ECLI:NL:PHR:2025:1007

P.H.P.H.M.C. van Kempen In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, hierna: de betrokkene 1Inleiding 1.1 Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 10 maart 2009 (parketnr. 23-000783-07) het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 47.285,94 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 27.161,94. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. W.F.J. Kramer, advocaat in Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 2Waar het in cassatie om gaat 2.1 Het cassatiemiddel gaat over de berechting van de betrokkene in hoger beroep bij verstek. Aan de beoordeling van het middel wordt evenwel niet toegekomen. In deze conclusie wordt eerst ingegaan op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep en de vraag of het recht tot tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel is verjaard. Vervolgens wordt ambtshalve geconstateerd dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de uitwerking van het verkorte arrest zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden en dat moet worden aangenomen dat deze stukken ook niet meer beschikbaar zullen komen. 2.2 Deze conclusie strekt tot ambtshalve vernietiging en terugwijzing. 3De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1 In de onderhavige zaak heeft het hof in de ontnemingszaak op 10 maart 2009 uitspraak gedaan. Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is ingesteld op 14 oktober 2024. De in art. 432 lid 1 onder a tot en met d Sv genoemde gevallen waarin een termijn van veertien dagen na de einduitspraak geldt doen zich niet voor. De oproeping om voor de terechtzitting van 24 februari 2009 te verschijnen is immers blijkens de stukken van het geding niet in persoon gedaan of betekend (sub a), de betrokkene is niet verschenen op die terechtzitting (sub b), er is niet van een omstandigheid gebleken waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de betrokkene van tevoren bekend was (sub c) en de dagvaarding of oproeping is niet binnen zes weken nadat door de betrokkene hoger beroep is ingesteld rechtsgeldig aan de betrokkene betekend met inachtneming van art. 36g (sub d). Dit betekent dat de betrokkene op grond van art. 432 lid 2 jo. 511h Sv cassatie kon instellen binnen een termijn van veertien dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het arrest de betrokkene bekend is. 3.2 Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een “akte van uitreiking (mededeling van een niet onherroepelijk vonnis, arrest of uitspraak)” die is gehecht aan de cassatieakte. Dit document houdt in dat de uitspraak met parketnummer 23-000783-07 op 5 oktober 2024 aan de betrokkene is uitgereikt. Andere stukken waaruit (eerdere) bekendheid van de betrokkene met de uitspraak zou blijken heb ik niet aangetroffen. 3.3 Het voorgaande brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat de betrokkene pas op 5 oktober 2024 op de hoogte is geraakt van de uitspraak. Nu het cassatieberoep binnen 14 dagen na 5 oktober 2024 is ingesteld, is het cassatieberoep tijdig ingesteld. 3.4 Het cassatieberoep is ontvankelijk. 4Executieverjaringstermijn 4.1 Aanleiding voor het bespreken van de kwestie of het recht tot tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel is verjaard is dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken een document bevindt met de omschrijving “Format BETIP-mapje [nummer] def”. Op dit document is onder meer genoteerd: “ [betrokkene] .”, “parketnummer: 23-783-07”, “verjaard” en “datum expiratie: 11 maart 2021”. Dit document lijkt derhalve te impliceren dat de executieverjaringstermijn in aangevangen de dag na de einduitspraak op 10 maart 2009, dat een verjaringstermijn van twaalf jaar van toepassing was en dat sprake is van executieverjaring. 4.2 Op grond van art. 6:1:22 lid 1 Sv wordt een straf of maatregel niet ten uitvoer gelegd na het verstrijken van de tenuitvoerleggingstermijn. De tenuitvoerleggingstermijn is krachtens art. 6:1:22 lid 2 Sv een derde langer dan de termijn van verjaring van het recht tot strafvervolging als bedoeld in art. 70 Sr. De tenuitvoerleggingstermijn gaat in op de dag na die waarop de rechterlijke uitspraak ten uitvoer kan worden gelegd (art. 6:1:23 lid 1 Sv). Ingevolge art. 6:1:16 lid 1 Sv kan een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer worden gelegd zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en als een rechtsmiddel is aangewend totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. 4.3 Uit hetgeen ik heb overwogen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep (zie hierboven onder 3) blijkt dat de bestreden ontnemingsbeslissing nog niet onherroepelijk is en daarmee niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging. De tenuitvoerleggingstermijn is dus nog niet aangevangen. Van verjaring van het recht tot tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel kan dan ook geen sprake zijn. 4.4 Hoewel de verjaringskwestie daarmee is beslecht, maak ik met het oog op de praktijk nog enkele aanvullende opmerkingen. 