ECLI:NL:PHR:2024:889

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene ] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de betrokkene. Inleiding 1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 19 oktober 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 99.275,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 90.000,- aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel keert zich – kort gezegd – tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daarin meegenomen betalingen aan een autoverhuurbedrijf. De strafzaak 4. De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 25 september 2019 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld wegens “medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd”, “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en “witwassen, meermalen gepleegd”. De processuele feiten: het verweer van de verdediging, het oordeel van het hof als ontnemingsrechter en het daaraan voorafgaande oordeel van de strafrechter 5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 oktober 2022 heeft de raadsvrouw van de betrokkene overeenkomstig haar pleitnota verweer gevoerd. Dit verweer luidt als volgt: “Kosten i.v.m. het huren van auto’s [betrokkene ] heeft € 6.749,03 contant heeft betaald in verband met gehuurde personenauto’s. Ook is er vanaf zijn bankrekening een bedrag van € 16.402,00 overgemaakt naar verhuurders van auto’s (voornamelijk naar [A] ). [betrokkene 1] heeft bij de RHC verklaard dat [betrokkene ] de auto’s op zijn verzoek heeft gehuurd en dat hij ( [betrokkene 1] dus) steeds contant geld aan [betrokkene ] gaf om de kosten van de auto’s te voldoen. [betrokkene ] heeft hiermee de huur van auto’s contant betaald. Ook betaalde [betrokkene ] regelmatig via de bank voor het huren van auto’s. [betrokkene 1] gaf hem dan eerst geld. Dit volgt ook uit het pv. [betrokkene ] heeft een bedrag van € 16.402.90 aan autokosten heeft via zijn bankrekening overgemaakt. Terwijl op zijn rekening een bedrag van € 16.850,00 is gestort. Volgens [betrokkene ] was dat dus het geld dat hij van [betrokkene 1] had gekregen. Dat geld stortte [betrokkene ] op zijn eigen rekening, om het vervolgens over te maken naar het autoverhuurbedrijf. Met andere woorden: [betrokkene ] heeft dus geen uitgaven of betalingen uit eigen zak gedaan ten behoeve van het huren van auto’s. Het geld was steeds afkomstig van [betrokkene 1] . Volgens de rechtbank is de RHC verklaring van [betrokkene 1] ongeloofwaardig. Citaat uit het vonnis van de rechtbank: “de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring door [betrokkene 1] is niet geloofwaardig, omdat deze verklaring met betrekking tot de verdachte ( [betrokkene ] ) naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende steun vindt in het dossier. De andersluidende, belastende, verklaring die [betrokkene 1] eerder als verdachte bij de politie heeft afgelegd vindt daarentegen juist wél steun in andere bewijsmiddelen.” Voor de verdediging is dit een onbegrijpelijke en onjuiste overweging van de rechtbank. [betrokkene 1] heeft bij de politie namelijk voornamelijk gezwegen en nooit belastend over cliënt verklaard. Zijn verklaringen zitten niet in het ontnemingsdossier en hecht ik daarom aan mijn pleitnota. En [betrokkene 1] verklaarde bij de politie juist ontlastend over cliënt. Zo verklaart hij over [betrokkene ] (ivm de aanhouding op 14 september 2015): “Ik wil hierbij opmerken ook opmerken dat mijn vriend ( [betrokkene ] ) die vandaag ook door de politie is aangehouden er niets mee te maken heeft. Ik heb hem nergens van op de hoogte gesteld en hem alleen vandaag na de verkoop gebeld om mij op te komen halen in Rijswijk.” Ook verklaart [betrokkene 1] dat [betrokkene ] maar weinig met deze zaken te maken heeft en dat [betrokkene ] niet de door hem beschreven autohandelaar is. Dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar zou zijn, blijkt niet uit het dossier. In het dossier ziet de verdediging geen feiten en of omstandigheden waaruit blijkt dat [betrokkene 1] in strijd met de waarheid heeft verklaard bij de RHC over [betrokkene ] . Anders gezegd: uit niets blijkt dat [betrokkene 1] liegt bij de RHC. De verdediging verzoekt u daarom uit te gaan van de verklaring van [betrokkene 1] zoals afgelegd bij de RHC. Tussenconclusie (tav de autokosten) De betalingen aan [A] B.V. zijn niet van [betrokkene ] afkomstig, maar van [betrokkene 1] . Daarom verzoekt de verdediging het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de autokosten op nihil te schatten.” 6. Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de gedane betalingen aan het autoverhuurbedrijf het volgende overwogen: “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft zich bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex art 36e 2e lid Sr van 27 november 2017 met nummer PL17179/2015 (de ontnemingsrapportage). In dit proces-verbaal is een kasopstelling gemaakt waarbij is uitgegaan van de contante uitgaven door de betrokkene over de periode van 11 april 2012 tot en met 1 december 2015. (…) Contante uitgaven huurauto’s [A] Ten aanzien van de contante betalingen aan [A] is door de verdediging naar voren gebracht dat betrokkene deze betalingen in opdracht en voor rekening van [betrokkene 1] heeft verricht, hetgeen door [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris is bevestigd. Bij (onherroepelijk) arrest van 25 september 2019 in de strafzaak van de verdachte heeft het hof overwogen dat de door [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring niet geloofwaardig is, nu deze verklaring met betrekking tot de verdachte naar het oordeel van het hof onvoldoende steun vindt in het dossier en afwijkt van [betrokkene 1] eerdere, andersluidende verklaring die wel steun vindt in het dossier en de bewijsmiddelen. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat die verklaring van [betrokkene 1] niet kan dienen ter onderbouwing van hetgeen betrokkene in deze ontnemingszaak naar voren heeft gebracht. Dit betekent dat het hof niet aannemelijk acht dat de betalingen die betrokkene voor huurauto's heeft gedaan, in opdracht en voor rekening van [betrokkene 1] zijn verricht. Deze betalingen worden meegenomen bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. (…) Al het voorgaande in ogenschouw genomen zal het hof het aan betrokkene toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op een bedrag van € 99.275,00, namelijk € 16.850 + € 130.778 + € 6.749 minus € 55.102.” 7. In de aanvulling op het bestreden arrest is als bewijsmiddel 2 een ‘proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’ opgenomen.

De analyse van het probleem 13. Het door de verdediging ter terechtzitting ingenomen standpunt (zie randnummer 5) verwijst naar de verklaring die de medeverdachte [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd. Het gaat meer in het bijzonder om de mededeling dat hij, [betrokkene 1] , aan de betrokkene contante geldbedragen heeft gegeven, in totaal € 6.749,03 en € 16.850, opdat de betrokkene daarmee voor rekening van [betrokkene 1] (contante, respectievelijk girale) betalingen aan een autoverhuurbedrijf ( [A] ) zou verrichten. De verdediging heeft in het verlengde hiervan betoogd dat deze geldbedragen niet in de kasopstelling dienen te worden opgenomen. 14. Kennelijk heeft het hof dit standpunt (in elk geval deels) aangemerkt als ‘uitdrukkelijk en onderbouwd’, want het hof heeft zijn van dit standpunt afwijkende beslissing gemotiveerd. Het hof heeft immers gemotiveerd geoordeeld dat de bedoelde contante betalingen aan [A] ter hoogte van in totaal € 6.749,03 in de kasopstelling onder de post ‘contante uitgaven’ kunnen worden opgenomen (zie randnummers 6 en 7). Het hof heeft hierbij acht geslagen op het onder randnummer 8 weergegeven oordeel van het hof in de strafzaak, te weten dat de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] niet geloofwaardig is, nu deze verklaring ten aanzien van de betrokkene onvoldoende steun vindt in het dossier en afwijkt van [betrokkene 1] eerdere, andersluidende verklaring die wél steun vindt in het dossier en de bewijsmiddelen. De ontnemingsrechter vervolgt in het bestreden arrest (ik herhaal, zie randnummer 6): “Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat die verklaring van [betrokkene 1] niet kan dienen ter onderbouwing van hetgeen betrokkene in deze ontnemingszaak naar voren heeft gebracht. Dit betekent dat het hof niet aannemelijk acht dat de betalingen die betrokkene voor huurauto's heeft gedaan, in opdracht en voor rekening van [betrokkene 1] zijn verricht.” 15. De vraag die het middel min of meer oproept is of de ontnemingsrechter gehouden was tot een zelfstandige beoordeling van de betrouwbaarheid van de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] . Het middel stipt daarmee ook het bredere vraagstuk van de wettelijke taakverdeling tussen de strafrechter en de ontnemingsrechter aan.

