ECLI:NL:PHR:2024:85

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/02746 Datum 26 januari 2024 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 11 april 2011 - 31 januari 2012 Nr. Gerechtshof (na verwijzing) 22/00587 Nr. Hoge Raad (eerste cassatie) 20/03946 Nr. Gerechtshof 19/00124 Nr. Rechtbank 17/2856

P.J. Wattel In de zaak van [X] B.V. tegen de Staatssecretaris van Financiën 1Overzicht 1.1 De belanghebbende [X] BV is deel van een private equity overnamestructuur. Zij en haar dochter en kleindochter zijn opgericht voor de overname van [C] BV en gelieerde entiteiten (de [C] -groep). De belanghebbende wil een rentelast ad € 3.943.028 ten laste van haar eerste boekjaarwinst brengen op een shareholder loan (SHL) ad € 57 miljoen, verstrekt door haar in Luxemburg gevestigde moeder [I] Sàrl voor de koop van de [C] -groep. [I] heeft dat bedrag verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen van twee private equity huizen, [D] en [E] , waarin (institutionele) beleggers deelnemen. Die subfondsen houden ook aandelen in belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder (moeder van [I] ) [G] Sàrl, in nagenoeg dezelfde verhouding als die waarin zij PECs houden in [I] . Na de aankoop is de [C] -groep opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende en haar dochter en kleindochter. De PEC-houders hielden geen van allen direct of indirect meer dan een derde belang in de belanghebbende. 1.2 De Inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd, primair op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend. In 2022 heeft de zaak u bereikt (HR BNB 2022/113). Omdat geen van de PEC-houders minstens een derde in de belanghebbende hield en dus niet met haar ‘verbonden’ was in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, behoorde zij volgens u niet tot hetzelfde ‘concern’ zoals bedoeld in uw onzakelijke-omleidingrechtspraak (Mauritius). Het Hof Den Haag had daarom volgens u ten onrechte een omleiding van eigen vermogen binnen concern aangenomen. U verwees de zaak naar het Hof Amsterdam voor behandeling van de door het Hof Den Haag niet behandelde standpunten, waaronder die van een met rente onrepareerbaar onzakelijk debiteurenrisico op de SHL, en van fraus legis, ingenomen door de Inspecteur. 1.3 Het verwijzingshof Amsterdam heeft de aandeelhouderslening als onrepareerbaar onzakelijk aangemerkt en daarom op grond van HR BNB 2012/37 de renteaftrek geweigerd voor zover zij hoger dan een rente ontdaan van opslag voor debiteurenrisico. Het Hof heeft die risicoloze rente in goede justitie geschat op 3,2%, waardoor 6,8/10e deel van de genoemde € 3.943.028 niet aftrekbaar is (€ 2.681.259). De resterende risicovrije rente achtte het Hof vervolgens evenmin aftrekbaar, nl. wegens fraus legis. Hij zag in de financierings-structuur fiscale winstdrainage vergelijkbaar met die in de zaak Hunkemöller (HR BNB 2021/137; zie 6.10 hieronder), waarin renteaftrek op een vergelijkbare SHL, eveneens verstrekt door niet-‘verbonden’, maar wel onderling en met de debiteur gelieerde achterliggende eigen-vermogensverstrekkers, werd uitgesloten op grond van strijd met doel en strekking van – niet art.10a Wet Vpb, maar – de (hele) Wet Vpb. 1.4 In cassatie stelt de belanghebbende (middel (i)) dat de SHL niet onzakelijk is en dat het Hof ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij haar heeft gelegd door zich alleen op gebreken in het door haar ingebrachte comparables-rapport te concentreren, in plaats van de bewijslast van onzakelijkheid bij de Inspecteur te leggen. Haar middel (ii) stelt dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest) volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden als, zoals door het Hof in casu is vastgesteld, art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet werkt omdat zakelijke overwegingen aannemelijk zijn gemaakt door bewijs van de afwezigheid van een omleiding binnen concern. 1.5 De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Volgens hem heeft het Hof art. 10(1)(d) Wet Vpb geschonden met zijn oordeel dat de SHL geen deelnemerschapslening is (middel (i)). En ook de Staatssecretaris meent (middel (ii)) dat de bewijslast onjuist is verdeeld, nl. bij de toepassing van art. 10a(3) Wet Vpb. Hij bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de afwezigheid van een omleiding binnen concern een bewijsvermoeden van zakelijkheid van de gelieerde financiering meebrengt. Art. 10a legt de bewijslast van zakelijkheid bij de belanghebbende en een bewijsvermoeden kan dus pas aan de orde komen nadat eerst de belastingplichtige de voor het aannemen van zakelijkheid vereiste feiten aannemelijk heeft gemaakt. Van rechtstreekse financiering is in casu geen sprake, nu [I] later is tussengeschoven en de middelen niet beschikbaar had, maar afhankelijk was van geldstromen van gelieerde, zij het niet ‘verbonden’ entiteiten. Subsidiair meent de Staatssecretaris dat de Inspecteur dat vermoeden van zakelijkheid wél heeft ontzenuwd. 1.6 Ad (i) principaal: volgens ’s Hofs uitspraak heeft de Inspecteur de onzakelijkheid van de SHL aannemelijk gemaakt door aannemelijk te maken dat de prognoses in het TP-rapport onjuist zijn en dat de leningen in het rapport niet vergelijkbaar zijn met de SHL, en door te wijzen op de verschillen in rente en risico met de wél rechtstreeks vergelijkbare, maar niet genoemde mezzannine-lening en PIK-lening en op de interest coverage ratio die tot een structureel verlies zou leiden dat een rationele ondernemer niet zou aanvaarden. De Inspecteur heeft dit aangedragen tot steun van zijn stelling dat de SHL een deelnemer-schapslening is, maar mijns inziens kon het Hof, na afwijzing van die stelling, het ook zien als bewijs voor onrepareerbare onzakelijkheid van de SHL-voorwaarden. De keuze en de waardering van bewijsmiddelen zijn aan de feitenrechter. Ik acht ook niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de rente niet kan worden verhoogd naar een zakelijk niveau zonder tot winstdeling te leiden, gegeven ’s Hofs nauwkeurige analyse van de leningvoorwaarden, marktvoorwaarden en comparables. Middel (i) gaat verder in op de (on)zakelijkheid van de SHL in het licht van de kwaliteit van het TP-rapport. (Ook) een oordeel over de merites - of het gebrek daaraan – van dat rapport en over de gevolgen daarvan is vooral een oordeel over feiten en het lijkt mij niet onbegrijpelijk, zodat middel (i) mijns inziens strandt. 1.7 Ad (ii) principaal: uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in uitzonderlijke gevallen waarin renteaftrek niet afstuit op art. 10a Wet Vpb maar de grens van geoorloofde belasting-besparing duidelijk is overschreden, renteaftrek toch geweigerd kan worden wegens fraus legis. Het bereik van fraus legis bij winstdrainage door renteaftrek is dus ruimer dan dat van art. 10a Wet Vpb. 1.8 Het concern-begrip in uw onzakelijke-omleiding-binnen-concern-rechtspraak (HR BNB 2015/165; Mauritius) omvat alleen ‘verbonden’ lichamen in de zin van art. 10(4) Wet Vpb. Die onzakelijke-omleiding-rechtspraak gaat alleen over art. 10a Wet Vpb, en alleen over de vraag of de belastingplichtige het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb van hem verlangde (tegen)bewijs van zakelijkheid van de verbonden lening heeft geleverd. Uw verwijzingsarrest in belanghebbendes zaak maakt duidelijk dat zich in casu geen omleiding binnen concern voordoet in de zin van die Mauritius-rechtspraak. Bij gebrek aan verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb tussen de LPs/CVs en de belanghebbende, is er immers in casu geen ‘concern’ in die betekenis. Binnen iets dat er niet is, kan ook niets omgeleid worden, laat staan onzakelijk. Art. 10a Wet Vpb is dus niet van toepassing op de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende; lid 1 beperkt diens reikwijdte tot ‘verbonden’ entiteiten. Het ziet wel op de verhouding tussen de belanghebbende en [I] / [G] , maar de equity van de investeerders die de SHL financiert, is niet bij [I] of [G] omgezet in vreemd vermogen, maar reeds bij de LPs en CVs. Art.

2.1 In 2.8 hieronder staat het organisatie- en financieringsschema. 2.2 De belanghebbende [X] BV, haar dochter [A] BV en dier dochter [B] BV zijn in april 2011 opgericht. Zij waren een fiscale eenheid met de belanghebbende als moeder. Zij zijn opgericht met het oog op de overname van de [C] BV en daaraan gelieerde entiteiten (de [C] -groep) door twee private equity-huizen, [D] en [E] ( [E1] CV en [E2] CV; hierna te noemen: de CVs). [D] bestaat uit zes subfondsen, waarvan vier limited partnerships (LPs) naar het recht van Jersey en twee LPs naar het recht van Delaware. De (middellijke) participanten in de zes LPs zijn investeerders uit diverse landen, waaronder private equity fondsen en pensioen-fondsen. De (middellijke) deelnemers in de twee CVs zijn Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM. Het bijeengebrachte eigen vermogen wordt ingezet voor "equity and equity related investments" in "portfolio companies" om daarop binnen drie tot vijf jaar vermogenswinst te maken bij doorverkoop. In 2017 is de [C] -groep verkocht aan de beursgenoteerde investeringsmaatschappij [J] plc. 2.3 Belanghebbendes Luxemburgse moeder [I] is voor 79,47% in handen van [G] Sàrl, die geheel beheerst wordt door de genoemde (sub)fondsen (van) [D] en [E] . [I] Sàrl is voor de overige 18,12% resp. 2,41% middellijk in handen van het management van de [C] -groep en een Belgische private equity partij. 2.4 Belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder [G] Sàrl wordt voor 33,35% gehouden door de twee [E] CVs en voor 65,85% door de zes LPs van [D] , onderdeel van [D] . [D] heeft de aandelen in [G] in april 2011 gekocht en op dezelfde dag een minderheidsbelang doorverkocht aan de CVs in verband met de aankoop van de [C] -Groep. Na deze transacties hield geen van de zes [D] LPs of de twee [E] CVs een derde of meer in [G] en daarmee evenmin in [I] - en daarmee evenmin in de belanghebbende. 2.5 Het management van de zes LPs berust bij [K] LP en haar general partner [L] Ltd. [E] administreert het verloop van de belangen van de investeerders in de subfondsen. De beherende vennoot van de [E] CVs is een [E] entiteit. 2.6 De fiscale eenheid van de belanghebbende is met het oog op de overname van de [C] -groep voor circa € 240 mio als volgt gefinancierd: (i) een senior facility: een lening van in totaal € 101,5 mio verstrekt door een consortium van banken aan [B] BV, bestaande uit drie delen: deel 1 (€ 61 mio) loopt zes jaren en draagt een rente van Euribor plus 4%. Deel 2 (€ 30,5 mio) heeft een looptijd van 7 jaar en een rente van Euribor plus 4.5%. Deel 3 is werkkapitaalfinanciering ad € 10 mio.(ii) een mezzanine facility (achtergestelde lening) van € 27,5 mio verstrekt door de kennelijk onafhankelijke derde [M] aan [B] BV, met een looptijd van acht jaar en een rente van Euribor (maar minimaal 2%) plus 11%, waarvan 5% cash en 6% bij te schrijven en te betalen bij aflossing; (iii) een payment in kind facility (PIK-lening) verstrekt door de Rabobank ad € 21 mio aan [X] BV, waarop de rente niet wordt voldaan, maar schuldig wordt gebleven; [X] heeft dat bedrag dooruitgeleend aan [B] . De PIK-lening bij de Rabobank loopt zeven jaar en negen maanden en draagt een rente van Euribor plus 5,75%, na 27 maanden per kwartaal te verhogen met 0,5% tot een maximum van 15,5%; (iv) € 43,7 mio aan eigen vermogen, door [I] ingebracht in [X] BV, die dat bedrag heeft gestort in [A] en die weer in [B] ; (v) twee leningen verstrekt door [I] aan de belanghebbende ad respectievelijk € 57 mio en € 237.500 (de litigieuze aandeelhoudersleningen, door het Hof afgekort tot SHL). De belanghebbende heeft dat bedrag dooruitgeleend aan [B] , wat fiscaal niet zichtbaar is doordat een fiscale eenheid bestaat tussen in- en uitlener. De SHL lopen 10 jaar; de rente bedraagt 10% per jaar en wordt niet betaald maar bijgeschreven bij de hoofdsom. 2.7 Om de SHL ad € 57 miljoen te kunnen verstrekken aan [X] BV heeft [I] voor hetzelfde bedrag preferred equity certificates (PECs) uitgegeven aan de aandeel-houders van haar grootmoeder [G] (de zes LPs en twee CVs). De PECs hebben een looptijd van 30 jaar; de rente bedraagt 9,875% per jaar. De LPs en de CVs delen in de PECs in nagenoeg dezelfde verhouding als die waarin zij in het kapitaal van [G] deelnemen. 2.8 Meteen na de overname van de [C] -groep in mei 2011 is zij in belanghebbendes fiscale eenheid opgenomen. Na de verwerving van de [C] -groep ziet de structuur er als volgt uit: 2.9 In geschil is (uiteindelijk) de aftrekbaarheid in het eerste boekjaar 2011-2012 van de € 3.943.028 aan rente die de fiscale eenheid is verschuldigd aan belanghebbendes Luxemburgse moeder [I] Sàrl op de door de laatste verstrekte lening ad € 57 miljoen waarmee de aankoop van de [C] -groep mede is gefinancierd.