4.5 De eerste daarvan is dat de executieverjaringstermijn in deze zaak niet twaalf maar zestien jaren is. Zoals opgemerkt onder 4.2 is de tenuitvoerleggingstermijn ingevolge art. 6:1:22 lid 2 Sv een derde langer dan de termijn van verjaring van het recht tot strafvervolging als bedoeld in art. 70 Sr. Omdat de vervolgingsverjaringstermijn aldus leidend is bij het bepalen van de executieverjaringstermijn, is van belang dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens 1. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd”, 2. en 4. “oplichting, meermalen gepleegd”, 3. “in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is” en 6. “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”. De Hoge Raad gaat voor het bepalen van de verjaringstermijn uit van de straf die op het strafbaar feit stond ten tijde van het plegen ervan. Voornoemde feiten zijn alle gepleegd in 2003. Op de onder 2 ten laste gelegde oplichting was destijds een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren gesteld (sinds 1 februari 2006 is op dit misdrijf een gevangenisstraf van vier jaren gesteld). Op de overige feiten was ten tijde van het begaan van die feiten al wel een gevangenisstraf van meer dan drie jaren maar minder dan acht jaren gesteld. Van belang is dan dat bij verschillende feiten met een ongelijke strafbedreiging voor het berekenen van de verjaringstermijn moet worden uitgegaan van het feit waarop de zwaarste straf is gesteld. Dit betekent dat de vervolgingstermijn volgens art. 70 lid 1 onder 3e Sr twaalf jaren is en dat de executieverjaringstermijn ingevolge art. 6:1:22 lid 2 Sv dus zestien jaren is. Deze termijnen zijn niet gewijzigd sinds het uitspreken van het ontnemingsarrest door het hof. 4.6 Volledigheidshalve verdient bij het voorgaande opmerking dat hoewel de omvang van de executieverjaringstermijn afhankelijk is van die van de vervolgingsverjaringstermijn, ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld in de zin van art. 36e lid 1 en lid 2 Sr, ook nog mogelijk kan zijn indien voor dat feit inmiddels de vervolgingsverjaringstermijn is verstreken. Hetzelfde geldt voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van “andere feiten” zoals bedoeld in art. 36e lid 2 Sr en voor ontneming op grond van art. 36e lid 3 Sr. Indien vervolging ter zake van de aan de ontneming ten grondslag liggende feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn, betekent dit dus nog niet dat ook ontneming vanwege die feiten is uitgesloten.

De implicatie hiervan is ook dat het moment waarop de vervolgingsverjaringstermijn is gaan lopen niet van belang is voor de vraag of sprake is van executieverjaring. 4.7 Tot slot sta ik nog stil bij het aanvangsmoment van de executieverjaringstermijn. Zoals opgemerkt onder 4.2 gaat de tenuitvoerleggingstermijn krachtens art. 6:1:23 lid 1 Sv in op de dag na die waarop de rechterlijke uitspraak ten uitvoer kan worden gelegd. Dat zal in het geval cassatie is ingesteld niet de dag zijn waarop de uitspraak waartegen het beroep in cassatie zich richt is gewezen (in de onderhavige zaak: 10 maart 2009). Waar dit evident is ingeval de Hoge Raad tot vernietiging en terugwijzing, verwijzing of het zelf afdoen van de zaak overgaat dan wel het cassatieberoep verwerpt, geldt dat in beginsel ook indien het cassatieberoep niet-ontvankelijk wordt verklaard. Ook met een niet-ontvankelijkverklaring wordt op het cassatieberoep beslist in de zin van art. 6:1:16 lid 1 Sv, terwijl meer praktisch van belang is dat de uitspraak van het hof pas ten uitvoer zal kunnen worden gelegd de dag na de niet-ontvankelijkverklaring door de Hoge Raad. Een uitzondering hierbij geldt voor het geval waarin de tenuitvoerlegging ingevolge art. 6:1:16 lid 3 Sv reeds mogelijk was geworden en die tenuitvoerlegging door het instellen van cassatie wordt geschorst of opgeschort: wanneer dan naar het oordeel van het openbaar ministerie vaststaat dat het rechtsmiddel na het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn is aangewend – en dat het beroep daarom niet-ontvankelijk zal worden verklaard – kan dit krachtens art. 6:1:16 lid 4 Sv meebrengen dat de tenuitvoerlegging toch niet wordt geschorst of opgeschort. 5Het middel 5.1 Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd het openbaar ministerie ontvankelijk heeft verklaard in haar ontnemingsvordering, dan wel ten onrechte verstek heeft verleend tegen de betrokkene. 