ECLI:NL:PHR:2025:1116

P.M. Frielink In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 februari 2023 (parketnummer 23-002531-15) de verdachte voor het medeplegen van oplichting (feit 1 primair) en het medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de teruggave gelast aan de verdachte van in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen. Ten slotte heeft het hof beslist op de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij en overeenkomstig het toegewezen bedrag aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaken 23/00517 en 23/00518. In die zaken concludeer ik vandaag ook. 1.3 Het cassatieberoep is op 15 februari 2023 ingesteld namens de verdachte. R.J.A. van den Munckhof, advocaat in Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. In het middel wordt geklaagd over de verwerping door het hof van het gevoerde 359a Sv-verweer. 1.4 De uitkomst van deze conclusie is dat het middel faalt. 2Het middel 2.1 In het middel wordt geklaagd dat “het hof ten onrechte heeft overwogen dat bewijsuitsluiting als reactie op een vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a Sv (slechts) aan de orde zou zijn indien aanleiding bestond te veronderstellen dat het vormverzuim vaker voorkomt, hetgeen volgens het hof bij het desbetreffende vormverzuim niet het geval is, zulks zijnde een onbegrijpelijke interpretatie van artikel 359a Sv althans een onjuiste, onbegrijpelijke, voor tweeërlei uitleg vatbaar zijnde en/of onvoldoende [gemotiveerde interpretatie], waardoor niet kenbaar is of het hof wél tot bewijsuitsluiting zou zijn overgegaan indien tekst en strekking van wet en vigerende jurisprudentie was gevolgd.” 2.2 Op de terechtzitting van het hof van 29 november 2022 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities. De raadsman heeft daarop vervolgens nog mondeling een toelichting/aanvulling gegeven. Met instemming van het hof heeft de raadsman zich aangesloten bij het vormverzuimverweer dat in de strafzaak tegen de medeverdachte is gevoerd. Het hof heeft dat verweer in de onderhavige zaak als volgt samengevat en verworpen: “Verweren ten aanzien van vormverzuimen in het opsporingsonderzoek De verdediging heeft zich aangesloten bij het verweer dat in de strafzaak tegen de [medeverdachte] is gevoerd, inhoudende dat er tijdens het opsporingsonderzoek de navolgende onherstelbare vormverzuimen hebben plaatsgevonden: 1. (…) 2. Bij het heimelijk binnentreden in het bedrijfspand van de verdachte op grond van artikel 126k Sv is eveneens heimelijk de computer van de verdachte in beslag genomen teneinde deze vervolgens te kunnen doorzoeken, zonder dat een bevel tot doorzoeking was verzocht en afgegeven. Door deze vormverzuimen is de verdachte ongerechtvaardigd onderworpen aan strafvorderlijke dwangmiddelen en is er een ongerechtvaardigde inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Zij dienen te leiden tot uitsluiting van het op onrechtmatige wijze vergaarde bewijs, aldus de raadsman. (…) Over de gestelde vormverzuimen heeft het hof in de strafzaak tegen de [medeverdachte] het navolgende overwogen: “(…) Inbeslagname van de computer en onderzoek aan de computer Op 17 maart 2011 is heimelijk binnengetreden op grond van art. 126k Sv in de vestiging van MoneyGram aan [a-straat] waar het bedrijf van de verdachte gevestigd was. Er was al eerder binnengetreden op 3 maart 2011 en toen was gebleken dat er een computer op het bureau in het kantoor van de verdachte stond. In het proces-verbaal van binnentreden van 24 maart 2011 staat dat in overleg met de officier van justitie is besloten om op 17 maart 2011 binnen te treden in voornoemd perceel en op basis van art. 96 Sv deze computer heimelijk in beslag te nemen. Direct na de inbeslagname dient een image (kopie) van de computer te worden gemaakt, waarna de computer weer wordt teruggegeven, aldus dit proces-verbaal. Het proces-verbaal vermeldt verder dat een bewijs van ontvangst van de inbeslagname op een later tijdstip aan de verdachte zal worden afgegeven. Op grond van artikel 96 Sv zijn opsporingsambtenaren bij het [betreden] van plaatsen bevoegd daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en mag ten behoeve van de waarheidsvinding onderzoek worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. Bij een inbeslagname dient op grond van artikel 94 lid 3 Sv een kennisgeving van inbeslagneming te worden opgemaakt en uitgereikt aan de beslagene. De opsporingsambtenaren waren bij het binnentreden dus bevoegd de computer van de verdachte in beslag te nemen en deze aan een onderzoek te onderwerpen. Er is echter, in strijd met het bepaalde in artikel 94 lid 3 Sv geen kennisgeving van inbeslagneming aan de verdachte uitgereikt. In zoverre is sprake van een vormverzuim. Wat dit met name