rechtsmiddelenregister bij het publiek op zichzelf nog geen rechtsschijn in het leven roept. Eerst indien de griffier van het gerechtshof ten onrechte zou hebben verklaard dat hem drie maanden na de uitspraak niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken (art. 25 lid 1 aanhef en onder b sub 1º Kadasterwet) en vervolgens het arrest van het gerechtshof waarbij de inschrijving van het ondererfpachtrecht waardeloos is verklaard in de openbare registers zou zijn ingeschreven, zou er uit de gang van zaken bij de griffie van het hof bloed zijn gevloeid, in de zin dat potentieel derden die op de openbare registers afgaan, op het verkeerde been zijn gezet. Zover is het echter klaarblijkelijk niet gekomen. Mijns inziens zou het om die reden nog ongelukkiger zijn als het draconische rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid zou intreden. 3.7 Ik merk op dat het geval dat zich hier voordoet wezenlijk anders van aard is dan de gevallen die leidden tot de arresten van uw Raad van 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7908 en 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1599. In die zaken dateerde het verzoek van eiser tot cassatie aan de griffier van het gerechtshof om het cassatieberoep in te schrijven van ná de termijn van acht dagen als bedoeld in art. 3:29 lid 3 BW. Eisers tot cassatie waren in die zaak dus zélf te laat (en niet de griffier van het hof, zoals in de zaak die nu voorligt). 3.8 Ik concludeer dat [eiseres] in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, niettegenstaande de vertraagde daadwerkelijke inschrijving in het bij de griffie van het gerechtshof Den Haag berustende rechtsmiddelenregister. Met het oog op voorlichting van de praktijk stel ik voor dat uw Raad uitdrukkelijk over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep beslist. 3.9 Ten slotte nog, als daadwerkelijke inschrijving van een ingesteld rechtsmiddel in het rechtsmiddelenregister door de griffier van een gerecht niet plaatsvindt op de dag van aanbieding ter inschrijving door de belanghebbende procespartij (iets dat mijns inziens in het algemeen ongewenst is), verdient mijns inziens aanbeveling dat in de akte die van de inschrijving wordt opgemaakt, mede de dag van aanbieding ter inschrijving wordt vermeld. Uiteraard is er geen bezwaar tegen als de griffier altijd ook de datum van aanbieding ter inschrijving vermeldt (dus niet alleen als de daadwerkelijke inschrijving met enige vertraging plaatsvindt, een geval waarvan is te hopen dat het hoge uitzondering zal blijven). 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. De eerste drie onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen. Het vierde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht. 4.2 Alle klachten richten zich tegen de rechtsoverwegingen 6.5 en 6.6 van ’s hofs arrest. Die overwegingen luiden als volgt: ‘6.5 Het feit dat met artikel 2.2 van de Ondererfpacht- en Koopgarantbepalingen duidelijk tekstueel is aangesloten bij (en is verwezen naar) het bepaalde in art. 5:87 lid 2 BW brengt mee dat moet worden aangenomen dat ook voor de in artikel 2.2 bedoelde tekortkoming geen toerekenbaarheid is vereist.

De conclusie strekt: ‒ tot ontvankelijkverklaring van [eiseres] in het door haar ingestelde cassatieberoep, niettegenstaande de vertraagde daadwerkelijke inschrijving in het bij de griffie van het gerechtshof Den Haag berustende rechtsmiddelenregister; en ‒ tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie Hof Den Haag 1 oktober 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:1665, onder 3.1 t/m 3.6. Door het hof in rechtsoverweging 6.6 ook aangehaald als ‘erfpachtvoorwaarden’. A-G Invoeging conform het arrest van het hof. Sluiting op basis van art. 13b Opiumwet. Zie memorie van grieven, productie 3, p. 1-5. A-G Woonbron in de dagvaarding en memorie van grieven, de rechtbank in haar eindvonnis en het hof in zijn eindarrest spreken alle van ‘inschrijving in het Kadaster’, in plaats van wat klaarblijkelijk is bedoeld, namelijk ‘inschrijving in de openbare registers’. Vergelijk enerzijds art. 3:16 BW en art. 3 lid 1 onder a Kadasterwet met betrekking tot de openbare registers en anderzijds de basisregistratie kadaster als bedoeld in art. 3 lid 1 onder b en art. 48 e.v. Kadasterwet. Rb. Rotterdam 4 januari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:543. Ik zie geen aanleiding om de echtheid van deze stukken te betwijfelen. Ook voert Woonbron geen ontvankelijkheidsverweer. Daarom zag ik geen reden om bij de griffie van het gerechtshof nog navraag te doen. HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7611, NJ 2008/140 m.nt. H.J. Snijders, onder 3.4 en HR 7 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:7615, NJ 2008/141, m.nt. H.J. Snijders, onder 3.3.2. Zie hiervoor P.A. Fruytier, noot bij HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1108, JBPr 2023/2 (ATIG/ABC Wonen), onder 2; J.P. Jas, ‘De inschrijvingsverplichting in het rechtsmiddelenregister: woke of gecanceld?’, in: Versmallen en verbreden. Liber Amicorum Jan-Paul Heering, H. Boom & P.A. Fruytier (red.), p. 149. De opvatting volgens welke een procespartij moet controleren of de griffie van een gerecht doet wat zij moet doen en zo nodig moet aanmanen, spreekt mij weinig aan. Vergelijk ook J.P. Jas, ‘De inschrijvingsverplichting in het rechtsmiddelenregister: woke of gecanceld?’, in: Versmallen en verbreden. Liber Amicorum Jan-Paul Heering, H. Boom & P.A. Fruytier (red.), p. 155, die het risico benoemt dat de griffie documenten kwijtraakt en ook de verwerkingstijd bij de griffie aanstipt. Integendeel, de direct hierna te noemen tweede overweging brengt mijns inziens mee dat wat voor de inschrijving in de openbare registers geldt a fortiori voor de