ECLI:NL:PHR:2024:992

E.B. Rank-Berenschot In de zaak 1. Tesi N.V. 2. Caribbean Beach Resort Development N.V. 3. Port de Plaisance Medical Center N.V. 4. Port de Plaisance Hotel Management N.V. verzoeksters tot cassatie adv.: mr. J.H.M. van Swaaij tegen 1. Het Land Sint Maarten 2. [verweerder 2] verweerders in cassatie niet verschenen Verzoeksters worden hierna gezamenlijk verkort aangeduid als Tesi c.s. (in enkelvoud), verweerders als het Land respectievelijk [verweerder 2]. Deze Caribische zaak gaat over de vraag of de toenmalige (demissionaire) Minister van VROMI van Sint Maarten bevoegd was tot het aangaan van een grondruil, inhoudende dat het Land percelen grond op Sint Maarten in erfpacht aan Tesi N.V. zou uitgeven in ruil voor de eigendomsverkrijging van een ander stuk grond. Volgens het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) is op deze transactie art. 27 lid 1 van de Verordening op de uitgifte van eigendommen van toepassing, zodat voor de ruil een landsverordening vereist was en de Minister niet tot ruil bevoegd was. Tesi c.s. klaagt in cassatie dat het Hof daarmee ten onrechte heeft aangenomen dat de regeling betreffende ‘vervreemding’ in hoofdstuk III van de Verordening op de uitgifte van eigendommen mede ziet op het vestigen van erfpachtrechten. Ik meen dat de klachten slagen.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Tesi c.s. (in feitelijke instanties ook wel aangeduid als Princess Group, a-g) beoogt een aantal percelen land gelegen in het gebied Kim Sha Beach op Sint Maarten in erfpacht van het Land te verkrijgen om daarop een resort te bouwen. (ii) Het Land heeft een gedeelte van de door Tesi c.s. begeerde percelen grond aangewezen als parkeerterrein. (iii) Er is een bestemmingsplan in voorbereiding. Het Land Sint Maarten heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de aanleg van dit parkeerterrein. Het parkeerterrein is inmiddels aangelegd. (iv) In 2006, 2007, 2008 en 2015 heeft Tesi c.s. brieven aan de Minister van VROMI (althans voor 10-10-10 aan het bestuurscollege van het Eilandgebied Sint Maarten) gezonden met daarin elke keer het volgende verzoek. In de brief van 5 januari 2015: "Our letter indicated the purposed land space and the projected plans outlining a "Five Star Hotel, a Casino" incorporated with an attractive commercial area with amenities inducing to both our locals and tourist guests, with ample parking. Our main request was and still is to acquire from government a parcel ofland adjacent to our property (see layout). This parcel of land is the property of the Island Government and therefore we are respectfully applying to the respective department to obtain such via long lease for the additional space to pursue our project." (v) In 2015 vinden er besprekingen plaats tussen de Minister van VROMI en Tesi c.s. (vi) In een intern ambtelijk advies van VROMI d.d. 14 augustus 2015 aan de Minister wordt onder andere het volgende geschreven: "Decision Points: - To not approve the request of the developer Tesi NV for a land-lease swapfor property in Kim Sha for tourist and resort development in exchange for property in Cole Bay for development of a sewage treatment plant, based on the considerations mentioned in the elucidation to the advice. - To inform the developer Tesi NV of the decision by means of a letter yet to be drafted, pursuant to the decision of the Minister of VROMI" (vii) Uit de brief van 18 november 2015 van de Minister van VROMI ( [verweerder 2] ) blijkt onder andere het volgende: "Pursuant to your letter of intent dated November 10, 2015 the Government of St Maarten is prepared to accept the transfer in full ownership of a parcel of land totaling 5,000m2 to be subdivided from a parcel of land located on the Welfare road in Cole Bay described in certificate of admeasurement 75/1990, free of charge from Port de Plaisance Medical Center N.V. In return, the Government of St Maarten will issue multiple parcels of land (totaling approx. 