5.2 Ambtshalve merk ik op dat de aan de Hoge Raad toegezonden stukken geen proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 februari 2009 bevatten en evenmin een uitwerking van het verkorte arrest van 10 maart 2009. Wel bevindt zich bij de stukken een brief van de griffier bij het hof Amsterdam, [naam] , aan de Hoge Raad van 18 december 2024. Deze brief houdt onder meer in: “Edelhoogachtbare Vrouwe/Heer, Op 10 maart 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam arrest gewezen in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde [betrokkene] (parketnummer: 23-000783-07). Het hof heeft in 2005 arrest gewezen in de bijbehorende strafzaak. De behandeling van deze ontnemingszaak vond plaats op de terechtzitting van 24 februari 2009. Omdat de verschenen raadsman niet gemachtigd was de veroordeelde te vertegenwoordigen, is verstek verleend tegen de niet verschenen veroordeelde. Op 10 maart 2009 is (verkort) arrest gewezen. Op 5 oktober 2024 is de uitspraak in persoon aan de verdachte betekend. Namens de verdachte is door mr. P.G.M. Lodder, advocaat te Utrecht, tijdig, op 14 oktober 2024, beroep in cassatie ingesteld. Geen van de raadsheren die het arrest heeft gewezen is op dit moment nog werkzaam bij het gerechtshof. Eerder zijn zaken waarbij het niet mogelijk was om processen-verbaal van de terechtzitting en de uitspraakzitting en de aanvulling op het arrest door ten minste een van de raadsheren van de samenstelling te laten opmaken en ondertekenen door uw Raad vernietigd. Daarom wordt thans volstaan met het inzenden van het dossier. Ten overvloede merk ik op dat uit aantekeningen van het openbaar ministerie bij de betekeningsstukken blijkt dat de executie van de opgelegde maatregel (op 11 maart 2021) is verjaard.” 5.3 Op grond van deze brief moet worden aangenomen dat deze stukken (in door de voorzitter of een van de raadsheren die over de zaak hebben geoordeeld ondertekende vorm) niet meer beschikbaar zullen komen. 5.4 Het ontbreken van kernstukken hoeft mijns inziens niet tot cassatie te leiden wanneer het ontbreken van deze stukken niet in de weg staat aan het naar behoren kunnen onderzoeken van het cassatiemiddel. 5.5 In de onderhavige zaak kan het cassatiemiddel naar mijn mening echter niet deugdelijk worden beoordeeld zonder te beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. Daarbij is van belang dat zonder dit document niet kan worden achterhaald of op de terechtzitting in hoger beroep al dan niet een niet-gemachtigde raadsman of raadsvrouw aanwezig is geweest en evenmin of – ondanks het ontbreken van een machtiging – de raadsman of raadsvrouw namens de verdachte het woord tot verdediging heeft mogen voeren over het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Evenmin kan worden nagegaan of de raadsman of raadsvrouw een responsieplichtig aanhoudingsverzoek heeft gedaan, of het hof op een dergelijk verzoek heeft gereageerd en of die reactie toereikend was om de afwijzing daarvan te kunnen dragen. Het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dient derhalve tot cassatie te leiden. 6Afronding 6.1 Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6.2 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het hof Amsterdam opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Art. 432 Sv is gelet op art. 511h Sv van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure. Dit volgt uit het verkorte arrest van 10 maart 2009, dat vermeldt: “VERSTEK”. Bij wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82 (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen) is art. 76 (oud) Sv vervangen door art. 6:1:22 Sv. In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is vermeld: “Het verstrijken van de tenuitvoerleggingstermijn wordt ook wel de «executieverjaring» genoemd.” (Kamerstukken II 2014/15, 34086, 3, p. 76). Van een inhoudelijke wijziging is geen sprake. Relevant is voorts HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231 m.nt. Borgers, r.o. 3.5.2: “In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. […] Er bestaat geen goede grond ten aanzien van de executieverjaring anders te oordelen. Dat betekent dat bij de beantwoording van de in deze zaak aan de orde gestelde vraag of het recht tot uitvoering van een straf of maatregel door verjaring is vervallen, moet worden uitgegaan van de regeling zoals die gold ten tijde van de aanvang van de tenuitvoerlegging, tenzij uit de wet anders volgt.” Bij wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82 (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen) is art. 76a lid 1 (oud) Sv vervangen door art. 6:1:23 lid 1 Sv. Art. 6:1:23 lid 1 Sv bevat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van art. 76a (oud) Sv. Vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4019, r.o. 2.2.2 en HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:22, r.o. 2.4. Dat wordt aangesloten bij de straf die op de pleegdatum op het feit was gesteld, ligt voor de hand omdat een verandering van een op een strafbaar feit gestelde straf eerst en vooral een verandering van sanctierecht betreft (geen terugwerkende kracht ten nadele van de verdachte) en niet een verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring (wel direct van toepassing voor nog niet verjaarde feiten; zie over de temporele werking van veranderingen van verjaringsrecht HR 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231 m.nt. Borgers, r.o.