ECLI:NL:PHR:2025:1053

P.H.P.H.M.C. van Kempen In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de betrokkene 1Inleiding 1.1 Het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 14 september 2023 (parketnr. 21-005490-22) de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 8 december 2022 bevestigd met overneming en verbetering van gronden. In die beslissing heeft de rechtbank het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 18.940,76 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 18.940,76. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 129 dagen. 1.2 Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene met nummer 23/03740. In deze zaak concludeer ik vandaag ook. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. M.J. van Berlo en R.J. Baumgardt, beiden advocaat in Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 2Waar het in cassatie om gaat 2.1 In de strafzaak tegen de betrokkene is bewezenverklaard dat de betrokkene twee oogsten van ongeveer 92 hennepplanten heeft geteeld en samen met een ander 745 gram hennep aanwezig heeft gehad. In cassatie wordt geklaagd dat bij de berekening van de opbrengsten is uitgegaan van 92 potten met hennepplanten, terwijl bij de berekening van de door de betrokkene gemaakte kosten rekening is gehouden met slechts 88 potten. Voordat het middel wordt besproken wordt ingegaan op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. 2.2 Deze conclusie houdt in dat het middel slaagt. 3De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009: BJ7810, NJ 2010/102 m.nt. Borgers, geoordeeld dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450 lid 3 Sv beroep in cassatie kan instellen door een daartoe strekkende schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker te verlenen. De schriftelijke bijzondere volmacht waarmee de advocaat een griffiemedewerker volmachtigt om cassatieberoep in te stellen moet de verklaring van de advocaat bevatten dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep. 3.2 In de onderhavige zaak houdt de schriftelijke bijzondere volmacht van de raadsman van de betrokkene aan de griffiemedewerker niet de verklaring van de advocaat in dat hij door de betrokkene bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep. Deze onvolkomenheid hoeft echter niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, aangezien namens de betrokkene via het webportaal een cassatieschriftuur is ingediend door advocaten die daarbij verklaren dat zij daartoe bepaaldelijk zijn gevolmachtigd door de betrokkene. Hieruit kan met terugwerkende kracht de wens van de betrokkene tot het rechtsgeldig instellen van cassatieberoep worden afgeleid. 3.3 De betrokkene kan in het cassatieberoep worden ontvangen. 4Het middel 4.1 Het middel bevat de klacht dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de ontnemingsmaatregel is uitgegaan van kosten voor 88 potten met hennepplanten, terwijl ten aanzien van de berekening van de opbrengsten is uitgegaan van 92 potten met hennepplanten. 4.2 In de strafzaak die verband houdt met deze ontnemingszaak is ten laste van de betrokkene in de zaak met parketnr. 18-093000-20 onder 1 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 7 augustus 2018 tot en met 7 augustus 2019 te [plaats] , telkens opzettelijk heeft geteeld een hoeveelheid van ongeveer 92 hennepplanten;” 4.3 De rechtbank heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende wettige bewijsmiddelen: “1. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 februari 2020, opgenomen op pagina 56 e.v. van het dossier van Politie Noord-Nederland […] d.d. 10 maart 2020, inhoudend als relaas van verbalisant: Vaststelling opbrengst per oogst Woning Aangetroffen planten/potten In de kweektent, afmeting van 240 x 1.35 x 2 meter, stonden minimaal 44 potten (25x25 cm) met afgeknipte hennepplanten. Dit werd vastgesteld door de potten te tellen. Opbrengst hennep per plant In het rapport van Functioneel Parket Afpakken van 1 juni 2016 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. Deze opbrengst is afhankelijk van de hoeveelheid hennepplanten op een m2. Hieruit blijkt, dat hoe lager het aantal planten op een m2, hoe hoger de opbrengst per plant. De opbrengst aan hennep per plant van deze kwekerij is volgens de tabel minimaal 27,7 gram. Opbrengst hennep per oogst De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: 44 planten x 27,7gram = 1,21 kilogram. Financiële opbrengst per oogst