16. De aard en omvang van het onderzoek dat in een ontnemingszaak dient plaats te vinden, worden omlijnd door de wettelijke taakverdeling tussen enerzijds de rechter die oordeelt op de grondslag van de tenlastelegging (de strafrechter) en anderzijds de rechter die – in een afsplitsing van deze strafzaak – oordeelt naar aanleiding van de vordering tot ontneming (de ontnemingsrechter). 17. Voor wat betreft de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv is de ontnemingsrechter gebonden aan het oordeel van de strafrechter. De ontnemingsrechter is zodoende gebonden aan oordelen van de strafrechter die (naar aanleiding van de eerste vraag van artikel 350 Sv) betrekking hebben op (i) de bewezenverklaring (dan wel de vrijspraak) van de in de strafzaak ten laste gelegde gedragingen, (ii) de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de (eventuele) bewezenverklaring steunt, en (iii) alle andere verweren die zich richten tegen het bewijs van het ten laste gelegde. Zo staat in de voorliggende ontnemingszaak daardoor vast welke misdrijven ten laste van de betrokkene zijn bewezen en dat de aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegde bewijsmiddelen voldoende betrouwbaar zijn. Over deze kwesties kan in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd. 18. Aan de ontnemingsrechter komt een zelfstandig oordeel toe over (i) het al dan niet begaan van andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, (ii) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat, en (iii) alle verweren die (specifiek) op het voorgaande betrekking hebben. 19. De hiervoor globaal geschetste taakverdeling tussen de strafrechter en de ontnemingsrechter kan niettemin aanleiding geven tot onduidelijkheden. Wat betreft bewijsverweren kan zich bijvoorbeeld, zoals ook in de voorliggende zaak, het geval voordoen waarin de strafrechter ter motivering van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt uitspraken doet over de (on)betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige of een verdachte die van belang zijn voor de beantwoording van de eerste vraag van artikel 350 Sv, terwijl diezelfde verklaring in de ontnemingszaak ook ten grondslag wordt gelegd aan een bewijsverweer over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 20. Het komt mij voor (maar wellicht kan de Hoge Raad daarover helderheid geven) dat indien dit verweer (c.q. uitdrukkelijk onderbouwd standpunt) in de ontnemingszaak specifiek gaat over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de ontnemingsrechter niet kan volstaan met te verwijzen naar het oordeel van de strafrechter. Onverlet blijft immers dat aan de ontnemingsrechter een zelfstandig oordeel toekomt over alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. 21. Dat zou m.i. alleen anders zijn wanneer de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel rechtstreeks voortvloeit uit de bewezenverklaring of uit feiten en omstandigheden die de strafrechter voor die bewezenverklaring redengevend heeft geacht. De ontnemingsrechter heeft in dit verband immers uit te gaan van de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen voor zover de strafrechter de inhoud daarvan daadwerkelijk voor het bewijs heeft gebezigd. In het geval van een Promis-uitspraak of (eventueel) bij de verwerping van bewijsverweren gaat het dan dus om de – aan bewijsmiddelen ontleende – redengevende feiten en omstandigheden waarvan de strafrechter in de bewijsmotivering uitdrukkelijk gewag maakt. 22. Het komt in dat verband nauwgezet aan op enerzijds de vraag welke onderdelen van de verklaring (waaruit de strafrechter voor het bewijs heeft geput) hij precies betrouwbaar dan wel onbetrouwbaar heeft geacht en anderzijds de vraag waarop het verweer in de ontnemingszaak specifiek betrekking heeft. Terug naar de voorliggende zaak 23. Een eerste kwestie betreft de uitleg van ‘s hofs motivering van de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (hierboven reeds tweemaal aangehaald, zie randnummers 6 en 14). Ik meen dat die motivering niet anders kan worden begrepen dan als de uitdrukking van een oordeel van de ontnemingsrechter over de onbruikbaarheid en onaannemelijkheid van de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] dat uitsluitend berust op het oordeel van de strafrechter, te weten dat de door [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring niet geloofwaardig is, op de grond dat deze verklaring ten aanzien van de betrokkene onvoldoende steun vindt in het dossier en afwijkt van [betrokkene 1] eerdere, andersluidende verklaring die wel steun vindt in het dossier en de bewijsmiddelen. Ik wijs daarbij in het bijzonder op het gebruik van de woorden “Daarvan uitgaande...”. Het komt mij dus voor dat het hof hier zonder meer uitgaat van het oordeel van de strafrechter en zich daarbij geen zelfstandig oordeel heeft gevormd. 