4,300m2) in long lease to Tesi N.V. located in Simpson bay outlined in the attached drawing, based on conditions outlined in their respective decree(s). It is also mutually agreed upon that Tesi N.V. will be responsible for providing a minimum of 100 public parking spaces within your future development located in the Kim Sha area." en: "The Ministry is currently preparing a development plan for the area of Billy Folly/Cay Bay of which the Kim Sha area forms part of. In light of such, the proposed development as submitted can be incorporated into the draft of the zoning plan for the area. In letter dated as mentioned above, you indicated that the resort will have a total of 200 rooms for which you must supply a minimum of 120 parking spaces within the property of development not including the 100 spaces promised as public parking spaces." en: "It is my conviction that any development in our communities, benefit the community in which it is being undertaken. I am hereby requesting that during and after the construction of this resort, the community of Cole bay and Simpson bay business be given due consideration to provide the services that will be needed. On behalf of the people of St Maarten, I wish you much success in the future endeavors of the Princess Group, the Government of St Maarten stands ready to support you in realizing them." (viii) Bij besluit van 18 november 2015 van de Minister van VROMI worden aan Tesi N.V. de in voormelde brief geduide rechten van erfpacht uitgegeven. De canon bedraagt NAf 25.722,00 per jaar (NAf 6,00 per m2). (ix) Op of omstreeks 20 november 2015 wordt dit bedrag door Tesi N.V. aan de Ontvanger van het Land Sint Maarten betaald. Door de notaris wordt een conceptakte tot vestiging van de erfpachtrechten opgesteld. (x) In een ambtelijk advies van 3 december 2015 wordt het volgende geschreven over een motie tegen het Kabinet d.d. 30 september 2015, aangenomen door de Staten: "Het Kabinet Gumbs werd op 30 september 2015 geconfronteerd met een motie van wantrouwen van de Staten van Sint Maarten tegen alle leden van het Kabinet, dat met een meerderheid van de Staten van Sint Maarten is aangenomen. De Staten van Sint Maarten hebben vervolgens op 28 oktober 2015 in een aangenomen motie specifiek uitgesproken, dat het demissionaire Kabinet geen besluiten mag nemen die het LandSint Maarten, en de contractspartijen binden, onder meer inzake: (-) "het ruilen van overheidsgrond. specifiek gelegen nabij het gebied thans genoemd Kim Sha Beach, voor eigendom (onroerende goederen) gelegen op of nabii het Port de Plaisance Hotel. " (xi) Op 10 december 2015 laat de Secretaris-Generaal van VROMI aan de notaris per e-mail weten dat hij niet in de positie is de voormelde akte te ondertekenen. (xii) Bij brief van 16 december 2015 bericht de nieuwe [Minister van VROMI] onder andere het volgende aan Tesi N.V.: - het besluit tot uitgifte in erfpacht van voormelde percelen d.d. 18 november 2015 wordt door hem "null and void by law" geacht; - er is namelijk sprake van dat deze akte naar haar inhoud en strekking "contrary to good morals or the public order" is; - er is sprake van strijd met de goede zeden omdat: "Agreements of which compliance will lead to a transgression of a lawful prohibition are considered to be contrary to good morals", - bovendien is er strijd met de goede zeden omdat: "Contrary to good morals is considered as well the situation wherin the interest of third parties are disadvantaged in an unreasonable way."; - er is sprake van strijd met de openbare orde omdat er sprake is van zogenoemd ‘afscheidsbeleid’ als bedoeld in de jurisprudentie van het Hof. In strijd met een door de Staten op 28 oktober 2015 aangenomen motie heeft [verweerder 2] toch het uitgiftebesluit genomen. Deze gronden worden in de brief gemotiveerd toegelicht. (xiii) Door Tesi c.s. zijn vervolgens conservatoire beslagen gelegd op de percelen grond waarop de grondruil ziet. 1.2 Bij inleidend verzoekschrift ‘nakoming overeenkomst’ van 19 februari 2016 heeft Tesi c.s., samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het GEA) het Land gebiedt om de overeenkomst tussen partijen – zoals overgelegd als producties 4 en 5 – onverkort na te komen door aan Tesi N.V. het recht van erfpacht op de grond te verlenen onder de overeengekomen voorwaarden en bepalingen. 