ECLI:NL:PHR:2025:118

E.B. Rank-Berenschot In de zaak 1. [eiser 1] , 2. [eiser 2] , eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep advocaat: mr. H.J.W. Alt tegen [verweerster] B.V., verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] respectievelijk [verweerster]. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft een langlopend geschil tussen partijen over de verkoop van de benedenverdieping van een aan [eisers] toebehorend pand aan [verweerster] . Met het arrest van uw Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1492 is inmiddels onherroepelijk vast komen te staan dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat op [eisers] uit hoofde van die overeenkomst geen inspanningsverplichting rust. Hangende die eerdere procedure, op 15 april 2019, hebben partijen een overeenkomst met het opschrift ‘vaststellingsovereenkomst’ gesloten. In de onderhavige procedure vordert [verweerster] betaling van boetes en dwangsommen op grond van deze ‘vaststellingsovereenkomst’. Het hof heeft de gevorderde boetes toegewezen; de dwangsommen zijn afgewezen op grond van verjaring (art. 611g Rv). In het principale cassatieberoep komen [eisers] op tegen de toewijzing van de boetes. Daarbij draait het met name om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ los staan van de uitkomst in de bodemprocedure over de geldigheid van de koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende inspanningsverplichting. Voorts keren [eisers] zich tegen de oordelen dat zij in de nakoming van hun verplichtingen zijn tekortgeschoten en dat hun geen beroep toekomt op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid of op matiging. In het incidentele cassatieberoep keert [verweerster] zich tegen de door het hof gegeven kwalificatie van enkele verschuldigd geworden bedragen als dwangsommen en de daarop gebaseerde afwijzing van de betreffende vordering op grond van verjaring (art. 611g Rv). Ik meen dat noch het principale noch het incidentele cassatieberoep doel treft.

Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [verweerster] exploiteert een apotheek aan de [a-straat 1-3] in [plaats] . (ii) [eisers] zijn (gezamenlijk) eigenaar van het buurpand aan de [a-straat 4] in [plaats] . Dit betreft een bedrijfsruimte op de begane grond met daarboven woonruimte. (iii) Eind 2015/begin 2016 hebben partijen onderhandeld over de verkoop van de benedenverdieping van dit pand aan [verweerster] . (iv) Partijen hebben op 11 januari 2016 een koopovereenkomst gesloten, waarbij door [eisers] een opschortende voorwaarde is bedongen. (v) Tussen partijen is een conflict ontstaan dat is voortgekomen uit een verschil van inzicht over de inhoud van deze opschortende voorwaarde en de reikwijdte van de in dit verband op [eisers] rustende inspanningsverplichting. (vi) Partijen hebben daarover al veel geprocedeerd, onder meer in het kader van een bodemprocedure die is geëindigd met het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022 (hierna: de bodemprocedure) en in het kader van verschillende kort gedingprocedures (zie hieronder, nr. 2.2 e.v.). (vii) Hangende de bodemprocedure, op 15 april 2019, hebben partijen, onder meer ter voorkoming van een door [verweerster] aangekondigd kort geding, een overeenkomst met het opschrift ‘vaststellingsovereenkomst’ (hierna: de ‘vaststellingsovereenkomst’ of ‘vso’) gesloten. (viii) Op 11 september 2020 is door de gemeente Utrecht een splitsingsvergunning afgegeven. Deze vergunning is op 28 oktober 2020 onherroepelijk geworden. Procedures in kort geding 2.2 Partijen hebben verschillende procedures in kort geding gevoerd. In cassatie is het kort geding dat heeft geleid tot het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 november 2017 nog van belang. In dit arrest zijn [eisers] veroordeeld om, kort samengevat, de vereiste splitsingsvergunning aan te vragen, na afgifte van de splitsingsvergunning zorg te dragen voor juridische splitsing van de onroerende zaak in appartementsrechten, de begane grond te verbouwen op de in de koopovereenkomst overeengekomen wijze, en de begane grond aan [verweerster] te leveren, alles op straffe van een dwangsom van € 500 per dag met een maximum van € 25.000. De bodemprocedure 2.3 In haar verstekvonnis van 31 januari 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland vastgesteld dat het arrest in kort geding van 14 november 2017 betrekking heeft op dezelfde kwestie als in de aan haar voorgelegde zaak. Daarop heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] met betrekking tot de aanvraag van de splitsingsvergunning e.a. toegewezen conform het dictum van genoemd arrest in kort geding, zij het dat de rechtbank nieuwe termijnen aan een en ander heeft verbonden. De door [verweerster] gevorderde schadevergoeding van € 305.000,- is door de rechtbank afgewezen. 2.4 Bij arrest van 2 februari 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden – zakelijk weergegeven en voor zover in de onderhavige cassatieprocedure relevant – geoordeeld dat partijen op 11 januari 2016 een koopovereenkomst hebben gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente bereid was een splitsingsvergunning af te geven (rov. 4.2). De gemeente bleek echter voorwaarden te verbinden aan de afgifte van een splitsingsvergunning, te weten: (1) het doorvoeren van bouwkundige aanpassingen én (2) het staken van de (illegale) kamergewijze verhuur van de bovenverdieping. Over deze twee onderwerpen zijn tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen afspraken gemaakt (rov. 4.5). Het hof oordeelde dat [verweerster] redelijkerwijs van [eisers] mocht verwachten dat de kamergewijze verhuur beëindigd zou worden teneinde de splitsing mogelijk te maken (rov. 4.7.2), maar dat dit anders was wat betreft de door de gemeente verlangde verbouwingen (rov. 4.7.3). Nu de gemeente slechts tot instemming met de splitsing bereid was na een verbouwing van het pand, was de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten, niet vervuld, aldus het hof (rov. 4.7.4-4.7.5; vgl. rov. 4.6 (slot)). Een contractuele verplichting voor [eisers] om een splitsingsvergunning aan te vragen nadat de gemeente niet onvoorwaardelijk positief op het indicatieverzoek had gereageerd, en om tegen een weigering bezwaar te maken en eventueel beroep in te stellen of zelfs meermaals een aanvraag in te dienen, valt uit de tussen partijen gemaakte afspraken dan ook niet af te leiden. Dat [eisers] niet bereid bleken dit eigener beweging te doen, kan in de gegeven omstandigheden niet worden beschouwd als het beletten van het intreden van de overeengekomen voorwaarde in de zin van art. 6:23 BW (rov. 4.7.6). Volgens het hof schieten de stellingen van [verweerster] dan ook tekort om aan te nemen dat [eisers] na de reactie van de gemeente op het indicatieverzoek tekort zijn geschoten in de nakoming van enige verplichting of dat zij het intreden van de voorwaarde hebben gefrustreerd (rov. 4.8). 2.5 In de bodemzaak kwam het hof aldus tot de conclusie dat de opschortende voorwaarde waaronder de overeenkomst was gesloten – te weten dat de gemeente zou instemmen met splitsing – niet is vervuld, zodat de overeenkomst geen werking verkreeg. Het oordeel van de rechtbank dat [eisers] gehouden waren een splitsingsvergunning aan te vragen, hield daarom geen stand. Inmiddels is het feitelijk zo dat er een splitsingsvergunning is afgegeven. Omdat de overeenkomst indertijd geen werking heeft gekregen, maakte deze omstandigheid voor de door het hof te maken beoordeling geen verschil (rov. 4.16). 2.6 Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep van [verweerster] (zaaknr. 21/01888) is door uw Raad bij arrest van 21 oktober 2022 verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Eerste aanleg 2.7 In de onderhavige, bij dagvaarding van 15 januari 2020 ingeleide procedure heeft [verweerster] , na wijziging van eis, gevorderd – voor zover in cassatie relevant – dat [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar te betalen een totaalbedrag van € 1.000.000 aan verbeurde dwangsommen/boetes. Zij voert daartoe aan dat [eisers] : a. € 250.000 hebben verbeurd vanwege het niet tijdig nakomen van art. 6 (6.1 tot en met 6.3) van de ‘vaststellingsovereenkomst’; b. € 250.000 hebben verbeurd vanwege het niet tijdig nakomen van art. 7 (7.1 tot en met 7.3) van de ‘vaststellingsovereenkomst’; c. € 250.000 hebben verbeurd op grond van art. 9.3 ‘vaststellingsovereenkomst’, vanwege het niet nakomen van het arrest in kort geding van 14 november 2017; d. € 250.000 hebben verbeurd op grond van art. 9.3 ‘vaststellingsovereenkomst’, vanwege het niet nakomen van het verstekvonnis van 31 januari 2018. 2.8 [eisers] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 2.9 Op 2 september 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. 2.10 Bij eindvonnis van 10 november 2021 heeft de rechtbank Midden-Nederland alle hiervoor onder (a) tot en met (d) weergegeven vorderingen van [verweerster] afgewezen. 2.11 De rechtbank heeft daarbij vooropgesteld dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ geen vaststellingsovereenkomst is in de zin van art. 7:900 BW, maar een als ‘gewone’ overeenkomst te kwalificeren regeling ter voorkoming van een al aangekondigd kort geding (rov. 4.11). [verweerster] kan in beginsel nakoming vorderen van de afspraken uit de ‘vaststellingsovereenkomst’, tenzij dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 4.14).De rechtbank heeft vastgesteld dat het bij de vorderingen (a) en (b) niet gaat om dwangsommen, maar om bij niet-nakoming van de betreffende afspraken (art. 6 resp. art. 7 ‘vso’) verschuldigde boetes (rov. 4.18).