A. Eerste ronde 3.1 Dit is de tweede cassatieprocedure in deze zaak. In de eerste ronde was in geschil of de rente op de SHL onder de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb valt en daardoor, behoudens tegenbewijs van zakelijkheid, op die grond van aftrek is uitgesloten, en of dat tegenbewijs was geleverd. De Rechtbank Den Haag 3.2 Volgens de Rechtbank vielen de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb en is de rente in beginsel niet aftrekbaar. Zij verwierp het standpunt dat door de voeging in de fiscale eenheid het voor toepassing van art. 10a vereiste verband tussen de acquisitie en de daarvoor gebruikte SHL zou zijn verbroken. 3.3 De Rechtbank achtte het bewijs van zakelijkheid niet geleverd. Dat de acquisitie van de [C] -groep zakelijk was, was niet in geschil, maar bij de financiering ervan zag de Rechtbank geen schuldparallellie met de PECs omdat zij die naar Nederlands recht niet als leningen beschouwde, gegeven dat enige “yield” of “redemption” op de PECs alleen mogelijk was als de debiteur ( [I] ) dat wenste en alleen als die debiteur daardoor niet in solvabiliteitsproblemen zou komen en aan al haar andere verplichtingen zou kunnen voldoen. De Rechtbank beschouwde de PECs daarom als inbreng van eigen vermogen. Hun yield was volgens haar een winstuitkering en geen rente. Dat de PECs in Luxemburg als vreemd vermogen werden beschouwd, achtte de Rechtbank niet relevant. 3.4 Ander bewijs van zakelijkheid dan schuldparallellie zag de Rechtbank evenmin. Zij achtte de financiering binnen concern omgeleid in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 op een wijze waarvoor de belanghebbende geen commercieel zinvolle verklaring kon geven. Dat de belanghebbende vrij was in haar keuze van financiering en dat haar geldstromen altijd via Luxemburg liepen omdat zij daar goede ervaringen had, achtte de Rechtbank geen bewijs van zakelijkheid van de omleiding van de financiering via Luxemburg. Evenmin maakte de belanghebbende een compenserende heffing aannemelijk, nu de yield op de PECs in Luxemburg kennelijk in aftrek kwam op de winst van [I] . Feitelijk werd daardoor in Luxemburg over de aan [I] verschuldigde rente een belasting geheven naar een tarief veel lager dan 10%. 3.5 De Rechtbank zag tenslotte evenmin een schending van het EU-recht op vrije vestiging, gelet op r.o. 35 van het HvJ-arrest in de zaak X BV en X NV. Zij verwierp belanghebbendes beroep op de per-element benadering van de fiscale eenheid: als de SHL-verstrekker [I] in de fiscale eenheid met de belanghebbende was gevoegd, dan zouden de SHL fiscaal onzichtbaar zijn geweest en de daarop verschuldigde rente dus ook, zodat zij niet in aftrek zou zijn gekomen op de winst van de fiscale eenheid. Onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties zag de Rechtbank daarom niet. Het Gerechtshof Den Haag 3.6 Het Hof heeft in de eerste ronde de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Voor zover nu in hercassatie nog van belang overwoog hij in de eerste ronde als volgt: 3.7 Bij de vraag of de belanghebbende voldeed aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3) Wet Vpb heeft het Hof verondersteld dat de PECs ook naar Nederlands fiscaal recht vreemd vermogen zijn. Voor de vraag naar parallellie met een externe schuld is dan relevant of de subfondsen die de SHL ad € 57 mio met PECs hebben gefinancierd niet-verbonden lichamen zijn; voor de kleine SHL ad € 237.000 is niet gesteld dat zij parallel loopt met een externe schuld. Anders dan de Inspecteur, heeft het Hof de subfondsen niet als samenwerkende groep in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb aangemerkt omdat de wettekst daarvoor in 2011/2012 nog geen basis bood, zodat de PECs voor de toepassing van de parallellietoets volgens het Hof verschuldigd waren aan niet-verbonden lichamen. Het Hof heeft vervolgens getoetst aan de schuldparallellie-criteria van HR BNB 2017/156 (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan), in samenhang te beoordelen en met de bewijslast bij de belanghebbende (HR BNB 2019/98). Het Hof zag onvoldoende parallellie tussen de PECs en de SHL. Het verschil in looptijd tussen de SHL (10 jaar) en de PECs (30 jaar) is aanzienlijk en de SHL kan alleen aan het einde van de looptijd afgelost worden, terwijl de PECs vervroegd afgelost kunnen worden. De nominale rente/yield verschilt weliswaar nauwelijks, maar de rente/yield wordt bijgeschreven, waardoor de verschuldigde vergoeding door het effect van rente op rente toch (steeds verder) uiteenloopt. Bovendien hoeft de yield alleen betaald te worden als na voldoening van alle andere schuldeisers voldoende liquiditeit resteert; de rente op de SHL daarentegen is aan het einde van de looptijd volledig verschuldigd. 3.8 Het Hof zag verder een tot vermoedens van onzakelijkheid leidende omleiding van de financiering via Luxemburg waarmee eigen in vreemd vermogen werd omgezet en waarvan de zakelijkheid door de belanghebbende aannemelijk gemaakt moest worden: “5.24. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van € 57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [I] . Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [target] in de fondsstructuur als eigen vermogen - verstrekt door de achterliggende investeerders - zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de (…) CV's (…). Het op het niveau van het concern - dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur - aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [I] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [target] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is (…) geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de fïnancieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [I] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [I] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [I] in Nederland was gevestigd, dat de PEChouders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.” 3.9 Anders dan bij de parallellietoets, achtte het Hof het verbondenheidscriterium in art. 10a(4) Wet Vpb niet relevant bij de uitleg van de term “concern” in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165. Dat de PEC-houders niet met belanghebbende ‘verbonden’ waren in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, achtte het Hof daarom niet van belang.

De Hoge Raad: (…). - vernietigt de uitspraak van het Hof, - verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, - (…).” 3.14 U heeft aldus niet meer beslist dan dat zonder verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb geen ‘concern’ in de zin van uw omleidingsrechtspraak (HR BNB 2015/165; Mauritius) bestaat en dus evenmin sprake kan zijn van een omleiding binnen dat niet-bestaande concern. In het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2022/112 voegde u daaraan toe: “4.5.2 (…). De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel.” 3.15 De Vries (noot in BNB 2022/113) plaatste uw verwijzingsuitspraak naast uw eerdere Hunkemöller-arrest (zie 6.10 hieronder) en meende dat u met HR BNB 2022/112 en 113 een stap verder ging dan in Hunkemöller en daarmee volgens hem ‘stellig een stap te ver’ bij de toepassing van fraus legis naast art. 10a Wet Vpb (ik laat voetnoten weg): “11. Een recent en bij mijn weten ook het enige voorbeeld van de – in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 – aanvullende toepassing van de meerwegenleer door de Hoge Raad is het Hunkemöller-arrest: HR 16 juli 2021 (concl. A-G Wattel), nr. 19/02596, BNB 2021/137, met mijn noot. In de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad de fiscale aftrek van interestlasten geweigerd op basis van fraus legis/de meerwegenleer in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid (zie met name r.o. 4.2.8 en r.o. 4.2.9), terwijl art. 10a Wet VPB 1969 geheel buiten beschouwing is gebleven. Er zijn naar mijn gevoel drie redenen aan te voeren waarom de Hoge Raad in het Hunkemöller-arrest totaal geen aandacht heeft besteed aan art. 10a Wet VPB 1969. Ten eerste ontbrak verbondenheid in de zin van art. 10a lid 4 en lid 5 Wet VPB 1969 tussen de crediteuren en belanghebbende, terwijl dergelijke verbondenheid een vereiste is voor de toepassing van deze winstdrainagebepaling. Ten tweede toetst dit rechtscollege in de Hunkemöller-zaak geen fraus legis in relatie tot art. 10a Wet VPB 1969 maar, zoals net opgemerkt, uitsluitend in relatie tot de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid. Op de derde plaats hoefde de Hoge Raad de winstdrainagebepaling ook niet in ogenschouw te nemen teneinde tot een finaal oordeel te kunnen komen. Aan het Hunkemöller-arrest heeft dus een feitencomplex ten grondslag gelegen, waarin door de belanghebbende geen succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 kon worden gedaan: ingeval de (voor deze winstdrainagebepaling) noodzakelijke verbondenheid tussen de schuldeisers en de schuldenaar ontbreekt, mist die bepaling toepassing en komt aan de bedoelde tegenbewijsregeling vanzelfsprekend geen enkele betekenis toe. 12. Behalve in de Hunkemöller-zaak heeft de Hoge Raad (…) twee keer eerder fraus legis toegepast naast of in aanvulling op art. 10a Wet VPB 1969, te weten in HR 11 juli 2008, nr. 43 376 (concl. A-G Wattel), BNB 2008/266, m.nt. O.C.R. Marres, en HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213, met mijn noot. Die eerdere toepassing van fraus legis in de twee (laatst)genoemde arresten omvat – net als overigens in de Hunkemöller-zaak (…) – gevallen die naar de letter niet door art. 10a Wet VPB 1969 worden bestreken. Tot aan de onderhavige twee arresten [onze zaak en het op dezelfde dag gewezen arrest HR BNB 2012/212; PJW] heeft de Hoge Raad met andere woorden fraus legis/de meerwegenleer in het fiscale renteaftrek- of winstdrainagekader uitsluitend op aanvullende wijze toegepast op situaties die – bijvoorbeeld wegens een gebrek aan verbondenheid (…) – niet binnen de draaicirkel van art. 10a Wet VPB 1969 vallen. In de onderhavige twee arresten is daarentegen sprake van gevallen waarop de winstdrainagebepaling rechtstreeks van toepassing is, zij het dat deze renteaftrekbeperking wegens de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 uiteindelijk niet aan de fiscale aftrek van de litigieuze interestlasten in de weg staat. Niettemin luidt r.o. 4.5.2, laatste volzin, uit HR 15 juli 2022, nr. 20/02096, BNB 2022/112c* als volgt: “De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel.” Hoewel de Hoge Raad dit niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht in de geciteerde passage, neem ik aan dat hij met de weigering van fiscale renteaftrek ingevolge strijd met doel en strekking van de Wet VPB 1969 als geheel niet uitsluitend het oog heeft op het leerstuk fraus legis in de basisvorm maar eveneens op de zwaardere of zwaarste fraus-legisvariant in de vorm van de meerwegenleer. 13. De Hoge Raad gaat met het zojuist in onderdeel 12 geciteerde rechtsoordeel dus duidelijk een stap verder qua aanvullende toepassing van fraus legis/de meerwegenleer in de renteaftreksfeer. En naar mijn mening stellig een stap te ver! (…).” 3.16 Van Lindonk (NLF 2022/1434) blikte vooruit op de beoordeling door het verwijzingshof: “Een andere vraag is of ondanks de afwezigheid in casu van een onzakelijke omleiding in de zin van artikel 10a Wet VpB 1969 er nog steeds wel sprake zou kunnen zijn van wat ik een ‘onzakelijke omzetting’ van eigen vermogen in vreemd vermogen zou willen noemen, zoals is bedoeld in het arrest Hunkemöller. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.2.6 dat het Hof met zijn vaststelling dat geen wezenlijke wijziging is gebracht in de vermogenspositie van de fondsen tot uitdrukking heeft gebracht dat behoudens het fiscale gevolg geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de targetgroep door middel van het aanwenden van alleen eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Daarmee lijkt de Hoge Raad te verwijzen naar datgene wat in onderdeel 3.3 als oordeel van het Hof wordt weergegeven. Wat mij betreft komt daarin tot uitdrukking dat het ontbreken van de wezenlijke wijziging is gelegen in de gebruikmaking van een hybride financiering door de fondsen. Kennelijk ziet de onzakelijke omzetting daarop. Wat daar ook van zij, in deze procedure komt deze vraag niet aan de orde, maar in het op dezelfde dag gewezen arrest met rolnummer 20/02096 [HR BNB 2022/112; zie 6.11 hieronder; PJW] komt de Hoge Raad daar wel aan toe. De Hoge Raad oordeelt daar dat renteaftrek, die niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a Wet VpB 1969, desondanks van aftrek zou kunnen worden uitgesloten indien deze in strijd is met doel en strekking van de wet als geheel, dus ook indien de uiteindelijke financiering wordt verstrekt door niet verbonden lichamen. Wel aardig om te vermelden is dat recent in de literatuur juist nog een heel ander standpunt is ingenomen. Omdat is verwezen zal dit punt nog een vervolg krijgen.” 3.17 Over de verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis en de verhouding tussen die bepaling en EU-recht schreef Nieuweboer na het wijzen van uw Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder): “Met betrekking tot de samenloop tussen fraus legis en art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet duidelijk wat ons hoogste rechtscollege voor ogen heeft met de ogenschijnlijk tegenstrijdige recente rechtsoverwegingen in de 15-juli-arresten en het Spilfunctie-arrest. Tot slot zal moeten blijken of het HvJ EU uiteindelijk het hele kleed onder art.

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 4.2 De belanghebbende stelt twee middelen voor. Middel (i) acht ’s Hofs rechtsopvatting, althans oordeel over de (on)zakelijkheid van de lening onjuist, onder meer door de onjuiste wijze waarop het Hof tot zijn bewijsoordeel is gekomen. Het Hof heeft ten onrechte de bewijslast van zakelijkheid bij de belanghebbende gelegd door alleen in te gaan op volgens het Hof bestaande gebreken in het door de belanghebbende overgelegde TP-rapport, hoewel de bewijslast van onzakelijkheid van de lening bij de Inspecteur ligt. Ook heeft het Hof volgens de belanghebbende ten onrechte de mezzaninelening en de PIK-lening geschikter geacht als referentie dan de transacties en leningen in het door de belanghebbende overgelegde TP-rapport. 4.3 Middel (ii) betoogt dat uit het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder) volgt dat renteaftrek niet afstuit op fraus legis, nu het Hof immers heeft geoordeeld dat aan de SHL overwegend zakelijke overwegingen als bedoeld in art. 10a(3)(a) Wet Vpb ten grondslag lagen, zodat niet voldaan kan worden aan het subjectieve vereiste voor toepassing van fraus legis (overwegend onzakelijke motieven). 4.4 De Staatssecretaris merkt bij verweer op dat als middel (ii) faalt, middel (i) geen behandeling behoeft omdat het oordeel fraus legis immers de gehele renteaftrek vitieert. Hij betoogt ad (i) dat het Hof de bewijslast correct heeft verdeeld en dat de belanghebbende ten onrechte de procesgang aanvalt en daarbij op veel punten onvolledig of onjuist citeert. Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat het Hof ondanks niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb wel degelijk fraus legis kon constateren, gegeven uw arresten HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) en HR BNB 2022/112 (Koffie), waarmee ’s Hofs oordeel strookt. 4.5 De belanghebbende repliceert dat het Hof ten onrechte het door haar ingebrachte TP-rapport als belangrijkste steun heeft gebruikt voor zijn oordeel dat de Inspecteur het bewijs van onzakelijikheid zou hebben geleverd. Verder stelt zij dat achtergestelde leningen zoals de mezzaninelening doorgaans niet door banken worden verstrekt, waardoor informatie over zulke leningen maar beperkt publiekelijk beschikbaar is, maar daaruit niet kan worden geconcludeerd dat een derde een lening zoals de SHL niet tegen die voorwaarden zou verstrekken. 4.6 De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek. 4.7 De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Volgens hem heeft het Hof art. 10(1)(d) Wet Vpb geschonden met zijn oordeel dat de SHL geen deelnemerschapslening is (middel (i)). 4.8 Ook de Staatssecretaris meent (middel (ii)) dat het Hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld, maar dan bij de toepassing van art. 10a(1)(3) Wet Vpb. Hij bestrijdt ‘s Hofs opvatting dat uw verwijzingsarrest inhoudt dat als er geen omleiding binnen concern is, dat een bewijsvermoeden meebrengt dat de SHL overwegend zakelijk gemotiveerd is en de bewijslast van onzakelijkheid dan naar de Inspecteur gaat. Afwezigheid van een omleiding via verbonden lichamen impliceert zijns inziens niet dat de SHL zakelijk is en volgens de tekst van art. 10a Wet Vpb moet de belanghebbende de zakelijkheid van de lening aannemelijk maken. Pas na de aankoop in 2011 van de target, met eigen vermogen van het private equity fonds en de CVs en met bankleningen, zijn aan die op zichzelf zakelijke aankoop via [G] en [I] overbodige en onzakelijke rechtshandelingen of schijnhandelingen toegevoegd om renteaftrek te creëren. Een bewijsvermoeden van zakelijkheid kan pas postvatten nádat de belastingplichtige de voor vestiging daarvan vereiste feiten heeft aannemelijk gemaakt, aldus de Staatssecretaris. Volgens art. 10a(3) Wet Vpb hoeft de inspecteur slechts de verbonden financiering als zodanig en het verband met de rechtshandeling aannemelijk te maken. Uit de door u aangehaalde voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis volgt dat zakelijk geachte rechtstreekse financiering plaatsvindt uit middelen die de verbonden crediteur al had en dus niet aantrok van andere groepsvennootschappen of andere (verbonden) partijen. [I] had de benodigde middelen niet, maar was afhankelijk van geldstromen van gelieerde, zij het niet verbonden lichamen, personen en samenwerkingsverbanden om de acquisitie louter achteraf boekhoudkundig te kunnen financieren. Dat is volgens de Staatssecretaris geen rechtstreekse financiering zoals bedoeld in HR BNB 2015/165 (Mauritius). De belanghebbende heeft hierover niets gemotiveerd gesteld of aannemelijk gemaakt, aldus de Staatssecretaris. 4.9 Voor het geval u met het Hof wél zou menen dat het ontbreken van een omleiding binnen concern een vermoeden van zakelijkheid van de financiering vestigt, betoogt de Staatssecretaris dat de Inspecteur wel degelijk, anders dan het Hof Amsterdam meent, dat vermoeden heeft ontzenuwd en aannemelijk heeft gemaakt dat de financiering anderszins is omgeleid (hij verwijst naar r.o. 6.2.1 van HR BNB 2022/112, op dezelfde dag gewezen als ons verwijzingsarrest) of anderszins onzakelijk is (de Staatssecretaris verwijst naar r.o. 6.2.2 van HR BNB 2022/112). 4.10 De belanghebbende verweert zich tegen het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep met het betoog dat het eerste incidentele middel een feitelijk oordeel bestrijdt dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Ad het tweede incidentele middel stelt de belanghebbende dat met de afwezigheid van een onzakelijke omleiding vaststaat dat het om rechtstreekse financiering gaat in de zin van het Mauritius-arrest. 5. Principaal (i): de (on)zakelijkheid van de voorwaarden van de aandeelhouderslening