kwalijk maakt is dat, volgens afspraak met de officier van justitie, de computer heimelijk in beslag is genomen en de verdachte doelbewust niet direct van het beslag in kennis is gesteld. Daarmee is doelbewust in strijd met de wettelijke voorschriften gehandeld. Dit is een ernstig vormverzuim, waarvan de verdachte nadeel heeft ondervonden. Bewijsuitsluiting zou op zijn plaats zijn indien aanleiding bestond te veronderstellen dat deze handelswijze vaker voorkomt. Dat is evenwel niet het geval. Het hof gaat er dan ook van uit dat dit niet meer zal voorkomen. Een passende sanctie is om in deze zaak strafvermindering toe te passen.” Deze overwegingen zijn in deze strafzaak van overeenkomstige toepassing. Weliswaar ging het niet om de computer van de verdachte maar om die van [medeverdachte] , maar naar aanleiding van deze onrechtmatige opsporingshandeling en het daaruit verkregen bewijs is onder meer de verdenking tegen de verdachte ontstaan. Deze handeling is dan ook van ingrijpende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van de verdachte. Het in de strafzaak tegen [medeverdachte] begane vormverzuim is van bepalende invloed geweest voor de strafzaak tegen [verdachte] . Ook in deze zaak zal daarom strafvermindering worden toegepast.” Het juridisch kader 2.3 Als is vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en het rechtsgevolg daarvan niet al uit de wet blijkt, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt. Art. 359a Sv biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld de mogelijkheid af te zien van het toepassen van één van de in dit artikel genoemde rechtsgevolgen, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Een beslissing tot toepassing van één van de rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv moet worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in art. 359a lid 2 Sv zijn genoemd, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

2.14 Het op het voorgaande gebaseerde (kennelijke) oordeel van het hof dat het (onherstelbare) vormverzuim, gelet op de aard en ernst daarvan, niet zodanig ernstig is dat bewijsuitsluiting is gerechtvaardigd en dat kan worden volstaan met strafvermindering, getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij weeg ik mee dat – gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit – daar waar mogelijk wordt volstaan met de enkele vaststelling dat er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim, dan wel met strafvermindering in plaats van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. 2.15 Het middel faalt. 3Ambtshalve opmerking 3.1 Het hof heeft aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd en daarbij bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal gijzeling voor de duur van 365 dagen kan worden toegepast. 3.2 In art. 36f lid 5 Sr is bepaald dat de duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden gijzeling ten hoogste één jaar beloopt. Bij de (partiële) inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB) op 1 januari 2020 is (ook) art. 88 Sr gewijzigd. In dat artikel wordt een omschrijving gegeven van enkele in het wetboek voorkomende tijdseenheden die onder meer van belang is voor het berekenen van de duur van een sanctie. 3.3 Tot 1 januari 2020 luidde art. 88 Sr als volgt: “Onder maand wordt verstaan een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.” 3.4 Vanaf 1 januari 2020 luidde art. 88 Sr als volgt: “Onder jaar wordt verstaan een tijd van twaalf maanden, onder maand een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.” 3.5 Door deze wijziging van art. 88 Sr duurt één jaar in het materiële strafrecht 12 maanden van elk 30 dagen (in totaal 360 dagen). 3.6 Op 25 juli 2020 trad de Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen in werking. Op grond van art. II, onderdeel G, van deze wet is art. 88 Sr komen te luiden zoals het vóór 1 januari 2020 luidde. Daarmee is de definitie van ‘jaar’ in die bepaling komen te vervallen. 3.7 De wijziging van art. 88 Sr per 1 januari 2020 is in het onderhavige geval mede bepalend voor de toepasselijke maximale duur van de gijzeling die aan de schadevergoedingsmaatregel is verbonden. Deze wijziging betreft dus een verandering van regels van sanctierecht. Daarover heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 4.3 het volgende overwogen: “Vooropgesteld dient te worden dat voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt, alsmede dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en – voor zover van toepassing – artikel 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Indien dat laatste niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten (vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878).” 