De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G In deze zaak heeft geen feitenvaststelling plaatsgevonden. De hier genoemde feiten zijn ontleend aan: Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, C/16/496244 / HA ZA 20-86, rov. 2; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7460 (hierna: het bestreden arrest), rov. 2.1. Zie ook het in de bodemzaak tussen partijen gewezen arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:960 (niet gepubliceerd), rov. 2.1-2.11. Prod. 5 bij MvG. Zie het overzicht in het vonnis van 10 november 2021, rov. 3.4-3.7. Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, zaaknr. 200.199.505 (prod. 2 bij inl. dagv.). Rb. Midden-Nederland 31 januari 2018, zaak-/rolnr. C/16/442687 / HA ZA 17-585 (prod. 3 bij inl. dagv.). Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:960 (niet gepubliceerd) (prod. 2 bij MvG). HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1492, RvdW 2022/1005. Zie (antwoord)akte overlegging producties tevens wijziging/vermeerdering van eis d.d. 2 september 2021, onder I t/m IV. De op de koopovereenkomst betrekking hebbende vorderingen VI t/m XIII zijn in hoger beroep ingetrokken (bestreden arrest, rov. 2.2). In conventie heeft [verweerster] daarnaast nog gevorderd: (ii) een verklaring voor recht dat [eisers] met het niet nakomen van de ‘vaststellingsovereenkomst’ wanprestatie hebben gepleegd en daarmee onrechtmatig tegenover [verweerster] hebben gehandeld; en (iii) dat [eisers] wordt verboden om over te gaan tot verkoop van de benedenverdieping totdat onherroepelijk zou zijn beslist (bestreden arrest, rov. 2.3). Deze vorderingen zijn in cassatie niet meer relevant en worden hierna buiten beschouwing gelaten. Volgens weergave in het vonnis van 10 november 2021, rov. 4.16. Zie ook bestreden arrest, rov. 2.3 sub (i). Tevens hebben [eisers] vorderingen in reconventie ingesteld. Deze zijn in cassatie niet relevant en worden verder buiten beschouwing gelaten. Verder hebben [eisers] een incidentele vordering ex art. 223 Rv ingesteld; deze is afgewezen bij vonnis in het incident van Rb. Midden-Nederland van 11 november 2020, zaak-/rolnr. C/16/496244 / HA ZA 20-86. Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, zaak-/rolnr. C/16/496244/HA ZA 20-86. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 oktober 2022, zaaknr. 200.307.802. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 september 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7460. De verbetering bestaat in de toevoeging van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het middel citeert de akte overlegging producties alsmede wijziging/vermeerdering van eis d.d. 2 september 2021, nr. 3.1-3.6. Het middel citeert de comparitienotities in eerste aanleg d.d. 2 september 2021, nr. 16-25, i.h.b. nr. 19 en 23. Het middel citeert MvA, nr. 1.3.5-1.3.6 en 1.3.9. Het middel citeert MvA, nr. 2.1.6, 2.1.14-2.1.17, 2.1.21 en 2.1.31. Het middel verwijst naar MvA, nr. 2.1.6. Zie over de termijnen p-v., p. 6 (onderaan), 7, 8 en 10, telkens onder ‘Voorzitter’. Zie CvD/CvR rec., nr. 3.6-3.7, door de rechtbank weergegeven in rov. 4.4.1 van haar vonnis. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker (Lundiform/Mexx). Het middel verwijst naar MvA, nr. 4.1. Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269 m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270, rov. 3.5.2; HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54, rov. 3.7. Aldus Asser Procesrecht/Asser 3 2023/56. Zie ook HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), rov. 3.4.4. Zie hierover: Asser Procesrecht/Asser 3 Bewijs 2023/225; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 Hoger Beroep 2022/214. Het middel verwijst naar: CvA, nr. 32; CvR/CvA zijdens [verweerster] , nr. 8; MvG, nr. 58, 65, 67, 70-72, 92, 95, 97, 164-166; p-v zitting in hoger beroep van 2 juni 2023; pleitnota zijdens [verweerster] . Grief VII, zie MvG, nr. 163 e.v. Het middel verwijst naar CvA, nr. 25-26, 32; CvD/CvR rec., nr. 2.3.6; comparitienotities in eerste aanleg voor de zitting van 2 september 2021, nr. 30. Zie p.i., p. 17. Het middel verwijst naar: HR 25 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9329, NJ 1986/714 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Kettingbeding Smilde), rov. 3.3; HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1923, NJ 2022/90 m.nt. D.W.F. Verkade, rov. 3.2.2; J. Hijma, annotatie bij HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204, nr. 5; A. van der Kruk & M.E.A. Möhring, GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 4.5.1. Het middel verwijst naar MvA, nr. 1.3.12. Zie over het accessoire karakter van het boetebeding: Asser/Sieburgh 6-I 2024/419. Het middel verwijst naar de comparitienotities in eerste aanleg voor de zitting van 2 september 2021, nr. 27. CvA, nr. 25 en 26. Het middel verwijst naar CvD/CvR rec., nr. 3.8. Het middel verwijst naar hetgeen is aangehaald in het kader van subonderdeel II.1. Het middel verwijst naar hetgeen is aangevoerd in het kader van subonderdeel II.2. Het middel verwijst naar de comparitienotities in eerste aanleg voor de zitting van 2 september 2021, nr. 27. Het middel verwijst naar MvA, nr. 1.3.12. Zie p.i., p. 19, waar het middel betoogt dat de daar aangehaalde omstandigheden “juist van belang” zijn. Het middel verwijst naar CvD/CvR rec. (d.d. 5 augustus 2020), nr. 2.3.10. Het middel verwijst naar de comparitienotities in eerste aanleg d.d. 2 september 2021, nr. 25, 27 en 34. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262, AA20070633 m.nt. H. van der Zwan (Intrahof/Bart Smit), rov. 5.3. Parl. Gesch. BW Boek 6 (MvA II), p. 326. Het middel verwijst naar CvA, nr. 112-113; Akte 2 september 2021, nr. 2 en 3 (sub g). Het middel verwijst naar: MvG, nr. 80-81 (onder het kopje ‘3) gevorderde boetes’), grief VIII nr. 181, 183, 186, en grief IX nr. 193-194; MvA, nr. 2.1.28-2.1.29, 2.1.31 en 3.1.1; pleitaantekeningen zijdens [eisers] , par. 9. Het middel verwijst naar: MvA, nr. 2.1.29, 2.1.31 en 3.1.1; pleitaantekeningen [eisers] in hoger beroep, nr. 9; MvG, nr. 80-81 (onder het kopje ‘3) gevorderde boetes’), 181, 183, 186, 193-194. Het middel verwijst naar het rov. 4.18 van het vonnis van de rechtbank (met betrekking tot art. 6 en 7 ‘vso’). MvA, nr. 2.1.28, 2.1.29 (weliswaar is hier een enkele keer ‘dwangsommen’ tussen aanhalingstekens geplaatst, maar gelet op de gehele alinea is het niet onbegrijpelijk dat het hof hieruit heeft afgeleid dat [eisers] het oog hadden op dwangsommen). P-v d.d. 2 juni 2023, p. 13. P-v d.d. 2 juni 2023, p. 12-13. CvD rec., tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis d.d. 23 december 2020, nr. 82. Prod. 43 bij Akte overlegging producties alsmede wijziging/vermeerdering eis d.d. 2 september 2021 zijdens [eisers] (Antwoord)akte overlegging producties tevens wijziging/vermeerdering van eis d.d. 2 september 2021 zijdens [verweerster] , nr. 12-13; P-v d.d. 2 juni 2023, p. 11-12 (onder ‘Mr. van Lith’). HR 14 november 1997, ECLI:NL:1997:ZC2495, NJ 1998/149, rov. 3.6. Zie ook: HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381, JBPR 2007/4 m.nt. H.T. Verhaar, rov. 3.4.4; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2022/98.