De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kon niet worden vastgesteld. Volgens het rapport van Functioneel Parket Afpakken bedraagt dit minimaal € 4.070,= per kilogram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 1,21 kilogram x € 4.070, = €4.924,70. Schuur Aangetroffen planten/potten In de Kweekruimte op de zolder in de schuur stonden minimaal 48 potten 25x25 cm met afgeknipte hennepplanten. Dit werd vastgesteld door de potten te tellen. De kweekruimte had een afmeting van 350cm x 155 cm en 208 cm hoog Opbrengst hennep per plant In het rapport van Functioneel Parket Afpakken van 1 juni 2016 is een tabel opgenomen met daarin de opbrengst per hennepplant. Deze opbrengst is afhankelijk van de hoeveelheid hennepplanten op een m2. Hieruit blijkt, dat hoe lager het aantal planten op een m2, hoe hoger de opbrengst per plant. De opbrengst aan hennep per plant van deze kwekerij is volgens de tabel minimaal 27,7 gram. Opbrengst hennep per oogst De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt: 48 planten x 27,7gram = 1,32 kilogram Financiële opbrengst per oogst De daadwerkelijke verkoopprijs van de hennep kon niet worden vastgesteld. Volgens het rapport van Functioneel Parket Afpakken bedraagt dit minimaal € 4.070,= per kilogram. De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal 1.32 kilogram x € 4.070,= € 5.372,40. Kostenberekening Uit het onderzoek rijst de verdenking dat verdachte voor het knippen van de hennepplanten geen kosten heeft gemaakt. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal er dan ook geen rekening mee worden gehouden. Uit het onderzoek rijst het vermoeden dat er ten behoeve van de huisvesting geen extra kosten gemaakt zijn. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal er dan ook geen rekening mee worden gehouden. Afschrijvingskosten: € 150 Hennepstekken: 88 x €3,81 = € 335,28 Variabele kosten: 88 x € 3,88 = € 341,44 Totaal aan kosten = € 826,72 2. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij d.d. 13 augustus 2019, opgenomen op pagina 21 e.v.

van voornoemd dossier, inhoudend als relaas van verbalisant: Op genoemd adres [a-straat 1] te [plaats] bleek een hennepkwekerij met afgeknipte planten aanwezig, zowel in de woning als in de losstaande schuur van de woning Kweekruimte 1 Op de eerste verdieping tegenover de trap opgang was een kamer met daarin een ruimte gecreëerd hennepkwekrij. […] In de kwekerij werden de hierna te noemen goederen aangetroffen:  In totaal stonden er 44 potten gevuld met aarde en afgeknipte stengels. Ik constateerde op grond van mijn kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen het volgende: […]  dat er in de kweektent 44 plastic potten stonden met daarin afgeknipte hennepplanten. […] Kweekruimte 2 Ik zag dat er achter de woning een losstaande garage met puntdak stond. Op zolder zag ik aan de rechterzijde van de trap dat er een wand gemaakt was met daarin een deurtje. Op de wand zag ik 4 transformatoren zitten. Toen ik het deurtje open maakte, zag ik dat daarachter een ruimte welke ingericht was kweekruimte. Ik zag dat er verschillende potten stonden met daarin potgrond en afgeknipte stelen van hennepplanten. Op de grond zag ik resten van hennepbladeren liggen. Ik verbalisant zag dat de hennepkwekerij wel gebruikt was. Ik verbalisant zag dat de hennepkwekerij bestond uit:  48 potten 25x25 cm met daarin potgrond en afgeknipte hennepstelen […]” 4.4 De rechtbank heeft over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel overwogen: “Beoordeling De rechtbank heeft veroordeelde bij vonnis van 8 december 2022 in de zaak met parketnummer 18/093000-20 veroordeeld ter zake het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode 7 augustus 2018 tot en met 7 augustus 2019. De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten omdat het nog in opbouw zijnde kwekerijen betrof en er nimmer is geoogst. De rechtbank is echter van oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat verdachte in de periode voorafgaand aan het aantreffen van de kwekerijen heeft geteeld en geoogst en wijst daarbij onder meer op de kalkafzettingen op de bodem van de kweekruimten en de potten, het grote hoeveelheid stof en de aanslag op de armaturen, kachel en wanden van de ruimten, de potten met afgeknipte hennepstelen, de resten van hennepbladen op de grond en de knipscharen, aangetroffen op gebruikte potten en een kast bij de kweektent. De rechtbank gaat er, evenals de officier van