ECLI:NL:PHR:2025:1198

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 25/01723 Datum 7 november 2025 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2019 Nr. Gerechtshof 24/581 Nr. Rechtbank 23/130

P.J. Wattel In de zaak van staatssecretaris van Financiën tegen [X] B.V. Met bijlage 1. Overzicht 1.1 Deze zaak is één van drie (nrs. 25/01723, 25/01725 en 25/01726) met een gemeenschappelijke bijlage. In alle drie zaken gaat het om de kwalificatie van de Braziliaanse juros sobre o capital próprio (Interest on Net Equity, IoNE) onder het belasting-verdrag met Brazilië. Die verdragskwalificatie bepaalt de omvang van de tax sparing credit die Nederland op basis van art. 23 van dat Verdrag verleent. Is de IoNE dividend in de zin van art. 10 Verdrag, dan verrekent Nederland 25% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing (die is 15%); is IoNE interest in de zin van art. 11 Verdrag, dan verrekent Nederland 20% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing. 1.2 Aan de belanghebbende is in 2019 IoNE betaald door een dochtervennootschap gevestigd in Brazilië. Zij heeft op de voet van art. 23(4)(a) Verdrag in haar aangifte Vpb 2019 een tax sparing credit van 25% van die IoNE verrekend met haar vennootschapsbelasting, uitgaande van kwalificatie van IoNE als dividend. De Inspecteur daarentegen heeft bij aanslag-oplegging de tax sparing credit ad 20% toegepast die geldt voor ontvangen interest (art. 23(4)(b) Verdrag), zich onder meer beroepende op een mutual agreement procedure (MAP) waarin de bevoegde fiscale autoriteiten van beide landen in 2022 zijn overeengekomen dat de IoNE voor de verdragstoepassing als interest moet worden aangemerkt. 1.3 De Rechtbank Den Haag heeft de tax sparing credit van 25% voor dividenden toegepast omdat de IoNE materieel als dividend moet worden beschouwd en omdat – ook als de IoNE al vóór de 2022-MAP mede als interest zou moeten worden beschouwd – Nederland verplicht is om beide tax sparing credits toe te passen, dus effectief de verststrekkende. 1.4 Ook het Gerechtshof Den Haag stelde de belanghebbende in het gelijk, overwegende dat uit de definities in art. 10(3) Verdrag (dividenden) en 11(4) Verdrag (interest) niet volgt dat bijzondere interpretatiebetekenis toekomt aan de vraag hoe Brazilië de IoNE nationaalrechtelijk behandelt. De IoNE vertoont zulke sterke overeenkomsten met dividend naar Nederlands burgerlijk recht dat zij volgens de interpretatieregel van art. 3(2) Verdrag (nationaal recht bepaalt de betekenis van niet-omschreven termen) ook voor de toepassing van de Wet Vpb moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen, aldus het Hof. De verdragscontext eist geen andere uitleg dan die volgens Nederlands belastingrecht. Het Hof leidde uit de Braziliaanse belastingwetgeving niet af dat de IoNE (ook) met inkomsten uit geldleningen kan worden gelijkgesteld. De later, in 2022, bereikte overeenstemming tussen de fiscale autoriteiten dat de IoNE moet worden aangemerkt als interest, achtte het Hof niet van belang, alleen al niet omdat die MAP dateert van ná het geschiljaar. 1.5 In cassatie presenteert de Staatssecretaris één middel dat vier klachten omvat: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld (i) dat geen bijzondere btekenis toekomt aan de fiscale behandeling van IoNE in Brazilië; (ii) dat IoNE onder het verdrag moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen; (iii) dat IoNE in Brazilië niet fiscaal wordt gelijkgesteld met inkomsten uit geldlening en niet (ook) onder art. 11(4) Verdrag valt; hij heeft een te strenge maatstaf gebruikt, nl. of IoNE in Brazilië identiek wordt behandeld als rente; (iv) dat geen rekening hoeft te worden gehouden met het MAP-besluit van 2022. 1.6 In de gemeenschappelijke bijlage ga ik in op de gezichtspunten die voor alle drie de zaken relevant zijn: - onderdeel 2: de kenmerken van de Braziliaanse juros sobre o capital próprio; - onderdeel 3: de relevante bepalingen in het belastingverdrag Nederland-Brazilië, de Nederlandse (eenzijdige) toelichting daarop, relevante OESO-Modelverdragbepalingen 1977/1963, het officiële OESO-Commentaar 1977/1963 daarop; - onderdeel 4: verdragsposterieure ontwikkelingen; de MAP van 16 maart 2022; - onderdeel 5: verdragsinterpretatie; - onderdeel 6: de juridische betekenis van (verdragsposterieure) uitkomsten van een onderling-overlegprocedure (MAP); - onderdeel 7: Nederlandse feitenrechtspraak over de kwalificatie van IoNE; - onderdeel 8: buitenlandse rechtspraak over de kwalificatie van de IoNE; - onderdeel 9: literatuur over (de verdragskwalificatie van) de IoNE. 1.7 Ad klachten i en ii: deze klachten gaan er kennelijk vanuit dat de verdragscontext, met name het bijzondere hybride én verdragsposterieure karakter van IoNE en de qua bronheffingshoogte en -aangrijping van gangbare OESO-inzichten afwijkende standpunten van Brazilië bij de verdragsluiting, meebrengen dat IoNE binnen de dividenddefinitie in art. 10(3) valt onder de restcategorie “income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the [source] State (…)” en dat de verwijzing, in die restcategorie, naar Braziliaans recht dan meebrengt dat IoNE géén dividend is voor het Verdrag omdat Brazilië de IoNE behandelt als rente door aftrek toe te staan. Daardoor, aldus deze redenering, valt IoNE onder “other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the [source] State (…)” in art. 11(4) Verdrag, zodat de Braziliaanse fiscale behandeling de verdragskwalificatie bepaalt. Dat uitgangspunt en deze redenering lijken mij onjuist. Ik zie geen rechtsgrond, interpretatieregel of andere grond om voorbij te gaan aan de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) en te doen alsof alleen de laatste categorie bestaat, die mijns inziens een restgroep omschrijft voor gevallen waarin een voordeel uit kapitaal-vennootschapsdeelname of -gerechtigdheid niet onder de eerste twee categorieën valt. 1.8 De Staatssecretaris wijst erop dat het OESO-commentaar vermeldt dat de dividenddefinitie in art. 10(3) ‘merely mentions examples (…)’ en dat ‘the enumeration is followed up by a general formula’, maar ik zie niet in dat dat zou kunnen betekenen dat de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) geheel overbodig zijn en de verdragskwalificatie van ‘inkomsten uit aandelen’ (en ook van ‘ínterest’, nu art. 11(4) een vergelijkbare structuur heeft) volledig afhankelijk is van nationaalrechtelijke kwalificatie in het bronland. Dat zou ook haaks staan op het OESO-commentaar 1977 dat art. 10(3) in elk geval aansluit bij de in OESO-lidstaten veel voorkomende gevallen van ‘dividend’ en in het algemeen gericht is op winstuitdeling door kapitaalvennootschappen aan aandeelhouders. In zowel art. 10(3) als art. 11(4) heeft de restcategorie, die verwijst naar de nationale behandeling in de bronstaat, de functie van default mode, die alleen relevant wordt als art. 10(3) resp. art. 11(4) overigens niet al uitsluitsel biedt, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt. 1.9 Met het Hof en met de hoogste Duitse en Spaanse rechters meen ik dat de IoNE, gezien haar evidente winstuitkeringskenmerken, zowel naar nationaal recht als (daarmee ook, gegeven art. 3(2) Verdrag) voor de toepassing van een OESO-gemodelleerd Verdrag onmiskenbaar als ‘inkomsten uit aandelen’ moet worden aangemerkt en niet als interest, ook niet mede. Ik zie niet in waarom dat anders zou worden doordat Brazilië deze duidelijke winstuitkering met de term juros aanduidt in plaats van een accuratere term als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. verkleining van de fiscale bias tegen eigen-vermogensfinanciering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winstverdeling) niet, wat kan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging.