1.3 Het Land heeft onder meer de volgende verweren gevoerd: (sub 3) [verweerder 2] was niet bevoegd om de grondruil aan te gaan, en (sub 4) de grondruil is nietig wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden, zie de zogenoemde ‘afscheidsbeleid’-jurisprudentie van het Hof. 1.4 Op 16 maart 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan GHvJ 18 oktober 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:189, rov. 2.1, i.v.m. GEA Sint Maarten 31 mei 2017, ECLI:NL:OGEAM:2017:25, rov. 3.1-3.13, tenzij anders vermeld. Ontleend aan GEA Sint Maarten 31 mei 2017, ECLI:NL:OGEAM:2017:25, rov. 2. Het Hof citeert hier enkele passages uit een beleidsstuk van het Land uit 2014 over het scheppen van 175 publiek toegankelijke parkeerplaatsen. Prod. 4 bij inl. verzoekschrift. Prod. 5 bij inl. verzoekschrift. Aangehaald hiervoor onder 1.1.-(vii) en (viii). Vonnis van het GEA van 31 maart 2017, rov. 4.4. Bevolen bij GEA Sint Maarten 23 augustus 2016, reg. nr. AR 2016/29. GEA Sint Maarten 31 mei 2017, ECLI:NL:OGEAM:2017:25. Het GEA verwijst naar Gem. Hof NA en Aruba 1 maart 2002, ECLI:NL:OGHNAA:2022AE5267, NJ 2002/376. GHvJ 28 juli 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:191. GHvJ 2 september 2022, reg.nrs. SXIM201600345 - SXM2017H00061, rov. 1.3. GHvJ 2 september 2022, reg.nrs. SXIM201600345 - SXM2017H00061. AB 2014, GT no. 17. Het Hof gebruikt steeds de volledige titel. De in art. 29 lid 2 voorgeschreven citeertitel is “Verordening op de uitgifte van eigendommen”. GHvJ 18 oktober 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:189. Het middel verwijst naar HR 28 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2021, NJ 1957/514 m.nt. L.E.H. Rutten; HR 6 maart 1959, ECLI:NL:HR:1959:95, NJ 1959/349 m.nt. J.H. Beekhuis; HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8194, NJ 2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.7.2; HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1414, NJ 2007/261 m.nt. K.F. Haak, rov. 4.2. Zie over exclusiviteit bij samenloop van wetsbepalingen o.m. A.G. Castermans & H.B. Krans, Samenloop (Mon. BW A21), Deventer: Wolters Kluwer 2019/31. In Aruba en Curaçao gelden vergelijkbare regelingen, zie J. de Boer, Het nieuw BW overzee (Mon. BW A31), Deventer: Wolters Kluwer 2019/93. Zie bijv. H.J. Snijders, in: H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), Deventer: Kluwer 2022, nr. 177: ‘Beschikking in goederenrechtelijke zin bestaat (…) uit vervreemden (dat wil zeggen: aan een ander overdragen van een goed) of bezwaren (dat wil zeggen: het met een goederenrechtelijk recht ten gunste van een ander belasten van een goed).’ Ik merk op dat het BW Sint Maarten – anders dan het Nederlandse BW – geen ‘fiduciaverbod’ bevat, zodat ook overdracht ten titel van beheer (fiducia cum amico) mogelijk is. Zie J. de Boer, Het nieuw BW overzee (Mon. BW A31), Deventer: Wolters Kluwer 2019/68. Zie anders: GHvJ 25 november 2022, ECLI:NL:OGHACMB:2022:123, rov. 4.12, waarin het Hof overweegt dat uitgifte in erfpacht van een perceel van 13.525 m2 op grond van art. 1 Verordening moet geschieden per besluit van de Minister van VROMI. Het Hof lijkt in dat vonnis niet van oordeel dat art. 27 Verordening van toepassing is. Art. 3:98 BW Sint Maarten luidt: ‘Tenzij een landsverordening anders bepaalt, vindt al hetgeen in deze afdeling omtrent de overdracht van een goed is bepaald, overeenkomstige toepassing op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed.’ Vgl. voor het Nederlandse BW: TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 (‘Vestiging van een beperkt recht is een beschikken over een gedeelte van de bevoegdheden, die aan hem, die het recht vestigt, toekomen.’).

