ECLI:NL:PHR:2025:1101

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, hierna: de betrokkene Inleiding 1. Bij arrest van 21 september 2023 (parketnummer 23-003438-21 ontneming) heeft het gerechtshof Amsterdam het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 7.001.707 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag. Het gerechtshof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen. 2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (nr. 23/03753) en met de strafzaak en de ontnemingszaak tegen [medeverdachte] B.V. (nr. 23/03755 en 23/03756 P) waarvan de betrokkene enig bestuurder en enig aandeelhouder was. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. C.F. Korvinus, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 4. Het hof heeft vastgesteld dat wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen door middel van de in de strafzaak bewezen verklaarde actieve omkoping. Uit de bewijsvoering in de strafzaak blijkt dat de betrokkene [betrokkene 1] , een werknemer van [A] , heeft omgekocht door hem de helft van de provisie van twee procent in het vooruitzicht te stellen als [betrokkene 1] het er binnen [A] toe zou leiden dat zij de volledige private equity portefeuille zou verkopen aan [B] . Niet omdat [B] de beste keuze voor [A] zou zijn maar omdat [betrokkene 1] daarmee vier miljoen euro zou verdienen. [betrokkene 1] was als senior portfoliomanager bij [A] onder meer verantwoordelijk voor de private equity en hedge fondsen van [A] . De betrokkene is er daarbij van uitgegaan dat [betrokkene 1] deze belofte zou verzwijgen aan [A] . [A] heeft de private equity fondsen inderdaad aan [B] verkocht. [B] heeft de provisie betaald aan [medeverdachte] B.V. (hierna: [medeverdachte] B.V.). In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof vastgesteld dat [B] in totaal omgerekend € 7.398.336 aan [medeverdachte] B.V. heeft overgemaakt, waarop bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten in mindering zijn gebracht, met als resultaat € 7.001.707. De als eerste middel aangeduide klacht 5. De als eerste middel aangeduide klacht houdt in dat het hof “onvoldoende, althans ontoereikend met redenen omkleed, in strijd met artikel 359a Sv het beroep op niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting heeft verworpen en ten onrechte tot bewezenverklaring van Feit 1 heeft geconcludeerd.” Ik citeer de klacht omdat daaruit blijkt dat het slechts is gericht tegen beslissingen die het hof in de strafzaak heeft genomen. 6. Nu niet wordt geklaagd over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter in de ontnemingszaak, kan het niet als middel van cassatie worden aangemerkt en moet het hier onbesproken blijven. In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat een gelijkluidend middel is ingediend in de samenhangende hoofdzaak. In die zaak wordt het middel wel inhoudelijk besproken en kom ik tot de conclusie dat het faalt. Het tweede middel 7. Het tweede middel klaagt over (i) de vaststelling van het voordeel en (ii) de vereenzelviging van de betrokkene met [medeverdachte] B.V. Tegen de vaststelling van het voordeel wordt aangevoerd dat het hof het aan de betrokkene uitbetaalde loon ten onrechte niet als loon heeft aangemerkt maar als verkregen voordeel. Tegen de vereenzelviging wordt aangevoerd dat de Belastingdienst beide nooit heeft vereenzelvigd, terwijl de bv reeds tientallen jaren bestond en van enige onderlinge verwevenheid van de betrokkene ‘in privé’ en de bv niet is gebleken. Het feit dat de betrokkene enig bestuurder en aandeelhouder was en ook de enige persoon die werkzaam was voor [medeverdachte] B.V. maakt nog niet dat hij daarmee volledige beschikkingsmacht had over [medeverdachte] B.V. en over haar vermogen. 8. Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen: “Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de deal tussen [B] en [A] een zelfstandig verloop kent, los van de positie van [betrokkene 1] en/of [betrokkene] / [medeverdachte] B.V. en de provisie uitsluitend tot stand is gekomen omdat [betrokkene] / [medeverdachte] B.V. partijen bij elkaar heeft gebracht waarbij de rol van [betrokkene 1] ondergeschikt was en niet van doorslaggevende betekenis. Verder is betwist dat het vermogen van de betrokkene met dat van [medeverdachte] B.V. vereenzelvigd kan worden. Het enkele feit dat [betrokkene] enig aandeelhouder is van [medeverdachte] B.V. maakt niet dat hij voor wat betreft het toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel vereenzelvigd zou kunnen worden met de B.V.. Het vermogen van [betrokkene] en het vermogen van [medeverdachte] B.V. zijn altijd gescheiden gebleven en - op twee privé uitgaven na - is alleen sprake geweest van zakelijke uitgaven vanuit het vermogen van [medeverdachte] B.V.. Daarnaast gelden voor de fiscale afdrachten van de B.V. andere tarieven dan voor [betrokkene] in persoon. De raadsman heeft voorts bepleit het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te bepalen, gelet op de schuldenpositie van [betrokkene] en de fiscale afdracht over het door hem ontvangen loon van [medeverdachte] B.V. over 2016 en 2017.