De feiten 2.1 De belanghebbende was in 2019 de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb). [A] BV was als dochtermaatschappij gevoegd in die fiscale eenheid. Zij hield alle aandelen in [B] SA (de deelneming) in Brazilië. De deelneming heeft in 2019 aan de belanghebbende een bruto bedrag ad $ 42.552.730 (€ 38.010.478) uitgekeerd dat naar Braziliaans recht is aangemerkt als (aftrekbare) juros sobre o capital próprio (Interest on Net Equity: IoNE). Die uitkering is in Brazilië onderworpen aan een 15% bronheffing. 2.2 De belanghebbende heeft in haar aangifte Vpb 2019 in verband met de ontvangen IoNE € 9.502.619 (25% van € 38.010.478) als Braziliaanse bronbelasting verrekend met haar vennootschapsbelasting over de IoNE, die wegens haar aftrekbaarheid in het bronland niet onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling valt (zie art. 13(17) Wet Vpb). Die 25% is de tax sparing credit die in art. 23(4)(a) van het belastingverdrag Nederland-Brazilië is overeengekomen voor in Nederland ontvangen dividenden als bedoeld in art. 10 Verdrag. 2.3 De Inspecteur heeft bij aanslagoplegging slechts 20% verrekend (€ 7.602.096, dat is € 1.900.523 lager) omdat de IoNE volgens hem interest is als bedoeld in art. 11 Verdrag en daarom onder het tax sparing credit percentage ad 20% in art. 23(4)(b) Verdrag valt. De rechtbank Den Haag 2.4 Bij de Rechtbank was in geschil of ter zake van belanghebbendes ontvangst van IoNE een tax sparing credit ad 25%, passend bij dividenden, of van 20%, passend bij interest, van toepassing is. De Rechtbank stelde vast dat de IoNE nog niet bestond ten tijde van het sluiten van het Verdrag in 1990, nu zij pas in 1995 is geïntroduceerd in Brazilië. Bij het sluiten van het belastingverdrag kon dan ook geen overeenstemming bestaan over de verdragskwalificatie van de IoNE. Uit de neerslag van de onderlinge overlegprocedure van 16 maart 2022 tussen de bevoegde Nederlandse en Braziliaanse autoriteiten volgt dat voor hen onduidelijk was of de loNE voor de verdragstoepassing dividend of interest is, maar dat neemt niet weg dat in elk geval tot het moment waarop die autoriteiten overeenkwamen dat de loNE als interest moet worden aangemerkt, de loNE voor de verdragstoepassing (ook) als dividend moest worden aangemerkt. De Rechtbank wees erop dat de loNE: - is gerelateerd aan het kapitaal in de vennootschap (eigen vermogen) en niet aan enig vreemd vermogen; - enkel kan worden uitgekeerd bij de aanwezigheid van winstreserves; - moet worden bepaald door de algemene aandeelhoudersvergadering; en - enkel aan aandeelhouders kan worden uitgekeerd. 2.5 Ook als de loNE al vóór de totstandkoming van de MAP in 2022 mede als interest zou moeten worden aangemerkt, moet Nederland volgens de Rechtbank de minst beperkende bepaling, dus de hogere tax sparing credit (25%) toepassen op grond van de voorrangsregels bij gelijktijdige toepasselijkheid van verdragsbepalingen. De context van het Verdrag verzet zich daar volgens de Rechtbank niet tegen. De tekt van art. 10 Verdrag is duidelijk, en de concrete eigenschappen van de IoNE stemmen overeen met die omschrijving. Eventuele onduidelijkheden in verdragsteksten komen voor rekening en risico van de verdragsluitende partijen. Een latere verduidelijkende MAP doet daaraan volgens de Rechtbank niet af: zo met die MAP in 2022 al zou zijn vast komen te staan dat de loNE voor de verdragstoepassing (enkel) als interest geldt, neemt dat niet weg dat daarover in 2019 nog onduidelijkheid bestond. Tot 18 oktober 2018 (intrekking van ‘oud beleid’) namen de Nederlandse autoriteiten zelf nog het standpunt in dat de loNE ‘dividend’ is. De verdragsposterieure uitleg in de MAP kan daarom niet ten nadele van de belanghebbende worden ingeroepen, ook niet - zoals de Inspecteur bepleit – met de redenering dat die uitleg de context van het verdrag in wezen niet heeft veranderd maar slechts concreet heeft geduid zodat de loNE van meet af aan (enkel) ‘interest’ was. Die redenering gaat voorbij aan de andersluidende uitlatingen van de Nederlandse fiscale autoriteiten en aan de eerder heersende onduidelijkheid over mogelijke kwalificatie als interest en is daarmee volgensd de Rechtbank in strijd met het rechtzekerheidsbeginsel. 2.6 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Het gerechtshof Den Haag 2.7 Het Hof constateerde dat de IoNE in de Braziliaanse belastingwet is ingevoerd met art. 9 van de Lei (Wet) nr. 9.249/1995 van 26 december 1995 en een vergoeding voor geldverstrekking is die een vennootschap uitsluitend aan aandeelhouders betaalt in hun hoedanigheid van aandeelhouder, in verhouding tot hun aandelenbezit en op basis van het netto eigen vermogen van de vennootschap. Zij wordt berekend op basis van het officiële Braziliaanse rentepercentage voor langetermijnleningen. Voor betaling van IoNE is vereist dat de aandeelhouders die vooraf hebben goedgekeurd. De IoNE kent twee limieten: (i) 50% van de jaarwinst vóór aftrek van IoNE en winstbelasting (maar na aftrek van sociale bijdragen) en (ii) 50% van de totale winstreserves van de vennootschap. De betaalde IoNE is aftrekbaar en is onderworpen aan een bronheffing van 15%, die verrekenbaar is met de winstbelasting voor in Brazilië gevestigde entiteiten-aandeelhouders en die een eindheffing is voor in Brazilië woonachtige natuurlijke personen en buitenlands belastingplichtigen. De bronheffing is 25% als de IoNE wordt betaald aan buitenlands belastingplichtigen in laagbelastende jurisdicties. 