1.5 Bij eindvonnis van 31 mei 2017 heeft het GEA de vorderingen van Tesi c.s. afgewezen. Het GEA heeft daartoe eerst het sub (4) gevoerde verweer beoordeeld en is ter zake tot het oordeel gekomen dat sprake was van afscheidsbeleid in de zin van de jurisprudentie van het Hof, zodat de nieuwe minister terecht de nietigheid van de grondruil heeft ingeroepen, hetgeen volgens het GEA impliceert dat ook het erfpachtsbesluit nietig is (rov. 5.1-5.7). 1.6 Tesi c.s. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof. Samengevat en voor zover in cassatie van belang heeft zij geconcludeerd dat het Hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, het Land gebiedt om de overeenkomst tot grondruil tussen partijen onverkort na te komen door aan Tesi het recht van erfpacht op de grond te verlenen onder de in het uitgiftebesluit en de conceptakte overeengekomen voorwaarden en bepalingen. 1.7 Het Land heeft verweer gevoerd met conclusie dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen en het door Tesi c.s. op 27 januari 2016 gelegde beslag zal opheffen. 1.8 Bij incidenteel vonnis van 28 juli 2020 heeft het Hof [verweerder 2] toegelaten om zich te voegen aan de zijde van Tesi c.s. [verweerder 2] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vorderingen van Tesi c.s., met nadrukkelijke overweging dat de door [verweerder 2] genomen beslissing niet de kwalificatie van afscheidsbeleid verdient. 1.9 Op 11 december 2020 hebben partijen (Tesi c.s., het Land en [verweerder 2] ) ieder een pleitnota ingediend. 1.10 Bij tussenvonnis van 2 september 2022 heeft het Hof overwogen aanleiding te zien om eerst in te gaan op het door het Land in eerste aanleg (sub 3) gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweer dat demissionair [verweerder 2] niet bevoegd was de grondruil aan te gaan (rov. 2.1). In dat verband heeft het Hof verlangd dat partijen zich zouden uitlaten over twee kwesties (rov. 2.2). In cassatie is alleen de eerste kwestie van belang. Het Hof heeft het uit één bepaling (art. 27) bestaande Hoofdstuk III van de Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten (hierna: de Verordening) aangehaald en heeft daarover in rov. 2.4 de volgende vragen geformuleerd: “Het Hof vraagt zich af of de leggerwaarde van de door het Land in het kader van de ruiling te vervreemden gronden (ca. 4.287 m2) niet meer bedraagt dan NAf 3.000 (lid 3). Zo ja, dan is toch, ingevolge lid 1, een landsverordening vereist? Betekent ‘voor zover de minister daartoe niet is gemachtigd’ in lid 1 niet: bij of krachtens landsverordening? Hoe anders kan die ‘machtiging’ aan de minister zijn gegeven?” 1.11 Elk van partijen heeft zich bij akte over de door het Hof voorgelegde kwesties uitgelaten en vervolgens een antwoordakte genomen. 1.12 Bij eindvonnis van 18 oktober 2023 heeft het Hof het bestreden vonnis van het GEA bevestigd. Het heeft daartoe als volgt overwogen: “Kwestie I (ruiling) 2.5. De LANDSVERORDENING op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten luidt, voor zover hier van belang: ‘HOOFDSTUK I Uitgifte in erfpacht Artikel 1 De Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening, Milieu en Infrastructuur, hierna te noemen: de minister, is bevoegd tot uitgifte van gronden in erfpacht volgens de bepalingen van dit hoofdstuk. Artikel 2 De uitgifte van grond in erfpacht geschiedt: a. onder de algemene voorwaarden vervat in de artikelen 5 tot en met 25 en de bijzondere voorwaarden door de minister in elk afzonderlijk geval te stellen; b. tegen een canon, bedragende 8% per jaar van de door de minister vastgestelde grondwaarde; c. voor een tijdvak van niet langer dan 60 jaren; d. bij notariële akte. (…) HOOFDSTUK III Vervreemding Artikel 27 1. Behoudens het bepaalde in het tweede en derde lid van dit artikel wordt bij landsverordening besloten tot het vervreemden van gebouwde en ongebouwde eigendommen van Sint Maarten, voor zover de minister daartoe niet is gemachtigd. 