ECLI:NL:PHR:2024:930

D.J.M.W. Paridaens In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, hierna: de verdachte. 1Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 2 september 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens “poging tot kraken” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Het hof heeft daarbij beslist over de vordering van de benadeelde partij en heeft in verband daarmee aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Het hof heeft ook de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf. 1.2 Namens de verdachte heeft E. Tamas, advocaat in Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld. 2De zaak De voorgeschiedenis van deze zaak is als volgt. De verdachte en zijn medebewoners hebben op 30 juni 2021 een dagvaarding ontvangen voor een kort geding, aangespannen door de eigenaar van het bedrijfspand dat zij hadden gekraakt. De rechtbank Den Haag heeft vervolgens in een vonnis van 10 augustus 2021 de ontruiming gelast: “4.6. Tegenover het belang van eiseres staat dat van [verdachte] c.s. Niet weersproken is dat [verdachte] c.s. dakloos (zijn geweest en weer) kunnen worden omdat zij nauwelijks kans hebben op een voor hen betaalbare huurwoning: beiden ontvangen een (bijstands-)uitkering en zij komen nog (lang) niet in aanmerking voor toewijzing van een sociale huurwoning, waarvoor lange wachttijden gelden. 4.7. Hoewel de situatie van [verdachte] c.s., voor wie dakloosheid dreigt, verre van benijdenswaardig is, kan daarin geen reden gevonden worden de vordering van eiseres af te wijzen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [verdachte] c.s. de door hen gekraakte bedrijfsruimte bewonen en aldus gelet moet worden op hun huisrecht (gewaarborgd in artikel 8 EVRM), waarop – ook in horizontale verhoudingen – niet zonder goede grond een inbreuk mag worden aanvaard. Nu – zoals uit het voorgaande al volgde – zeker geen sprake is van onnodige of excessieve leegstand, terwijl bovendien eiseres onweersproken heeft gesteld dat zij voor haar inkomen in belangrijke mate is aangewezen op de huurinkomsten, kan niet worden gezegd dat eiseres – het voornoemde huisrecht in acht genomen – misbruik maakt van haar bevoegdheid als eigenaar door ontruiming te vorderen. De voorzieningenrechter is wel van oordeel dat de ontruiming niet eerder hoeft plaats te vinden dan 1 september 2021. […]” De verdachte heeft, tussen de datum van de dagvaarding en de datum van de uitspraak van de rechtbank in het kort geding, een ander pand in dezelfde straat en van dezelfde eigenaar geprobeerd te kraken. Dat heeft geleid tot de voorliggende zaak, waarin de pleegdatum in de bewezenverklaring 17 juli 2021 is. Toen de verdachte dus door de staat – namelijk op last van de rechter – zonder alternatieve huisvesting op straat dreigde te worden gezet, heeft hij geprobeerd een ander pand te kraken. Daarvoor wordt hij strafrechtelijk vervolgd. 3Het middel 3.1 Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat in de specifieke omstandigheden van de verdachte die lange tijd en buiten zijn schuld dakloos is, art. 138a Sr buiten werking moet worden gesteld vanwege strijdigheid met art. 11 van het Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR) en art. 21 van de Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights (hierna: Maastricht Guidelines). 3.2 Hieronder citeer ik eerst de relevante processtukken (onder 4). Daarna behandel ik de twee klachten over de verwerping van het verweer die in de toelichting op het middel naar voren komen (onder 5 en 6). 4De relevante processtukken 4.1 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “hij op of omstreeks 17 juli 2021 te Zoetermeer, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf in een woning/gebouw, gelegen aan [a-straat 1] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd, wederrechtelijk binnen te dringen, meermalen, althans eenmaal, (met een voorwerp) heeft getracht het slot te forceren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid is.” 4.2 De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof van 19 augustus 2022 het volgende verweer gevoerd: “3. Ten onrechte en met onvoldoende begrijpelijke motivering heeft de politierechter echter het verweer van de raadsman verworpen, dat (kort samengevat) het vervolgen van de verdachte voor (poging) tot kraken strijdig is met het bepaalde in artikel 11 van het Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), zodat artikel 138a Sr wegens strijdigheid in de specifieke omstandigheden van de verdachte met bepaalde in artikel 11 IVSCR buiten werking te stellen, dan wel mede om deze reden de verdachte wel schuldig te verklaren maar aan de verdachte geen straf of maatregel op te leggen. 