5.1 De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel over de (on)zakelijkheid van de SHL onjuist, onder meer omdat hij volgens de belanghebbende de bewijslast onjuist heeft verdeeld: “2. In (…) 5.9.2 (…) heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat de Inspecteur moet bewijzen dat sprake is van een onzakelijke lening. Maar met dat uitgangspunt heeft het Hof niets gedaan. Het Hof heeft in feite de bewijslast bij belanghebbende gelegd gelet op het volgende 3. Als de rechter oordeelt dat de bewijslast ter zake van een stelling op een partij rust, mag ervan worden uitgegaan dat de rechter zich eerst tot die partij richt om te zien wat door hem aan bewijsmiddelen is bijgebracht. Men zou dus verwachten dat het Hof zich eerst zou hebben gebogen over hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling. Het tegenovergestelde is echter het geval: in de onderdelen 5.9.4.1 tot en met 5.9.6.1 (…) gaat het Hof enkel in op het Vantage-rapport dat belanghebbende heeft ingebracht. In een enkele bijzin wordt gerefereerd aan een stelling van de Inspecteur, maar daarbij blijft het. Desalniettemin komt het Hof in onderdeel 5.9.6.1 al tot de conclusie dat “de nodige vraagtekens [zijn; RvS en LT] te plaatsen bij de vergelijkbaarheid van de in het Vantage-rapport beschreven benchmarks”. 4. In de onderdelen 5.9.6.2 tot en met 5.9.7.1 gaat het Hof in de kern zelf met de zaak aan de slag. In onderdeel 5.9.6.5 wordt nog verwezen naar een ter zitting door belanghebbende gegeven antwoord op een vraag van het Hof, welk antwoord door de Inspecteur - vanzelfsprekend - gemotiveerd is weersproken. En dit terwijl de bewijslast in eerste instantie toch echt bij de Inspecteur lag. In de onderdelen 5.9.7.2 tot en met 5.9.7.4 worden alle stellingen van de Inspecteur en passant aannemelijk geacht, niettegenstaande het feit dat de Inspecteur nooit een verrekenprijsrapport heeft ingebracht en hij zich in de van hem afkomstige stukken steeds heeft beperkt tot ‘schieten uit de heup’. Belanghebbende heeft getracht de aandacht van het Hof daarvoor te krijgen, maar vergeefs.5. Zoals gezegd, is het Hof van een onjuiste verdeling van de bewijslast uitgegaan door die last feitelijk geheel bij belanghebbende te leggen. Het heeft in onderdeel 5.9.2 van zijn uitspraak lippendienst bewezen aan de geldende bewijsregels, maar dat is het dan ook.” 5.2 De belanghebbende meent verder dat het Hof bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL teveel leunt op informatie die publiek toegankelijk is, hoewel de vergelijkingsmaatstaf is een onafhankelijke geldverstrekker, en dat hoeft niet per se een bank of een andere financiële instelling te zijn. De mezzanine is immers ook niet door een bank verstrekt. 5.3 De belanghebbende acht ‘s Hofs onzakelijkheidsoordeel onbegrijpelijk: “9. (…). Ten eerste zijn belastingplichtigen in het algemeen vrij in de keuze van een verrekenprijs-methode, mits de gekozen methode leidt tot een at arm’s length uitkomst. Het is dus niet zo dat een belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt. Evenmin is een belastingplichtige gehouden om meerdere methoden te hanteren. Wel zal hij zijn keuze voor een bepaalde methode moeten onderbouwen. In het Vantage-rapport worden 79 leningen geselecteerd die tussen derden zijn overeengekomen in de periode waarin de aandeelhouders-leningen zijn verstrekt. Aan de hand hiervan is een bandbreedte aan rentes gepresenteerd, variërend van 10,32% tot 12,32%. Die data zijn door Vantage voldoende betrouwbaar geacht om als referentiekader te dienen. Enkel omdat het Hof de mezzaninelening vergelijkbaarder acht, schuift het de in het Vantage-rapport opgenomen data in één klap terzijde. Maar ongewis blijft waarom het in het Vantage-rapport opgenomen referentiekader niet minstens zo relevant is als de mezzaninelening bij de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een onzakelijke lening. Geconcludeerd moet derhalve worden dat het Hof op dit punt onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. 10. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat de credit rating van belanghebbende destijds lager zou zijn dan CCC+. Het Hof neemt vervolgens (…) in overweging dat een CCC-lening currently vulnerable to nonpayment is. Daarmee impliceert het Hof dat de creditrating van belanghebbende zo slecht is, dat de rente op de aandeelhoudersleningen niet (veel) hoger kan zijn dan 13%, zijnde het percentage dat door het Hof als vetrekpunt is genomen. Dat is onbegrijpelijk reeds omdat Standard & Poor’s ook slechtere credit ratings hanteert dan CCC+, namelijk CCC, CCC-, CC en C. De beschikbaarheid van publieke informatie over leningen met dergelijke lage credit ratings is nochtans beperkt en daarom heeft Vantage gezocht naar mezzanineleningen. Daarvan heeft zij er, zoals vermeld in onderdeel 9 hiervoor, 79 gevonden en die leningen heeft zij gebruikt bij het onderbouwen van de rente op de aandeelhoudersleningen. Daarbij wordt de zo-even vermelde bandbreedte van 10,32% tot en met 12,32% gepresenteerd. Hogere percentages zoals 14,82%“ zijn gevonden, maar verder genegeerd. Er zijn dus wel degelijk vaste en niet-winstdelende rentes voorhanden die 13% te boven gaan. Het Hof heeft nauwkeurig naar het Vantage-rapport gekeken, maar onduidelijk is waarom het bijvoorbeeld op dit punt het rapport heeft gelaten voor wat het is. 11. In onderdeel 5.9.6.3 van zijn uitspraak oordeelt het Hof dat de PIK-lening minder in aanmerking komt als referentietransactie nu die lening zou worden afgelost met de verkoopopbrengst van de formule ‘Het Huis’. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom die enkele omstandigheid aan de vergelijkbaarheid van de PIK-lening met de aandeelhoudersleningen in de weg staat. Dat is met name het geval in het licht van de door het Hof in onderdeel 2.1.13.2 van zijn uitspraak vastgestelde feiten inhoudende dat de PIK-lening net als de aandeelhoudersleningen was achtergesteld bij de andere bankschulden alsmede de mezzaninelening en de rente op de PIK-lening EURIBOR + 575 bps beliep met een maximum van 15,50%. Uit deze feiten blijkt (eveneens) dat er wel degelijk vaste en niet-winstdelende rentes voorhanden waren van meer dan 13%. Zulks in tegenstelling tot hetgeen het Hof heeft geoordeeld in onderdeel 5.9.7.4 van zijn uitspraak. 12. In onderdeel 5.9.4.6 van zijn uitspraak oordeelt het Hof dat het voor een beoordeling van de zakelijkheid van de aandeelhoudersleningen in de rede zou hebben gelegen om bij de debt service capacity analysis uit te gaan van verwachtingen die ook zijn gebruikt bij de verstrekking van leningen door derden zoals banken. Omdat dit niet zou zijn gebeurd in het Vantage-rapport, moet volgens het Hof aan de bruikbaarheid van dat rapport worden getwijfeld. Het Hof volgt hier weer voetstoots de argumentatie van de Inspecteur, maar motiveert niet waarom. De opvatting van het Hof is bovendien onjuist, omdat de juiste maatstaf - zoals hiervoor ook al is opgemerkt - wordt gevormd door een onafhankelijke derde en die derde hoeft niet per se een bank te zijn. Op de kapitaalmarkt zijn namelijk ook investeringsfondsen, informal investors en andere partijen actief. En zij kunnen evenzeer worden aangemerkt als derden. Banken staan bekend om een conservatief uitleenbeleid, terwijl andere partijen een aanzienlijk risicovoller beleid voeren. Belanghebbende heeft hierop ook gewezen in de onderdelen 15 e.v. van haar pleitnota voor de Rechtbank. 13. Verder gaat de eis van een veiligheidsmarge in de prognoses eraan voorbij dat een informatie-asymetrie bestaat tussen de belanghebbende en de banken, terwijl dat niet het geval is voor de aandeelhoudersleningen. De aandeelhouder heeft zelfs een informatievoorsprong die een veiligheidsmarge overbodig maakt.

5.11 De Inspecteur stelde voor het Hof dat de belanghebbende de zakelijkheid van de lening aannemelijk moest maken omdat rente een aftrekpost is en de bewijslast ter zake van aftrekposten op de belanghebbende rust (r.o. 5.7.1). Als aan de civielrechtelijke verschuldigdheid van de rente niet getwijfeld hoeft te worden, ligt echter op de Inspecteur de bewijslast ter zake van omstandigheden die nopen tot afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid, zoals 10a-omstandigheden, deelnemerschap, onzakelijkheid of fraus legis. Slaagt hij daarin, dan verschuift de bewijslast weer naar de belanghebbende, die tegenbewijs van zakelijkheid kan leveren. Het Hof heeft dus terecht bij de Inspecteur de bewijslast gelegd ter zake van omstandigheden die onzakelijkheid van de SHL aannemelijk maken. In cassatie is dat niet meer in geschil. De Staatssecretaris betoogt dat het Hof de bewijslast voor de zakelijkheid van de financiering bij de belanghebbende had moeten leggen omdat art. 10a Wet Vpb dat bepaalt, maar het Hof had het toepassingsgebied van art. 10a Wet Vpb al verlaten toen hij begon aan zijn onzakelijkheidsbeoordeling en daarbij ligt de initiële bewijslast op de Inspecteur. 5.12 Hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd tot steun van zijn stelling van deelnemerschap, lijkt mij even relevant in het kader van de bewijsvoering ter zake van de subsidiair door hem ingenomen stelling van onzakelijkheid van de SHL, zoals onder meer zijn argumenten dat de rente op de SHL feitelijk afhangt van de winstgevendheid van de [C] -groep (r.o. 5.4.4 Hof) en dat de achterstelling van de SHL meebrengt dat behoudens de onwaarschijnlijke uitdrukkelijke toestemming van de externe financiers (de banken) niets betaald mag worden op de SHL voordat die externe financiers geheel zijn voldaan (r.o. 5.4.3). De Inspecteur heeft volgens het Hof verder onder meer het volgende aangevoerd in het kader van zijn stelling dat de SHL is aangegaan onder onzakelijke voorwaarden die een derde niet zou aanvaarden en die ook niet verzakelijkt konden worden, gegeven dat zekerheidstelling onmogelijk was: (i) ter zitting heeft de Inspecteur gesteld dat het TP-rapport onjuiste prognoses gebruikt omdat ten onrechte niet is uitgegaan van base case scenario’s die ook jegens derden zijn gebruikt. Verder had de credit rating bij terugbetaling van de SHL moeten worden geschat, die dan nog slechter zou zijn omdat de prognose in een base case scenario slechter was. Het rapport heeft volgens de Inspecteur twee soorten benchmarks als vergelijkingsmaatstaf gebruikt: senior debts (5%) en mezzanines, maar die benchmarks zijn niet vergelijkbaar en een PIK-lening waarop de rente wordt bijgeschreven en die pas na 10 jaar wordt afgelost, komt volgens de Inspecteur niet voor; (ii) de Inspecteur heeft ter zitting verwezen naar een lijst met veertien punten waarop de leningen in het rapport volgens hem niet vergelijkbaar zijn met de SHL, waaronder de omvang van de hoofdsom, de looptijd, de datum van aangaan (al dan niet tijdens de kredietcrisis), bijschrijving dan wel betaling van de rente en al dan niet koppeling aan aandeelhouderschap; (iii) de Rabobank wilde de PIK-lening volgens de Inspecteur alleen verstrekken als de investeerders zich daarvoor garant stelden; (iv) eveneens ter zitting heeft de Inspecteur gesteld dat, nu aan een ongelieerde derde 13% rente is verschuldigd op de mezzanine, verklaard moet worden waarom de rente op de ongezekerde SHL niet (veel) hoger is. Hij heeft stellig belanghebbendes stelling weersproken dat een lening met een looptijd van 10 jaar minder risicovol zou zijn, nu volgens de Inspecteur juist een hogere risico-opslag geldt als het uitgeleende bedrag langer uitstaat. (iv) de Inspecteur heeft gesteld dat de in het rapport genoemde mezzanine-leningen niet vergelijkbaar zijn met de SHL omdat de rente op de mezzanine deels niet bijgeschreven, maar betaald wordt (r.o. 5.7.3.4 Hof); (v) Volgens de Inspecteur heeft de belanghebbende op de SHL verder een interest coverage ratio lager dan 1, waardoor binnen de looptijd een structureel verliesgevende situatie ontstaat en de belanghebbende niet in staat zal zijn rente en aflossing te voldoen. Een rationeel handelende ondernemer zou onder die omstandigheden geen lening zoals de SHL aangaan omdat de rentelast ervan de continuïteit van de onderneming zou bedreigen. Omdat alle mogelijke zekerheden al aan de banken zijn verstrekt, kunnen geen zekerheden worden verstrekt. De aandeelhouderslening is volgens de Inspecteur evenmin arm’s length te maken door aanpassing van andere voorwaarden (r.o. 5.7.4 Hof). 5.13 Ik meen dat ’s Hofs bewijslastverdeling in het licht hiervan niet getuigt van verkeerd inzicht in of strijd met een goede procesorde. Het Hof is niet overtuigd geraakt door belanghebbendes argumenten voor dier stelling dat een lening met een omvang, looptijd, rente, bijschrijving in plaats van betaling, aflossingsvoorwaarden en zonder zekerheden zoals de SHL in de markt verkrijgbaar zou zijn tegen een rente die niet in wezen winstafhankelijk zou zijn. De belanghebbende heeft getracht dat tegenbewijs te leveren aan de hand van het TP-rapport dat zij op grond van art. 8b(3) Wet Vpb moest overleggen. Het Hof heeft na zeer aandachtige, gedetailleerde en uitputtende beoordeling van de vergelijkbaarheid van SHL met de leningen in dat rapport geoordeeld dat die leningen niet vergelijkbaar zijn en dat het rapport ten onrechte juist voorbijgaat aan de twee meest voor de hand liggende en meest vergelijkbare leningen van derden voor dezelfde overname aan dezelfde debiteur, nl. de mezzanine en de PIK-lening. Dat oordeel en het oordeel dat een lening van de omvang en onder de voorwaarden van de SHL in de markt niet verkrijgbaar is en ook niet verkrijgbaar gemaakt kan worden zonder in wezen winstdelend te worden, zijn feitelijke (bewijs)oordelen, waar de Hoge Raad niet over gaat, tenzij zij niet gebaseerd kunnen worden op hetgeen de partijen hebben aangevoerd (en bij betwisting aannemelijk gemaakt), of onbegrijpelijk zijn. Daarvan lijkt mij geen sprake. ’s Hofs oordeel is omstandig gemotiveerd en mijns inziens verre van onbegrijpelijk, gegeven zijn feitelijke vaststellingen, met name de kennelijke gebreken in het verplicht door de belanghebbende over te leggen TP-rapport waarop zij voor haar tegenbewijs steunt. De beoordeling of een stelling bij betwisting al dan niet aannemelijk is gemaakt, is aan het Hof en onttrekt zich aan een beoordeling in cassatie, tenzij dat bewijsoordeel onbegrijpelijk zou zijn, wat geenszins het geval is. 5.14 Middel (i) wordt mijns inziens vergeefs voorgesteld. 6. Principaal (ii): Fraus legis ondanks ontbreken van een concern en dus ook van een binnen-concern-omleiding?