3.8 In het onderhavige geval doet zich de situatie voor dat een regel van sanctierecht na het begaan van de feiten ten gunste van de verdachte is gewijzigd, maar die wijziging in de loop van de procedure weer is teruggedraaid. In HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812 en HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1743 was sprake van een vergelijkbare situatie. Uit die arresten kan worden afgeleid dat in zo’n geval art. 88 Sr zoals dat artikel luidde van 1 januari 2020 tot 25 juli 2020 van toepassing is, omdat die bepaling voor de verdachte “of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment” de meest gunstige is. In HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, rov. 3.3 overwoog de Hoge Raad “als de duur van de vervangende hechtenis meer dan 360 dagen bedraagt, de duur waarvoor gijzeling kan worden toegepast moet worden bepaald op een jaar en dat in dit verband (...) onder een jaar 360 dagen moet worden verstaan” en in HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1743, rov. 2.3 overwoog de Hoge Raad met verwijzing naar HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812 “dat ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel gijzeling kan worden toegepast voor de duur van ten hoogste een jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder een jaar 360 dagen moet worden verstaan”. 3.9 Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige geval de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden gijzeling maximaal 360 dagen beloopt. Daaraan doet niet af dat na de inwerkingtreding van de spoedreparatiewet op 25 juli 2020 de maximale duur van de gijzeling weer 365 dagen is. De Hoge Raad kan bepalen dat de aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden gijzeling voor de duur van ten hoogste één jaar kan worden toegepast, waarbij onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan.

4.1 Het middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. 4.2 Ambtshalve merk ik nog op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 15 februari 2023. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in cassatie is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn zal moeten leiden tot strafvermindering in een mate die de Hoge Raad gepast voorkomt. 4.3 Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 4.4 Deze conclusie strekt  tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf;  tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling voor de duur van ten hoogste één jaar kan worden toegepast, waarbij onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan, en  tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Op twee punten heeft het hof beslissingen genomen over voorvragen van art. 348 Sv. In de eerste plaats heeft het hof de dagvaarding ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde partieel nietig verklaard voor zover daarin de woorden “onder meer” zijn opgenomen en in de tweede plaats heeft het hof het Openbaar Ministerie wegens verjaring niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor het onder 2 cumulatief en tevens alternatief ten laste gelegde schuldwitwassen. Het vormverzuimverweer dat in de pleitnotities van de raadsman van de verdachte en in de pleitnotities van de raadsman van de medeverdachte is opgenomen, beslaat 2 respectievelijk ruim 15 pagina’s. Naar mijn mening is de samenvatting van het hof daarvan een goede weergave en bevat deze alle essentiële onderdelen van het verweer. Ook omdat in de cassatieschriftuur niet wordt geklaagd dat deze samenvatting geen recht doet aan het verweer, meen ik dat het onnodig is het verweer in deze conclusie integraal weer te geven. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen. Zie ook HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145, m.nt. M.J. Borgers, rov. 3.2.2. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. N. Jörg, rov 2.1.3. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.7. Vgl. HR 12 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1159, NJ 2023/340, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 2.5.3. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. B.F. Keulen, rov. 2.4.6. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. N. Jörg, rov. 2.1.3. Stb. 2017, 82. Stb. 2019, 507. Stb. 1984, 92. Stb. 2020, 225. Stb. 2020, 286. Zie de conclusie van A-G Bleichrodt, randnrs. 24-26, onder verwijzing naar EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03 (Scoppola tegen Italië), par. 119, vóór HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812. Een geval waarin door de Hoge Raad niet wordt overgegaan tot vermindering van de opgelegde straf als bedoeld in HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, NJ 2024/133, rov. 3.1.3 en 3.2 doet zich hier niet voor.