[verweerster] kan op dit moment echter geen betaling vorderen van deze boetes, omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.20). De rechtbank overweegt daartoe dat er door [eisers] wel is nagekomen, zij het te laat, en dat de gevorderde boetes zijn gebaseerd op het bestaan van op [eisers] rustende verplichtingen die naar het oordeel van het hof in de bodemprocedure er niet zijn (rov. 4.20.9). Vordering (d) tot betaling van op grond van het verstekvonnis van 31 januari 2018 verbeurde dwangsommen is afgewezen, omdat dat verstekvonnis door het hof bij arrest van 2 februari 2021 is vernietigd en de kracht ervan met terugwerkende kracht is ontvallen (rov. 4.25). Ten slotte heeft de rechtbank ook vordering (c) tot betaling van op grond van het arrest in kort geding van 14 november 2017 verbeurde dwangsommen afgewezen. Volgens de rechtbank is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerster] met deze procedure in feite [eisers] ertoe dwingt om de dwangsommen alsnog te betalen en het arrest in kort geding van 14 november 2017 na te komen, terwijl het hof in de bodemprocedure een andersluidend oordeel heeft gegeven, namelijk dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.26). Hoger beroep 2.12 [verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Het hoger beroep strekt ertoe dat het hof, na gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis, de in conventie afgewezen vorderingen, voor zover gebaseerd op de ‘vaststellingsovereenkomst’, alsnog zal toewijzen. 2.13 [eisers] hebben gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging. 2.14 Bij tussenarrest van 25 oktober 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling bevolen, die op 2 juni 2023 heeft plaatsgevonden. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. 2.15 Bij het thans bestreden arrest van 5 september 2023, verbeterd bij arrest van 7 november 2023, heeft het hof, na gedeeltelijke vernietiging, [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van tweemaal een bedrag van € 250.000 vanwege het niet nakomen van de verplichtingen neergelegd in art. 6 resp. art. 7 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ van 15 april 2019, met afwijzing van hetgeen verder is gevorderd. 2.16 Het hof heeft daartoe geoordeeld dat het hoger beroep van [verweerster] gedeeltelijk slaagt. Volgens het hof rustten de verplichtingen uit de artikelen 6 en 7 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ op [eisers] ongeacht de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst. [eisers] zijn die verplichtingen niet tijdig nagekomen en worden veroordeeld tot betaling van de in verband daarmee verschuldigd geworden boetes. De vorderingen die verband houden met de regeling in art. 9.3 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ voor verbeurde dwangsommen uit hoofde van een aantal nader genoemde uitspraken heeft het hof afgewezen op grond van verjaring. Cassatie 2.17 Bij procesinleiding van 5 december 2023 hebben [eisers] – tijdig – principaal cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben in het incidentele beroep geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 2.18 Deze cassatieprocedure betreft uitsluitend nog de uitleg en gevolgen van de ‘vaststellingsovereenkomst’. 3Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1 Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit vier onderdelen (I t/m IV). Onderdeel I keert zich tegen het oordeel dat de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ niet afhankelijk zijn van de uitkomst van de bodemprocedure over de koopovereenkomst. Onderdeel II bestrijdt het oordeel dat [eisers] niet tijdig aan de verplichtingen uit de artikelen 6 en 7 ‘vso’ hebben voldaan. Onderdeel III komt op tegen de verwerping van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW en op matiging van de boete. Onderdeel IV bevat slechts een voortbouwklacht. Onderdeel I: (on)voorwaardelijke verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ 3.2 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.9 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt overweegt (met in de procesinleiding aangebrachte nummering (a) t/m (f)): “3.9. (a) De door [eisers] aangevoerde voorwaardelijkheid is in de artikelen 6 en 7 en ook verder in de ‘vaststellingsovereenkomst’ niet te lezen. (b) Zij is ook onverenigbaar met de harde termijnen die partijen voor het voldoen aan de verplichtingen zijn overeengekomen. Deze termijnen dienen geen doel als de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst - waarin voorzienbaar pas na het verstrijken van de overeengekomen termijnen een eindbeslissing is gekomen - alles bepalend is. (c) Door [eisers] zijn ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de verplichtingen voorwaardelijk zijn bedoeld en door [verweerster] als voorwaardelijk hadden moeten worden begrepen. (d) Dat brengt het hof tot het oordeel dat de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ op [eisers] rustten ongeacht de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst. (e) Daarbij betrekt het hof ook dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ op initiatief van en door de toenmalig advocaat van [eisers] is opgesteld en dat onweersproken is gesteld dat [eisers] professionele vastgoedhandelaars zijn. (f) Als [eisers] de verplichtingen een voorwaardelijk karakter hadden willen geven, lag het in de macht van [eisers] dat zo overeen te komen. Zij hadden de mogelijkheid voorbehouden op te nemen. Dat hebben zij niet gedaan.” alsmede tegen het daarop gebaseerde oordeel in rov. 3.1 van het bestreden arrest, luidend: “3.1. (...) De verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ rustten op [eisers] ongeacht de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst. (...)” 3.3 Onderdeel I blijkt met name te zijn gericht tegen de vaststelling in rov. 3.9 onder (c) dat ‘Door [eisers] (...) ook geen feiten of omstandigheden (zijn) aangevoerd waaruit volgt dat de verplichtingen voorwaardelijk zijn bedoeld en door [verweerster] als voorwaardelijk hadden moeten worden begrepen’. 3.4 Onderdeel I valt uiteen in zes subonderdelen (I.1 t/m I.6). 3.5 Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof met zijn vaststelling in rov. 3.9 onder (c) de devolutieve werking van het appel heeft miskend, althans zijn oordeel onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd. Daartoe wordt verwezen naar stellingen van [eisers] in eerste aanleg waaruit zou volgen dat zij hebben aangevoerd – samengevat – dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ in de plaats kwam van uitspraken in kort geding waarvan de dwangsommen de geldigheid verloren indien er geen koopovereenkomst aanwezig zou blijken te zijn, respectievelijk dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ een praktische invulling was van de reeds gewezen vonnissen in kort geding. Daarmee is aangevoerd dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ alleen een regeling treft voor de eerdere – van het hoofdgeschil afhankelijke – korte gedingen en dwangsommen, aldus het subonderdeel. Voorts wordt geklaagd dat dit de op rov. 3.9 voortbouwende rov. 3.1 vitiëert. 3.6 Volgens subonderdeel I.2 is de vaststelling in rov.