6.1 Volgens de belanghebbende is toepassing van fraus legis op de resterende risicoloze rente (of op de volledige SHL-rente) uitgesloten omdat haars inziens vaststaat dat het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd door het ontbreken van een omleiding binnen concern, waardoor niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium (doorslaggevend fiscaal motief) van fraus legis. Zij betoogt: “Het Hof heeft in (…) 5.12.5 (…) geoordeeld dat aan de aandeelhoudersleningen in overwegende mate zakelijke overwegingen als bedoeld in art. 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet ten grondslag liggen. Voor dat geval volgt uit HR 3 maart 2023, nr. 21/00299, BNB 2023/61 [Spilfunctie-arrest; PJW], dat de rente op die leningen niet met toepassing van fraus legis alsnog van aftrek kan worden uitgesloten. (…). Voor het geval de Hoge Raad in dezen anders oordeelt, wijst belanghebbende erop dat zij in onderdeel 14 van haar conclusie na verwijzing onweersproken heeft gesteld dat 63,80% van de middelen waaruit de aandeelhoudersleningen zijn verstrekt afkomstig is van in Nederland of elders vrijgestelde pensioenfondsen en anderszins niet-onderworpen lichamen. Dit betekent dat als die fondsen en lichamen die middelen rechtstreeks aan belanghebbende zouden hebben uitgeleend, de renteaftrek niet met fraus legis had kunnen worden bestreden. De conclusie luidt dus dat de aandeelhoudersleningen voor het zojuist vermelde percentage niet hebben geleid tot een renteaftrek die bij een rechtstreekse leningverstrekking door de zo-even bedoelde investeerders niet zou zijn bereikt. Door in onderdeel 5.18.11.1 van zijn uitspraak te oordelen dat de rente ook voor dat percentage door fraus legis in aftrek wordt beperkt, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.” 6.2 Volgens de Staatssecretaris kon het Hof op basis van Hunkemöller (HR BNB 2021/137; zie 6.10 hieronder) en HR BNB 2022/112 (Koffie; zie 6.11 hieronder) wel degelijk oordelen dat de (volle) rente op de SHL-lening wegens fraus legis van aftrek is uitgesloten. Het Spilfunctie-arrst HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder) waarop de belanghebbende zich beroept, brengt zijns inziens niet mee dat haar renteaftrek niet in strijd zou kunnen zijn met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel: “Met het Hof ben ik van mening dat uit dat arrest kan worden afgeleid dat het niet mogelijk is dat er sprake is van toepassing van het leerstuk fraus van artikel 10a Wet Vpb als zodanig, als eenmaal is vastgesteld dat een belastingplichtige heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, Wet Vpb. Echter, in een dergelijk geval blijft toepassing van het leerstuk van fraus legis van de Wet Vpb als geheel nog wel mogelijk. Zou dit anders zijn, dan had het voor de hand gelegen dat u de verwijzingsopdracht in die zin had beperkt, hetgeen u echter niet heeft gedaan.” 6.3 Dat zich onder de middellijke investeerders mogelijk ook vrijgestelde pensioenfondsen bevinden, doet volgens de Staatssecretaris niet af aan ’s Hofs oordeel van fraus legis. Het Hof heeft dat zijns inziens correct onderbouwd in r.o. 5.18.11. Het middel gaat volgens de Staatssecretaris uit van feitelijke vooronderstellingen die geen basis hebben en in strijd zijn met de door het Hof Den Haag, de Hoge Raad en het Hof Amsterdam vastgestelde feiten, nl. dat de Nederlandse pensioenfondsen juist geen leningen maar eigen vermogen hebben verstrekt, waardoor een vergelijking met rechtstreekse leenfinanciering door Nederlandse pensioenfondsen, die bovendien niet belastingplichtig zijn, niet ter zake is. 6.4 Op dit verweer ad middel (ii) heeft de belanghebbende niet gerepliceerd. Wet en wetsgeschiedenis 6.5 In de geschilperiode luidde art. 10a Wet Vpb als volgt: “1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten (…) ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 2. (…). 3. Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (…) 4. Voor de toepassing van dit artikel (…) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt: a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft; b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige; (…). 5. (…)” 6.6 Art. 10a Wet Vpb geldt sinds eind 1996. De tekst is meermalen gewijzigd. Met art. 10a wilde de wetgever enerzijds fraus legis-rechtspraak (zie 6.27 – 6.30 hieronder) codificeren met het oog op rechtszekerheid, maar hij wilde daarvan anderzijds ook afwijken, met name als in de op zichzelf zakelijke financieringsbehoefte op gekunstelde antifiscale wijze wordt voorzien. Hij wilde bovendien – enigszins tegestrijdig - ondanks zijn wens van specificatie en rechtszekerheid de toepassing van fraus legis op winstdrainage door rente-aftrek niet uitsluiten. De oorspronkelijke MvT vermeldt onder meer: “3.3. Kasrondjes, verhangingen en schuldigerkenningen Indien de jurisprudentie van de Hoge Raad op het terrein van fraus legis wordt bezien, blijkt dat in bepaalde gevallen waarin rente ten laste werd gebracht van Nederlandse winst is geoordeeld dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet. Een belangrijk element hierbij is dat tegenover de vermindering van de belastbare winst in Nederland, bij de ontvanger geen heffing over de rente staat die, wat grondslag en tarief betreft, als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is aan te merken. Naar mijn oordeel is het van belang ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid de jurisprudentie op dit terrein in wetgeving neer te leggen. Het wettelijk kader zoals zich dat thans voordoet, maakt het noodzakelijk de bestaande wetgeving aan te passen om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen. In de toelichting op Artikel I, onderdeel B, wordt daar nader op ingegaan. De in dit verband voorgestelde bepaling strekt ertoe onder bepaalde omstandigheden de aftrek van betaalde rente te weigeren. De belastingplichtige kan evenwel aannemelijk maken dat er geen reden voor deze weigering is. Twee factoren worden in de beoordeling betrokken: de crediteuren van de lening waarop de rente wordt betaald en de rechtshandeling waarmee de lening verband houdt.

(…). Middel V 4.4.1 Middel V keert zich tegen de hiervoor in 3.4.4 weergegeven oordelen van het Hof. 4.4.2 De overige investeerders hebben ieder niet een belang van ten minste een derde gedeelte in belanghebbende. Dit betekent dat het middel niet tot cassatie kan leiden op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 4.5.4 tot en met 4.5.6 van het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 20/03946, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht. Middel VI 4.5.1 Middel VI, dat is gericht tegen het hiervoor in 3.5 weergegeven oordeel van het Hof, betoogt dat het Hof het beroep van de Inspecteur op het leerstuk van wetsontduiking ten onrechte heeft beperkt tot de rente op het deel van de aandeelhouderslening (64,5 procent) dat is aangewend ter verwerving van de A-groep. Daardoor is het Hof, aldus het middel, ten onrechte niet ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat de gehele rente op de aandeelhouderslening niet in aftrek komt op grond van dit leerstuk, dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is uit middelen verstrekt door de LP’s dan wel door de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel daarvan is aangewend voor de verwerving van de A-groep dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de A-groep. 4.5.2 Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur voor het Hof onder meer heeft aangevoerd dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen. De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. Daarom slaagt middel VI. (…).

5.1 Middel III keert zich tegen het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel slaagt op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 4.5.4 tot en met 4.5.6 van het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 20/03946, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht. (…).

6.1 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.2 en 5.1 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. 6.2 De Hoge Raad kan de zaak afdoen voor zover het de toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet betreft. 6.2.1 De aandeelhouderslening is verstrekt uit middelen die de moedervennootschap heeft verkregen door de uitgifte van de PEC’s aan haar (middellijke) aandeelhouders. Zoals hiervoor in 4.4.2 is overwogen, brengt deze omstandigheid niet mee dat de voor de acquisitie van de A-tophoudster aangewende middelen zijn omgeleid, omdat geen van die (middellijke) aandeelhouders een belang van ten minste een derde gedeelte in belanghebbende heeft. De stukken van het geding bevatten geen aanwijzing dat deze middelen anderszins zijn omgeleid. 6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt. 6.3 Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de hiervoor in 4.5.2 bedoelde stelling van de Inspecteur. (…).

De Hoge Raad: - verklaart zowel het principale als het incidentele beroep in cassatie gegrond, - vernietigt de uitspraak van het Hof, - verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest (…).” 6.11 Ook in het spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 ging u in op de verhouding tussen fraus legis en art. 10a Wet Vpb. Een Zweeds concern wilde een Italiaanse dochter van de beurs halen. Het daarvoor benodigde geld werd binnengroeps betrokken van/via een Zweedse concern-vennootschap die het als lening verstrekte aan een Nederlandse concernvennootschap die het in een nieuw opgerichte Italiaanse opkoopdochter stortte. In geschil was de aftrek van de rente op de schuld aan de Zweedse concernvennootschap. De inspecteur achtte art. 10a Wet Vpb van toepassing. U maakte echter uit de voorbeelden in de parlementaire geschiedenis van art. 10a op dat als de financierende concernvennootschap een ‘financiële spilfunctie’ vervult binnen het concern, aangenomen kan worden dat de schuld om overwegend zakelijke redenen is aangegaan, zodat geen onzakelijke omleiding van eigen vermogen binnen het concern tot omzetting in vreemd vermogen kan worden aangenomen, tenzij de inspecteur stelt en zo nodig bewijst dat de concernfinancier slechts een doorgeefluik is. Ten overvloede overwoog u expliciet dat als is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3) Wet Vpb, renteaftrek niet meer geweigerd kan worden met een beroep op fraus legis omdat dan niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium voor fraus legis: “3.3.2 Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld [in het kader van de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet (tekst vanaf 2007), in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Dit een en ander geldt eveneens voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet (tekst tot en met 2006). 3.3.3 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Ditzelfde geldt, anders dan de Staatssecretaris in cassatie betoogt, voor een schuld die verband houdt met een andere rechtshandeling dan een externe acquisitie, die valt binnen de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet – zoals een kapitaalstorting –, indien in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de desbetreffende andere rechtshandeling. Dat is zo voor zowel de tot en met 2006 geldende regeling van artikel 10a van de Wet als de met ingang van 2007 geldende regeling daarvan. Voor zover deze beide regelingen rente op een schuld die verband houdt met zo’n andere rechtshandeling – zoals een kapitaalstorting – niet in aftrek toelaten, moeten deze regelingen beperkt worden uitgelegd. Ook in zoverre vormen die regelingen immers een inbreuk op de hiervoor in 3.3.2 bedoelde keuzevrijheid bij de wijze van financiering van de vennootschap waarin wordt deelgenomen. 3.3.4 Naast die keuzevrijheid heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet blijkt niet dat met de invoering van die bepaling is beoogd deze tweede vrijheid te beperken. Die vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd. 3.3.5 In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a, lid 1, van de Wet zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarin de belastingplichtige een schuld als bedoeld in die bepaling is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat reële financieringsactiviteiten uitvoert en daarbij dus niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. Deze voorbeelden komen erop neer dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen indien de met hem verbonden geldgever over voldoende substance beschikt en met zijn financieringsactiviteiten een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet verbonden lichamen (hierna: financiële spilfunctie). Het is dan in overeenstemming met het vervullen van zo’n financiële spilfunctie, en daarmee een zakelijke, niet-fiscale overweging, dat dit lichaam middelen van dergelijke groepslichamen en van derden aantrekt en vervolgens uit deze middelen leningen aan andere groepslichamen (zoals de belastingplichtige) verstrekt. Dat geldt ook indien de lening voor de belastingplichtige een schuld vormt als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet. 3.3.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen, liggen in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als het verbonden lichaam bij wie de belastingplichtige de schuld is aangegaan, zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn omgeleid. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, volgt dat dit een en ander niet anders wordt door het enkele feit dat het verbonden lichaam de voor die schuld aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Indien het verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult, is het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans). 3.3.7 Bij de beoordeling van de vraag of een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Centraal daarbij staat dat het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem verbonden lichamen. Voorts geldt dat het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie.