4. In de eerste volzin van het eerste lid van artikel 11 van IVSCR wordt immers bepaald dat “The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions.” 5. Conform artikel 21 van de Maastricht Guidelines, tot stand gekomen ter interpretatie van artikel 11 van IVSCR, is voorts vermeld dat “Victims of violations of economic, social and cultural rights should not face criminal sanctions purely because of their status as victims, for example, through laws criminalizing persons for being homeless. Nor should anyone be penalized for claiming their economic, social and cultural rights.” 6. Een en ander maakt dus in het licht van deze bepalingen van het internationale recht dat, het aanwenden van strafrecht voor bestraffing van de verdachte die als gevolg van gebrek aan huisvesting gepoogd heeft om zich onderdak te verschaffen in een leegstaand pand, strijdig is met het bepaalde in artikel 11 van IVSCR. 7. De strekking van dit verweer van de raadsman is dus een beroep op het buiten werking stellen van het bepaalde in artikel 138a Sr, wegens strijdigheid met het bepaalde in artikel 11 van IVESCR en met het bepaalde in artikel 21 van de Maastricht Guidelines, in de specifieke omstandigheden van de verdachte die lange tijd en buiten zijn schuld dakloos is. 8. De verdachte kan immers als gevolg van zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid en gering inkomen (een daklozen uitkering), en als gevolg van al jaren in stand gehouden structurele tekort aan betaalbare sociale huisvesting in Nederland, niet voorzien in adequaat onderdak dan door eigen inrichting. 9. Voor zover van belang wordt in dit verband nog vermeld, dat een huisvesting in een daklozenopvang geen adequate huisvesting is in de zin van artikel 11 van IVSCR, en de degenen die in de daklozenopvang verblijven als daklozen zijn aangemerkt in de zin van de voormelde bepaling van dit verdrag. 10. Voorts stelt de verdachte vast, dat rechtsprekende macht in Nederland gehouden is om de juridische doctrine en de interpretaties van de VN-Mensenrechtencomité over de rechtstreekse werking van artikel 11 van IVSCR te volgen. 11. Een en ander zoals verwoord ook in de General Comment No. 7 of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights an the interpretation of the Article 11.1 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights on the right to adequate housing in the context of forced evictions. 12.

5.9 Het hof is van oordeel dat art. 11 IVESCR in beginsel niet kan worden aangemerkt als een ‘een ieder verbindende bepaling’ als bedoeld in art. 93 en 94 Grondwet. Daartoe overweegt het hof dat gelet op de bewoordingen en strekking van bedoelde bepaling deze de overheid verplicht een beleid te voeren dat erop gericht is (in het algemeen) voldoende woongelegenheid te bevorderen. In aansluiting daarop overweegt het hof dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een door die verdragsstaten erkend recht, waarop burgers zich in hun nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen, met voorbij gaan aan de rechten van anderen. De steller van het middel valt over laatstgenoemde overweging, omdat deze in het licht van ontwikkelingen in de interpretatie van de bepalingen van het IVESCR zoals deze naar voren komen in commentaren van het CESCR en in de Maastricht Guidelines en mede gelet op het Verdrag van Wenen, niet zonder meer begrijpelijk, dan wel terecht is. 5.10 De klacht kan om verschillende redenen niet tot cassatie leiden. Om te beginnen omdat de commentaren van het CESCR en de Maastricht Guidelines niet bindend zijn, zodat het hof daaraan niet is gebonden. Voorts is het oordeel van het hof dat art. 11 IVESCR in beginsel niet kan worden aangemerkt als een ‘een ieder verbindende bepaling’ als bedoeld in art. 93 en 94 Grondwet ook zonder de bestreden overweging toereikend gemotiveerd, omdat het hof in essentie heeft overwogen dat de bepaling slechts een inspanningsverplichting inhoudt. Daarnaast geeft dat oordeel, mede gelet op hetgeen onder 5.5 en 5.7 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij merk ik op dat dit oordeel in lijn is met uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, en met uitspraken van de Centrale Raad van Beroep. 