inschrijving in het rechtsmiddelenregister behoort te gelden. Dan zou zich een geval hebben voorgedaan dat verwant is aan dat wat door art. 3:26 BW wordt geregeld (inschrijving van een vonnis dat nog voorwerp was van beoordeling door een hogere rechter). De rechtsgevolgen van dat artikel zijn genuanceerd (onder meer afhankelijk van de goede trouw van de partij die zich op het artikel beroept). Mijns inziens is het bedoelde geval niet wezenlijk anders van aard dan het geval dat het feit van het instellen van een rechtsmiddel binnen de termijn van acht dagen ter inschrijving wordt aangeboden, daadwerkelijke inschrijving in het rechtsmiddelenregister eveneens binnen die termijn plaatsvindt, maar niettemin de griffier vervolgens bij vergissing de in art. 25 lid 1 aanhef en onder b sub 1º Kadasterwet bedoelde verklaring zou afgeven en vervolgens inschrijving van het vonnis of arrest in de openbare registers zou plaatsvinden. Ook in dat geval ligt mijns inziens voor de hand om aan te nemen dat de gevolgen genuanceerd zijn en dat niet-ontvankelijk van het ingestelde rechtsmiddel niet op zijn plaats is. Vergelijk Nota II Inv. Parl. Gesch. BW Inv. 3,5 en 6 Boek 5 1990, p. 1063 e.v. F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, diss. Groningen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 242-243; Asser/Bartels & Vonck 5 2025/239. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 331. De wetgever verwijst onder meer naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:221 en 3:257 BW. In die artikelen komt de maatstaf van het ‘in ernstige mate tekortschieten’ terug. F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, diss. Groningen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 258. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 331. S.E. Bartels e.a., ‘Erfpacht en opstal (titels 7 en 8). If ain’t broke, don’t fix it’, in: L.C.A. Verstappen (red.), Boek 5 BW van de toekomst. Over vernieuwingen in het zakenrecht, Den Haag: Sdu 2016, p. 339-346; V. Tweehuysen, ‘Opzegging. Het ‘in ernstige mate tekortschieten’ door de erfpachter bij opzegging van de erfpacht’, in: S.E. Bartels e.a. (red)., Tenietgaan van beperkte rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 85-88; J. Broese van Groenou, De rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter, diss. Open Universiteit, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 533-534. F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, diss. Groningen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 244-250; J. Broese van Groenou, De rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter, diss. Open Universiteit, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 533-534. Rb. Rotterdam 21 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:214, onder 4.4; Rb. Rotterdam 16 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5523, onder 5.2; Hof Den Bosch 5 maart 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:718, onder 3.22-3.28. Vergelijk HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. Jac. Hijma (Eigen Haard), in het bijzonder onder 3.5 (slechts een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op ontbinding) en 3.8.3 (alternatieve, voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres kan worden meegewogen). Het verschoonbaar ontbreken van wetenschap bij de erfpachter bij de aanwezigheid van drugs of vuurwapens kan bij de beoordeling van de ernst van de tekortkoming worden meegewogen, zoals dit volgens de rechtspraak van uw Raad ook in geval van huur mogelijk is. Vergelijk HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3255, NJ 2006/153 (Bergopwaarts), onder 3.7.2 en HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2952 NJ 2009/ 244 (De Allliantie), onder 3.4.4 aannemelijkheid van het ontbreken van wetenschap aangaande het gebruik kan worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Zie bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 7 september 2011, ECLI:RBROT:2011:BS8898; Rb. Rotterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA3047, onder 7.10; Rb. Rotterdam 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6732, onder 4.8-4.12; Rb. Rotterdam 11 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10874, onder 4.12-4.13; Rb. Rotterdam 12 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5912, onder 4.13; Rb. Midden-Nederland 30 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9117, onder 4.18; Hof Den Haag 8 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:4140, onder 3.14; Rb. Rotterdam 16 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5523, onder 4.2; Rb. Rotterdam 28 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:7445, onder 4.7-4.10; Hof Den Bosch 5 maart 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:718, onder 3.15-3.21. Vergelijk wat betreft de literatuur: V. Tweehuysen, ‘Opzegging. Het ‘in ernstige mate tekortschieten’ door de erfpachter bij opzegging van de erfpacht’, in: S.E. Bartels e.a. (red)., Tenietgaan van beperkte rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 93-99; J. Broese van Groenou, De rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter, diss. Open Universiteit, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 543-545; J. Broese van Groenou, Erfpacht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2020, p. 81, 84; F.J. Vonck, GS Zakelijke rechten, art. 5:87 BW, aant. 2.2 (actueel t/m 1 december 2022). In een deel van de zaken stond in de erfpachtvoorwaarden een verbod op drugs, maar ook zonder een dergelijke bepaling wordt overtreding van de Opiumwet in het algemeen gewaardeerd als een ernstig tekortschieten van de erfpachter. Zie bijvoorbeeld: Rechtbank. Rotterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA3047; Rb.