2. De minister is bevoegd tot verkoop van gronden voor zover het percelen betreft, die geen zelfstandig bouwperceel vormen en een oppervlakte van 500 m² niet te boven gaan, noch ook met andere door landsorganen verkochte percelen een zelfstandig bouwperceel vormen of een oppervlakte van 500 m² te boven gaan. 3. Vervreemding van gronden door middel van ruiling kan geschieden bij besluit van de minister, indien de waardeverhouding van de te ruilen gronden als gelijkwaardig kan worden aangemerkt en de leggerwaarde van de te vervreemden gronden niet meer dan NAf 3.000,- bedraagt.’ 2.6. Ruil of ruiling (dit is de term uit het oud BW) is een wederkerige overeenkomst. Artikel 6:261 van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt: Artikel 261 1. Een overeenkomst is wederkerig, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. 2. De bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten zijn van overeenkomstige toepassing op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. 2.7. In het onderhavige geval verplichtte het Land zich tot vestiging van erfpacht ten behoeve van Tesi op een aan het Land in eigendom behorend stuk grond en verplichtte Tesi zich daartegenover eigendom van een stuk grond, dat haar toebehoorde, over te dragen aan het Land. 2.8. De prestaties waartoe de partijen zich over en weer jegens elkaar verbinden, zijn van elkaar afhankelijk gesteld. Tesi c.s. en [verweerder 2] beschouwen in hun akten en antwoordakten de verplichting van het Land tot erfpachtuitgifte ten onrechte geïsoleerd. Er was geen sprake van een reguliere erfpachtuitgifte als bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten (‘de minister, is bevoegd tot uitgifte van gronden in erfpacht volgens de bepalingen van dit hoofdstuk’), maar van erfpachtuitgifte ter nakoming van een ruiling als bedoeld in artikel 27 lid 3 van deze landsverordening. 2.9. Het begrip ‘ruiling’ in artikel 27 lid 3 van de Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten heeft dezelfde betekenis als ‘ruil’ in het huidige artikel 7:49 BW.

De artikelen 7:49 en 7:50 BW luiden: Artikel 49 Ruil is de overeenkomst waarbij partijen zich verbinden elkaar over en weer een zaak in de plaats van een andere te geven. Artikel 50 De bepalingen betreffende koop vinden overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat elke partij wordt beschouwd als verkoper voor de prestatie die zij verschuldigd is, en als koper voor die welke haar toekomt. 2.10. Voorts bepaalt de koopbepaling artikel 7:47 BW: Artikel 47 Een koop kan ook op een vermogensrecht betrekking hebben. In dat geval zijn de vorige afdelingen van toepassing, voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. 2.11. De toepasselijkheidsverklaring in artikel 7:47 BW ziet volgens de tekst slechts op de voorafgaande artikelen van Titel 7.1 BW, en daarmee niet op Afdeling 7.1.12 BW (Ruil). Op een ruilovereenkomst waarbij een vermogensrecht (zoals een erfpachtsrecht) is betrokken zijn de koopbepalingen evenzeer – nu via een dubbele analogie – toepasselijk, voor zover dat althans in overeenstemming is met de aard van het in ruil gegeven recht. De in artikel 7:47 BW vervatte begrenzing brengt strikt genomen mee dat bij een dergelijke ruilovereenkomst twee typen analogie aan de orde zijn: een wettelijke voor het ruilaspect (artikel 7:50 BW), gecombineerd met een rechterlijke voor het niet-zaak-aspect. 2.12. ‘ Vervreemding’ en ‘vervreemden’ in het opschrift van Hoofdstuk III en in artikel 27 leden 1 en 3 van de Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten omvatten, behalve de overdracht van een goed, onder meer de vestiging van een beperkt recht op een zodanig goed (vergelijk artikel 3:98 BW). ‘Vervreemding van grond door middel van ruiling’ als bedoeld in artikel 27 lid 3 kan dus geschieden door de vestiging van erfpacht (zijnde een vermogensrecht). Ook in dat geval is Hoofdstuk III van toepassing (en niet alleen artikel 1 uit Hoofdstuk I). 