2.8 Anders dan de Inspecteur betoogt, volgt volgens het Hof uit art. 10(3) en 11(4) Verdrag niet dat per definitie bijzondere waarde toekomt aan de wijze waarop de bronstaat Brazilië de IoNE op grond van zijn belastingwetgeving behandelt. Beoordeeld moet dus worden of de IoNE ‘inkomsten uit aandelen’ is zoals bedoeld in art. 10(3) Verdrag. Die term wordt als zodanig niet omschreven in het Verdrag en voor de uitleg ervan moet dus op grond van art. 3(2) Verdrag worden aangesloten bij de betekenis ervan volgens de Nederlandse belastingwetgeving, tenzij de verdragscontext anders vereist. De IoNE vertoont volgens het Hof zulke sterke overeenkomsten met dividend naar Nederlands burgerlijk recht dat zij voor de toepassing van de Wet Vpb moeten worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen. Het Hof merkt daarbij op dat tot 2016 de deelnemingsvrijstelling gold voor ontvangen IoNE en dat het per 2016 ingevoerde art. 13(17) Wet Vpb de IoNE nog steeds als voordeel uit hoofde van een deelneming aanmerkt, maar uitsluit van de deelnemingsvrijstelling vanwege haar aftrekbaarheid in Brazilië. De de IoNE net als interest fiscaal aftrekbaar is in Brazilië, neemt niet weg dat Nederland haar fiscaal als voordeel uit hoofde van aandelenbezit aanmerkt. 2.9 In de Verdragscontext ziet het Hof geen grond voor andere uitleg van de term ‘inkomsten uit aandelen’ dan die volgens de Nederlandse belastingwetgeving. Uit het OESO-commentaar bij art. 10 OESO-Modelverdrag 1977, waarmee art. 10(3) Verdrag overeenstemt volgt dat in de eerste plaats worden aangeknoopt bij winstuitdelingen ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en ten titel van het bezit van aandelen in een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal. De Verdragscontext bevestigt dus de uitleg van de term ‘inkomsten uit aandelen’ naar Nederlands belastingrecht. De IoNE valt onder ‘inkomsten uit aandelen’ in art. 10(3) en niet onder ‘inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten’ in die bepaling. De Braziliaanse fiscale behandeling van IoNE is dus niet relevant, want de verwijzing naar het recht van de bronstaat in art.

3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 De Staatssecretaris komt in cassatie onder aanvoering van één middel, dat vier klachten omvat, die niet separaat zijn onderbouwd. Het cassatieberoepschrift geeft een algemene beschouwing. Waar mogelijk heb ik die beschouwing gekoppeld aan een klacht, met name waar zij verwijst naar een rechtsoverweging van het Hof waarover geklaagd wordt: 3.3 ( (i) het Hof heeft (r.o. 5.5) ten onrechte geen bijzondere waarde gehecht aan de fiscale behandeling van IoNE in Brazilië. Art. 10 Verdrag is gebaseerd op art. 10 OESO-Modelverdrag 1977, en art. 11 is ontleend aan art. 11 OESO-Modelverdrag 1963. Doordat de definitie van interest aldus aansluit bij het Model 1963 in plaats van het Model 1977 verwijst zowel het dividendartikel als het interestartikel naar de bronstaatkwalificatie. Dat strookt met de position die Brazilië als niet-OESO-lid sinds 1997 inneemt ter zake van art. 11 OESO-Modelverdrag. Gelet op deze verdragscontext en het hybride karakter van IoNE, en gegeven dat IoNE pas na Verdragverdragsluiting is ingevoerd in Brazilië, moet wél bijzondere betekenis worden gegeven aan de fiscale behandeling van IoNE door Brazilië als bronstaat, aldus de Staatssecretaris. De definities van dividend en interest in art. 10 en 11 Verdrag laten ruimte voor een verschillende duiding van de IoNE onder het Verdrag, zodat zij in samenhang bezien moeten worden om een sluitende uitleg te bereiken. 3.4 ( (ii) het Hof heeft (r.o. 5.6-5.10) ten onrechte de IoNE gerkwalificeerd als inkomsten uit aandelen voor de toepassing van het Verdrag. 3.5 ( (iii) het Hof heeft (r.o. 5.11-5.13) onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat IoNE in de Braziliaanse wetgeving niet wordt gelijkgesteld aan inkomsten uit geldleningen en niet (mede) als ‘interest’ moet worden aangemerkt in de zin van art. 11(4) Verdrag. Het verschil in formulering tussen art. 10 (‘op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen’) en 11 (‘met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld’) is een gevolg van het gebruik van verschillende OESO-modellen. Met die tekstuele aanpassing in 1977 is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Dat impliceert dat die termen inhoudelijk hetzelfde betekenen. Het Hof heeft dus een te strenge maatstaf aangelegd door te beoordelen of de IoNE identiek wordt behandeld als inkomsten uit geldleningen. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat IoNE in Brazilië wordt beschouwd als een financiële opbrengst/last en op overeenkomstige wijze als inkomsten uit geldlening aan de belastingheffing wordt onderworpen. 3.6 ( (iv) het Hof heeft (r.o. 5.15) ten onrechte geen rekening gehouden met het MAP-besluit, dat moet worden beschouwd als een later tot stand gekomen overeenstemming tussen Nederland en Brazilië over de uitleg van de artt. 10 en 11 Verdrag, zodat daarmee volgens art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen wel degelijk rekening gehouden moet worden. De MAP is bovendien verdragscontext, zodat de kwalificatie als interest moet worden gevolgd. Een kwalificatieconflict zoals in casu tussen de verdragsluitende staten is een ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ in de zin van art. 25(3) Verdrag, die volgens het Verdrag dus door een MAP moet worden opgelost. Doordat het Hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de MAP heeft hij ten onrechte geoordeeld dat de IoNE onder art. 10 en niet onder art. 11 Verdrag valt. 3.7 Bij verweer betoogt de belanghebbende ad (i) dat de Staatssecretaris miskent dat de term ‘inkomsten uit aandelen’ zelfstandige betekenis heeft en per definitie onder het begrip dividenden voor verdragsdoeleinden valt. Hoe de bronstaat die inkomsten belast, is daarvoor niet relevant. Uit het slot van art. 10(3) Verdrag volgt dat de fiscale behandeling in Brazilië alleen van belang is voor ‘inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten’. In de opbouw van art. 10(3) Verdrag ligt aldus besloten dat de Braziliaanse fiscale behandeling van IoNE niet van belang is als IoNE al kwalificeert als ‘inkomsten uit aandelen’, die kwalificatie als ‘inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten’ logischerwijs uitsluit. Toepassing van het dividendartikel is dan gegeven. Dan resteert de vraag of IoNE naast ‘dividend’ óók als ‘interest’ kan gelden. Naar de letter van het Verdrag kan daarvan slechts sprake zijn als de IoNE in de Braziliaanse fiscale wetgeving wordt ‘gelijkgesteld’ met inkomsten uit geldlening. De relevantie van de Braziliaanse fiscale behandeling is dus beperkt tot deze vraag naar mogelijke dubbele kwalificatie. De stellingen dat in algemene zin bijzondere betekenis toekomt aan de Braziliaanse fiscale behandeling en dat de art. 10(3) en 11(4) in samenhang moeten worden bezien om tot sluitende uitleg te komen, vinden geen steun in het Verdrag. Nu de IoNE pas in 1995 – na de verdragsluiting in 1990 – is ingevoerd in Brazilië, kunnen de partijen met art. 11(4) Verdrag niet de bedoeling hebben gehad om IoNE onder het interestartikel te brengen. 3.8 Ad (ii) acht de belanghebbende ’s Hofs kwalificatie van de IoNE als inkomsten uit aandelen correct en toereikend gemotiveerd. Het is haars inziens sterk verweven met feitelijke oordelen en daarmee onaantastbaar in cassatie. 3.9 Ad (iii) meent de belanghebbende dat de maatstaf ondubbelzinnig volgt uit de tekst van art. 11(4) Verdrag: vereist is gelijkstelling c.q. dezelfde fiscale behandeling in de Braziliaanse belastingwet. De door het Hof geconstateerde verschillen in fiscale behandeling tussen IoNE en interest op leningen sluiten dat uit. Dat IoNE niet zonder meer als interest voor verdragsdoeleinden kan gelden, volgt volgens de belanghebbende ook uit het feit dat diverse Braziliaanse belastingverdragen een protocolbepaling hebben die de IoNE onder de interestbepaling brengt. Dat zo’n protocolbepaling ontbreekt in het Verdrag met Nederland wijst erop dat de IoNE voor de verdragstoepassing niet (mede) als interest geldt. 3.10 Ad (iv) betwijfelt de belanghebbende dat zich een kwalificatieconflict zou voordoen, maar ook als dat zo zou zijn, is dat nog geen ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ in de zin van art. 25(3) Verdrag. Dat is in algemene zin pas zo als zich dubbele heffing of dubbele vrijstelling voordoet. Dat is in casu niet aan de orde. Er is dus geen geldige rechtsgrond voor het gevoerde onderlinge overleg. Zou die rechtsgrond er wél zijn, dan acht de belanghebbende zich niet gebonden aan de MAP-uitleg omdat die een ongeoorloofde materiële wijziging van het Verdrag behelst, die in geen geval voor jaren vóór de publicatie in de Staatscourant (4 april 2022) aan belastingplichtigen kan worden tegengeworpen. Voor de stelling dat de MAP verdragscontext is en art 3(2) Verdrag opzij kan zetten, ziet de belanghebbende geen steun in het recht. Als de MAP een nadere overeenkomst tussen de verdragspartijen had moeten zijn, had de juiste procedure gevolgd moeten worden, dus met parlementaire goedkeuring en publicatie in het Tractatenblad. Die is niet gevolgd. 3.11 De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend, waarin zij hun zetten herhalen.