Het voorgaande laat zich als volgt in conclusies samenvatten: a. De benadering van de Hoge Raad in BNB 2023/61c* brengt mee dat de fiscus zich niet meer met succes op een aanvullende toepassing van fraus legis ten aanzien van art. 10a Wet VPB 1969 sec en de Wet VPB 1969 als geheel kan beroepen indien de desbetreffende concernrente op basis van de tegenbewijsregeling ex art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 fiscaal in aftrek kan worden gebracht. b. De tegengestelde opvatting die leek voort te vloeien uit de eerder in BNB 2022/112c*-113c* gepubliceerde arresten, te weten dat de bedoelde tegenbewijsregeling de toepassing van fraus legis in de sfeer van de concernrenteaftrek niet kan blokkeren, is daarmee - naar onze mening terecht - achterhaald. c. De conclusie onder punt a laat zich niet goed verenigen met de toepassing van fraus legis in het Hunkemöller-arrest. In die zaak werd de aftrek van interest geweigerd in een situatie waarin de geldleningen waren verstrekt door niet-verbonden entiteiten. Die uitkomst zou, gelet op BNB 2023/61c*, echter anders zijn geweest indien het vreemd vermogen zou zijn verstrekt door één of meer verbonden (rechts)personen, aangezien in de Hunkemöller-casus sprake was van een externe acquisitie en een (onzakelijke) omleiding van geldmiddelen binnen een groep van verbonden (rechts)personen ontbrak. d. Hoewel een alternatieve verklaring kan worden bedacht voor een andersluidende conclusie ten aanzien van de punten a t/m c, achten wij die alternatieve verklaring niet erg plausibel. e. De conclusie dat in situaties zoals de Hunkemöller-zaak de renteaftrek wel kan worden geblokkeerd met fraus legis indien de geldleningen zijn verstrekt door niet-verbonden (rechts)personen, maar niet indien de middelen afkomstig zijn van verbonden (rechts)personen, is ongerijmd. f. De ongerijmde conclusie onder punt e strookt voorts niet met de bedoeling van de wetgever om via de introductie van de samenwerkende groep de reikwijdte en effectiviteit van art. 10a Wet VPB 1969 te verhogen casu quo de aftrek van concernrente verder aan banden te leggen. g. Het verdient aanbeveling dat de Hoge Raad in een aankomend renteaftrekarrest nadere duidelijkheid verschaft over hoe zijn ‘fraus-legisbouwwerk’ er in relatie tot de aftrek van (concern)interest heden ten dage precies uitziet.” 6.17 Kreder, Lakchouch en Peeters hebben daarop als volgt gereageerd en daarbij de nu aangevallen uitspraak van het verwijzingshof Amsterdam als volgt becommentarieerd (ik laat de meeste voetnoten weg): “5. De puzzelstukjes op de juiste plaats? 5.1 Overzicht Om een overzicht te creëren van de recente jurisprudentie en ter verduidelijking van ons betoog, maken wij een onderscheid tussen drie categorieën: 1. Art. 10a Wet VPB 1969 is niet van toepassing omdat niet aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Er is echter sprake van fraus legis. De lingeriezaak is hier een voorbeeld van. 2. Art. 10a Wet VPB 1969 is niet van toepassing omdat een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets wordt gedaan, maar mogelijk is echter sprake van fraus legis. De uitspraak van Hof Amsterdam in de brillenzaak is hier een voorbeeld van. Mogelijk is ook de koffiezaak in deze categorie te plaatsen. 3. Art. 10a Wet VPB 1969 is niet van toepassing omdat een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets wordt gedaan én er geen sprake is van fraus legis. Een mogelijk voorbeeld hiervan zou de spilfunctiezaak kunnen zijn. (…).5.2 Onze verklaring(…) In paragraaf 2 zijn wij tot de eerste tussenconclusie gekomen dat binnen de dubbele zakelijkheidstoets het 10a-concern relevant is. Het gaat aldus om de beweegredenen van de groep van verbonden lichamen. Hoewel de onzakelijke omleiding centraal staat in de koffie- en de brillenzaak, formuleert de Hoge Raad zijn oordeel over de groep van verbonden lichamen algemeen voor de toepassing van de dubbele zakelijkheidstoets. In paragraaf 3 zijn wij tot de tweede tussenconclusie gekomen dat het leerstuk van fraus legis, in tegenstelling tot art. 10a Wet VPB 1969, niet wordt begrensd door verbondenheid. Dit volgt duidelijk uit de lingeriezaak. Bij de toepassing van fraus legis is de gehele structuur relevant en lijken de beweegredenen van alle betrokken partijen relevant te zijn. Dit brengt ons tot de volgende conclusies: 1. Indien het feitencomplex voor art. 10a Wet VPB 1969 afwijkt van het feitencomplex voor fraus legis van de Wet VPB 1969, dan kan de belastingplichtige mogelijk slagen voor de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet VPB 1969, bijvoorbeeld omdat geen sprake is van een onzakelijke omleiding. Dit geldt dan echter alleen voor het art. 10a-feitencomplex. Dit volgt in onze optiek ook uit de bewoordingen van de Hoge Raad in de spilfunctiezaak (onderstreping auteurs): “Indien […] de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende geldlening respectievelijk schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daarmee uitgesloten dat ter zake van deze zelfde geldlening respectievelijk schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking.” Het feitencomplex voor fraus legis kan uitgebreider zijn dan het feitencomplex voor art. 10a Wet VPB 1969. Hierdoor worden aanvullende feiten, omstandigheden en beweegredenen bij de beoordeling van fraus legis wél meegenomen, waardoor een andersluidend oordeel niet uit te sluiten is. De uitspraak van Hof Amsterdam van 6 juni 2023 in de brillenzaak komt in onze ogen tot een vergelijkbare conclusie. Deze uitspraak komt hierna in paragraaf 5.3 aan de orde. 2. Indien het feitencomplex voor art. 10a Wet VPB 1969 en voor fraus legis volledig gelijk is (of althans dat in de procedure bij de rechter geacht wordt dit zo te zijn), en de belastingplichtige slaagt voor de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet VPB 1969, dan is fraus legis inzake art. 10a Wet VPB 1969 in ieder geval niet meer aan de orde. Verder lijkt de toepassing van fraus legis inzake de Wet VPB 1969 als geheel dan ook niet meer voor de hand te liggen. Dit is mogelijk het geval in de financiële spilfunctiezaak, indien de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat sprake is van een financiële spilfunctie. In deze zaak bestaat het feitencomplex, als wij het goed zien, volledig uit verbonden partijen. Het art. 10a-feitencomplex is aldus vermoedelijk hetzelfde als het feitencomplex voor fraus legis. Wij achten het logisch dat, indien in deze situatie de belastingplichtige voor art. 10a Wet VPB 1969 aannemelijk kan maken dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuld en de rechtshandeling, dit binnen hetzelfde feitencomplex ook het geval is voor de toepassing van fraus legis.5.3 De uitspraak van Hof Amsterdam in de brillenzaak (…). Het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 15 juli 2022 in de brillenzaak houdt volgens het hof in r.o. 5.12.5 in dat een onzakelijke omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen niet aanwezig is, waardoor (in beginsel) ervan moet worden uitgegaan dat aan de aandeelhouderslening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen (bewijsvermoeden). Het hof oordeelt in r.o. 5.12.5 verder dat: “(…) weliswaar niet uitgesloten [is] dat het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden op grond van overigens aanwezig te achten feiten en omstandigheden wordt ontkracht, maar dergelijke feiten en omstandigheden dienen dan wel door de inspecteur te worden gesteld en bewezen (…).” Het hof stelt in r.o. 5.12.5 vast dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat de inspecteur wezenlijk andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd. Op grond hiervan oordeelt het hof dat door belanghebbende een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets van art.

(…). Uit onze analyse van de lingeriezaak, de koffiezaak, de brillenzaak en de spilfunctiezaak, die recentelijk veel discussie teweeg hebben gebracht binnen de literatuur, volgt dat art. 10a Wet VPB 1969 en fraus legis elkaar niet uitsluiten. Voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 is verbondenheid vereist. Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad (koffiezaak en brillenzaak) moet rekening worden gehouden met de beweegredenen van de belastingplichtige en de met de belastingplichtige verbonden partijen bij de beoordeling van de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. Het leerstuk van fraus legis wordt daarentegen niet begrensd door verbondenheid. Dit leerstuk biedt de Belastingdienst een ruimere marge en de rechter een ruimere bevoegdheid dan art. 10a Wet VPB 1969, om belastingontwijking te bestrijden, omdat de beweegredenen van alle betrokken partijen in overweging worden genomen (lingeriezaak). Op basis van onze bevindingen en gesteld dat wij het juist hebben gezien, trekken wij de volgende conclusies. 1. Indien de belastingplichtige slaagt voor de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet VPB 1969, is er geen ruimte meer voor de toepassing van fraus legis waarbij art. 10a Wet VPB 1969 de geschonden norm is. Dat heeft de Hoge Raad naar onze mening zowel in de koffiezaak als in de spilfunctiezaak al zo beslist. 2. Wanneer bovendien het feitencomplex voor art. 10a Wet VPB 1969 en het feitencomplex voor fraus legis volledig identiek zijn, of althans in de procedure bij de rechter dit geacht wordt zo te zijn, en de belastingplichtige slaagt voor de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet VPB 1969, ligt de toepassing van fraus legis van de Wet VPB 1969 als geheel niet meer voor de hand. Nadere jurisprudentie van de Hoge Raad in de toekomst zal hier waarschijnlijk uitsluitsel over kunnen geven. In de spilfunctiezaak zouden wellicht de feitencomplexen wel eens identiek kunnen zijn. 3. Wanneer echter het feitencomplex voor art. 10a Wet VPB 1969 en het feitencomplex voor fraus legis van elkaar afwijken, in die zin dat het feitencomplex voor fraus legis uitgebreider is, kan de belastingplichtige weliswaar voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet VPB 1969, maar dan geldt dit uitsluitend voor het specifieke art. 10a-feitencomplex. Omdat het frauslegisfeitencomplex uitgebreider is, worden aanvullende feiten, omstandigheden en beweegredenen meegenomen bij de beoordeling van fraus legis, hetgeen kan leiden tot een andersluidend oordeel. Steun voor deze conclusie menen wij te mogen ontlenen aan de uitspraak van Hof Amsterdam van 6 juni 2023 in de brillenzaak in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 16 juli 2021 in de lingeriezaak.”