Voor zover het betoog van [eiseres] zo moet worden begrepen dat uit de tekst van (de wet en) dit artikel 2.2 volgt dat de ondererfpachter zelf betrokken moet zijn bij de tekortkoming en dat hem hiervan een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, faalt dit betoog daarom. Het hof ziet overigens niet zonder meer in dat de tekortkoming niet aan [eiseres] toerekenbaar is. Zij heeft volgens haar eigen verklaring de woning immers in handen van een derde achtergelaten, die kennelijk op zijn beurt weer iemand anders toegang tot de woning heeft verschaft en de hennep en het vuurwapen daar heeft opgeslagen. Woonbron heeft er terecht op gewezen dat [eiseres] daarmee niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar verwacht had mogen worden (randnummer 13 memorie van grieven). In zoverre verschilt de situatie van het door [eiseres] gegeven voorbeeld waarbij een bezoeker van een feestje toevallig drugs bij zich heeft. 6.6 De in de woning aangetroffen hoeveelheid hennep is zo groot dat dit een duidelijke en ernstige overtreding van de Opiumwet is. Het verrichten van activiteiten die op grond van de Opiumwet strafbaar zijn gesteld, is in de erfpachtvoorwaarden nadrukkelijk benoemd als verbodsbepaling. Daaruit blijkt het belang dat Woonbron hieraan hecht. Ook zonder deze bepaling is overtreding van de Opiumwet (in de woning) immers niet toegestaan. Aangenomen moet daarom worden de Woonbron duidelijk heeft willen maken dat overtreding van de Opiumwet een belangrijke tekortkoming zou zijn. Met de aanwezigheid van de grote handelshoeveelheid hennep (en het vuurwapen) is dus gegeven dat er een schending van de verplichtingen van de ondererfpacht is. Het hof acht die schending voldoende ernstig om de opzegging te rechtvaardigen. De aangetroffen hoeveelheid hennep was immers meer dan 100 kilogram (een forse handelshoeveelheid), zodat moet worden aangenomen dat de woning is gebruikt als keten in het verhandelen van drugs. De aanwezigheid van een zo grote hoeveelheid drugs in een woning, die kennelijk in de omgeving te ruiken was, met bovendien een vuurwapen, tast net als het transport naar en van de woning, de openbare orde en de leefbaarheid van de omgeving aan en lokt het risico op andere strafbare feiten uit. Dat rechtvaardigt het opzeggen van de erfpacht. [eiseres] heeft geen feiten of belangen naar voren gebracht waaruit kan volgen dat de opzegging van de erfpacht disproportioneel is.’ 4.3 Voordat ik de diverse onderdelen bespreek, maak ik enkele opmerkingen vooraf over het karakter van opzegging van een recht van erfpacht. 4.4 Op grond van art. 5:87 lid 2 BW kan de eigenaar (Woonbron als ondererfverpachter is conform art. 5:93 lid 3 BW met de eigenaar gelijk te stellen) een erfpachtrecht onder meer opzeggen indien de erfpachter (hier [eiseres] als ondererfpachter) in de nakoming van zijn verplichtingen in ernstige mate tekortschiet. Art. 5:87 lid 3 BW brengt mee dat partijen niet ten nadele van de erfpachter van deze bepaling kunnen afwijken bij de vestiging van het erfpachtrecht. Een dergelijk afwijkend beding is nietig. De strekking van deze regeling is om de erfpachter te beschermen. 4.5 De opzeggingsbevoegdheid van lid 2 inzake het ‘in ernstige mate tekortschieten’ heeft alleen betrekking op verplichtingen die de erfpachter in zijn hoedanigheid als beperkt gerechtigde heeft. Opzegging is niet toegelaten op grond van een tekortschieten in de nakoming van een verplichting die buiten de grenzen van het beperkte recht valt en tussen de partijen alleen als verbintenis geldt. 4.6 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat niet is vereist dat de erfpachter toerekenbaar tekortschiet. Verwijtbaarheid aan de zijde van de erfpachter vergroot wel de ernst van de tekortkoming. Tekortschieten heeft een vergelijkbare betekenis als tekortkomen in de nakoming van een verbintenis in de zin van art. 6:74 BW en 6:265 BW. Laatstbedoelde geval van ontbinding van een wederkerige overeenkomst is ook in die zin vergelijkbaar, dat ook in dat verband geldt dat toerekenbaarheid niet is vereist. Ook een niet-toerekenbare tekortkoming kan aanleiding geven tot ontbinding. 