5.11 De klacht faalt. 6De tweede klacht 6.1 De tweede klacht gaat over de volgende overwegingen van het hof die mede aan de verwerping van het verweer van de verdediging ten grondslag zijn gelegd: “Daar komt bij dat uit art. 4 IVESCR volgt dat verdragsstaten de rechten uit het IVESCR mag onderwerpen aan bij de wet vastgestelde beperkingen, zij het alleen voor zover dit niet in strijd is met de aard van deze rechten, en uitsluitend met het doel het algemeen welzijn in een democratische samenleving te bevorderen. Naar het oordeel van het hof is de strafbaarstelling van art. 138a Sr een voorbeeld van een dergelijke toelaatbare beperking.” Ook deze overwegingen zijn volgens de steller van het middel niet zonder meer begrijpelijk, dan wel terecht. 6.2 Het hof heeft geoordeeld – en dat oordeel is met de vorige klacht niet weerlegd – dat art. 11 IVESCR niet ‘een ieder verbindend’ is in de zin van art. 93 en 94 Grondwet. Het hof heeft met de hiervoor geciteerde overwegingen kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat zelfs indien art. 11 IVESCR wél als ‘een ieder verbindend’ zou zijn aan te merken, art. 4 IVESCR daarop wettelijke beperkingen mogelijk maakt en dat art. 138a Sr een voorbeeld is van een dergelijke toelaatbare beperking. De bestreden overwegingen zijn daarmee aan te merken als overwegingen ten overvloede, waarover in cassatie niet kan worden geklaagd. 6.3 De klacht faalt.

7.1 Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 7.2 Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen. Wel merk ik op dat het cassatieberoep is ingesteld op 16 september 2022. Omdat de Hoge Raad uitspraak gaat doen meer dan twee jaren na het instellen van het cassatieberoep, wordt de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM overschreden. De Hoge Raad kan in deze zaak evenwel volstaan met constatering van deze overschrijding, omdat slechts een voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd. 7.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het hof heeft dit verweer over het ‘buiten werking stellen’ van art. 138a Sr kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een verweer dat strekt tot het buiten toepassing laten van deze bepaling op grond van art. 94 Grondwet. Dat het verweer een onjuist rechtsgevolg bevat, laat ik daarom verder rusten. Zie bijv. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, bewerkt door P.P.T. Bovend’Eert, J.L.W. Broeksteeg, C.N.J. Kortmann en B.P. Vermeulen, Deventer: Kluwer 2021, p. 202 en P.A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 25-26 en 476, in het bijzonder p. 26: “De formele scheiding tussen de internationale en de nationale rechtsorde betekent ook dat internationaal recht niet kan bepalen welke rechtsgevolgen het heeft in de nationale rechtsorde. De rechtsgevolgen van internationaal recht in de nationale rechtsorde worden uitsluitend bepaald door nationaal recht.” C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, bewerkt door P.P.T. Bovend’Eert, J.L.W. Broeksteeg, C.N.J. Kortmann en B.P. Vermeulen, Deventer: Kluwer 2021, p. 26, 155 en 202-203; H.G. Hoogers, De normenhiërarchie van het Koninkrijk der Nederlanden, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 34-36; F.M.C. Vlemminx en A.C.M. Meuwese, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 921 (art. 93 Grondwet, aant. 1). HR 3 maart 1919, ECLI:NL:HR:1919:126 (Grenstractaat Aken). F.M.C. Vlemminx en A.C.M. Meuwese, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 923 (art. 93 Grondwet, aant. 2). J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 205-206 en 210. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, bewerkt door P.P.T. Bovend’Eert, J.L.W. Broeksteeg, C.N.J. Kortmann en B.P. Vermeulen, Deventer: Kluwer 2021, p. 203-205 en 414. Voor een goed begrip moet ‘verbindende kracht’ in art. 93 Grondwet worden gelezen als ‘deze verbindende kracht’. Zie Fleuren, in: Tekst & Commentaar Grondwet en Statuut, art. 93 Grondwet, aant. 1 (online, bijgewerkt 1 maart 2023) en J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 217. J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 137. Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State (advies van 29 juni 2022 met kenmerk W13.21.0367/III/Vo, p. 10) kan de rechter bij het bepalen of een verdragsbepaling ‘een ieder verbindend’ is het eventuele oordeel van de wetgever daarover in de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet meenemen, maar geeft de rechter het uiteindelijke oordeel daarover. De Afdeling advisering van de Raad van State spreekt in het advies gemakshalve over ‘rechtstreekse werking’ in plaats van ‘een-ieder-verbindendheid’, omdat volgens de afdeling onder ‘een-ieder-verbindendheid’ in de zin van art. 93 en 94 Grondwet grosso modo hetzelfde valt als onder het begrip ‘rechtstreekse werking’ binnen het Unierecht. Om begripsverwarring te voorkomen, houd ik in deze conclusie evenwel de terminologie van de Grondwet aan. Onder de tekst van de Grondwet van 1956 is dat bepaald in HR 6 maart 1959, NJ 1962/2 m.nt. D.J. Veegens (Nyugat II). Onder de huidige tekst van 1983 is dat voor ongeschreven volkenrecht bepaald in HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1471, NJ 2002/559 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 4.4.1 (Decembermoorden). Vgl. het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 29 juni 2022 met kenmerk W13.21.0367/III/Vo, p. 11 en 12. Vgl. het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 29 juni 2022 met kenmerk W13.21.0367/III/Vo, p. 12 en 13. Vgl. hetgeen is opgemerkt onder 5.8. ABRvS 22 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1127, waarin wordt verwezen naar ABRvS 25 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:286, waarin vervolgens wordt verwezen naar ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:448. CRvB 23 januari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:230, waarin wordt verwezen naar CRvB 22 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4737. A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 68. HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, r.o. 3.1.2 en 3.1.3.

De gehoudenheid van de rechtsprekende macht in Nederland aan de toekenning van rechtstreekse werking aan het bepaalde in artikel 11 IVSCR door het VN Mensenrechtencomité en in de Maastricht Guidelines staat los van de intentie van de Nederlandse Staat in de periode van ondertekening en ratificatie van dit verdrag. 13. De Nederlandse rechtsprekende macht dient immers de internationale ontwikkelingen in de interpretatie van deze verdragsbepaling door het VN Mensenrechtencomité en in de Maastricht Guidelines te volgen, als gevolg van het bepaalde in artikel 31 derde lid onder b) van Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. 14. In artikel 31 van Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht wordt immers het navolgende bepaald: 1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. 2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes: (a)any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty; (b)any instrument which was made by one or more parties in connexion with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty. 3. There shall be taken into account, together with the context: (a)any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation; (c)any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties. 4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.” 4.3 Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt weergegeven en verworpen: “Verweer strekkende tot het onverbindend verklaren van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht onverbindend moet worden verklaard wegens strijdigheid met artikel 11 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR). Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat het bewezenverklaarde daardoor niet zou kunnen worden gekwalificeerd en ontslag van alle rechtsvervolging zou moeten volgen, volgt het hof de raadsman daarin niet. Immers volgt uit vaste jurisprudentie (zie o.a. ECLI:NL:GHDHA:2021:652) dat artikel 11 van het IVESCR in beginsel niet kan worden aangemerkt als ‘een ieder verbindende bepaling’ als bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Gelet op de bewoordingen en strekking van bedoelde bepaling verplicht deze de overheid een beleid te voeren dat erop gericht is (in het algemeen) voldoende woongelegenheid te bevorderen. Er is naar het oordeel van het hof geen sprake van een door die verdragsstaten erkend recht, waarop burgers zich in hun nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen, met voorbijgaan aan de rechten van anderen. Daar komt bij dat uit artikel 4 van het IVESCR volgt dat verdragsstaten de rechten uit het IVESCR mag onderwerpen aan bij de wet vastgestelde beperkingen, zij het alleen voor zover dit niet in strijd is met de aard van deze rechten, en uitsluitend met het doel het algemeen welzijn in een democratische samenleving te bevorderen. Naar het oordeel van het hof is de strafbaarstelling van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht een voorbeeld van een dergelijke toelaatbare beperking. Het verweer wordt verworpen.” 5De eerste klacht 5.1 De eerste klacht houdt verband met het oordeel van het hof aan dat art. 11 IVESCR in beginsel niet kan worden aangemerkt als een ‘een ieder verbindende bepaling’ zoals bedoeld in art. 93 en 94 Grondwet. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat naar het oordeel van het hof geen sprake is “van een door de verdragsstaten erkend recht, waarop burgers zich in hun nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen, met voorbijgaan aan de rechten van anderen”. Volgens de steller van het middel is deze overweging “niet zonder meer begrijpelijk, dan wel terecht”. Daarbij doet hij onder meer een beroep op General Comments van het UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR). 5.2 De klacht geeft mij allereerst aanleiding tot enkele algemene opmerkingen over de doorwerking van verdragen in de Nederlandse rechtsorde en over de betekenis van oordelen van toezichthoudende comités, zoals het CESCR. De doorwerking van verdragen in de Nederlandse rechtsorde 5.3 De positie van het internationale recht in een nationale rechtsorde wordt bepaald door het nationale constitutionele recht. Het Nederlandse staatsrecht kent van oudsher een monistisch stelsel van nationaal en internationaal recht. Dat houdt in dat een internationale rechtsnorm waaraan Nederland is gebonden deel uitmaakt van de nationale rechtsorde en daarin door de rechter kan worden toegepast vanaf het moment dat Nederland aan die internationale rechtsnorm gebonden raakt. Daarvoor is geen omzetting in het nationale recht nodig, zoals bij dualistische stelsels. Een monistisch stelsel had Nederland al ver voordat de Grondwet bepalingen over het internationale recht bevatte. De monistische verhouding van nationaal en internationaal recht is een regel van ongeschreven staatsrecht, erkend in de rechtspraak. Deze ongeschreven regel is voor het eerst door de Hoge Raad erkend in het arrest-Grenstractaat Aken van 1919. 5.4 De grondwetgever heeft in 1953 een rem op dit monisme gezet. In dat jaar zijn aan de Grondwet bepalingen toegevoegd die de doorwerking van het internationale recht beperken. In art. 66 Grondwet werd ter bescherming van de rechtszekerheid bepaald dat verdragen slechts doorwerken nadat zij zijn bekendgemaakt. Daarnaast werd in art. 65 Grondwet bepaald dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, wanneer deze niet verenigbaar zijn met anterieure of posterieure verdragen. 5.5 Bij de grondwetsherziening van 1956 werd vervolgens de voorrang van verdragen op wettelijke voorschriften versmald in die zin dat alleen ‘een ieder verbindende’ bepalingen voorrang hebben, omdat de grondwetgever niet wilde dat nationale wettelijke voorschriften buiten toepassing zouden worden gelaten vanwege strijd met vage verdragsnormen. Zo’n ‘een ieder verbindende’ bepaling is een bepaling waaraan de burger een recht of een verplichting kan ontlenen.Daarmee is het contrast gegeven met inspanningsverplichtingen voor de staat die geen duidelijke gevolgen voor burgers inhouden. 5.6 Bij de algemene grondwetsherziening van 1983 zijn de hiervoor genoemde bepalingen opnieuw geformuleerd en verspreid over art. 93, 94 en 95 Grondwet.