3.9 onder (c) ook onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eisers] in hoger beroep, waarmee zou zijn herhaald dat het doel van de ‘vaststellingsovereenkomst’ slechts was om een praktische invulling te geven aan de algemeen omschreven inspanningsverplichting uit de reeds gewezen kort geding vonnissen zoals benoemd onder F in de ‘vaststellingsovereenkomst’ en waarmee uitdrukkelijk zou zijn gesteld dat sprake is van connexiteit, en dus van een afhankelijke overeenkomst. 3.7 Subonderdeel I.2 klaagt voorts (p.i., p. 7) dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.9 onder (c) miskent dat in het kader van het Haviltexcriterium alle omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld, waaronder ook de connexiteit met de gevoerde kort gedingen waarvan de dwangsommen vervielen indien in de bodemprocedure zou komen vast te staan dat er geen sprake was van een koopovereenkomst. Die connexiteit maakt dat de dwangsommen niet krachtens de ‘vaststellingsovereenkomst’ zouden zijn verbeurd indien er geen koopovereenkomst was en dat een zelfstandige verplichting tot nakoming niet voor de hand lag, aldus het subonderdeel. 3.8 De subonderdelen I.1 en I.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.9 Daarbij staat voorop dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.9 respondeert op het geschil tussen partijen over de vraag of de verplichtingen in art. 6 en 7 ‘vso’ moeten worden aangemerkt als zelfstandige verplichtingen (standpunt [verweerster] , weergegeven in rov. 3.7) dan wel voorwaardelijke verplichtingen (standpunt [eisers] ). 3.10 Het hof heeft het standpunt van [eisers] in rov. 3.8 als volgt weergegeven: “3.8. [eisers] voeren aan dat de verplichtingen in de artikelen 6 en 7 voorwaardelijk zijn aangegaan. Daarin is de eventueel in verband met de koopovereenkomst op [eisers] rustende inspanningsverplichting nader ingevuld. Of er daadwerkelijk een inspanningsverplichting bestond, was volgens [eisers] afhankelijk van de uitkomst van de civiele procedure over de koopovereenkomst, die ten tijde van het sluiten van de ‘vaststellingsovereenkomst’ nog liep. Nu inmiddels tussen partijen onherroepelijk vaststaat dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen en de door [verweerster] in dat verband veronderstelde inspanningsverplichting niet bestaat, hebben deze artikelen volgens [eisers] geen betekenis meer.” 3.11 Tegen deze weergave van het standpunt van [eisers] als zodanig zijn in cassatie geen klachten gericht. Het hof heeft dit standpunt vervolgens in rov. 3.9 verworpen. 3.12 Voor zover wordt geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door de in onderdeel I aangehaalde stellingen van [eisers] niet (expliciet) mee te nemen, falen de klachten derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.13 De wijze waarop het hof het standpunt van [eisers] in rov. 3.9 verwerpt moet mede worden gelezen in het licht van het verhandelde ter zitting van 2 juni 2023. Uit het proces-verbaal blijkt dat (de voorzitter van) het hof met partijen uitvoerig heeft gesproken over de strekking van de vaststellingsovereenkomst. In dat verband is onder meer de (ongeclausuleerde) tekst van de ‘vso’ aan de orde geweest en heeft het hof [eisers] herhaaldelijk geconfronteerd met de in de ‘vso’ gestelde (korte) termijnen. In rov. 3.9 vormen deze factoren (tekst en termijnen) de afwijzingsgronden (a) en (b). 3.14 De thans bestreden vaststelling in rov. 3.9 onder (c) moet kennelijk worden begrepen tegen de achtergrond van het volgende. De voorzitter van het hof heeft de advocaat van [eisers] expliciet gevraagd of voor [verweerster] ook duidelijk was wat van de zijde van [eisers] met de ‘vso’ werd bedoeld (p-v, p. 10). Namens [eisers] is daarop (slechts) geantwoord dat door de toenmalige advocaat ongetwijfeld zal zijn uitgelegd dat de bodemprocedure bleef doorlopen (p-v, p. 10). In dat licht is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat door [eisers] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit volgt dat de verplichtingen voorwaardelijk zijn bedoeld en door [verweerster] als voorwaardelijk hadden moeten worden begrepen. 3.15 Terzijde teken ik nog aan dat [eisers] volgens hun eigen stellingen bij het aangaan van de ‘vaststellingsovereenkomst’ in de – achteraf gezien onjuiste – veronderstelling verkeerden dat zij daarmee verplichtingen ter invulling van een inspanningsverplichting uit een onvoorwaardelijke koopovereenkomst op zich namen en dat ook [verweerster] daarvan uitging. Hierin ligt besloten dat in de beleving van [eisers] de wilsovereenstemming bij de ‘vaststellingsovereenkomst’ op het aangaan van onvoorwaardelijke verplichtingen was gericht, zij het onder invloed van dwaling. Op die grond hebben [eisers] in reconventie – onafhankelijk van de uitkomst in conventie – gevorderd de ‘vaststellingsovereenkomst’ te vernietigen. De rechtbank heeft dit beroep op dwaling verworpen (vonnis, rov. 4.5), welk oordeel het hof heeft overgenomen (bestreden arrest, rov. 3.20). 3.16 Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van de subonderdelen I.1 en I. 2 falen. 3.17 Subonderdeel I.3 gaat ervan uit dat het oordeel van het hof onder (f) aldus moet worden begrepen dat partijen die een voorwaardelijke bedoeling met een overeenkomst hebben, dat ook moeten vastleggen. Geklaagd wordt dat het hof daarmee heeft miskend dat volgens de Haviltexmaatstaf een bedoeling kan volgen uit de context en hetgeen partijen over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen mogen afleiden, zónder vastlegging in een overeenkomst. 3.18 Deze klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft slechts als één van de uitlegfactoren aangemerkt dat [eisers] – wier toenmalige advocaat de ‘vaststellingsovereenkomst’ heeft opgesteld – een voorbehoud hadden kunnen doen opnemen, maar dat niet hebben gedaan. 3.19 Subonderdeel I.4 is voorgesteld voor het geval de subonderdelen I.1 en I.2 niet slagen. Het subonderdeel gaat uit van de lezing dat het hof in rov. 3.9 van het bestreden arrest de in subonderdelen I.1 en I.2 vermelde omstandigheden niet van (voldoende) belang heeft geacht, omdat het hier gaat om professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door een advocaat. Daarvan uitgaande klaagt het subonderdeel dat het hof de regel uit het arrest van uw Raad van 5 april 2013 (Lundiform/Mexx) heeft miskend, althans dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door stilzwijgend aan de stellingen van [eisers] voorbij te gaan. Dit vitiëert ook rov. 3.1, aldus het subonderdeel. 3.20 In het arrest Lundiform/Mexx heeft uw Raad het volgende overwogen: “3.4.3. […] Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan.” 3.21 Bij de bespreking van de subonderdelen I.1 en I.2 is gebleken dat, anders dan de klachten veronderstellen, het hof niet is voorbijgegaan aan de stellingen van [eisers] Het hof heeft deze stellingen – in cassatie onbestreden – vastgesteld (rov. 3.8) en vervolgens beoordeeld (rov. 3.9). Zijn uitleg van de ‘vaststellingsovereenkomst’ c.q.

verwerping van de gestelde voorwaardelijkheid heeft het hof gebaseerd op de tekst (sub (a)), de termijnen (sub (b)) en het ontbreken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verweerster] de verplichtingen als voorwaardelijk had moeten begrijpen (sub (c)), waarbij het hof ‘ook betrekt’ dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ op initiatief van en door de toenmalige advocaat van [eisers] is opgesteld en onweersproken is gesteld dat [eisers] professionele vastgoedhandelaren zijn (sub (e)) en dat [eisers] geen voorbehoud hebben doen opnemen (sub (f)). Deze aanpak geeft er geen blijk van dat het hof de in het subonderdeel aangehaalde regel heeft miskend. 3.22 De klachten van subonderdeel I.4 falen. 3.23 Subonderdeel I.5 richt verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen ’s hofs verwerping van het bewijsaanbod van [eisers] (rov. 3.21). Rov. 3.21 luidt als volgt: “3.21. Door partijen is geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.” 3.24 Subonderdeel I.5, eerste klacht betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de ‘vaststellingsovereenkomst’ voor [verweerster] (op wie de bewijslast rust nu zij zich op het rechtsgevolg beroept dat het gaat om een zelfstandige overeenkomst) dwingend bewijs van de inhoud van de obligatoire overeenkomst oplevert (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen tegenbewijs openstaat (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de toepasselijke Haviltexmaatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. In hoger beroep is door [eisers] een algemeen bewijsaanbod gedaan, waarbij heeft te gelden dat een aanbod tot tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. In dat kader is dat bewijsaanbod ter zake dienend en voldoende gespecificeerd, zodat het hof daaraan niet voorbij had mogen gaan. Althans is het oordeel van het hof in rov. 3.21 rechtens onjuist, omdat het ten onrechte vraagt om nadere specificatie, aldus het subonderdeel. 3.25 Subonderdeel I.5, tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof in rov. 3.21 onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat wanneer [eisers] , door het horen van de voormalige advocaat van [eisers] en door het horen van henzelf als getuige, kunnen bewijzen dat er sprake was van een voorwaardelijke inspanningsverplichting, dit zou kunnen leiden tot een andere uitkomst. 3.26 Subonderdeel I.5, derde klacht berust op de lezing dat het oordeel van het hof als een prognose van de mogelijke uitkomst van een te houden getuigenverhoor moet worden begrepen. In dat geval gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu het niet is toegestaan om een bewijsaanbod te verwerpen op basis van een prognose van de uitkomst. 