6.18 Met de Staatssecretaris meen ik dat als r.o. 5.22 van het Hof stand houdt, de volledige rente niet aftrekbaar is wegens fraus legis en niet meer ingegaan zou hoeven worden op middel (i), dat ’s Hofs bevinding van onzakelijkheid van de SHL bestrijdt. Aan fraus legis komt men echter pas toe als geen van de gewone uitlegmethoden in de weg staat aan renteaftrek, ook fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten niet,. Als de onzakelijke-lening-doctrine al tot aftrekweigering leidt, komen wij dus in zoverre niet toe aan het beroep op fraus legis. 6.19 De belanghebbende heeft niet gesteld dat niet is voldaan aan de subjectieve en objectieve criteria voor fraus legis, maar alleen dat toepassing ervan is uitgesloten omdat u heeft geoordeeld dat art. 10a Wet Vpb aftrek niet verhindert en dat alsdan ingevolge het Spilfunctie-arrest niet meer voldaan kan worden aan het subjectieve criterium. 6.20 Het verwijzingshof Amsterdam acht niet aannemelijk dat u binnen acht maanden, nl. in het Spilfunctie-arrest van 3 maart 2023, alweer teruggekomen zou zijn van uw oordeel van 15 juli 2022 in de eerste cassatieronde van belanghebbendes zaak, maar heeft, gegeven uw tegenstrijdig lijkende recente rechtspraak, veel overwegingen nodig om tot het oordeel te komen dat belanghebbendes (resterende) renteschuld niet aftrekbaar is wegens fraus legis hoewel art. 10a Wet Vpb niet aan aftrek in de weg staat. 6.21 U heeft het concern-begrip uit uw onzakelijke-omleiding-rechtspraak (met name het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165) in belanghebbendes zaak uitgelegd als: ‘verbonden’ lichamen in de zin van art. 10(4) Wet Vpb. Die rechtspraak ziet op de toepassing van art. 10a Wet Vpb, met name op de vraag of de belanghebbende het tegenbewijs van zakelijkheid van de verbonden lening in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb heeft geleverd. Uit uw verwijzingsarrest HR BNB 2022/113 (zie 3.14 hierboven) volgt dat in casu geen sprake is van een omleiding binnen concern in de zin van (de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, dus ook niet van een onzakelijke omleiding binnen concern. Binnen iets dat er niet is, kan ook niets omgeleid worden. Art. 10a Wet Vpb is dus niet relevant in de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende. Uit lid 1 volgt immers dat art. 10a alleen schulden tussen ‘verbonden’ lichamen kan treffen. In casu is de equity waaruit de SHL is verstrekt, niet bij de met de belanghebbende verbonden [I] of [G] omgezet in vreemd vermogen, maar bij de niet-verbonden LPs en CVs. De voor de overname beschikbare equity van de investeerders was dus al omgezet in vreemd vermogen vóórdat het – als vreemd vermogen – het ‘concern’ van [G] , [I] , belanghebbende, [A] en [B] bereikte. Doordat het eigen vermogen buiten het concern, nl. bij de LPs en CVs, in vreemd vermogen is omgezet, staat art. 10a Wet Vpb buiten spel. 6.22 Men kan daar op twee manieren tegenaan kijken: (i) gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen, is die omzetting buiten het ‘verbonden’ concern volgens u mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, in strijd met doel en strekking van die bepaling, dus fraus art. 10a, of (ii) gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen, is art. 10a Wet Vpb volgens u niet van toepassing als de gekunstelde, althans commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen heeft plaatsgevonden bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, omdat niet voldaan is aan het toegangscriterium ‘verbondenheid’ in lid 1, zodat het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene fraus legis doctrine. 6.23 In het laatste geval moest het Hof Amsterdam twee vragen beantwoorden: (a) hadden de (alle) bij de financieringsstructuur betrokken entiteiten met die structuur, met name de omzetting van het door de investeerders verstrekte eigen vermogen in vorderingen op (de fiscale eenheid van) het overnamevehikel, de overwegende bedoeling om de vennootschapsbelasting over winst van de target te ontwijken? Zo ja: (b) is aftrek van de rente op de SHL in die omstandigheden in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, gegeven (i) het Hunkemöller-arrest en de klassieke fraus legis-rechtspraak die de aanleiding was voor invoering van art. 10a Wet Vpb en (ii) dat de wetgever expliciet verklaard heeft dat art. 10a Wet Vpb misbruik door winstdrainage met rente-aftrek niet uitputtend regelt en dat toepassing van fraus legis nog steeds mogelijk is ook al verhindert art. 10a Wet Vpb de rente-aftrek niet, nl. in ‘uitzonderlijke’ gevallen waarin de grenzen van geoorloofde belastingbesparing duidelijk zijn overschreden (zie 6.8 hierboven). De wetgever beoogde met art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling van onaanvaardbare grondslagerosie, maar wilde bestaande jurisprudentie (zie hieronder, 6.27 e.v.) codificeren, specificeren én aanscherpen. Het bereik van fraus legis bij winstdrainage door kunstmatige rente-aftrek is dus ruimer dan het bereik van art. 10a Wet Vpb. 6.24 Het Hof Amsterdam heeft mijns inziens wezenlijk route (ii) gekozen en heeft het bij gebrek aan verbondenheid met de LPs en CVs niet-toepasselijke art. 10a Wet Vpb dus daar gelaten, net zoals u art. 10a Wet Vpb daar liet in de zaak Hunkemöller waarin de voor art. 10a vereiste verbondenheid eveneens ontbrak (zie 6.10 hierboven). Het Hof heeft vervolgens zowel vraag (a) naar het antifiscale motief als vraag (b) naar strijd met doel en strekking van de wet bevestigend beantwoord in respectievelijk de r.o. 5.18.9 t/m 5.19.1 en r.o. 5.21. 6.25 Vraag (a) naar het motief voor de – om andere dan fiscale redenen moeilijk verklaarbare - structuur en omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs en CVs en de tussenschuiving van [I] en [G] is een feitelijke vraag en ’s Hofs antwoord erop is in cassatie onaantastbaar als het voldoende is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. ‘s Hofs antwoord is mijns inziens goed gemotiveerd en goed te volgen. 6.26 Vraag (b) naar doel en strekking van de wet is een rechtskundige vraag die volledig ten toets komt in cassatie. ’s Hofs antwoord correspondeert zowel met uw recente Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 in een feitelijk vergelijkbare zaak als met uw klassieke winstdrainage-rechtspraak HR BNB 1989/217, HR BNB 1993/197, HR BNB 1996/3 en HR BNB 1996/4 (Bovag), die ik hieronder om redenen van nostalgie zal citeren. ’s Hofs rechtskundige antwoord lijkt mij daarom juist. 6.27 HR BNB 1989/217 betrof de natuurlijke persoon B die alle aandelen in een Holding BV C hield die gevoegd was met een actieve BV G. B hield ook alle aandelen in NV A op Curaçao. B bracht de aandelen C in A NV. A NV verkocht C vervolgens voor f 7,5 mio aan de belanghebbende (een tot dan toe passieve dochter van A NV). De belanghebbende bleef die f 7 mio schuldig aan A NV als geldlening. B en haar winstgevende dochter G werden gevoegd met de belanghebbende. De belanghebbende was aldus rente verschuldigd aan haar moeder A NV die ten laste van de winst van G kwam. De fiscus weigerde de rente-aftrek op basis van art. 31 AWR (richtige heffing). Het Hof gaf de fiscus gelijk, overwegende dat de verkoop van C aan de belanghebbende en dier schuldig blijven van de koopsom aan A feitelijk niets veranderden tussen A en C, nu A via de belanghebbende nog steeds C beheerste en nog steeds, zij het nu deels ten titel van aflossing en rente, volledig over C’s reserves kon beschikken, en dat doorslaggevend voor de transacties was de verijdeling van heffing over G’s winst. U zag in die overwegingen geen rechtskundige fouten en achtte hen overigens feitelijk en niet-onbegrijpelijk. Over de voor richtige heffing vereiste strijd met doel en strekking van de Wet Vpb overwoog u: “4.3. Met betrekking tot de vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting (…) in strijd is met de strekking van de Wet Vpb.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en niet in te gaan op het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, FutD 2022-1999, V-N 2022/32.8, NLF 2022/1434 met noot Van Lindonk, NTFR 2022/3113 met noot Jorissen, BNB 2022/113 met noot De Vries, FED 2023/25 met noot Smit. Aan dit arrest ging mijn conclusie d.d. 29 juni 2021 vooraf, ECLI:NL:PHR:2021:665, NLF 2021/1550 met noot Van Lindonk, V-N 2021/35.5, NTFR 2021/2720 met noot Jorissen. HR 5 juni 2015, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 met noot De Vries. Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305, FutD 2023-1550, NLF 2023/1417 met noot Van Lindonk, NTFR 2023/1225 met noot Van Opzeeland, FED 2023/91 met noot Hafkenscheid, V-N 2023/42.1.4, Sdu Nieuws Belastingzaken 2023/542. ABN Amro, Rabobank, ING Bank, Deutsche Bank en NIBC. Het eerste boekjaar van de belanghebbende loopt van 11 april 2011 tot en met 31 januari 2012. Rechtbank Den Haag 13 december 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:16059, FutD 2019-1706, NLF 2019/1538 met noot Van Lindonk, Belastingadvies 2019/18.5, V-N 2019/40.2.5. HR 5 juni 2015, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 met noot De Vries (Mauritius). HvJ EU 22 februari 2018, nrs C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV, na conclusie Campos Sánchez-Bordona, ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92 met noot De Vries. Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, FutD 2020-3166, NLF 2020/2438 met noot Van Lindonk, V-N 2021/4.1.2, NTFR 2020/3316 met noot Bierman. Het Hof verwees naar HR 21 april 2017, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 met noot Marres, en HR 22 maart 2019, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98 met noot Marres. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137 met noot Marres. HR 8 juli 2016, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 met noot Marres. HvJ EU 12 september 2006, C-196/04, na conclusie Léger, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54 met noot Wattel. HvJ EU 13 maart 2007, C-524/04, na conclusie Geelhoed, ECLI:EU:C:2007:161, FED 2007/41 met noot Smit. HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55 met noot Egelie. HvJ EU 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16, na conclusie Campos Sánchez-Bordona, ECLI:EU:C:2017:1009, BNB 2018/56 met noot Egelie. HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, na conclusie Wattel (29 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:665, NLF 2021/1550 met noot Van Lindonk, V-N 2021/35.5, NTFR 2021/2720 met noot Jorissen), FutD 2022-1999, V-N 2022/32.8, NLF 2022/1434 met noot Van Lindonk, NTFR 2022/3113 met noot Jorissen, BNB 2022/113 met noot De Vries, FED 2023/25 met noot Smit. Voetnoot in origineel: Zie HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, rechtsoverweging 3.6.3. Voetnoot in origineel: Zie HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, blz. 46, Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. C, blz. 23, Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. F, blz. 4. HR 5 juni 2015, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, met noot De Vries. HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1086 (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400, vanwege een kennelijke schrijffout), BNB 2022/112, met noot De Vries. Voetnoot in origineel: “HR 16 juli 2021, 19/02596, ECLI:NL:HR:2021:1152, NLF 2021/1499, met noot van ondergetekende”. Voetnoot in origineel: HR 15 juli 2022, 20/02096, ECLI:NL:HR:2022:1086, NLF 2022/1433, met noot van Bobeldijk [HR BNB 2022/112, door de literatuur genoemd de Koffie-zaak, PJW]. Voetnoot in origineel: R.J. de Vries en T. Chrispijn, ‘Kan de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969 de toepassing van fraus legis in de sfeer van renteaftrek blokkeren?’, WFR 2022/134. M. Nieuweboer, Concernfinanciering en winstdrainage, TFO 2023/188.2. Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305, FutD 2023-1550, NLF 2023/1417 met noot Van Lindonk, NTFR 2023/1225 met noot Van Opzeeland, FED 2023/91 met noot Hafkenscheid, V-N 2023/42.1.4, Sdu Nieuws Belastingzaken 2023/542. Daarover heeft ook het Hof Den Haag recent uitspraak gedaan in de Koffie-zaak (Hof Den Haag 30 augustus 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023,:1820) na uw verwijzingsarrest van dezelfde dag als ons verwijzingsarrest: HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1086, (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400, vanwege kennelijke schrijffout), BNB 2022/112 met noot De Vries (Koffie). Ook in die zaak is opnieuw cassatieberoep ingesteld, bij u bekend onder rolnummer 23/03961. Een door Vantage Transfer Pricing Associates (TPA) opgesteld rapport van maart 2012: ‘Transfer Pricing Study for Hans Anders Determination of Arm’s Length Interest Rates for Intercompany Loans’. HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 met noot De Vries (Hunkemöller). HR 3 maart 2023, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61 met noot De Vries (Spilfunctie). HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1086 (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400, vanwege kennelijke schrijffout), BNB 2022/112 met noot De Vries (Koffie). HvJ 20 januari 2021, zaak C-484/19, Lexel AB, na conclusie Bobek, ECLI:EU:C:2021:34, H&I 2021/342, met noot Wattel. HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 met noot De Vries (Hunkemöller). HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1086, (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400, vanwege kennelijke schrijffout), BNB 2022/112 met noot De Vries (Koffie). Voetnoot in origineel: “Bijvoorbeeld onderdeel 5.9.4.6 van de uitspraak van het Hof.” Voetnoot in origineel: “Zie de eerste alinea van pagina 10 van het proces-verbaal en de parafrasering van het standpunt van belanghebbende in onderdeel 5.8.1 van ’s Hofs uitspraak.” Voetnoot in origineel: “Die derden zijn voornamelijk traditionele vreemdvermogenverstrekkers. Zie onderdeel 2.1.26 van de uitspraak van het Hof.” Voetnoot in origineel: “Zie onderdeel 5.9.7.2 van de uitspraak van het Hof.” Zie het p.-v. van de zitting van het Hof, p. 10. Zie voor een overzicht par. 5 van de conclusie van mijn ambtgenoot Pauwels van 25 augustus 2023, ECLI:NL:PHR:2023:733. HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191 met noot Albert (certificatenuitkoop-arrest). Zie voor een overzicht par. 5 van de conclusie van mijn ambtgenoot Pauwels van 25 augustus 2023, ECLI:NL:PHR:2023:733. HR 25 november 2011, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 met noot Albert. Boltjes en Elsweier merken over die term op: “Met de uitdrukking ‘in wezen winstdelende rente’ lijkt de Hoge Raad te denken aan situaties waarin de vaste rente, die een juiste at arm’s length-vergoeding vormt voor het risico, dermate hoog is dat deze slechts overeengekomen zal worden indien de crediteur feitelijk wenst te delen in het ondernemingsrisico. Ook een op zich vaste rente kan aldus ‘in wezen winstdelend’ uitpakken, namelijk indien deze zo hoog is dat de debiteur al zijn winst zal moeten aanwenden om de rente en aflossing te voldoen.” R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 43. Zie nader: F.J. Elsweier & S.A. Stevens, Hoofdzaken vennootschapsbelasting (Fed Fiscale Studieserie nr. 31), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 89.

10a Wet Vpb staat in casu dus buiten spel in de verhouding tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur. 1.9 Men kan daar in het licht van uw verwijzingsarrest op twee manieren tegenaan kijken: (i) gegeven dat u belanghebbendes zaak heeft verwezen, acht u die omzetting buiten ‘concern’ mogelijk antifiscale ontwijking van art. 10a Wet Vpb, dus fraus art. 10a, wat onderzocht moet worden als de Inspecteur dat gesteld heeft, of (ii) gegeven uw verwijzing, acht u art. 10a Wet Vpb niet van toepassing op gevallen waarin eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, is omgezet in vreemd vermogen bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, althans niet op de verhouding tussen de omzetters en de debiteur, en moeten het feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen, los van art. 10a, op zichzelf beoordeeld worden in het licht van de algemene doctrine inzake fraus legis, aangenomen dat de Inspecteur dat (ook) gesteld heeft. 1.10 In de laatste benadering, die mijns inziens de juiste is, moest het verwijzingshof Amsterdam in casu twee vragen beantwoorden: (a) hadden de bij de (gehele) financieringsstructuur betrokkenen de overwegende bedoeling om belastingheffing over de winst van de target te ontwijken? Zo ja: (b) is renteaftrek in de omstandigheden van dit geval dan in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, gegeven (b1) het Hunkemöller-arrest en de pre-10a fraus legis-rechtspraak over winstdrainage en (b2) dat de wetgever expliciet verklaard heeft dat art. 10a misbruikelijke winstdrainage door rente-aftrek niet uitputtend regelt, en dat hij in uitzonderlijke gevallen daarnaast toepassing van fraus legis voorziet? 1.11 Het Hof Amsterdam heeft mijns inziens wezenlijk route (ii) gekozen. Hij heeft het - bij gebrek aan verbondenheid van de LPs/CVs - niet-toepasselijke art. 10a Wet Vpb daar gelaten, net zoals u die bepaling daar liet in de vergelijkbare Hunkemöller-zaak, waarin eveneens verbondenheid tussen de omzetters en de debiteur ontbrak en u fraus legis toepaste. Het Hof heeft vervolgens zowel vraag (a) naar het antifiscale motief als vraag (b) naar strijd met doel en strekking van de wet bevestigend beantwoord. Vraag (a) is een feitelijke vraag en ’s Hofs antwoord is mijns inziens goed gemotiveerd en goed te volgen. Het antwoord op vraag (b) is rechtskundig en ’s Hofs antwoord correspondeert zowel met het vergelijkbare en recente Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 als met uw klassieke winstdrainage-arresten HR BNB 1989/217, HR BNB 1993/197, HR BNB 1996/3 en HR BNB 1996/4 (Bovag). Dat antwoord lijkt mij daarom juist. Ontbreken van verbondenheid in de zin van art. 10a(1) en (4) Wet Vpb leidt weliswaar tot niet-toepasselijkheid van art. 10a, maar dergelijke verbondenheid is geen vereiste voor fraus legis zoals toegepast in Hunkemöller en in de klassieke pre-10a-rechtspraak. Voor fraus legis is beslissend of (i) de vermogensomzetting de vermogenspositie van de omzetters niet wezenlijk wijzigt en dus behalve het fiscale gevolg geen economisch relevant verschil doet ontstaan tussen koop van de target met enkel eigen vermogen en koop door omzetting van dat eigen vermogen in vreemd vermogen en of (ii) door het bij elkaar brengen van de winst van een onderneming en gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten op willekeurige wijze en voortdurend de heffing van vennootschapsbelasting wordt verijdeld door het gebruik, voor op zichzelf zakelijke doeleinden, van rechtshandelingen die daarvoor onnodig zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief om de beoogde fiscale gevolgen te bewerkstelligen. 1.12 Belanghebbendes geval is mijns inziens conceptueel gelijk aan de genoemde Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waarin een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekerings-activiteiten onnodig (gekunsteld) gelieerd werd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente stroomde naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam. In belanghebbendes geval is de zakelijke herstructurering vervangen door een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische tax haven. 1.13 Het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 staat mijns inziens niet in de weg aan deze toepassing van fraus legis omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur nu alle betrokkenen (wel) concernonderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur ook zakelijk zou kunnen zijn (een verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat die binnen dat concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevraagd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In ons geval daarentegen zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende - geldstromen bekend, is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de omzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs en CVs eigen vermogen was en daar is omgezet, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting in vreemd vermogen en zag hij geen ander functie dan die van doorgeefluik bij de tussengeschoven Luxemburgse [G] en [I] , laat staan een financiële spilfunctie, en heeft de belanghebbende volgens het Hof tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur ook overigens geen zakelijke overwegingen voor de – zakelijkheidvragen oproepende - (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt. Op de verhouding tussen [I] / [G] en de belanghebbende is art. 10a Wet Vpb wél van toepassing, maar daar zit de volgens het Hof commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen niet. 1.14 U lijkt verwarring veroorzaakt te hebben met het zusterarrest HR BNB 2022/112 van dezelfde dag als ons verwijzingsarrest, waarin u overwoog: “6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.” De laatste volzin suggereert dat in die zaak zakelijke motieven voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt zouden zijn, net zoals – mogelijk; dat moet een verwijzingshof beoordelen – in de Spilfunctie-zaak. In die zaak is echter, net zoals in onze zaak slechts gebleken dat bij gebrek aan verbondenheid tussen de omzetters en de debiteur de middelen niet zijn omgeleid binnen een concern in de zin van art. 10a. Dat is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de niet-verbonden maar wel gelieerde LPs/CVs of van de tussenschuiving van twee Luxemburgse vennootschappen. Het Hof Amsterdam heeft de geciteerde overweging in HR BNB 2022/112 daarom opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de toepassing van de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar geen rol speelt bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt. Ik meen echter dat als geen omleiding aangenomen kan worden omdat geen ‘verbondenheid’ in de zin van lid 1 en lid 4 bestaat, art. 10a Wet Vpb überhaupt niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 helemaal niet toekomen, laat staan aan tegenbewijsvermoedens. Lid 1 eist immers verbondenheid voor activering van art. 10a Wet Vpb.