2.13. Het staat echter vast dat de leggerwaarde van de te vervreemden gronden meer dan NAf 3.000,- bedraagt zodat in dit geval artikel 27 lid 3 toepassing mist. Dit betekent dat ingevolge artikel 27 lid 1 voor de ruil een landsverordening is vereist. [verweerder 2] was niet tot ruil bevoegd, ook niet indien hij de instemming van overige ministers of de ministerraad had (wat het Land betwist). Het hierop gerichte verweer van het Land slaagt. Gelet hierop zijn de vorderingen van Tesi c.s. terecht afgewezen.” 1.13 Tegen dit vonnis heeft Tesi c.s. bij procesinleiding van 18 januari 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld. Het Land en [verweerder 2] zijn niet verschenen. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat zich keert tegen de oordelen van het Hof in rov. 2.12 dat (i) de begrippen ‘vervreemding’ en ‘vervreemden’ in het opschrift van Hoofdstuk III en in art. 27 leden 1 en 3 van de Verordening mede de vestiging van een beperkt recht omvatten en (ii) ‘vervreemding van grond door middel van ruiling’ als bedoeld in art. 27 lid 3 Verordening kan geschieden door de vestiging van een erfpachtrecht. Het middel richt tegen deze oordelen drie klachten, genummerd a t/m c. 2.2 De bestreden rechtsoverweging luidt als volgt: “2.12. ‘Vervreemding’ en ‘vervreemden’ in het opschrift van Hoofdstuk III en in artikel 27 leden 1 en 3 van de Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten omvatten, behalve de overdracht van een goed, onder meer de vestiging van een beperkt recht op een zodanig goed (vergelijk artikel 3:98 BW). ‘Vervreemding van grond door middel van ruiling’ als bedoeld in artikel 27 lid 3 kan dus geschieden door de vestiging van erfpacht (zijnde een vermogensrecht). Ook in dat geval is Hoofdstuk III van toepassing (en niet alleen artikel 1 uit Hoofdstuk I)[.]” 2.3 Volgens klacht a brengt de Verordening onvermijdelijk met zich dat art. 27 niet van toepassing is op de vestiging van erfpachtrechten. Art. 1 en 27 van de Verordening kunnen volgens deze klacht immers niet naast elkaar van toepassing zijn op de vestiging van erfpachtrechten, omdat de minister volgens art. 1 Verordening zelfstandig bevoegd is tot de ‘uitgifte’ van erfpachtrechten en daartoe volgens art. 27 in beginsel juist niet bevoegd zou zijn. Aangezien art. 1 specifiek de ‘uitgifte’ van erfpachtrechten regelt, is dit artikel van toepassing op de ‘uitgifte’ van erfpachten en art. 27 niet. Het is volgens het middel goed verklaarbaar dat de minister in beginsel niet zelfstandig bevoegd is tot de vervreemding van eigendommen, maar wel tot de ‘uitgifte’ van erfpachtrechten, omdat de uitgifte van erfpachtrechten, anders dan de vervreemding van eigendommen, onderworpen is aan de voorwaarden zoals vermeld in hoofdstuk I van de Verordening. De bevoegdheden van de minister zijn daarmee strikt geclausuleerd, aldus het middel. 2.4 Volgens klacht b volgt bovendien onmiskenbaar uit de systematiek van de Verordening dat hoofdstuk III van de Verordening, en het daartoe behorende art. 27, slechts van toepassing zijn op de overdracht van (de eigendom van) zaken, en niet op de vestiging van beperkte rechten op zaken. Hoofdstuk I van de Verordening betreft volgens het middel de ‘uitgifte’ van erfpachtrechten, hoofdstuk II de ‘uitgifte’ in huur, pacht of anderszins, en hoofdstuk III de vervreemding van ‘eigendommen’. 2.5 Volgens klacht c is het vervreemden van een zaak nu eenmaal iets anders dan het bezwaren ervan met een beperkt recht: vervreemden (overdragen) en bezwaren (vestigen van een beperkt recht) zijn van elkaar te onderscheiden species van het genus beschikken. 