4.7 Of de erfpachter in ernstige mate tekortschiet, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang kan onder meer zijn: de plaats van de geschonden verplichting in het geheel van de erfpachtverhouding gelet op de inhoud van de vestigingsakte, de mate waarin de tekortkoming de erfpachter kan worden verweten, de verwachting voor de toekomst en de houding van de erfpachter in de aanloop naar de beëindiging. 4.8 Dat de ernst van de tekortkoming ter toets komt, impliceert mijns inziens dat de rechter bij de beoordeling van de opzegging mede let op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit wordt in de literatuur mijns inziens terecht zo verdedigd en ook in sommige rechtspraak komt het terug. De parallel met de toets van art. 6:265 lid 1 BW of een tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt in het geval van een wederkerige overeenkomst, dringt zich op. 4.9 Uit de rechtspraak van de rechtbanken en de hoven volgt dat geregeld opzegging van erfpacht plaatsvindt in verband met drugsbezit (meer dan een gebruikshoeveelheid), de aanwezigheid van een hennepkwekerij en/of de aanwezigheid van vuurwapens. Dergelijke feiten worden in het algemeen ook gewaardeerd als een voldoende grond voor opzegging, dus in de zin dat zij een voldoende ernstige mate van tekortschieten opleveren in de zin van art. 5:87 lid 2 BW. 4.10 In deze rechtspraak wordt veelvuldig verworpen het verweer van de erfpachter dat hij niet persoonlijk verantwoordelijk is voor de aanwezigheid van aangetroffen drugs en/of wapens. Mijns inziens is dat in het algemeen terecht. Een behoorlijk gebruik van de onroerende zaak is een centrale verplichting van de erfpachter binnen de rechtsverhouding met de erfverpachter. De erfpachter heeft niet alleen zelf zich te onthouden van een gebruik dat niet toelaatbaar is, maar ook naar vermogen erop toe te zien dat de onroerende zaak niet verkeerd wordt gebruikt. 4.11 Ik kom nu toe aan de bespreking van de onderdelen van het middel. 4.12 Onderdeel 1 richt zich tegen de eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 6.5. 4.13 Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat, wanneer er zonder medeweten van de erfpachter gedragingen in een woning plaatsvinden, nog niet, althans niet zonder meer, sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de erfpachtovereenkomst door de erfpachter. 4.14 De klacht faalt mijns inziens. In de aangevallen overweging gaat het hof in op het betoog van [eiseres] volgens welk vereist zou zijn dat de erfpachter van de tekortkoming een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Terecht zegt het hof dat dit niet de maatstaf is. Voor opzegging volstaat een voldoende ernstige tekortkoming; toerekenbaarheid is niet vereist (hiervoor ‎4.6). Uit het vervolg van rechtsoverweging 6.5 en ook uit rechtsoverweging 6.6 blijkt dat het hof aan de hand van de juiste maatstaf heeft onderzocht of van een ernstige tekortkoming sprake is. In de kern verwijt het hof dat [eiseres] de woning in handen van een derde heeft achtergelaten zonder toezicht op het gebruik te houden en dat dit mogelijk heeft gemaakt dat de woning is gebruikt als keten in het verhandelen van drugs en voor het opslaan van een vuurwapen, met alle risico’s van dien voor onder meer de openbare orde en de leefbaarheid van de omgeving. 4.15 De steller van het middel beroept zich op een arrest van uw Raad met betrekking tot huur, namelijk het arrest van 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8743. Mijns inziens is dat niet overtuigend. Die zaak betreft niet ontoelaatbaar gebruik van het gehuurde door derden met toestemming van de huurder, maar ander gedrag van een zodanige derde, namelijk bedreiging van de huismeester.