De grondslag De betrokkene is bij arrest van dit hof van 21 september 2023 in de onderliggende strafzaak veroordeeld ter zake van onder meer - kort gezegd - actieve niet-ambtelijke omkoping in de periode van 1 oktober 2014 tot en met 14 maart 2016. Het hof is van oordeel dat de betrokkene uit dit strafbare feit na te noemen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof ontleent de schatting van dit voordeel aan voornoemd arrest van dit hof in de onderliggende strafzaak (en de daarin opgenomen bewijsmiddelen) alsmede aan het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 23 januari 2020 met betrekking tot [medeverdachte] B. V. (hierna: Ontnemingsrapport), voor zover naar dit rapport wordt verwezen. Het hof overweegt daarbij nog het volgende. De betrokkene heeft zich schuldig gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping van [betrokkene 1] . [betrokkene] / [medeverdachte] B.V. heeft [betrokkene 1] , naar aanleiding van hetgeen [betrokkene 1] in dienstbetrekking bij [A] zou doen of nalaten, de helft van de provisie beloofd die [betrokkene] / [medeverdachte] B.V. als broker van [B] bij een geslaagde aankoop van de private equity portefeuille van [A] zou verkrijgen, terwijl [betrokkene] / [medeverdachte] B.V. redelijkerwijs kon aannemen dat [betrokkene 1] deze belofte tegenover [A] in strijd met de goede trouw zou verzwijgen en zou handelen in strijd met zijn plicht. Met behulp van de handelingen die [betrokkene 1] door deze niet-ambtelijke omkoping heeft verricht, is de verkoop van de private equity portefeuille door [A] aan [B] tot stand gekomen. Door deze verkoop kon [betrokkene] / [medeverdachte] B.V. aanspraak maken op de met [B] overeengekomen provisie, welke provisie ook door [B] is uitbetaald. Deze provisie is daarmee het resultaat van de niet-ambtelijke omkoping en daarmee wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu de retainer fees onderdeel zijn van de overeengekomen provisie van 2% - blijkens artikel 3.2 en 3.4 van de overeenkomst tussen [medeverdachte] B.V. en [B] van 15 januari 2015 betreffen de retainer fees immers maandelijkse voorschotten die op de succes fee van 2% van de verkoopwaarde van de portefeuille in mindering worden gebracht - en de helft van de provisie van 2% aan [betrokkene 1] is beloofd als onderdeel van de omkoping, vormen ook deze onderdeel van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Gelet op het voorgaande dient het verweer van de raadsman, dat de provisie uitsluitend tot stand is gekomen omdat [betrokkene] / [medeverdachte] B.V. partijen bij elkaar heeft gebracht, te worden verworpen. Vereenzelviging De provisie is gestort op de rekening van [medeverdachte] B.V.. [betrokkene] is sinds de oprichting van [medeverdachte] B.V. in 1991 bestuurder en sinds medio 2001 enig bestuurder en enig aandeelhouder. Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit die omstandigheid niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Wel kunnen de concrete feiten en omstandigheden van de zaak aanleiding geven tot vereenzelviging. Daarvan kan sprake zijn indien kan worden aangetoond dat het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat de rechtspersoon heeft genoten, indirect of direct, voor rekening van de betrokkene is gekomen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer vast is komen te staan dat de betrokkene de volledige beschikkingsmacht heeft gehad over het vermogen van de rechtspersoon of wanneer hij bevoordeeld is doordat hij het vermogen van de rechtspersoon voor zichzelf heeft kunnen gebruiken. [betrokkene] was in de bewezenverklaarde periode enig bestuurder en aandeelhouder en ook de enige persoon die werkzaam was voor [medeverdachte] B.V. Betrokkene had alleen de volledige beschikkingsmacht over [medeverdachte] B.V. en daarmee ook over het vermogen daarvan. Het hof is dan ook van oordeel dat [betrokkene] en [medeverdachte] B.V. in dit verband kunnen worden vereenzelvigd. Dit leidt ertoe dat ook het verkregen voordeel dat niet als ‘loon’ aan de betrokkene is uitbetaald, als verkregen voordeel van de betrokkene dient te worden aangemerkt.” De bespreking van het middel, onderdeel (ii): de vereenzelviging 9. Uit het proces-verbaal dat van de terechtzittingen van het hof is opgemaakt, blijkt niet dat daar is aangevoerd dat de Belastingdienst de betrokkene nooit heeft vereenzelvigd met [medeverdachte] B.V. terwijl de bv reeds tientallen jaren bestond en van enige onderlinge verwevenheid van de betrokkene ‘in privé’ en de bv niet is gebleken. Ook blijkt daaruit niet dat daar is aangevoerd dat de betrokkene en [medeverdachte] B.V. zich altijd hebben gedragen naar de regels van het vennootschapsrecht. In cassatie kan niet voor het eerst met succes een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg niet naar voren zijn gebracht of vastgesteld, zodat hieraan bij de beoordeling van het middel voorbij moet worden gegaan. 