3.27 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.28 Een onderhandse akte in de zin van art. 156 lid 1 en 3 Rv levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (art. 157 lid 2 Rv), waartegen tegenbewijs openstaat (art. 151 lid 2 Rv). Voor toelating tot het leveren van tegenbewijs is echter pas plaats wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn. Ook tegen de uitleg door de rechter van een overeenkomst, zoals neergelegd in een onderhandse akte, kan tegenbewijs worden geleverd, bijvoorbeeld indien de rechter de letterlijke tekst tot uitgangspunt heeft genomen en op grond daarvan voorshands de overeenkomst heeft uitgelegd. Dan kan er reden zijn de partij die een andere uitleg heeft verdedigd, toe te laten tot nader bewijs (als zij de partij is die t.a.v. de andere uitleg bewijsrisico draagt omdat zij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde andere uitleg) dan wel tegenbewijs (indien zij de wederpartij is die zich verweert tegen de door de rechter onderschreven uitleg van de andere partij). Ook in dat geval moet de partij die nader bewijs of tegenbewijs wil leveren voldoende hebben gesteld om daartoe te worden toegelaten, bijvoorbeeld feiten waaruit blijkt dat de letterlijke tekst niet de bedoeling van partijen weergeeft dan wel anders moet worden begrepen dan de rechter heeft gedaan. 3.29 De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen toepassing gegeven aan art. 157 lid 2 Rv. Het heeft niet de door [verweerster] voorgestane uitleg (zelfstandige overeenkomst) bewezen geacht op grond van de onderhandse akte, maar heeft de tekst van de overeenkomst meegewogen als één van de relevante uitlegfactoren. Het hof heeft dus niet miskend dat tegen (eventueel) ten gunste van [verweerster] aan de schriftelijke ‘vaststellingsovereenkomst’ te ontlenen bewijs voor de door haar gestelde uitleg tegenbewijs openstaat en dat dit geen specificatie behoeft. 3.30 In de verwerping van het bewijsaanbod in rov. 3.21 ligt besloten dat [eisers] – naast de reeds gestelde feiten – geen te bewijzen feiten en omstandigheden hebben aangedragen die kunnen dienen tot het leveren van nader bewijs dan wel tegenbewijs. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is – uitgaande van het gegeven dat het hof de stellingen omtrent het dienen van de ‘vaststellingsovereenkomst’ ter invulling van eerdere veroordelingen al heeft meegewogen, zie hiervoor onder 3.10 e.v. – niet onbegrijpelijk. 3.31 In het licht van het voorgaande faalt ook de klacht dat het hof het prognoseverbod heeft miskend. Zij ontbeert eveneens feitelijke grondslag. 3.32 Subonderdeel I.6 bevat slechts een voortbouwklacht. Deze faalt in het kielzog van de voorgaande klachten. Onderdeel II: (niet) nakoming artikelen 6 en 7 ‘vaststellingsovereenkomst’ 3.33 Volgens de inleiding keert onderdeel II zich tegen rov. 3.10 t/m 3.13 (eerste volzin) van het bestreden arrest, luidend: “3.10. [eisers] hebben niet binnen de daarvoor overeengekomen termijnen aan de in de artikelen 6 en 7 opgenomen verplichtingen voldaan. De ‘vaststellingsovereenkomst’ is op 15 april 2019 ondertekend. Op grond van artikel 7.1 moesten [eisers] binnen 4 weken na ondertekening - dus uiterlijk op 13 mei 2019 - een nieuwe, deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning indienen bij de gemeente Utrecht. Uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat de gemeente Utrecht op 12 mei 2019 een nieuwe aanvraag heeft ontvangen. Deze aanvraag was niet compleet en kon daarom niet in behandeling worden genomen. Dat betekent dat de aanvraag voor een splitsingsvergunning niet deugdelijk was in de zin van de ‘vaststellingsovereenkomst’. De gemeente Utrecht heeft bij brief van 20 mei 2019, verzonden op 22 mei 2019, om aanvullende gegevens gevraagd. Die gegevens zijn op 19 of 20 juni 2019 door de gemeente Utrecht ontvangen. Dat is ruim na het verstrijken van de in de ‘vaststellingsovereenkomst’ overeengekomen termijn van 4 weken. Op 12 september 2019 is deze aanvraag afgewezen, onder meer omdat geen voltooidverklaring (of gereedmelding) kon worden afgegeven. Daaruit volgt dat ook niet is voldaan aan de verplichting van artikel 6.1 en 6.3 ervoor zorg te dragen dat binnen 16 weken na ondertekening - dus uiterlijk op 5 augustus 2019 - een voltooidverklaring (of gereedmelding) is ontvangen. 3.11. Het niet nakomen van de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ is voor [verweerster] aanleiding geweest opnieuw een kort geding aanhangig te maken. In die procedure waren de vorderingen van [verweerster] niet gegrond op de ‘vaststellingsovereenkomst’, maar op de koopovereenkomst en de inspanningsverplichting die volgens [verweerster] op grond daarvan op [eisers] rustte.

Anders dan [eisers] lijken te veronderstellen, kan daaruit niet worden afgeleid dat de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ volgens [verweerster] zelfstandige betekenis misten. Ook is [eisers] daarmee niet de mogelijkheid ontnomen tijdig een nieuwe deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning in te dienen, zoals zij aanvoeren. Die mogelijkheid hadden [eisers] op dat moment zelf al onbenut gelaten. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 8 januari 2020 zijn [eisers] onder meer veroordeeld tot het doen van een nieuwe deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning en het overleggen van een voltooidverklaring. Beide verplichtingen zijn daarin versterkt met een dwangsom. Ook daaraan is door [eisers] niet binnen de daarvoor gestelde termijnen voldaan. Bij arrest in kort geding van 20 juli 2021 van dit hof is het vonnis van 8 januari 2020 op grond van de zogenaamde afstemmingsregel vernietigd. De beslissing van het hof in kort geding is afgestemd op het arrest van 2 februari 2021 in de bodemprocedure tussen partijen, waarin onder meer is geoordeeld dat de door [verweerster] bedoelde inspanningsverplichting niet uit de onder opschortende voorwaarde gesloten koopovereenkomst volgde. 3.12. Dat [eisers] menen dat hun eerste aanvraag voor een splitsingsvergunning (ingediend op 14 december 2017) wel deugdelijk was, doet niet af aan de constatering dat [eisers] niet tijdig aan de verplichtingen uit de artikelen 6 en 7 hebben voldaan. Daarin hebben zij immers de verplichting op zich genomen een nieuwe deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning in te dienen binnen de overeengekomen termijn. Ook de omstandigheid dat op 11 september 2020 een splitsingsvergunning is afgegeven, die op 28 oktober 2020 onherroepelijk is geworden, neemt de geconstateerde tekortkoming in de nakoming van de ‘vaststellingsovereenkomst’ niet weg. 3.13. In beginsel dienden [eisers] de gemaakte afspraken tijdig na te komen en zijn [eisers] de overeengekomen bedragen verschuldigd geworden nu zij dat niet hebben gedaan. (…).” alsmede tegen de daaraan in rov. 3.1 verbonden conclusie: “3.1 (...) [eisers] zijn die verplichtingen niet tijdig nagekomen en zullen worden veroordeeld tot betaling van de in verband daarmee verschuldigd geworden boetes. (...)” 3.34 Onderdeel II bestaat uit drie subonderdelen met verschillende klachten (II.1 t/m II.3). 3.35 Subonderdeel II.1, eerste klacht (p.i., p. 11) houdt in dat het hof in rov. 3.10 (waarop het hof voortbouwt in rov. 3.1 en 3.11 t/m 3.13) buiten het debat van partijen treedt (art. 24 Rv), althans zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feiten (art. 149 Rv), dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geeft (art. 19 Rv), omdat hetgeen het hof overweegt in rov. 3.10 in het geheel niet is aangevoerd door [verweerster] . 3.36 De klacht mist feitelijke grondslag. In hoger beroep heeft [verweerster] een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.20.7) dat [eisers] wel aan de in art. 6 en 7 ‘vso’ afgesproken verplichtingen hebben voldaan, maar alleen niet binnen de daarvoor afgesproken termijn. In de toelichting op grief VII heeft [verweerster] het volgende gesteld (met door mij in de derde volzin aangebrachte onderstreping): “164. [eisers] hebben niet aan de in artikel 6 en 7 van de vso afgesproken verplichtingen voldaan. Zij hebben niet binnen 4 weken een nieuwe deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning gedaan noch hebben zij binnen 16 weken een voltooid verklaring c.q. gereed melding van de gemeente verkregen. Dat zij geen deugdelijke aanvraag voor een splitsingsvergunning hebben gedaan, volgt expliciet uit onder andere het weigeringsbesluit van 12 september 2019 (productie A, productie 8 en randnummer 65 mvg). Tussen partijen staat niet ter discussie dat niet binnen 16 weken een voltooid verklaring of gereed melding is afgegeven.” 3.37 In het genoemde weigeringsbesluit van 12 september 2019 (prod. 8 bij inleidende dagvaarding) staat de volgende passage: “Behandeltermijn Uw aanvraag splitsingsvergunning hebben wij ontvangen op 12 mei 2019. Verzoek om aanvullende gegevens Bij brief van 20 mei 2019, verzonden op 22 mei 2019, hebben wij om aanvullende gegevens gevraagd. Op 19 juni 2019 hebben wij de nog ontbrekende gegevens ontvangen. Bij brief van 24 juni 2019 hebben wij de aanvraag in behandeling genomen.” 3.38 De klacht faalt derhalve. 3.39 Subonderdeel II.1, tweede klacht (p.i., p. 13) betoogt dat het rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, indien volgens het bestuursrecht (art. 4:2 jo. 3:2 jo. 4:5 lid 1 sub c Awb) een aanvraag geldig en tijdig is, terwijl het hof die aanvraag vervolgens in het kader van art. 3:33 jo. 3:35 BW en het Haviltexcriterium als niet tijdig en/of niet deugdelijk aanmerkt. 3.40 [eisers] hebben in feitelijke instanties niet aangevoerd dat partijen aan de zinsnede ‘een nieuwe, deugdelijke aanvraag’ (art. 7.1 ‘vso’) in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten de uitleg ‘geldig en tijdig volgens art. 4:2 jo. 3:2 jo. 4:5 lid 1 sub c Awb’. Reeds daarom faalt de klacht. 