2.6 Klacht a veronderstelt (zo blijkt onder meer uit de verwijzing naar samenloopjurisprudentie in de voetnoot) de mogelijkheid van samenloop van art. 1 en art. 27 Verordening en betoogt dat aan art. 1 Verordening exclusiviteit toekomt. De klachten b en c daarentegen behelzen – zij het indirect – dat de mogelijkheid van samenloop niet bestaat omdat hetzelfde feitencomplex niet gelijktijdig door art. 1 en art. 27 Verordening kan worden bestreken. Het ligt daarom voor de hand om de klachten b en c eerst te behandelen. 2.7 Daarbij staat het volgende voorop. 2.8 De Verordening heet voluit ‘Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten’, met als citeertitel ‘Verordening op de uitgifte van eigendommen’. Anders dan de volledige naam doet vermoeden, regelt deze Verordening niet slechts de ‘Uitgifte in erfpacht’ (hoofdstuk I, art. 1-25), maar ook de ‘Uitgifte in huur, pacht of anderszins’ (hoofdstuk II, art. 26) en de ‘Vervreemding’ (hoofdstuk III, art. 27) van gronden toebehorende aan Sint Maarten. Met betrekking tot de Verordening zijn, voor zover mij bekend, geen wetshistorische documenten gepubliceerd. 2.9 Volgens art. 1 Verordening is de Minister van VROMI van Sint Maarten bevoegd tot uitgifte van gronden in erfpacht volgens de bepalingen van het eerste hoofdstuk van de Verordening. Het eerste hoofdstuk van de Verordening bevat onder meer bepalingen met betrekking tot de minimale hoogte van de erfpachtcanon en de maximale looptijd van de erfpacht (beide in art. 2). Het bevat verder een uiteenzetting van de toepasselijke erfpachtvoorwaarden, waaronder bijvoorbeeld een bijzondere regeling voor het vervallen verklaren van de erfpacht bij achterstallige canonbetalingen (art. 15 e.v.). 2.10 Art.

27 lid 1 Verordening is geplaatst in het derde hoofdstuk (‘Vervreemding’) van de Verordening en formuleert het uitgangspunt dat vervreemding van overheidsgrond alleen mogelijk is bij landsverordening. Slechts indien een van de in het artikel vermelde uitzonderingen op dit uitgangspunt zich voordoet, kan de Minister van VROMI gronden vervreemden. Het artikel geeft drie uitzonderingen, te weten: - (i) de Minister van VROMI is tot vervreemding gemachtigd (lid 1, slot); - (ii) er is sprake van verkoop en aan de overige vereisten van art. 27 lid 2 Verordening is voldaan, - (iii) er is sprake van ‘ruiling’ en aan de overige vereisten van art. 27 lid 3 Verordening is voldaan. 2.11 Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat art. 27 Verordening van toepassing is (rov. 2.12) en heeft daarvan uitgaande geoordeeld (rov. 2.13) dat de uitzondering van art. 27 lid 3 Verordening toepassing mist, omdat – naar in cassatie niet wordt bestreden – de leggerwaarde van de in erfpacht uit te geven grond hoger is dan NAf 3000. 2.12 Het bestreden oordeel van het Hof (rov. 2.12) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De Minister van VROMI is ingevolge art. 1 Verordening bevoegd tot uitgifte in erfpacht volgens de bepalingen van hoofdstuk I van de Verordening. Uit de tekst van deze bepaling (‘is bevoegd tot uitgifte van gronden in erfpacht volgens de bepalingen van dit hoofdstuk’, curs. a-g) volgt reeds dat de bevoegdheid tot uitgifte in erfpacht niet aan de beperkingen van hoofdstuk III (art. 27) onderhevig is. 2.13 Deze lezing van de desbetreffende artikelen van de Verordening sluit aan bij de in de Verordening gebezigde terminologie. ‘Vervreemding’ pleegt in het juridische taalgebruik immers te worden onderscheiden van ‘bezwaring’, in die zin dat ‘vervreemding’ geacht wordt betrekking te hebben op overdracht van een recht, terwijl de vestiging van een beperkt recht op een recht wordt aangemerkt als ‘bezwaring’. 