Bij de beoordeling van “de ernst van het verzuim” zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Hierbij kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” is onder meer van belang of en, zo ja, in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Hierbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv. Waar mogelijk wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Met het oog op het vorengaande mag van de verdediging die een beroep doet op een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de bovengenoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. 2.4 De Hoge Raad heeft in zijn laatste overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. N. Jörg over vormverzuimen en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen onder meer het volgende overwogen: “Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten 2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.) 2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden. (…) Bewijsuitsluiting 2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan. 2.4.2 De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn: - “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede - “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art.

6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”. 2.4.3 In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren. 2.4.4 Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het ten laste gelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan. 2.4.5 Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.” De bespreking van het middel 2.5 In de toelichting op het middel wordt – met verwijzing naar HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. N. Jörg, rov. 2.4.4 – in de kern geklaagd dat het hof de vraag of bewijsuitsluiting noodzakelijk is als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden, niet heeft beoordeeld aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit en dat het hof bij de beantwoording van de bovengenoemde vraag de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen ten onrechte een noodzakelijke voorwaarde heeft geacht voor bewijsuitsluiting. 2.6 In het onderhavige geval is het vormverzuim waarop het middel betrekking heeft, begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de medeverdachte en niet (ook) bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Onder omstandigheden kan plaats zijn voor het verbinden van een rechtsgevolg aan een dergelijk vormverzuim in de strafzaak tegen de verdachte. Daarvoor is vereist dat i) de resultaten van het vormverzuim zijn gebruikt bij het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het ten laste gelegde feit en ii) dat die resultaten van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het ten laste gelegde feit. Als daarvan sprake is, is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan dit gebruik van de resultaten van het vormverzuim en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van de inbreuk die dit gebruik maakt op de rechten van de verdachte. Bij het bepalen van het eventueel aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg, kan dan aansluiting worden gezocht bij de in art. 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, terwijl ook het uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen. 2.7 Het hof heeft met betrekking tot het vormverzuimverweer eerst de vraag beantwoord of sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen de medeverdachte als bedoeld in art. 359a Sv. In het licht hiervan heeft het hof geoordeeld dat art. 96 Sv een toereikende wettelijke grondslag vormt voor de inbeslagneming en het onderzoek aan de computer van de medeverdachte, maar dat in strijd met art. 94 lid 3 Sv is nagelaten een kennisgeving van inbeslagneming uit te reiken aan de medeverdachte. Dat levert volgens het hof een vormverzuim op. 2.8 Het hof heeft verder overwogen dat het door hem vastgestelde vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de medeverdachte, maar dat naar aanleiding van dat vormverzuim en het daaruit verkregen bewijs de verdenking tegen de verdachte is ontstaan. Het hof is derhalve van oordeel dat het vormverzuim van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van de verdachte. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of in de zaak van de verdachte plaats is voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende vormverzuim. 2.9 Vervolgens heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan het vormverzuim en, zo ja, welk rechtsgevolg de aard en de ernst van het vormverzuim betrokken. In dat verband heeft het hof overwogen dat het een ernstig vormverzuim betreft aangezien in overleg met de officier van justitie de computer van de medeverdachte heimelijk in beslag is genomen en de verdachte doelbewust niet direct van het beslag in kennis is gesteld. Daarmee is doelbewust in strijd met de wettelijke voorschriften gehandeld. Verder heeft het hof overwogen dat bewijsuitsluiting op zijn plaats zou zijn indien aanleiding bestond te veronderstellen dat deze handelswijze vaker voorkomt.