3.41 Subonderdeel II.1, derde klacht (p.i., p. 13, derde tekstblok, vanaf “Bovendien”), luidt dat het hof miskent dat art. 6:92 lid 3 BW bepaalt dat een schuldeiser geen nakoming (lees: van het boetebeding) kan vorderen, indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. In het wettelijk bestuursrechtelijk stelsel ligt immers besloten dat wanneer een bestuursorgaan ter eigen discretie nadere stukken kan opvragen die het denkt nodig te hebben – áls dit al leidt tot een tekortkoming in de nakoming van de ‘vaststellingsovereenkomst’ – deze tekortkoming niet aan [eisers] kan worden toegerekend, aldus het subonderdeel. 3.42 Subonderdeel II.2 ziet op de overweging van het hof in rov. 3.10 (slot) dat, nu op 12 september 2019 de aanvraag is afgewezen, onder meer op de grond dat geen voltooidverklaring (of gereedmelding) kon worden afgegeven, daaruit volgt dat ook niet is voldaan aan de verplichting van art. 6.1 en 6.3 ‘vso’. Volgens de eerste klacht (p.i., p. 14-15) heeft het hof de devolutieve werking miskend, nu het hof het door [eisers] in eerste aanleg gevoerde verweer dat zij al het mogelijke hebben gedaan om een voltooidverklaring te ontvangen, maar op het verkeerde been zijn gezet door de gemeente, onbesproken laat. Daarmee zouden zij een beroep hebben gedaan op de niet-toerekenbaarheid van het ontbreken van de voltooidverklaring. De tweede klacht (p.i., p. 16) houdt in dat het hof voormeld betoog ten onrechte niet met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) heeft aangemerkt als een beroep op art. 6:92 lid 3 BW, althans zijn eventuele verwerping onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.43 Subonderdeel II.1, derde klacht en subonderdeel II.2, eerste en tweede klacht lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.44 De klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 3.10 moet worden bezien in samenhang met de overige rechtsoverwegingen. Het middel ziet eraan voorbij dat het hof in rov.

3.13 heeft overwogen dat de omstandigheid dat [eisers] – als professionele vastgoedhandelaren en met bijstand van een advocaat door wie de ‘vaststellingsovereenkomst’ is opgesteld – die overeenkomst zijn aangegaan ‘in de wetenschap dat de mogelijkheid om binnen de overeengekomen termijnen te voldoen aan de overeengekomen verplichtingen in hoge mate afhankelijk was van de opstelling van de gemeente’, meebrengt dat hen kan worden tegengeworpen dat de procedure bij de gemeente moeizaam verliep en dat zij niet binnen de overeengekomen termijnen aan de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben voldaan. In dat oordeel ligt besloten dat het hof de stellingen dat [eisers] door de gemeente op het verkeerde been zijn gezet en dat de tekortkomingen niet aan hen toerekenbaar zijn, onder ogen heeft gezien en gemotiveerd heeft verworpen. De klachten falen. 3.45 Subonderdeel II.3 behelst een voortbouwklacht. Deze faalt in het voetspoor van de subonderdelen II.1 en II.2. Onderdeel III: derogerende werking redelijkheid en billijkheid en matiging 3.46 Onderdeel III valt uiteen in twee subonderdelen (III.1 en III.2). 3.47 Subonderdeel III.1 keert zich tegen ’s hofs verwerping van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in rov. 3.13 van het bestreden arrest. Deze overweging luidt als volgt: “3.13. (…) De rechtbank heeft geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster] betaling van de boetes vordert. Daarbij heeft zij betrokken dat er wel, zij het te laat is nagekomen, en dat de boetes naar het oordeel van de rechtbank zijn gebaseerd op verplichtingen voor [eisers] die er niet zijn. Het hof ziet dat anders. Aan de tot terughoudendheid nopende maatstaf voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is niet voldaan. Hiervoor is al toegelicht dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ zelfstandige verplichtingen bevat. De door [verweerster] gevorderde boetes zijn aan die verplichtingen gekoppeld en niet aan een vermeende inspanningsverplichting in verband met de koopovereenkomst. Verder is hier andermaal van belang dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ op initiatief van en door de toenmalig advocaat van [eisers] is opgesteld en dat [eisers] professionele vastgoedhandelaars zijn. Tegen die achtergrond is het niet onaanvaardbaar dat [eisers] wordt tegengeworpen dat zij niet binnen de overeengekomen termijnen aan de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben voldaan en de daaraan in de ‘vaststellingsovereenkomst’ verbonden gevolgen moeten dragen. Zowel de termijnen, als de verplichtingen en de te verbeuren boetes bij handelen in strijd daarmee zijn immers door of namens [eisers] zelf bepaald. Dat [eisers] zich mogelijk genoodzaakt hebben gevoeld tot het sluiten van de ‘vaststellingsovereenkomst’ door het langlopende geschil en de grote hoeveelheid procedures, maakt dat niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de procedure bij de gemeente Utrecht moeizaam verliep. [eisers] zijn de ‘vaststellingsovereenkomst’ aangegaan in de wetenschap dat de mogelijkheid om binnen de overeengekomen termijnen te voldoen aan de overeengekomen verplichtingen in hoge mate afhankelijk was van de opstelling van de gemeente Utrecht. Voor zover [eisers] aanvoeren dat [verweerster] geen redelijk belang heeft bij nakoming van de ‘vaststellingsovereenkomst’ - naar het hof begrijpt omdat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen - zien zij eraan voorbij dat [verweerster] geen nakoming van de primaire verplichtingen vordert, maar betaling van de boetes. Daarbij heeft zij een rechtens te respecteren belang.” 3.48 Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het toetsingsmoment van art. 6:248 lid 2 BW het moment is waarop de rechter beslist over het beroep op het beding, zodat alle feiten en omstandigheden die zich tot op dat moment hebben voorgedaan bij de beoordeling kunnen worden betrokken. Het subonderdeel valt uiteen in vijf klachten. 3.49 Subonderdeel III.1, eerste klacht (p.i., p. 18) betreft een voortbouwklacht. Er wordt betoogd dat indien de onderdelen I en II slagen, ook rov. 3.13 niet in stand kan blijven. 3.50 De klacht faalt in het spoor van de onderdelen I en II. 3.51 Subonderdeel III.1, tweede klacht (p.i., p. 18) houdt in dat het hof in rov. 3.13 miskent dat een boete geen doel op zich is, maar een accessoire verbintenis die dient als prikkel tot nakoming. Volgens het middel moet voor de beantwoording van de vraag of een boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet naar de boete zelf worden gekeken voor wat betreft het belang, maar naar de hoofdverplichting. Indien en voor zover die hoofdverplichting nergens toe kan leiden, is dat een mee te wegen factor, aldus het middel. Het hof gaat aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting door de boetes zelf als belang aan te merken voor de toets op grond van art. 6:248 lid 2 BW en voorbij te gaan aan het feit dat vaststaat dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, zodat de inspanningsverplichtingen nergens toe hebben geleid. Het hof had wel degelijk bij zijn oordeel het beroep op het ontbreken van een belang mee moeten nemen bij de beoordeling of onverminderde nakoming van de boetebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus het subonderdeel. 3.52 Het middel ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.9 en 3.13 heeft geoordeeld dat op [eisers] zelfstandige verplichtingen rusten uit hoofde van de ‘vaststellingsovereenkomst’. Voor zover de klacht dit oordeel tracht aan te vechten, vormt zij een herhaling van de onderdelen I en II, en deelt zij het lot van die onderdelen. Het hof overweegt in rov. 3.13 voorts dat de gevorderde boetes zijn gekoppeld aan die – zelfstandige – verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst en niet aan de vermeende inspanningsverplichting uit de koopovereenkomst, en dat [verweerster] geen nakoming van de primaire verplichtingen vordert. In dat licht is het noch onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] belang heeft bij het innen van de boetes. De klacht faalt. 3.53 Subonderdeel III.1, derde klacht (p.i., p. 19) betoogt dat het hof in rov. 3.13 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel ontoereikend motiveert, omdat het is voorbijgegaan aan het beroep op de wanverhouding tussen de overeengekomen koopsom en de boetes. 3.54 De klacht faalt. Omdat het hof, zoals gezegd, heeft geoordeeld dat op [eisers] zelfstandige verplichtingen rusten op grond van de ‘vaststellingsovereenkomst’ en dat daarmee de boete niet accessoir is aan de inspanningsverplichting uit hoofde van de koopovereenkomst, behoefde het hof de gestelde wanverhouding tussen de overeengekomen koopsom en de boetes niet in zijn beoordeling te betrekken. 3.55 Subonderdeel III.1, vierde klacht (p.i., p. 19) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat het van belang is dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ op initiatief van en door de toenmalige advocaat van [eisers] is opgesteld en dat [eisers] professionele vastgoedhandelaren zijn. Tegen die achtergrond oordeelde het hof dat het niet onaanvaardbaar is dat [eisers] wordt tegengeworpen dat zij niet binnen de overeengekomen termijnen aan de verplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben voldaan en de daaraan verbonden gevolgen moeten dragen, omdat de termijnen, de verplichtingen en de te verbeuren boetes door of namens [eisers] zelf zijn bepaald. 3.56 Er wordt geklaagd dat het hof miskent dat art. 6:92 lid 3 BW bepaalt dat een schuldeiser geen nakoming van een boete kan vorderen indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Voor zover art.