10. Wat betreft de (in cassatie bestreden) gronden voor vereenzelviging het volgende. Het hof heeft uitdrukkelijk als uitgangspunt genomen dat uit de omstandigheid dat de betrokkene sinds de oprichting van [medeverdachte] B.V. in 1991 bestuurder en sinds medio 2001 enig bestuurder en enig aandeelhouder is “niet zonder meer volgt dat het met deze onderneming genoten voordeel aan [betrokkene] kan worden toegerekend” maar dat “de concrete feiten en omstandigheden van de zaak aanleiding [kunnen] geven tot vereenzelviging.” Voor zover over deze rechtsoverweging wordt geklaagd, faalt het middel. 11. Verder bevat het middel, zo begrijp ik, een klacht over de volgende overweging: “[betrokkene] was in de bewezenverklaarde periode enig bestuurder en aandeelhouder en ook de enige persoon die werkzaam was voor [medeverdachte] B.V. Betrokkene had alleen de volledige beschikkingsmacht over [medeverdachte] B.V. en daarmee ook over het vermogen daarvan. Het hof is dan ook van oordeel dat [betrokkene] en [medeverdachte] B.V. in dit verband kunnen worden vereenzelvigd.” 12. Dat oordeel getuigt m.i. van een onjuiste rechtsopvatting, omdat vereenzelviging van de dga en zijn bv een uitzonderlijk geval betreft dat niet enkel kan worden gegrond op de volledige beschikkingsmacht over de bv en haar vermogen. In zoverre is de klacht terecht voorgesteld. 13. Ik heb me nog afgevraagd of cassatie nodig is. Indien uit ’s hofs vaststellingen zou kunnen worden opgemaakt dat de betrokkene zonder meer en tot het volledige bedrag heeft beschikt over het geld dat als resultaat van de berispelijke bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid, kan immers worden geconstateerd dat de bv in dit verband louter heeft gefungeerd als vehikel dat werd gebruikt voor de ontvangst van het voordeel uit het door de betrokkene begane misdrijf. Zodoende zou op feitelijke gronden mogen worden aangenomen dat het voordeel dat ogenschijnlijk de vermogenspositie van de rechtspersoon heeft verbeterd in werkelijkheid rechtstreeks de achterman heeft verrijkt. Aangezien het hof in zijn bewijsmotivering dergelijke vaststellingen niet met zoveel woorden heeft gedaan, is cassatie m.i. onvermijdelijk. 14. De klacht slaagt. De bespreking van het middel, onderdeel (i): loon als voordeel 15. Resteert de klacht dat het hof het aan de betrokkene uitbetaalde loon ten onrechte niet als loon heeft aangemerkt, maar als wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze klacht gaat echter voorbij aan de wijze waarop het hof het voordeel heeft berekend. Het hof heeft namelijk simpelweg de gehele aan [medeverdachte] B.V. uitgekeerde provisie als voordeel voor de betrokkene in aanmerking genomen. Of een gedeelte daarvan onder de noemer van loon aan de betrokkene is uitgekeerd, speelt in deze berekening als zodanig geen enkele rol. De klacht is in zoverre tevergeefs voorgesteld. 16.

17. De als eerste middel aangeduide klacht komt niet in aanmerking voor een inhoudelijke bespreking. Het tweede middel slaagt. 18. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad – evenals in de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een uitvloeisel is – uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee wordt de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM overschreden. 19. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG ECLI:NL:GHAMS:2023:2187. Het middel en de toelichting zijn inhoudelijk hetzelfde als het eerste middel dat in de strafzaak is ingediend. HR 23 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0171; HR 9 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2942. In HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1255, en HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:512, waren de klachten gericht tegen de beslissing in de ontnemingszaak die onbegrijpelijk zou zijn in het licht van gebreken in de strafzaak. In de onderhavige zaak zijn het middel en de toelichting uitsluitend gericht tegen beslissingen in de strafzaak en wordt geen verband gelegd met de beslissing in de ontnemingszaak. Vgl. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522, r.o. 3.5, en Y. Buruma in zijn noot onder dit arrest in NJ 2001/507 onder 10: “De vereenzelviging — de vermogensrechtelijke gelijkschakeling — is alleen toelaatbaar in gevallen waarin van een rechtspersoon gebruik is gemaakt met geen ander doel dan het ontgaan van de beperkingen waarmee degene die de rechtspersoon kon beheersen zelf werd geconfronteerd. Het gaat dan dus om misbruik van een rechtspersoon: het gebruik van rechtspersoonlijkheid met geen ander kennelijk doel dan het eigen vermogen onaantastbaar te laten zijn voor de aansprakelijkheid die rechtstreeks op de misbruiker zou rusten als hij de gedragingen niet door de rechtspersoon zou laten verrichten.” HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, ro. 2.5, en mijn conclusie van 3 september 2024, ECLI:NL:PHR:2024:895, categorie 2, beschreven onder 12 (vóór HR 3 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1410, HR: 81.1 RO), met verwijzingen naar rechtspraak. Zie mijn conclusie van 3 september 2024, ECLI:NL:PHR:2024:895, categorie 3, beschreven onder 13 (vóór HR 3 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1410, HR: 81.1 RO), met verwijzingen naar rechtspraak. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3575.