Klachten (i) en (ii) 4.1 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling, mede gegeven dat de motivering van het cassatieberoep niet per klacht is ingedeeld, maar één beschouwing is. 4.2 De klachten (i) en (ii) berusten op het uitgangspunt dat de verdragscontext, met name – kennelijk - het bijzondere (hybride) én verdragsposterieure karakter van IoNE en de qua bronheffingshoogte en -aangrijping van gangbare OESO-inzichten afwijkende standpunten van Brazilië bij de verdragsluiting, meebrengt dat IoNE binnen de dividenddefinitie in art. 10(3) valt onder de restcategorie “income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the [source] State (…)” en dat de verwijzing in die restcategorie naar Braziliaans recht dan meebrengt dat IoNE géén dividend is voor het Verdrag omdat Brazilië de IoNE behandelt als rente door aftrek toe te staan. Daardoor, aldus de Staatssecretaris, valt IoNE onder “other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the [source] State (…)” (art. 11(4) Verdrag), zodat de Braziliaanse fiscale behandeling de verdragskwalificatie bepaalt. Dat uitgangspunt en deze redenering lijken mij onjuist. Ik zie geen rechtsgrond, interpretatieregel of andere grond om de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) te negeren en te doen alsof die bepaling alleen de laatste categorie zou omvatten, die mijns inziens slechts een restgroep omschrijft voor gevallen waarin een voordeel uit kapitaalvennootschapsdeelname of -gerechtigdheid niet onder de eerste twee in art. 10(3) omschreven categorieën valt. 4.3 De Staatssecretaris wijst erop dat het OESO-commentaar vermeldt dat de dividenddefinitie in art. 10(3) ‘merely mentions examples (…)’ en dat ‘the enumeration is followed up by a general formula’, maar ik zie niet in hoe dat zou impliceren dat de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) (zie de tekst van art. 10(3) Verdrag in onderdeel 3.3 van de bijlage) genegeerd kunnen worden en dat de verdragskwalificatie van ‘inkomsten uit aandelen’ (en ook die van ‘interest’, nu art. 11(4) een vergelijkbare structuur heeft) dus bepaald wordt door de nationaalrechtelijke kwalificatie in het bronland. Dat lijkt mij ook moeilijk verenigbaar met het bindende en tweezijdige karakter van een verdrag en met goede verdragstrouw. Het zou ook haaks staan op het OESO-commentaar 1977 inhoudende dat art. 10(3) in elk geval aansluit bij de in de OESO-lidstaten veel voorkomende vormen van ‘dividend’ en, algemeen gesproken, beoogt winstuitdeling door kapitaalvennootschappen aan hun aandeelhouders te omvatten. Dat de IoNE in Brazilië pas is ingevoerd ná de inwerkingtreding van het verdrag, lijkt mij neither here nor there voor de verdragskwalificatie ervan. Als de invoeringsdatum daarvoor al relevant zou zijn, dan lijkt mij die datum eerder reden om niet zomaar een van het materieel evidente winstuitdelingskarakter van de IoNE afwijkende nationale bronstaatkwalificatie te volgen, maar strikt bij de tekst en interpretatieregels van het Verdrag te blijven omdat anders de bronstaat eenzijdig postcontractueel de verdragskwalificatie zou kunnen bepalen. 4.4 Mijns inziens zijn de restcategorieën in zowel art. 10(3) als art. 11(4), die verwijzen naar de nationale bronstaatbehandeling, default modes, die pas relevant worden als de eerdere categorieën in art. 10(3) resp. art. 11(4) niet al uitsluitsel bieden, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt. 4.5 Met de hoogste Duitse en Spaanse rechters (zie hoofdstuk 8 van de bijlage), meen ik dat de IoNE, gezien haar onmiskenbare winstuitdelingskenmerken (zie hoofdstuk 2 en onderdeel 7.1 van de bijlage en de onderdelen ‎2.4, ‎2.7 en ‎2.9 hierboven), zowel naar nationaal recht als (daarmee ook, gegeven art. 3(2) Verdrag) voor de toepassing van OESO-gemodelleerde verdragen als ‘income from shares’ moet worden aangemerkt; niet als interest, ook niet mede. Met het Hof (r.o. 5.6-5.8) en de genoemde buitenlandse hoogste rechters meen ik dat de niet-omschreven verdragsterm ‘income from shares’ door de dwingende iuitlegegel van art. 3(2) Verdrag onontkoombaar leidt naar het nationale, in casu Nederlandse, fiscaal-rechtelijke begrip van ‘inkomsten’ of ‘opbrengst’ ‘van aandelen’ en daarmee naar kwalificatie (uitsluitend) onder art. 10 Verdrag. Ik zie niet in waarom dat anders zou worden doordat Brazilië deze onmiskenbare winstuitkering als juros aanduidt in plaats van als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ of een andere term die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. (zie onder meer 2.3, 8.3 en 8.7 in de bijlage) verkleining van de fiscale bias tegen eigen-vermogensfinanciering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winstverdeling) niet, welke bias kan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging, al dan niet door hoge inflatie, zoals Brazilië die kende. Ook uit dat doel van de IoNE volgt mijns inziens onmiskenbaar dat zij eigen-vermogensfinanciering van vennootschappen door kapitaalverstrekkers dient en een vergoeding is voor hun terbeschikkingstelling van eigen vermogen aan vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal, naar rato van hun kapitaalstorting. 4.6 Als men, anders dan ik, meent dat de IoNE voor de verdragstoepassing iets ‘dubbels’ is – zowel dividend als interest –, dan lijkt mij dat eerder reden om zowel art. 10 als art. 11 van toepassing te achten (en daarmee dus de hoogste van de tax sparing credits in art. 23(4) Verdrag) dan om het onmiskenbare winstuitdelingskarakter van IoNE te negeren. Ik zie niet hoe een samenhang tussen de definities in art 10(3) en 11(4) Verdrag daartoe zou nopen omdat ik die gestelde samenhang niet zie. Klacht (iii) 4.7 Klacht (iii) heeft dan geen voorwerp: de IoNE is immers een – aftrekbaar – primair dividend en niet – ook niet mede - enige vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom met terugbetalingsverplichting. Voor het geval u daar anders over denkt, ga ik er op in. 4.8 Ik merk vooraf op dat het Hof kennelijk (zie r.o. 5.11) de – deels rechtskundige – opvatting van de partijen deelt dat IoNE niet valt onder de termen ‘inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook’ in art. 11(4) Verdrag. Voor zover rechtskundig, lijkt mij dat impliciete oordeel juist. 