6:92 lid 3 BW al toepassing mist, is het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk dat van belang is dat [eisers] het contract onder leiding van een advocaat zijn aangegaan, nu [eisers] afhankelijk waren van de gemeente. Er wordt verwezen naar stellingen in eerste aanleg waarmee [eisers] hebben aangevoerd dat zij de aanvraag tijdig hebben ingediend, al het mogelijke hebben gedaan om een voltooidverklaring van de gemeente verkrijgen, maar door de gemeente op het verkeerde been zijn gezet. Daarnaast speelt volgens het middel een rol dat de verplichting als gevolg van de onherroepelijke uitspraak in de bodemprocedure zinloos is geworden, dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] als gevolg van het niet tijdig nakomen van art. 6 en 7 ‘vso’ enige schade heeft geleden, en dat de koopprijs van het pand niet in verhouding staat tot de hoogte van de boetes. 3.57 Subonderdeel II.1, vierde klacht faalt. Zoals gezegd, ligt in het oordeel van het hof in rov. 3.13 besloten dat het hof de stellingen dat de tekortkomingen [eisers] niet kunnen worden toegerekend en dat zij door de gemeente op het verkeerde been zijn gezet, onder ogen heeft gezien en heeft verworpen. 3.58 Voor zover wordt geklaagd dat het hof de stellingen heeft gepasseerd dat de verplichting zinloos is geworden, en dat de hoogte van de boetes niet in verhouding staat tot de overeengekomen koopsom, vormt de klacht een herhaling van subonderdeel III.1, tweede en derde klacht. Subonderdeel III.1, vierde klacht faalt op dezelfde gronden. Voor zover wordt geklaagd dat gesteld noch gebleken is dat [verweerster] enige schade heeft geleden, voldoet het middel niet aan de eisen, nu het middel niet verwijst naar in feitelijke instanties ingenomen stellingen. 3.59 Subonderdeel III.1, vijfde klacht luidt dat het hof heeft miskend dat, gelet op de ex nunc toetsing in het kader van art. 6:248 lid 2 BW, alle ten processe gebleken feiten en omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Zo er al sprake zou zijn van een overeenkomst met zelfstandige verplichtingen, heeft het hof niet (voldoende kenbaar) de volgende omstandigheden meegewogen (p.i., p. 19 i.v.m. p. 17): a) de ‘vaststellingsovereenkomst’ is onder grote druk van vele procedures tot stand gekomen; b) [eisers] zijn bij de nakoming in hoge mate afhankelijk van de gemeente als derde (rov. 3.13); c) de tweede aanvraag is geenszins te laat ingediend; d) [eisers] zijn evident door de gemeente op het verkeerde been gesteld; e) er is sprake van een totale wanverhouding; f) tussen partijen staat inmiddels onherroepelijk vast dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen (rov. 2.1); g) de inspanningsverplichtingen uit de ‘vaststellingsovereenkomst’ zijn zinledig geworden. 3.60 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft stelling a) onder ogen gezien, maar verworpen (“Dat [eisers] zich mogelijk genoodzaakt hebben gevoeld tot het sluiten van de ‘vaststellingsovereenkomst’ door het langlopende geschil en de grote hoeveelheid procedures, maakt dat niet anders.”). Hetzelfde geldt voor stellingen b), d) (hiervoor nr. 3.57), e) (hiervoor nr. 3.54) alsmede f) en g) (hiervoor nr. 3.52). Wat betreft de gestelde zinledigheid (sub g)) kan voorts nog worden opgemerkt dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat partijen met de ‘vaststellingsovereenkomst’ hebben willen bereiken dat een tweetal kort gedingprocedures geen doorgang meer hoefde te vinden, dat partijen over en weer geen aanspraak meer zouden maken op nader omschreven dwangsommen en dat er een einde kwam aan een door [verweerster] ten laste van [eisers] gelegd beslag (rov. 3.4). Ten slotte heeft het hof stelling c) reeds verworpen in rov. 3.10. 3.61 Voor zover het middel klaagt dat het hof onvoldoende gewicht aan de door [eisers] aangevoerde omstandigheden heeft toegekend, ziet het eraan voorbij dat de weging van de omstandigheden van feitelijke aard is en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De klacht faalt. 3.62 Subonderdeel III.2 keert zich tegen de verwerping van het beroep op matiging van de boete in rov. 3.14 van het bestreden arrest: “3.14. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, ziet het hof ook geen aanleiding de bedongen boete te matigen, zoals door [eisers] is verzocht. Dat matigingsberoep is bovendien gedaan in de onjuiste veronderstelling dat op grond van het vonnis in kort geding van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 8 januari 2020 dwangsommen zijn verbeurd. Zoals eerder overwogen is dat vonnis inmiddels bij arrest in kort geding van 20 juli 2021 vernietigd.” Daartegen worden twee klachten gericht. 3.63 Subonderdeel III.2, eerste klacht gaat ervan uit dat volgens het hof het beroep op matiging uitsluitend is gedaan in een situatie die niet langer meer opportuun is. Voor dat geval wordt geklaagd dat het hof de devolutieve werking heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Daartoe wordt aangevoerd dat er in eerste aanleg – naast het door het hof kennelijk bedoelde beroep op matiging – nog een tweede beroep op matiging is gedaan, dat niet ziet op voornoemde dwangsommen van het kort geding van 8 januari 2020, maar op de beweerdelijke overtreding van de artikelen 6 en 7 ‘vso’. 3.64 Volgens subonderdeel III.2, tweede klacht is het oordeel van het hof in rov. 3.14 ook inhoudelijk rechtens onjuist, onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd. Er wordt aangevoerd dat de rechter bij de toepassing van art. 6:94 lid 1 BW niet alleen moet letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang. Onder verwijzing naar de omstandigheden en stellingen aangehaald in subonderdeel III.1 betoogt het middel dat het hof ook in het kader van het beroep op matiging niet – kenbaar – aan deze omstandigheden heeft getoetst. 3.65 Subonderdeel III.2, tweede klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel III.1. 3.66 Voor zover subonderdeel III.2, tweede klacht, daarnaast nog betoogt dat het hof de stellingen over de afwezigheid van schade – en daarmee het uiteenlopen van de boete en schade – niet in zijn beoordeling heeft betrokken, faalt de klacht eveneens. De in het subonderdeel aangehaalde stellingen zijn in eerste aanleg niet in het kader van het beroep op matiging, maar in het kader van het verweer tegen de vordering tot schadevergoeding aangevoerd. 3.67 Nu de klacht die is gericht tegen de eerste volzin van rov. 3.14 faalt, bestaat bij subonderdeel III.2, eerste klacht geen belang. De afwijzing van het beroep op matiging door het hof wordt immers zelfstandig gedragen door de eerste volzin van rov. 3.14. Onderdeel IV 3.68 Onderdeel IV betreft een voortbouwklacht. Nu onderdelen I t/m III mijns inziens falen, faalt onderdeel IV eveneens. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 4.1 Het incidentele cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen. Met onderdeel 1 komt [verweerster] op tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Onderdeel 2 bevat een voortbouwklacht. Onderdeel 1: uitleg art. 9.3 ‘vaststellingsovereenkomst’ 4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.16 en 3.17 van het bestreden arrest, luidend: “3.16.