2.14 Deze lezing sluit daarnaast aan bij de wetssystematiek. Wie een stuk grond aan een ander in gebruik wil geven, heeft daarvoor naar het burgerlijk recht van Sint Maarten verschillende opties. Ten eerste is het mogelijk om het gebruik verbintenisrechtelijk vorm te geven, bijvoorbeeld als huur, pacht of bruikleen. Ten tweede is het mogelijk om ten gunste van de gebruiker een beperkt recht (i.h.b. een recht van erfpacht) te vestigen. Ten derde is het mogelijk om de grond in eigendom over te dragen. De structuur van de Verordening suggereert dat elk van deze opties (verbintenisrechtelijk gebruiksrecht, goederenrechtelijk gebruiksrecht in de vorm van erfpacht, eigendom) in een apart hoofdstuk is geregeld en aan uiteenlopende voorwaarden is gebonden. Gelet op deze systematiek ligt niet voor de hand dat vestiging van een recht van erfpacht conform de bepalingen van hoofdstuk I moet worden geacht (mede) besloten te liggen in de termen ‘vervreemden’ en ‘vervreemding’ in het opschrift van hoofdstuk III en in art. 27 leden 1 en 3 Verordening. 2.15 Anders dan eigendom is erfpacht tijdelijk (het erfpachtrecht eindigt na maximaal 60 jaren, art. 2 sub c Verordening) en brengt erfpacht voor de erfpachter de verplichting tot het betalen van een erfpachtcanon mee (art. 2 sub b Verordening). Vanwege het definitieve karakter van eigendomsoverdracht (waarbij het Land daadwerkelijk een vermogensbestanddeel verliest) en het gegeven dat er geen permanente inkomsten (in de vorm van erfpachtcanon) tegenover staan, ligt het in de rede om de Minister van VROMI enkel tot eigendomsoverdracht bevoegd te achten als aan strenge voorwaarden is voldaan. Omdat uitgifte van grond in erfpacht niet leidt tot verlies van vermogensbestanddelen van het Land, ligt het niet voor de hand om de bevoegdheid tot uitgifte van grond in erfpacht aan dezelfde stringente voorwaarden gebonden te achten als de bevoegdheid tot overdracht. 2.16 De door het hof toegepaste lezing van de Verordening zou meebrengen dat de Minister van VROMI steeds bij landsverordening moet worden gemachtigd tot vestiging van een recht van erfpacht, tenzij een geval geregeld in art. 27 lid 2 of lid 3 Verordening zich voordoet. Dit betekent dat de Minister van VROMI alleen zonder meer bevoegd zou zijn tot vestiging van een erfpachtrecht ten titel van koop (art. 27 lid 2 Verordening) of ruil (art. 27 lid 3 Verordening) indien voldaan is aan de overige vereisten van art. 27 lid 2 of 3 Verordening. Deze lezing komt mij onwaarschijnlijk en onwenselijk voor. 2.17 Het Hof verwijst voor zijn oordeel dat ‘vervreemding’ van een goed in Hoofdstuk III van de Verordening naast overdracht van een goed ook vestiging van een beperkt recht op een zodanig goed omvat naar art. 3:98 BW Sint Maarten. Deze verwijzing is niet overtuigend. Volgens genoemde schakelbepaling zijn op de vestiging van een beperkt recht de regels voor overdracht van het te bezwaren goed van overeenkomstige toepassing. Dat deze bepaling haar oorsprong vindt in de gedachte dat vestiging van een beperkt recht dogmatisch moet worden beschouwd als een deeloverdracht, brengt niet mee dat een regeling van de ‘vervreemding’ van bepaalde goederen (zoals in casu Hoofdstuk III van de Verordening) steeds geacht moet worden mede betrekking te hebben op de vestiging van beperkte rechten op dergelijke goederen (zoals in casu de uitgifte van een erfpachtrecht als geregeld in Hoofdstuk I van de Verordening). 2.18 Aan het voorgaande doet niet af dat de overeenkomst die geldt als titel voor de (tot dusver achterwege gebleven) vestiging van het erfpachtrecht naar het in cassatie onbestreden oordeel van het Hof (rov. 2.8) is aan te merken als ruil, evenmin als de ‘dubbele analogie’ die het Hof constateert (rov. 2.11). Deze kwalificatie brengt niet zonder meer mee dat er aan de zijde van het Land sprake is van vervreemding. 2.19 De slotsom is dat de klachten b en c slagen.