4.9 Voor zover de Staatssecretaris klaagt over ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, merk ik op dat schending van vreemd recht geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO) en dat ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, als die al relevant zou zijn voor de verdragskwalificatie van IoNE door Nederland (ik meen van niet), mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting verraadt: Brazilië behandelt IoNE niet hetzelfde als interest. Anders dan interest, die ook aftrekbaar is bij afwezigheid van winst, is IoNE niet aftrekbaar bij afwezigheid van winst. De als IoNE uit te delen winst(reserve) kan alleen uitgedeeld worden na een daartoe strekkend besluit van de a.v.a., en wordt uitgekeerd naar rato van hun eigen-vermogensdeelname. Rente, met name betaald aan verbonden niet-ingezetenen, is onderworpen aan allerlei aftrekbeperkingen waaraan IoNE niet is onderworpen (zie onderdeel 2 van de bijlage) en er bestaan aanzienlijke belasting- en premietariefverschillen tussen interest en IoNE (zie onderdeel 2 van de bijlage), zoals het Hof ook heeft vastgesteld. Uw Spaanse collegae hebben bovendien rechtskundig vastgesteld (zie 8.4 bijlage) dat art. 9(9) van de Braziliaanse wet op de IoNE de vennootschap de optie geeft om de waarde van de IoNE op te nemen in het aandelenkapitaal of te reserveren in een winstreserve met het oog op kapitaaluitbreding.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 8 maart 1990, Trb. 1990, 67. Mutual agreement procedure. Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen van 8 maart 1990, Trb. 1990, 67. Rechtbank Den Haag 30 april 2024, SGR 23/130 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Besluit bevestiging kwalificatie Braziliaanse interest on net equity van 16 maart 2022, gepubliceerd op 4 april 2022, Stcrt. 2022-8330. Gerechtshof Den Haag 13 maart 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:858. Het Hof verwijst met een ‘vgl.’ naar r.o. 3.3.1-3.3.3 van HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79 met noot De Vries, FED 2014/37 met noot Marres, NTFR 2014/738 met noot Van Lindonk. Zie Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Kluwer Law International 2021, art. 10, par. 107 (bewerker W. Haslehner; redactie Reimer & Rust). De belanghebbende heeft zich bij de Rechtbank op het rechtszekerheidsbeginsel beroepen (par. 4.1): “Tot aan 4 augustus 2020 (de datum van het Besluit) kon [de belanghebbende] er op vertrouwen dat het standpunt van de Belastingdienst was dat loNE-betalingen als dividenden werden gekwalificeerd, zowel onder het Verdrag als naar nationaal recht. Immers, de staatssecretaris schrijft dat zowel Nederland als Brazilië de loNE-betaling kwalificeert als een vergoeding voor het verstrekken van eigen vermogen en komt hier pas in het Besluit (eenzijdig) op terug”. Punt 4.29 van haar verweer in cassatie bevat een vergelijkbaar beroep op rechtszekerheid. Richtlijn 2014/86/EU van de Raad van 8 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEU 2014, L 219).

Ook uit dat doel volgt mijns inziens onmiskenbaar dat de IoNE-winstuitkering eigen-vermogensfinanciering dient en een vergoeding is voor terbeschikkingstelling van eigen vermogen aan vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Dat de IoNE in Brazilië pas is ingevoerd ná de inwerkingtreding van het verdrag, lijkt mij neither here nor there voor de verdragskwalificatie ervan. Voor zover al van belang, lijkt mij die posterieure datum eerder een reden om de bronstaatkwalificatie niet klakkeloos te volgen. 1.10 Klacht iii heeft dan geen voorwerp: uitdeling van winst met het label ‘IoNE’ is een – weliswaar aftrekbaar – dividend en niet een vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom die terugbetaald moet worden. Voor het geval u daar anders over denkt, merk ik op dat voor zover de Staatssecretaris klaagt over ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, schending van vreemd recht geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO) en dat ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, als die al relevant zou zijn, mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting verraadt, gegeven dat Brazilië IoNE-betalingen duidelijk niet hetzelfde behandelt als interest: anders dan interest, die ook aftrekbaar is bij afwezigheid van winst, is IoNE niet aftrekbaar bij afwezigheid van winst. Voor IoNE-uitbetaling is een a.v.a-besluit vereist en zij wordt betaald naar rato van kapitaaldeelname. Rente, met name betaald aan verbonden niet-ingezetenen, is onderworpen aan allerlei aftrekbeperkingen waaraan IoNE niet is onderworpen en er bestaan aanzienlijke belastingtariefverschillen tussen interest en IoNE. Mede daarom heeft klacht (iii) mijns inziens ook geen feitelijke grondslag: het Hof heeft mijns inziens geenszins de eis gesteld dat IoNE in Brazilië identiek aan inkomsten uit geldleningen wordt behandeld om onder art. 11(4) te kunnen vallen. 1.11 Dat de term “other income assimilated to income from money lent” in art. 11 uit het OESO-Modelverdrag 1963 komt en de term “subjected to the same taxation treatment as income from shares” in art. 10 uit het OESO-Modelverdrag 1977, lijkt mij neither here nor there voor ons geschil, omdat met dat verschil in formulering, zoals de Staatssecretaris trouwens ook opmerkt, geen wijziging is beoogd, zodat die laatste maatstaf kennelijk even ‘streng’ is als de eerste. Wat daarvan zij, voor zover al relevant, volgt uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht dat IoNE-betalingen in Brazilië geenszins op dezelfde wijze aan heffing worden onderworpen als inkomsten uit geldleningen. 1.12 Ook als IoNE wél tegelijk onder art. 10(3) én art. 11(4) Verdrag zou kunnen vallen, meen ik dat klacht (iii) niet tot cassatie kan leiden omdat mijns inziens in dat geval ofwel de eerste verdelingsbepaling (art. 10) voorgaat op de latere (art. 11), nu in het Verdrag enig ander voorrangsgezichtspunt ontbreekt, ofwel Nederland beide bepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen. 1.13 Volgens klacht iv had het Hof de MAP moeten opvatten als later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen over de uitleg van de artt. 10 en 11 Verdrag en had hij er daarom op grond van art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen rekening mee moeten houden. Het Hof had de MAP verder als verdragscontext moeten aanmerken, met als consequentie dat diens kwalificatie (interest) moet worden gevolgd. 