[verweerster] neemt in deze procedure het standpunt in dat [eisers] niet heeft voldaan aan verplichtingen die volgen uit in de considerans onder F opgenomen uitspraken en in verband daarmee op grond van artikel 9.3 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ tweemaal een bedrag van € 250.000,- moet betalen. [eisers] hebben daartegen aangevoerd dat, voor zover er al enig bedrag verschuldigd is geworden, sprake is van verjaring omdat er meer dan zes maanden zijn verstreken sinds de dwangsommen zijn verbeurd. Het hof begrijpt dat [eisers] een beroep doen op artikel 611g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat betrekking heeft op de verjaring van dwangsommen. Onweersproken is dat de daarin genoemde termijn van zes maanden is verstreken. Volgens [verweerster] gaat het in dit geval echter niet om dwangsommen, maar om een contractuele boete, zodat artikel 611g Rv toepassing mist en van verjaring geen sprake is. Partijen verschillen dus over de uitleg van artikel 9.3 van de ‘vaststellingsovereenkomst’. Bij de uitleg van dit artikel komt het opnieuw aan op het al eerder weergegeven Haviltex-criterium. 3.17. De ‘vaststellingsovereenkomst’ is door en op initiatief van de voormalig advocaat van [eisers] opgesteld. De advocaat van [verweerster] heeft op 12 april 2019 de tekst van de ‘vaststellingsovereenkomst’ ontvangen. Op 13 april 2019 schrijft zij over artikel 9.3 van de ‘vaststellingsovereenkomst’ het volgende aan de toenmalig advocaat van [eisers] : “Ik ga er vanuit dat u bedoelt dat eventueel in de toekomst verbeur[d] te verklaren dwangsommen (wanneer deze voortvloeien uit de onder F van de vso genoemde uitspraken) met de te tekenen vso zullen worden vastgesteld op € 250.000,- en/of terzake het transactieverbod op € 1.000.000,- en dat laatstgenoemde 2 bedragen in de plaats treden van de genoemde bedragen aan dwangsommen in de onder F genoemde uitspraken. Wanneer ik dit correct heb verwoord en u dit aan mij wilt bevestigen, geeft cliënte hiermee haar toestemming tot ondertekening (...).” Daarop is namens [eisers] als volgt gereageerd: “Dat hebt u op de juiste manier verwoord. Laten we ervoor zorgen dat maandag de vaststellingsovereenkomst door partijen wordt getekend.” Het hof maakt hieruit op dat partijen hebben bedoeld de dwangsom in stand te laten die het hof in het arrest aan de daarin uitgesproken veroordelingen heeft verbonden en alleen hebben beoogd het bedrag daarvan aan te passen. Noch uit de tekst van artikel 9.3, noch uit de verklaringen en gedragingen van partijen kan worden opgemaakt dat is beoogd de dwangsommen te vervangen door een contractuele boete. [verweerster] geeft voor die uitleg ook geen enkel aanknopingspunt. Dat brengt het hof tot de slotsom dat de dwangsommen inderdaad zijn verjaard en dat de vorderingen die daarop betrekking hebben, moeten worden afgewezen.” alsmede de daaruit getrokken conclusie in rov. 3.1: “3.1 (...) In de ‘vaststellingsovereenkomst’ is ook een regeling getroffen voor verbeurde dwangsommen uit hoofde van een aantal nader genoemde uitspraken. De vorderingen die daarmee verband houden, worden afgewezen omdat de dwangsommen zijn verjaard. (...)” 4.3 Het onderdeel bestaat uit verschillende subonderdelen (1.a t/m 1.e) 4.4 Subonderdeel 1.a klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, nu uit de stellingen van partijen in hoger beroep volgt dat zij beiden met de woorden ‘dwangsommen zoals vermeld in deze vaststellingsovereenkomst’ (art. 9.3 ‘vso’) het oog hebben gehad op contractuele boetes en niet op dwangsommen, althans nu [eisers] in hoger beroep het standpunt dat sprake zou zijn van dwangsommen (en derhalve niet van een contractuele boete) ondubbelzinnig hebben prijsgegeven. In het licht daarvan kon het hof evenmin het in eerste aanleg door [eisers] gevoerde verjaringsverweer laten slagen, omdat art. 611g Rv uitsluitend ziet op de verjaring van dwangsommen. 4.5 Subonderdeel 1.b gaat uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] zich ook in hoger beroep op het standpunt hebben gesteld dat partijen in art. 9.3 ‘vso’ het oog hebben gehad op eigenlijke dwangsommen. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat. Daarbij is met name van belang dat [eisers] in de gedingstukken gebruik hebben gemaakt van aanhalingstekens rondom het woord ‘dwangsommen’, dat [eisers] niet de uitdrukkelijke stelling van [verweerster] hebben weersproken dat sprake was van contractuele boetes, en dat zij in hoger beroep hebben nagelaten om het beroep op verjaring te herhalen, terwijl dat wel voor de hand had gelegen. 4.6 Subonderdeel 1.c richt vijf motiveringsklachten tegen de overweging van het hof in rov. 3.17 dat noch uit de tekst van art. 9.3 ‘vso’, noch uit de verklaringen en gedragingen van partijen kan worden opgemaakt dat beoogd is dwangsommen te vervangen door een contractuele boete. Ten eerste kan deze overweging geen stand houden in het licht van de in subonderdeel 1.a en 1.b aangehaalde stellingen. Ten tweede is de overweging van het hof in rov. 3.17 onbegrijpelijk in het licht van de door het hof geciteerde correspondentie tussen de advocaten van [verweerster] en [eisers] Het middel betoogt dat [eisers] geen stellingen hebben aangevoerd met de strekking dat uitsluitend de met de dwangsommen gemoeide bedragen werden vervangen, zodat het hof zich in zoverre schuldig heeft gemaakt aan een ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag, en dat voorts uit de stellingen van partijen in hoger beroep juist valt af te leiden dat partijen zich niet langer op het standpunt stelden dat sprake zou zijn van dwangsommen. Ten derde heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt waarom uit de tekst van de ‘vaststellingsovereenkomst’ niet zou volgen dat de oorspronkelijke dwangsommen werden vervangen door een contractuele boete, zeker nu vaststaat dat de overige bedragen die in de ‘vaststellingsovereenkomst’ worden genoemd wel contractuele boetes betreffen.Ten vierde is het oordeel onbegrijpelijk, nu vaststaat dat de ‘vaststellingsovereenkomst’ is opgesteld door de toenmalige advocaat van [eisers] en dat [eisers] professionele vastgoedhandelaars zijn. In het licht daarvan weegt de tekst van de ‘vaststellingsovereenkomst’ zwaar en valt het niet goed in te zien waarom met de woorden ‘dwangsommen zoals vermeld in deze vaststellingsovereenkomst’ in art. 9.3 niet een contractuele boete is bedoeld, zoals het geval is met alle ‘dwangsommen’ zoals vermeld in de ‘vaststellingsovereenkomst’. Ten vijfde wordt geklaagd dat de overweging van het hof dat [verweerster] voor de door haar voorgestane uitleg van de ‘vaststellingsovereenkomst’ geen enkel aanknopingspunt heeft gegeven, in het licht van het voorgaande geen stand kan houden. 4.7 Subonderdeel 1.d keert zich tegen de vaststelling in rov. 3.16 dat [eisers] een verjaringsverweer voeren. [eisers] hebben immers hun in eerste aanleg gehuldigde standpunt dat in de ‘vaststellingsovereenkomst’ dwangsommen zouden zijn bedongen, in hoger beroep prijsgegeven. Daarom kon het hof ook niet via de devolutieve werking tot de vaststelling van genoemd verweer komen. 4.8 Subonderdeel 1.e klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden voor wat betreft het verjaringsverweer. Het subonderdeel betoogt dat [verweerster] in het licht van het partijdebat er niet op bedacht hoefde te zijn dat het hof, bij gebrek aan enig verweer ter zake van de zijde van [eisers] , zou oordelen dat sprake was van dwangsommen en de vorderingen ter zake zou afwijzen in verband met een in eerste aanleg bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gedaan beroep op verjaring van de dwangsommen. [verweerster] heeft niet meer op dat verjaringsverweer kunnen reageren, aldus het subonderdeel. 4.9 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.