De subfondsen maakten volgens het Hof samen met [G] Sàrl, [I] Sàrl en de belanghebbende deel uit van hetzelfde ‘concern’ in de zin van het Mauritius-arrest omdat (i) de subfondsen [G] en [I] houden en via de belanghebbende uiteindelijk ook de [C] -groep, en omdat (ii) [D] middellijk deelneemt in de leiding van en/of toezicht op [I] . 3.10 Evenmin als de Rechtbank zag het Hof een compenserende heffing in Luxemburg voor de toepassing van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende droeg de bewijslast dat [I] een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) betaalde over de rente op de SHL. Zij heeft echter geen enkel bewijs overgelegd waaruit van zo’n heffing blijkt. Voor het geval [I] slechts een doorgeefluik zou zijn en de compensatietoets dus bij de subfondsen zou moeten worden uitgevoerd, heeft de belanghebbende evenmin bewijs geleverd van een redelijke heffing bij die subfondsen. 3.11 Met de Rechtbank achtte ook het Hof toepassing van art. 10a Wet Vpb verenigbaar met de EU-vestigingsvrijheid. Uit arresten zoals HR BNB 2013/137 (r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2) en het Italiaanse telecomarrest HR BNB 2016/197 (r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1) blijkt volgens het Hof dat art. 10a Wet Vpb de vrijheid van vestiging niet schendt. Die vrijheid wordt weliswaar belemmerd, maar dat wordt gerechtvaardigd door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd zou zijn in Nederland. De belanghebbende heeft daadwerkelijke en reële mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid. Die bewijslast achtte het Hof in overeenstemming met r.o. 70 van het HvJ-arrest Cadbury Schweppes en r.o. 82 van het HvJ-arrest Thin Cap GLO, nu de belanghebbende zonder buitensporige administratieve lasten bewijs kan aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur. Daarmee blijft art.10a Wet Vpb binnen de criteria van het HvJ EU, aldus het Hof. Nu art. 10a(1)(c) Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, strandde ook belanghebbendes beroep op HvJ Eqiom, dat een geval van heffing mét onderscheid betrof; art. 10a Wet Vpb is bovendien, anders dan de Franse wetgeving in Eqiom, specifiek gericht op voorkoming van volstrekt kunstmatige constructies (r.o. 33 en 64 Eqiom) en is geen algemene regel die categorieën gevallen van een belastingvoordeel uitsluit zonder dat de inspecteur ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik hoeft te leveren, zoals in de gevoegde zaken Deister en Juhler (r.o. 70). 3.12 Het Hof Den Haag verwierp ten slotte ook belanghebbendes beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid (HvJ X BV en X NV, BNB 2018/92 en BNB 2019/17) omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Luxemburgse [I] Sàrl in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen qua winstbepalingsregels en rechtsvorm- en bezitseis. Cassatie (1): HR BNB 2022/113 3.13 Op belanghebbendes eerste cassatieberoep oordeelde u dat voor de vraag of de financiering binnen concern is omgeleid in de zin van het Mauritius-arrest, alleen meetellen de entiteiten die met elkaar ‘verbonden’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, dus die een belang van minstens een derde houden in de rentedebiteur. De PEC-houders hebben elk afzonderlijk geen belang van minstens een derde in de belanghebbende, waardoor zij niet tot hetzelfde concern behoren als de belanghebbende. Dat betekent dat de middelen niet binnen hetzelfde concern zijn omgeleid en dat het Hof Den Haag op dat punt art. 10a Wet Vpb verkeerd heeft toegepast. U heeft de zaak verwezen naar het Hof Amsterdam: “4.5.1 Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. 4.5.2 Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. 4.5.3 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. De in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden van zo’n omleiding komen erop neer dat het verbonden lichaam dat een lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet vormt, de voor deze lening aangewende middelen (al dan niet met het oog op de acquisitie) heeft verkregen van de belastingplichtige of van een ander lichaam uit hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. 4.5.4 Voor gevallen waarin het verbonden lichaam de middelen die in verband met de externe acquisitie aan de belastingplichtige zijn verstrekt, heeft verkregen van een lichaam dat weliswaar een belang in de belastingplichtige heeft of anderszins aan hem is gelieerd, maar niet met hem is verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet, bieden de in de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden onvoldoende grond om aan te nemen dat de voor de acquisitie aangewende middelen zijn omgeleid en daarom het in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet bedoelde tegenbewijs in beginsel niet kan worden geleverd. Die voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op gevallen waarin dat verbonden lichaam de desbetreffende middelen heeft verkregen van een lichaam dat behoort tot hetzelfde concern of dezelfde groep als de belastingplichtige. Wat in dit verband onder “concern” of “groep” moet worden verstaan, is niet in de wet gedefinieerd. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de afbakening van dit begrip. Uit de daarin gegeven voorbeelden kan immers niet worden opgemaakt welke factoren zouden moeten bepalen wanneer een lichaam wel, en wanneer het niet met de belastingplichtige tot een concern of groep behoort. In het bijzonder biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten om aan te nemen dat hierbij aan enig ander, ruimer begrip is gedacht dan het in artikel 10a, lid 4, van de Wet bedoelde begrip “een met de belastingplichtige verbonden lichaam”. 4.5.5 Een wetssystematische uitleg brengt dan mee dat wordt aangeknoopt bij het begrip verbonden lichaam als omschreven in artikel 10a, lid 4, van de Wet, welke begripsomschrijving niet alleen geldt voor de toepassing van artikel 10a zelf, maar ook van een groot aantal andere artikelen van de Wet.

10a Wet VPB 1969 vandaan trekt, als het beslist dat het Lexel-arrest ook van toepassing is op art. 10a Wet VPB 1969 of als de bewijslastverdeling onwettig is. Kortom, het laatste woord over art. 10a Wet VPB 1969 is nog niet geschreven.” B. Tweede ronde: Het verwijzingshof Amsterdam 3.18 In geschil na uw verwijzing is nog steeds de aftrekbaarheid van de rentelast ad € 3.943.028 op de SHL. Na de vernietiging van de uitspraak van het Hof Den Haag zijn alle oorspronkelijke geschilpunten in hoger beroep opnieuw aan de orde. In geschil is dus: 1. Moet de geldverstrekking worden beschouwd als eigen of vreemd vermogen? Daarbij is met name in geschil:a) of de geldverstrekking een schijnlening is, en zo neen, b) of de lening dan onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat zij feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belanghebbende (deelnemerschapslening); 2. Als de geldverstrekking ook fiscaalrechtelijk een lening is: a) of aftrek van de verschuldigde rente wordt verhinderd doordat de lening onzakelijk is, en b) als zij onzakelijk is, welk bedrag aan risicoloze rente dan nog wel in aftrek kan komen; 3. Of art. 10d Wet Vpb aftrek van de (resterende) rentelast verhindert, waarbij ook de vraag rijst of de PEC’s voor de toepassing van die bepaling als eigen of vreemd vermogen gelden. 4. Of art. 10a Wet Vpb aftrek van de rentelast verhindert; 5. Voor zover de renteaftrek niet strandt op een van de bovenstaande gronden: of de (resterende) aftrek strandt op fraus legis. 3.19 Ad 1a. Pas na verwijzing stelt de Inspecteur dat de SHL geen lening maar een informele kapitaalstorting is. Volgens hem wilden [I] en de belanghebbende quasi-aandelenkapitaal ad € 57.237.500 in [B] inbrengen in plaats van haar dat bedrag als geldlening te verstrekken. Het Hof Amsterdam heeft die stelling verworpen omdat na verwijzing niet voor het eerst de stelling kan worden ingenomen dat de geldverstrekking civielrechtelijk schijn is. In het oorspronkelijke hoger beroep heeft de Inspecteur geen schijnlening, maar alleen een deelnemerschapslening gesteld. Met de overgelegde overeenkomst van geldlening heeft de belanghebbende voldoende het civielrechtelijke bestaan van de geldleningen bewezen. De Inspecteur heeft geen bewijs geleverd voor zijn stelling dat het om een (relatieve) schijnhandeling zou gaan. 3.20 Ad 1b. Voor de vraag of de SHL een deelnemerschapslening is in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb verwijst het Hof onder meer naar HR BNB 1998/208. Eén van de criteria is het ontbreken van een vaste looptijd. In casu is er een vaste looptijd van 10 jaar, zodat geen sprake kan zijn van een deelnemerschapslening en niet meer hoeft te worden getoetst aan de overige cumulatieve criteria. 3.21 Ad 2. voor de beoordeling van de zakelijkheid van de lening verwijst het Hof naar HR BNB 2012/37 waarin u oordeelde dat een arm’s length rente moet worden berekend, die echter niet zodanig hoog kan zijn dat het in wezen om winstdeling gaat. De Inspecteur heeft de initiële bewijslast dat bij het aangaan van de lening geen zakelijke én winstonafhankelijke rente kon worden bepaald. Het Hof acht de Inspecteur daarin geslaagd, onder meer door zijn weerlegging van belanghebbendes TP-rapport. Het Hof acht met de Inspecteur niet begrijpelijk dat dat rapport de door derden verstrekte Mezzanine- en PIK-leningen aan [B] resp. aan de belanghebbende niet als – immers evident meest nabij gelegen derdenleningen – comparables heeft gebruikt. [B] en de belanghebbende bevinden zich qua functie in de voor de koop van de [C] -groep gecreëerde structuur in een vergelijkbare positie. Met name de Mezzanine achtte het Hof vergelijkbaar met de SHL. Op de Mezzanine is 13% rente verschuldigd en op de SHL 10%. Het Hof ziet geen verklaring voor dat verschil. Een rente van 10% kan daarom niet als zakelijk worden beschouwd. Het Hof acht aannemelijk de stelling van de Inspecteur dat de rente op de SHL niet zo veel hoger dan 13% kan worden gesteld dat geen feitelijke winstdeling resulteert: “5.9.7.3. (…). Daarentegen acht het Hof het aannemelijk dat (1) de achterstelling van de SHL bij de bankenlening, de Mezzanine en de PIKlening, (2) het ontbreken van zekerheidsstellingen ten gunste van [I] , (3) het volledig (in plaats van partieel) op de hoofdsom bijschrijven van de jaarlijks verschuldigde rente, de inspecteur heeft op deze verschillen gewezen, en (4) – zoals onder 5.9.7.2 is overwogen – de in aanmerking te nemen beduidend lagere rating, bij een percentage van 13% als ‘vertrekpunt’, een substantieel opwaartse invloed hebben op de – nader te bepalen – (te verzakelijken) hoogte van de rente van de SHL. Daarbij moet voorts worden bedacht: (5) dat de verschuldigde rente accumuleert, als gevolg van de jaarlijkse bijschrijving op de hoofdsom en dat deze – reeds bij 13% – aanzienlijk veel hoger is dan de euribor + 4,5% van de bankenlening (de ‘senior debt’), ervan uitgaande dat de twaalfmaands-euribor medio april 2011 circa 2,1% bedroeg, hetgeen in lijn ligt met de op 2% gemaximeerde euribor van de Mezzanine (zie onder 2.1.13.2); en (6) dat reeds een CCC-lening – onder verwijzing naar het door de inspecteur aan Standards & Poor ontleende citaat onder 5.7.3.3 – kwalificeert als ‘currently vulnerable to nonpayment’.” 3.22 Het Hof Amsterdam heeft daarom de voorwaarden van de SHL onzakelijk geacht en hen niet verzakelijkbaar geacht met renteverhoging zonder tot winstdeling te leiden. Volgens HR BNB 2012/37 moet dan een nog wel aftrekbare rente worden bepaald die is ontdaan van elke opslag voor debiteurenrisico. Het Hof heeft die rente in goede justitie geschat op 3,2%, waardoor 6,8/10e deel van de op de SHL verschuldigde rente à 10% (€ 3.943.028) of € 2.681.259 niet aftrekbaar is. De vraag of de resterende risicoloze rente ad € 1.261.769 wel aftrekbaar is komt onder 4 en 5 aan de orde. 3.23 Ad 3. Art. 10d Wet Vpb staat volgens het Hof niet in de weg aan de renteaftrek omdat hij niet aannemelijk acht dat de belanghebbende met [D] of de LPs een groep heeft gevormd als bedoeld in art. 10d(2) Wet Vpb. De PEC’s zijn volgens het Hof bovendien vreemd vermogen, nu zij door een in Luxemburg opgericht en daar gevestigd lichaam zijn uitgegeven en daarom in beginsel uitgegaan moet worden van de kwalificatie van de PEC’s naar Luxemburgs recht, i.e. als lening. 3.24 Ad 4. Het Hof meende dat art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan aftrek van het resterende rentebedrag, nu de Inspecteur wezenlijk geen andere omstandigheden dan een omleiding heeft gesteld: “5.12.1. Vast staat dat de SHL is verstrekt door een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Daarmee is de SHL rechtens verschuldigd aan een verbonden lichaam, zodat deze een besmette geldlening is als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet. Dit betekent dat de over de SHL verschuldigde resterende rente in beginsel van aftrek is uitgesloten, tenzij belanghebbende op de voet van artikel 10a, derde lid, aannemelijk maakt, dat zowel aan de SHL als aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. (…).5.12.3. (…) dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Voor zover artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet, in samenhang gelezen met het derde lid, onderdeel a (…) een inbreuk vormt op die keuzevrijheid door het niet in aftrek toestaan van rente, dient deze bepaling beperkt te worden uitgelegd (vgl. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). 5.12.4.