1.14 De MAP is mijns inziens noch overeenstemming tussen de verdragspartijen, noch verdragscontext, maar een zowel verdragsposterieure als uitdelingsposterieure opvatting van twee Executieven. Een MAP zoals de litigieuze valt mijns inziens niet onder de uitlegmiddelen van art. 31(3) Verdrag van Wenen omdat die bepaling alleen overeenstemming ‘between the parties’ noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen the parties is dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘together with the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art. 32 Verdrag van Wenen (supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot ambiguous of obscure resultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat manifestly absurd or unreasonable is (dat is evenmin het geval). 1.15 ’s Hofs oordeel strookt ook met uw rechtspraak. Uit HR BNB 2000/16 en HR BNB 2017/91 volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR BNB 2023/33 volgt dat het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen niet mogelijk is met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken. Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd. De litigieuze MAP is bovendien pas bereikt ná het geschiljaar; temporeel terugwerkende toepassing zou mijns inziens ook het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid schenden. 1.16 Zoals bleek, zie ik overigens geen ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ zoals bedoeld in art. 25(3) Verdrag. Mijns inziens is duidelijk dat IoNE een (primair) dividend is, ook al is zij aftrekbaar. De MAP lijkt mij vooral gebaseerd op de op zichzelf honorabele wens van (vooral) de Nederlandse bevoegde autoriteit om de linking rule van art. 13(17) Wet Vpb, zo effectief mogelijk te doen zijn, ook in verhouding tot derde landen. Uit het OESO-commentaar op art. 25(3) OESO-Modelverdrag 1977 kan ook worden afgeleid dat die bepaling niet bedoeld is om mismatches weg te nemen. 1.17 Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

10(3) ziet alleen op het laatste deel van de definitie van ‘dividenden’ en niet op de eerdere delen van die definitie, waaronder de omschrijving ‘inkomsten uit aandelen’. 2.10 Het Hof heeft zich vervolgens afgevraagd of de IoNE tegelijk óók als interest kan worden aangemerkt. Niet in geschil is dat IoNE niet kan gelden als “inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook" zoals bedoeld in art. 11(4) Verdrag. Dan gaat het erom of IoNE in de Braziliaanse belastingwetgeving wordt ‘gelijkgesteld met’ (‘assimilated to’) interest, zoals bedoeld in art. 11(4) Verdrag. Anders dan de Inspecteur, acht het Hof niet van belang of Brazilië IoNE ‘op een vergelijkbare wijze’ als interest behandelt, omdat ‘op vergelijkbare wijze behandelen’ ruimer is dan het vereiste ‘gelijkstellen met’. Volgens het Hof stelt de Braziliaanse belastingwetgeving de IoNE niet gelijk met inkomsten uit geldleningen: “5.12. Artikel 9 van de Wet (Lei) nr. 9.249/1995 van 26 december 1995 schrijft niet met zoveel woorden voor dat de IoNE voor de Braziliaanse belastingheffing wordt gelijkgesteld met rente. Evenmin volgt een dergelijke gelijkstelling uit de wijze waarop de Braziliaanse belastingwetgeving de IoNE behandelt. Op basis van de gedingstukken, waaronder het memorandum van het International Bureau of Fiscal Documentation van 6 mei 2019, stelt het Hof dienaangaande het volgende vast. Het belasten van IoNE-uitkeringen volgens de Braziliaanse belastingwetgeving is op een andere wettelijke grondslag gebaseerd dan het belasten van financiële opbrengsten/lasten. Er gelden voorts afwijkende aftrekbeperkingen en vrijstellingen. Bij de heffing ter zake van financiële opbrengsten/lasten zijn ook andere tarieven van toepassing dan het vaste tarief van 15% bronheffing op IoNE-uitkeringen en 25% bronheffing op IoNE-uitkeringen aan buitenlandse belastingplichtigen in laagbelastende jurisdicties. Hoewel deze bronheffingstarieven in beginsel ook gelden voor rente betaald aan buitenlandse belastingplichtigen, geldt voor bepaalde typen rente een afwijkende regeling of een gunstigere behandeling. In binnenlandse situaties is voor inkomsten uit geldleningen en andere investeringen met een vaste rente bovendien sprake van een bronheffing naar een regressief tarief dat afhankelijk is van de duur van een dergelijke geldlening of investering (er geldt een tarief van 22,5% voor transacties met een duur tot en met 180 dagen, 20% voor transacties met een duur vanaf 181 tot en met 360 dagen, 17,5% voor transacties met een duur vanaf 361 tot en met 720 dagen en 15% voor transacties met een duur van meer dan 720 dagen). Tevens zijn IoNE-uitkeringen onderworpen aan “Contribuição para o Programa de Integração Social, PIS” (een heffing van de bijdrage aan het werknemersparticipatiegprogramma) en aan “Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, COFINS” (een heffing van de bijdrage aan sociale zekerheid) naar het speciale gecombineerde tarief van 9,25%, dat afwijkt van het gecombineerde tarief van 4,65% dat algemeen van toepassing is op financiële opbrengsten/lasten.” De IoNE is daarom niet (mede) ‘interest’ in de zin van artikel 11(4) Verdrag, aldus het Hof, zodat samenloop tussen de art. 10 en 11 van het Verdrag niet aan de orde is. 2.11 Wat de MAP van 2022 betreft, constateert het Hof dat de IoNE bij het sluiten van het Verdrag in 1990 nog niet bestond, zodat de verdragspartijen over haar verdragskwalificatie toen geen opvatting konden hebben. Aan de latere overeenstemming in het MAP-besluit van 2022 over het interest-karakter van IoNE komt volgens het Hof geen betekenis toe, alleen al niet omdat die overeenstemming in 2019 nog niet was bereikt en pas van betekenis zou kunnen zijn bij verdragsinterpretatie voor jaren ná deugdelijke bekendmaking van de MAP. 2.12 Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard.