justitie, vanuit dat verdachte in de tenlastegelegde periode twee keer heeft geoogst en dat hij daaraan heeft verdiend. Ook gaat de rechtbank ervan uit dat de opbrengst geheel ten gunste van veroordeelde is gekomen. Er zijn geen aanwijzingen dat anderen (mede)verantwoordelijk waren voor de kwekerijen. De rechtbank zal het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van voormelde strafbare feiten wordt geschat, vaststellen op € 18.940,16. In de kwekerijen zijn in totaal 88 potten aangetroffen waarin hennepplanten zijn geteeld. De rechtbank acht aannemelijk dat het aantal planten van de eerdere oogsten overeenkomt met het aantal aangetroffen plantenpotten. Bij gebrek aan informatie over de werkelijke opbrengst en de kosten van de plantage gaat de rechtbank uit van de hierboven weergegeven berekening uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit levert het volgende op: Woning De totale bruto opbrengst per oogst 1,21 kilogram x € 4.070,= € 4.924,70 Schuur De totale bruto opbrengst per oogst 1.32 kilogram x € 4.070,= € 5.372,40 + --------------- € 10.297,10 Totaal aan kosten = € 826,72 - Wederrechtelijk verkregen voordeel bij 1 oogst = € 9.470,38 Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde = € 9.470,38 x 2 oogsten = € 18.940,76” 4.5 Het hof heeft de gronden als volgt aangevuld en verbeterd: “Bevestiging van de beslissing met aanvulling en gedeeltelijke verbetering van de gronden Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste wijze heeft beslist. Het hof zal de beslissing daarom bevestigen, met dien verstande dat het hof hieronder nader zal ingaan op de door de raadsvrouw in hoger beroep gevoerde verweren en de gronden aanvult en deels verbetert. De volgende zin uit hetgeen de rechtbank onder het kopje ‘Beoordeling’ overweegt, neemt het hof niet over: “De rechtbank gaat er, evenals de officier van justitie, vanuit dat verdachte in de tenlastegelegde periode twee keer heeft geoogst en dat hij daaraan heeft verdiend.” Hetgeen hierna volgt dient als aanvulling en verbetering van hetgeen de rechtbank onder het kopje ‘Beoordeling’ heeft overwogen. Aanvulling en verbetering van de gronden met betrekking tot de gevoerde verweren in hoger beroep De verdediging heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat betrokkene niet heeft geoogst en geen voordeel heeft genoten. Betrokkene ontkent te hebben gekweekt, zodat de vordering afgewezen dient te worden, nu de vaststelling gebaseerd is op een aanname dat er twee keer is geoogst. Subsidiair heeft de raadsvrouw bepleit dat het aan betrokkene toe te rekenen voordeel gematigd dient te worden tot een bedrag van € 9.470,38, zijnde de opbrengst van één gerealiseerde oogst. Oordeel van het hof Het hof overweegt, in aanvulling op de beslissing van de rechtbank, als volgt. De betrokkene is bij arrest van dit hof van 14 september 2023 (parketnummer 21-00538922) ter zake van - kort gezegd - het opzettelijk telen van hennep veroordeeld tot straf. Met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof van oordeel dat aannemelijk is dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het bewezenverklaarde handelen waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof overweegt dat de raadsvrouw met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dezelfde punten heeft aangevoerd als zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, te weten dat betrokkene niet heeft geoogst en geen voordeel heeft genoten. Het hof ziet daarin geen aanleiding om af te wijken van de uitgangspunten en de berekening van het verkregen voordeel zoals de rechtbank die in de bestreden beslissing heeft opgenomen. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd biedt onvoldoende concrete aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat betrokkene niet daadwerkelijk voordeel heeft genoten van het bewezenverklaarde feit. De door de rechtbank aangehaalde uitgangspunten en berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, in onderling verband en samenhang bezien, afdoende objectief, betrouwbaar en verifieerbaar bewijs dat, zo is het hof van oordeel, in de bewezenverklaarde periode van 7 augustus 2018 tot en met 7 augustus 2019 er meerdere oogsten (te weten: drie eerdere gerealiseerde oogsten in twee kweekruimten in de woning en in de schuur) zijn geweest. De periode beslaat 52 weken. Het hof merkt voorts op dat bij de instap op 7 augustus 2019, 745 gram hennep is aangetroffen die lag te drogen.

Uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken en de aannemelijkheid dat er per kweekcyclus in beide kweekruimten werd geteeld, is het zeer aannemelijk dat er in ieder geval twee succesvolle oogsten hebben plaatsgehad voorafgaand aan de oogst waarvan de opbrengst is aangetroffen bij de instap, op welke twee voorafgaande oogsten de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd, nu de laatste oogst door de politie in beslag is genomen. Het hof merkt hierbij op dat het de stelling van de verdediging dat de 745 gram hennep die bij de instap is aangetroffen van buitenplanten afkomstig was, niet aannemelijk acht op basis van de inhoud van het dossier. In hetgeen namens betrokkene naar voren is gebracht ziet het hof geen redenen om van bovenstaande berekening zoals deze tot stand is gekomen af te wijken. Het hof ziet voorts geen aanleiding om te komen tot een door de verdediging voorgestelde matiging van de hoogte van het bedrag dat betrokkene aan de Staat, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, dient te betalen. Nu de raadsvrouw met betrekking tot de draagkracht van de veroordeelde slechts in zijn algemeenheid heeft gesteld, dat het vast te stellen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel hoog is, ziet het hof geen concrete termen aanwezig voor matiging. Ook overigens ziet het hof geen gronden voor matiging. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van de verdediging, in al zijn onderdelen wordt verworpen.” 4.6 Hoewel de rechtbank in de door het hof bevestigde beslissing heeft overwogen dat “in de kwekerijen […] in totaal 88 potten [zijn] aangetroffen waarin hennepplanten zijn geteeld”, blijkt uit de berekening van de rechtbank dat de rechtbank de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op 92 potten met hennepplanten. De rechtbank is in die berekening namelijk uitgegaan van 1,21 kilogram x € 4.070 en 1,32 kilogram x € 4.070,- per oogst, terwijl uit de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat deze hoeveelheden passen bij respectievelijk 44 en 48 potten met hennepplanten. Voor wat betreft de kosten is de rechtbank blijkens de overwegingen en de gebruikte bewijsmiddelen echter uitgegaan van 88 potten met hennepplanten. Het hof heeft deze berekeningen van de rechtbank overgenomen. De hoogte van de in mindering gebrachte kosten is dan ook niet begrijpelijk. Het middel klaagt hierover terecht. 4.7 De stellers van het middel betogen dat de Hoge Raad het verzuim kan herstellen door rekening te houden met 88 potten met hennepplanten en de betalingsverplichting te verminderen met afgerond € 900,-. Met de stellers van het middel ben ik van oordeel dat het slagen van het middel niet tot cassatie hoeft te leiden en dat de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kan afdoen. Ik meen echter dat niet de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden aangepast, maar de hoogte van de door de verdachte gemaakte kosten. Uit de bewezenverklaring blijkt immers dat de betrokkene een hoeveelheid van ongeveer 92 hennepplanten heeft geteeld. Uit de bewijsvoering volgt eveneens een hoeveelheid van 92 potten (44 in woning + 48 in schuur). Uitgaande van de in de bewijsmiddelen gebruikte berekening van kosten van € 3,81 per pot voor hennepstekken en daarbij steeds € 3,88 voor variabele kosten en van twee oogsten kan de Hoge Raad het bedrag van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel en het aan de staat te betalen bedrag verminderen met € 61,52. 5Afronding 5.1 Het middel slaagt maar hoeft niet tot cassatie te leiden. 5.2 Ambtshalve verdient opmerking dat namens de verdachte op 27 september 2023 beroep in cassatie is ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt een schending mee van het recht op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM. Gelet op de te verwachten geringe mate waarin de redelijke termijn zal worden overschreden, kan vermoedelijk worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden en is er geen aanleiding om daaraan enig ander rechtsgevolg te verbinden. 5.3 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5.4 Deze conclusie strekt tot: - vernietiging van de bestreden uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; - vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 18.879,24 bedraagt; - verwerping van het cassatieberoep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. HR 19 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:89, NJ 2024/115 m.nt. Reijntjes, r.o. 2.5. In die zaak betrof het (onder andere) dezelfde advocaat als de advocaat die de e-mail aan de griffie van de rechtbank had verzonden. Volgens r.o. 4.2.12 van het Procesreglement van de Hoge Raad der Nederlanden geldt een document dat door een procesdeelnemer in het webportaal is geplaatst als ondertekend door deze procesdeelnemer. Dat de cassatieschriftuur is ingediend door andere advocaten dan degene die de onvolkomen volmacht aan de griffie heeft doen toekomen maakt dit niet anders. Vgl. HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:286. In de aan dit arrest voorafgaande conclusie besteedde A-G Harteveld aandacht aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Hij kwam tot de slotsom dat het verzuim de volmacht te ondertekenen voor gedekt moet worden gehouden nu een cassatieschriftuur was ingediend “zonder tekortkomingen”. Met dit laatste doelt Harteveld op de in HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3924, NJ 2013/416 m.nt. Borgers neergelegde eis dat “namens de verdachte een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat die heeft verklaard daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd”. De Hoge Raad besteedde in HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:286 geen aandacht aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep en ging over tot het bespreken van de middelen, hetgeen impliceert dat de Hoge Raad het cassatieberoep ontvankelijk achtte. Ik begrijp dat daarbij de volgende berekening wordt gehanteerd: 44 potten = 1,21 kilogram x € 4.070 = € 4.924,70 x 2 = € 9.849,40 - € 826,72 (kosten) = € 9.022,68 x 2 oogsten = € 18.045,36. € 18.940,76 - € 18.045,36 = € 895,43. 4 x € 3,81 + 4 x € 3,88 = € 30,76 x 2 oogsten = € 61,52. HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, NJ 2024/133, r.o. 3.2-3.3.