24. Daarnaast merk ik op dat de strafrechter bij de verwerping van de bewijsverweren uitsluitend een algemeen oordeel heeft gegeven over de betrouwbaarheid van de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , en niet specifiek over de vraag of [betrokkene 1] aan de betrokkene contante geldbedragen ter beschikking heeft gesteld teneinde daarmee het autoverhuurbedrijf (contant of giraal) te betalen. In zoverre merken de stellers van het middel terecht op dat de strafrechter niet heeft vastgesteld dat de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] over de contante betalingen aan de betrokkene al dan niet geloofwaardig is. Ook uit de wel tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1] (zie randnummer 9) blijkt dat niet. Zulks brengt m.i. mee dat het hof gehouden was zich een zelfstandig oordeel te vormen over het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging aangaande contante betalingen door [betrokkene 1] aan de betrokkene, dat immers (specifiek) betrekking had op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. 25. Aangezien het bestreden arrest m.i. niet ervan blijk geeft dat het hof zich over het voorgaande een zelfstandig oordeel heeft gevormd, is de klacht terecht voorgesteld.

26. Het middel slaagt. 27. Ambtshalve merk ik op dat het cassatieberoep is ingesteld op 19 oktober 2022. Mocht de Hoge Raad uitspraak doen nadat de behandeltermijn van twee jaar is overschreden, dan is daarmee de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM geschonden. Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat deze opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het hof komt in de motivering van de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt immers niet specifiek terug op het onderdeel van het betoog van de verdediging dat betrekking heeft op de contante betalingen van [betrokkene 1] aan de betrokkene van in totaal € 16.850, zijnde het contante bedrag dat de betrokkene op zijn bankrekening zou hebben gestort teneinde de huurprijs van de auto’s giraal te voldoen. Ook de stellers van het middel ‘focussen’ niet specifiek op dit totaalbedrag. Voor de uitkomst van deze ontnemingszaak maakt dat wat mij betreft niet uit, zodat ik het hierbij laat. Zie de lezenswaardige conclusie van mijn ambtgenoot Keulen van 16 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1071, randnummers 15-24. De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan door de strafrechter uitgesproken vrijspraken kan ook worden geplaatst in de sleutel van de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM en de daarmee verband houdende ‘Geerings’-problematiek. Deze kwestie laat ik hier verder onbesproken. Vgl. HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3. Bijvoorbeeld een verweer dat betrekking heeft op de vraag of het gebruik van verklaringen van medeveroordeelden tot het bewijs verenigbaar is met artikel 6 EVRM (HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4) of een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het OM dat is gegrond op de stelling dat het bewijs op onrechtmatige wijze is vergaard (HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ 1999/589, rov. 3.3). Vgl. onder meer HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ 1999/589, rov. 3.3; HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ 2001/219, rov. 4.3; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ 2006/370, rov. 3.3; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1; HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4; HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:789, rov. 2.3-2.4, met de conclusie van Bleichrodt. Soortgelijke kwesties kunnen ook spelen bij strafmaatoverwegingen, waarbij de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt betrokken bij de oordeelsvorming over de hoogte van de straf. HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ 2001/219, rov. 4.3 (HR verwerpt beroep tegen ’s hofs oordeel dat het verweer dat tijdens het opsporingsonderzoek in de onderliggende strafzaak zodanige onregelmatigheden hebben plaatsgevonden dat dit tot bewijsuitsluiting moet leiden, niet is een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering); HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1 en 3.5.2; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3.2 (HR casseert oordeel over het bewijs van een eerdere oogst wegens ontbrekende motivering.). Ik merk in dat kader – wellicht ten overvloede – op dat wanneer in de voorliggende zaak enkel en alleen zou worden geklaagd over het oordeel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] , het voorgaande niet op zou gaan nu een dergelijk verweer geen betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. De ontnemingsrechter dient dan uit te gaan van het oordeel van de strafrechter.