De enige overeenkomst met rente lijkt dus de aftrekbaarheid, maar als die voldoende is, zouden ook huur en loon ‘gelijkgesteld’ (assimilated) kunnen worden ‘met’ (to) interest. 4.10 Overigens meen ik dat klacht (iii), als u eraan toe zou komen, al strandt op gebrek aan feitelijke grondslag: het Hof heeft, anders dan de Staatssecretaris stelt, mijns inziens niet de eis gesteld dat IoNE in Brazilië identiek aan inkomsten uit geldleningen zou moeten worden behandeld om onder art. 11(4) Verdrag te kunnen vallen. Hij heeft, zoals de tekst van art. 11(4) vraagt, onderzocht of IoNE in Brazilië fiscaal ‘gelijkgesteld (assimilated)’ wordt ‘met (to)’ ‘inkomsten uit geldlening (income from money lent)’. Gezien ‘s Hofs feitelijke vaststellingen van aanmerkelijke verschillen en de ten processe overgelegde IBFD-documentatie over de IoNE (zie onderdeel 2 van de bijlage) lijkt mij ’s Hofs oordeel dat dat niet het geval is, rechtskundig niet-onaannemelijk en verder niet toetsbaar in cassatie, gegeven art. 79 Wet RO. Het Hof heeft zich mijns inziens voldoende verdiept in Braziliaans recht voor zover het relevant zou kunnen zijn voor de Nederlandse verdragstoepassing. Dat de Inspecteur ‘gemotiveerd heeft gesteld’ dat IoNE voor Braziliaanse doeleinden wordt beschouwd als een financiële opbrengst/last en op overeenkomstige wijze als inkomsten uit geldlening aan de belastingheffing is onderworpen, betekent niet dat het Hof dat ook moet vinden en trouwens ook niet dat die stelling, indien juist, voldoende is om te concluderen dat IoNE in Brazilië assimilated wordt to rente op leningen. 4.11 Dat de term “other income assimilated to income from money lent” in art. 11 uit het OESO-Modelverdrag 1963 komt en de term “subjected to the same taxation treatment as income from shares” in art. 10 uit het OESO-Modelverdrag 1977, lijkt mij neither here nor there voor ons geschil, mede gegeven dat de IoNE van ná die verdragsluiting stamt. Zoals de Staatssecretaris zelf signaleert, is de gezaghebbende literatuur bovendien eenstemmig dat met de laatste term (subjected to the same taxation) geen wijziging is beoogd ten opzichte van ‘assimilated to’, zodat de laatste maatstaf kennelijk even streng of mild is als de eerste. Wat daarvan zij, uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht volgt dat IoNE in Brazilië niet ‘op dezelfde wijze aan de belastingheffing is onderworpen als inkomsten uit geldleningen’. IoNE kan zich alleen voordoen in geval van en alleen geput worden uit winst en kan alleen aan aandeelhouders betaald worden; niet aan crediteuren; rentebetalingen en hun aftrekbaarheid daarentegen hangen geenszins af van de aanwezigheid van winst en worden nooit aan aandeelhouders betaald, tenzij zij tevens crediteur zijn. De als IoNE uit te delen winst(reserve) kan alleen uitgedeeld worden na een daartoe strekkend besluit van de aandeelhouders, anders dan rente, en wordt uitgekeerd naar rato van hun kapitaaldeelname. Het Hof heeft verder diverse fiscale tariefverschillen en premieheffingsverschillen tussen IoNE en rente vastgesteld. 4.12 Ook als IoNE wél tegelijk onder art. 10(3) én art. 11(4) Verdrag zou kunnen vallen, meen ik dat klacht (iii) nog steeds niet tot cassatie kan leiden omdat mijns inziens in dat geval ofwel de eerdere verdelingsbepaling (art. 10) voorgaat op de latere (art. 11), nu overigens in het Verdrag een voorrangsgezichtspunt ontbreekt, ofwel Nederland beide bepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen. De verdragsstaten hebben geen andere bedoeling kenbaar gemaakt in de tekst of de toelichtende nota bij het Verdrag, laat staan uitdrukkelijk en ondubbelzinnig (vgl. HR BNB 2021/23 in 4.6 van de bijlage); uiteraard niet, want de IoNE bestond niet toen het verdrag werd gesloten. Een gedeelde mening van de Braziliaanse en Nederlandse fiscale autoriteiten (zie 4.14 e.v. hieronder) is geen uitdrukkelijke en ondubbelzinnige bekendmaking van een gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen. 4.13 Mijns inziens heeft klacht (iii) geen voorwerp en als dat anders is, geen feitelijke grondslag en als ook dat anders is, geen grond. Klacht (iv) 4.14 Volgens de Staatssecretaris had het Hof de MAP moeten opvatten als een later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen met betrekking tot de uitlegging van de artt. 10 en 11 Verdrag en had hij er daarom op grond van art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen rekening mee moeten houden. Het Hof had de MAP ook als verdragscontext moeten aanmerken, met als consequentie dat diens kwalificatie (interest) moet worden gevolgd. 4.15 Deze klacht lijkt mij ongegrond. De MAP is mijns inziens noch overeenstemming tussen de verdragspartijen, noch verdragscontext, maar een zowel verdragsposterieure als uitdelingsposterieure opvatting van twee Executieven. Een MAP zoals de litigieuze valt mijns inziens niet onder de uitlegmiddelen van art. 31(3) Verdrag van Wenen omdat die bepaling alleen overeenstemming ‘between the parties’ noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen the parties is dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘together with the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art. 32 Verdrag van Wenen (supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval, gezien de opsomming van die means in die bepaling), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot ambiguous of obscure resultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat manifestly absurd or unreasonable is (dat is evenmin het geval). 4.16 ’ ’s Hofs oordeel strookt ook met uw rechtspraak. Uit HR BNB 2000/16 (zie onderdeel 6.1 in de bijlage) en HR BNB 2017/91 (zie onderdeel 6.3 in de bijlage) volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR BNB 2023/33 (zie onderdeel 5.7 in de bijlage) volgt dat verdragsposterieur OESO-Commentaar enkel een bepaalde uitleg kan ‘bevestigen of verduidelijken’; daarbuiten komt er geen betekenis aan toe, ook niet als aanvullend middel van interpretatie. Het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen is niet mogelijk met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken (zie onderdelen 5.9 en 6.2-6.5 van de bijlage). Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd (anders, zie onderdelen 6.2 en 6.6-6.7 van de bijlage). 4.17 De litigieuze MAP is pas tot stand gekomen ná het geschiljaar; temporeel terugwerkende toepassing zou mijns inziens ook het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid schenden (zie onderdeel 6.9 van de bijlage). 4.18 Zoals bleek, zie ik overigens qua verdragsuitleg geen ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ zoals bedoeld in art. 25(3) Verdrag. Mijns inziens is duidelijk dat IoNE een (primair) dividend is, ook al is zij aftrekbaar. Aldus heeft het Hof ook geoordeeld: IoNE is geen interest. Ook als IoNE zowel dividend als interest is, zal Nederland 25% moeten verrekenen. De MAP lijkt mij vooral gebaseerd op de op zichzelf honorabele wens van vooral de Nederlandse bevoegde autoriteit om de linking rule van art. 13(17) Wet Vpb (gebaseerd op art. 4(1)(a) van de EU-Moeder-dochterrichtlijn), zo effectief mogelijk te doen zijn ook in verhouding tot derde landen. Uit het OESO-commentaar op art.