Het Hof miskent dat in onderdeel 5.9.4.6 van zijn uitspraak.” Ook op de Hofzitting heeft de gemachtigde gesteld dat de Inspecteur alleen maar kritiek levert op belanghebbendes TP-rapport, maar zelf geen rapport heeft ingebracht. De gemachtigde achtte het partijdebat daarom onvolwaardig: “Nu is het alle ballen op ons.” 5.4 Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof de bewijslast correct verdeeld en gaat het verder om een aan cassatie onttrokken feitelijk oordeel waarbij de keuze en waardering van bewijsmiddelen aan het Hof is, wiens bewijsoordeel hij geenszins onbegrijpelijk acht. In r.o. 5.9.7.3 heeft het Hof eerst geoordeeld dat de Inspecteur de onzakelijkheid van de SHL aannemelijk heeft gemaakt. Vervolgens heeft hij na grondig feitenonderzoek geoordeeld dat het TP-rapport niet tot een ander oordeel leidt. Het Hof heeft de bewijslast dus bij de Inspecteur gelegd en daarna belanghebbendes tegenbewijs beoordeeld. De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende bij haar klachten over de procesgang en de bewijslastverdeling een verkeerde voorstelling van zaken geeft (ik laat voetnoten weg): “Daarnaast ben ik van mening dat de voorstelling van zaken door belanghebbende ten aanzien van de procesgang en de bewijslastverdeling aantoonbaar onjuist en deels ook tegenstrijdig is, bijvoorbeeld door de opmerkingen in algemene zin van belanghebbende dat het Hof nauwkeurig naar het Vantage rapport heeft gekeken en de geldende bewijsregels heeft verwoord. (…).In r.o. 5.9.3. betrekt het Hof het Vantage rapport in de beoordeling (…) "omdat belanghebbende dat heeft overgelegd ter onderbouwing van de (voorwaarden van de) SHL en om daarmee aan de documentatieverptichting van artikel 8b, derde lid van de Wet (zie controlerapport onder 1.3.6.2) dan wel aan daarmee vergelijkbare voorwaarden van de 'OECD Guidelines' te voldoen, alsmede de gegevens die belanghebbende in hoger beroep nader heeft overgelegd, als vermeld onder 5.8.11 naar de zakelijkheid of onzakelijkheid van de aandeelhoudersleningen." (…). Het verloop van het feitenonderzoek door het Hof is opgetekend in het proces-verbaal van de zitting. Belanghebbende heeft de door het Hof geconstateerde tekortkomingen in het Vantage rapport, zoals de te ruime zoekcriteria, de niet vergelijkbare uitkomsten, de ontbrekende Mezzanine lening van belanghebbende, de (andere dan door de banken) gebruikte financiële modellen en budgetten en de niet aannemelijke credit ratings ter zitting niet kunnen verklaren. Belanghebbende zelf vond het met de vierde feitelijke zitting ook wel een keer mooi geweest, zoals in het proces-verbaal is te lezen. In het cassatieberoep tracht belanghebbende de gebreken in de op haar rustende bewijslast voor de zakelijkheid van de aandeelhoudersleningen te maskeren. Dit doet zij door de procesgang aan te vallen, onvolledige of onjuiste citaten uit de Hof uitspraak te vermelden, door het opvoeren van impliciete overwegingen die niet zijn terug te vinden in de uitspraak van het Hof en deze eigen toevoegingen vervolgens met verontwaardiging te betwisten, door zich te beroepen op vermeende procedurele fouten en door in deze fase blote stellingen aan het door het Hof vastgestelde feitencomplex toe te willen voegen, zoals [volgt een opsomming van 14 punten waarop de belanghebbende volgens de Staatssecretaris onjuist, onvolledig of onheus bezig is, waaronder:]- in punt 4, waar belanghebbende de procesgang ridiculiseert en de gemotiveerde, aannemelijke, en feitelijk onderbouwde stellingen van de inspecteur afdoet als 'schieten uit de heup', terwijl het bij de toepassing van de juiste zoekcriteria niet mogelijk is om voor de aandeelhoudersleningen een niet van de winst afhankelijke vergoeding te bepalen; derdenleningen met (vergelijkbare) kenmerken als die van de aandeelhoudersleningen bestaan niet;(…). - in punt 9, waar belanghebbende niet vermeldt dat het Hof in r.o. 5.9.6.3. ook heeft overwogen zich derhalve (te) concentreren op de Mezzanine, mede onder verwijzing naar par. 7 van het Vantage rapport (zie onder 2.1.26), waarin een mezzanine loan als het meest vergelijkbaar is aangemerkt en naar het betoog van belanghebbende die Mezzanineleningen eveneens een goede maatstaf heeft genoemd (zie onder 5.8.6). Het Hof heeft dus niet -zoals belanghebbende stelt- het Vantage-rapport ter zijde geschoven enkel omdat het Hof de Mezzanine vergelijkbaarder acht. Belanghebbende vindt dat in het Vantage rapport namelijk zelf ook; (…).- (…) stelt belanghebbende dat indien een aandeelhouder een lening verstrekt aan haar dochter er geen veiligheidsmarge in de prognoses nodig zou zijn, omdat de aandeelhouder een informatievoorsprong zou hebben ten opzichte van ongelieerde schuldeisers zoals banken. Deze stelling is echter volstrekt strijdig met het arm's lengthbeginsel, dat vereist dat vergeleken wordt met de voorwaarden van vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van zakelijk handelen. (….). Belanghebbende miskent in haar cassatieberoep keer op keer de cruciale rol van de banken als mandated lead arrangers, die ook optreden namens de bij de financiering betrokken Mezzanine partijen. Nieuwe, verder achtergestelde financiële partijen moeten zich altijd conformeren aan de door de banken gearrangeerde preferente financieringsfaciliteiten, hetgeen wordt geëffectueerd door toetreding van die nieuwe partijen tot de intercreditor agreement. (…).” 5.5 De belanghebbende repliceert dat de Staatssecretaris miskent dat het Hof wel degelijk de bewijslast feitelijk bij de belanghebbende heeft gelegd door haar TP-rapport als belangrijkste steun te zien voor zijn oordeel dat de Inspecteur het van hem te verlangen bewijs zou hebben geleverd. Zij acht het verweer van de Staatssecretaris erg algemeen en het gaat niet in op de vraag hoe om te gaan met informal investors die investeren in ondernemingen zonder credit rating. Dat informatie over achtergestelde leningen zoals de mezzaninelening beperkt publiekelijk beschikbaar is omdat dergelijke leningen doorgaans niet door banken worden verstrekt, betekent niet dat een derde zo’n lening niet zou verstrekken. Rechtspraak 5.6 De onzakelijke lening is ontwikkeld in de rechtspraak op basis van het zakelijkheids-beginsel van het totale-winstbegrip in art. 3.8 Wet IB 2001. Het standaardarrest HR BNB 2008/191 betrof een lening van een dochtermaatschappij aan haar moeder zonder zekerheden of aflossingsschema. U overwoog: “Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.” 5.7 Een lening op onzakelijke voorwaarden blijft ondanks die onzakelijkheid een lening. Op basis van het totale-winstbeginsel en het arm’s length-beginsel moet fiscaalrechtelijk dus een zakelijke rente worden bepaald die de overigens onzakelijke voorwaarden marktconform maakt. Zo’n (hoge) debiteurenrisico-compenserende rente moet wel bestaanbaar zijn in de markt; zij kan niet eindeloos oplopen omdat boven een bepaald risico geen marktpartij meer te vinden is die geld wil verstrekken tegen een vaste, i.e. niet-winstdelende rente.

Daarnaast wordt aftrek van betaalde rente geweigerd ter zake van schuldigerkenning binnen concernverband van dividend, van teruggaaf van gestort kapitaal en van kapitaalstorting. (…). Artikel I, onderdeel B (Artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) (…). Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, V-N 1995, blz. 3149, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, nr. 27 927, V-N 1995, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, nr. 29 737, V-N 1995, blz. 3573, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, nr. 30 400, V-N 1995, blz. 3569, BNB 1996/6; bij de hierna volgende verwijzingen naar deze arresten wordt alleen de datum en de verwijzing naar de BNB aangehaald). De wijziging heeft ook gevolgen voor het arrest van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196. (…). De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.” 6.7 De tekst zoals in 6.6 hierboven geciteerd is ingevoerd per 8 april 2011. De MvT bij een eerdere wijziging, nl. bij de Wet Werken aan winst (2006), vermeldt dat de tekst is ‘opgeschoond’: “6.2. Stroomlijning overige specifieke rente-aftrekbeperkingen Artikel 10a van de Wet Vpb is gericht tegen constructies waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. Ten eerste gaat het om kasrondjes in de vorm van dividenden, teruggaven van kapitaal en kapitaalstortingen, die schuldig zijn gebleven. Ten tweede gaat het om dergelijke kasrondjes, waarbij deze niet schuldig zijn gebleven maar zijn gefinancierd met een lening van een groepsmaatschappij. Ten slotte gaat het om verhanging van deelnemingen, gefinancierd met een lening van een groepsmaatschappij. Rente-aftrek wordt in deze gevallen in beginsel geweigerd. De belastingplichtige heeft echter de mogelijkheid van tegenbewijs. In alle situaties houdt die in dat de rente wel in aftrek komt, als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het samenstel van transacties zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Bij de tweede vorm van kasrondjes en bij verhangingen komt de rente bovendien in aftrek als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij de ontvanger daarvan een redelijke heffing plaatsvindt. De bepaling vormt voor een belangrijk deel een codificatie van eerdere jurisprudentie, voor een deel vormt zij een uitbreiding daarvan.(…). Vanuit wetenschap en praktijk is er veel kritiek op de bepalingen tegen aftrek van rente ingeval van kasrondjes, verhangingen of overnameholdings. (…). Het zonder meer afschaffen van artikel 10a zou waarschijnlijk tot gevolg hebben dat de vroegere fraus-legisjurisprudentie weer de basis zou gaan vormen voor bestrijding van gekunstelde rentestromen naar laagbelastende landen. De door de codificatie geschapen duidelijkheid zou worden prijsgegeven, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag welke situaties onder de regeling vallen. Noch voor het bedrijfsleven, noch voor de Belastingdienst zou dit een verbetering zijn. (…). In verband met de bezwaren die zijn verbonden aan afschaffing van artikel 10a, is gezocht naar mogelijkheden om dat artikel op te schonen. Voorgesteld wordt de reikwijdte van het artikel te beperken tot winstdrainage in groepsverband, zodat de bepaling niet meer van toepassing is op schuldig gebleven dividend aan kleine aandeelhouders. Daarnaast wordt voorgesteld de tegenbewijsregeling te uniformeren. In alle gevallen kan dan niet alleen zakelijkheid van het samenstel van transacties (enerzijds de dividenduitkering, de kapitaalstorting of de verhanging; anderzijds de ontvangen groepslening) als tegenbewijs dienen, maar ook een redelijke heffing bij de ontvanger van de rente. Tenslotte vervalt de veel bekritiseerde zeer ruime formulering van het tweede lid, onderdeel c, «een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen». (…)” 6.8 Over de verhouding tussen de renteaftrekbeperking in art. 10a Wet Vpb en aftrekweigering wegens fraus legis zegt de Nota n.a.v. het Verslag bij die wijziging dat, ook al zou art. 10a niet in de weg staan aan renteaftrek, toepassing van fraus legis op winstdrainage door rente-aftrek toch nog, ondanks de ‘verregaande codificatie’, mogelijk is, met name in ‘uitzonderlijke’ gevallen van duidelijk ongeoorloofde belastingbesparing: “De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel 10a, 10d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen.” Rechtspraak 6.9 Het Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 betrof een private equity overname van een Nederlandse target, mede gefinancierd met leningen vanuit Franse FCPRs waarlangs die equity werd geleid om omgezet te worden in vreemd vermogen (‘convertible instruments’) verstrekt aan het overnamevehikel. Door de voeging van het Nederlandse overnamevehikel met de target in een fiscale eenheid kwam de rente op die convertible instruments ten laste van de fiscale winst van de target.

Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid. 3.3.8 Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering. 3.4 Met zijn hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel heeft het Hof ervan blijk gegeven hetgeen hiervoor in 3.3.6 tot en met 3.3.8 is overwogen, te hebben miskend. Uit de gedingstukken volgt dat belanghebbende, zoals hiervoor in 3.2 is weergegeven, voor het Hof heeft gesteld dat Treasury binnen het concern een financiële spilfunctie vervult. Het Hof heeft verzuimd deze essentiële stelling van belanghebbende te behandelen. In het geval van een financiële spilfunctie van Treasury staat de omstandigheid dat belanghebbende geen inzicht kan geven in de herkomst van de middelen voor lening 1 en lening 2 – zoals hiervoor in 3.3.6 is overwogen en anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen – niet in de weg aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Middel 2 slaagt. 3.5 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. (…). Verwijzing moet volgen. 3.6.1 Voor het geval dat na verwijzing komt vast te staan dat de aftrek van rente op lening 1 en lening 2 niet wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, verdient het volgende opmerking. 3.6.2 De Inspecteur heeft voor het Hof betoogd dat de aftrek van de onderhavige rentebedragen dan moet worden geweigerd op grond van het leerstuk van wetsontduiking. Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur met een beroep op dit leerstuk heeft gesteld dat de gekozen overnamestructuur, waaronder lening 1, lening 2 en de kapitaalstortingen in [K], een samenstel van rechtshandelingen vormt dat is verricht met het doorslaggevende motief om de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Daarom komt volgens hem de aftrek van rente ter zake van die leningen in strijd met doel en strekking van artikel 10a van de Wet. 3.6.3 Indien rente als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet (tekst tot en met 2006) dan wel artikel 10a, lid 1, van de Wet (tekst vanaf 2007) in aftrek komt op de grond dat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende geldlening respectievelijk schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daarmee uitgesloten dat ter zake van deze zelfde geldlening respectievelijk schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking. Dit betekent dat de aftrek van rente in dat geval niet alsnog kan worden geweigerd op grond van het beroep dat de Inspecteur heeft gedaan op dit leerstuk.” Literatuur 6.12 Van Lindonk (NLF 2023/1417) becommentarieerde uw in 6.12 geciteerde Spilfunctie-arrest als volgt: “Waar in voornoemd arrest van 15 juli 2022 [HR BNB 2022/113; het verwijzingsarrest in onze zaak; PJW] de Hoge Raad nog oordeelde dat fraus legis kan worden toegepast ook indien is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969, oordeelde de Hoge Raad in het recent gewezen arrest van 3 maart 2023 dat als aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969 is voldaan, het uitgesloten is dat ter zake van dezelfde geldlening en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste van fraus legis. Hoewel daar in de literatuur wel anders over wordt gedacht, denk ik met Hof Amsterdam dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in een zo korte periode is teruggekomen op zijn oordeel uit het arrest van 15 juli 2022. Waar in het verwijzingsarrest [HR BNB 2022/113; het verwijzingsarrest in onze zaak; PJW] weliswaar geen sprake is van een onzakelijke omleiding voor de toepassing van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969 is er in mijn optiek potentieel wel sprake van een onzakelijk element, te weten de onzakelijke omzetting door gebruikmaking van een hybride financiering. Als gezegd zou dat wel eens het motiefvereiste van fraus legis kunnen invullen.” 6.13 Ook Van Opzeeland (NTFR 2023/1225) betwijfelt dat het Spilfunctie-arrest een geslaagd beroep op fraus legis uitsluit als geen omleiding binnen concern in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb kan worden geconstateerd: "Dan rest de vraag waarom de Hoge Raad deze inperking van het fraus legis leerstuk aanbrengt in het arrest ECLI:NL:HR:2023:330 (…) NTFR 2023/514 (…). Hij oordeelt in de zaak van NTFR 2023/514 immers dat er geen ruimte is voor het leerstuk van wetsontduiking. Of zoals de redactie van het V-N in nummer 2023/12.8 het uitdrukt: ‘De zakelijkheidstoets van art. 10a Wet VPB 1969 vormt daarmee een echte safe haven voor belastingplichtigen. Voor de volledigheid, eventuele andere wettelijke renteaftrekbeperkingen (…) kunnen uiteraard de renteaftrek wel alsnog beperken.’ R. de Vries in zijn noot onder BNB 2023/61 (NTFR 2023/514) nuanceert de opmerking van de redactie en de vooronderstelling hierboven. Na bestuderen van de stukken merkt De Vries op dat de inspecteur zich in zijn verweer wellicht louter heeft beroepen op fraus legis in de zin dat de schending van de norm van art. 10a Wet Vpb 1969. Aldus zou dit een procedurefout kunnen zijn, volgens De Vries. Wat er ook van zij, ik meen dat de bewoordingen van de Hoge Raad ruimte laten. In r.o. 3.6.2. omschrijft hij de stellingname van de inspecteur als dat de aftrek van de rente ter zake van die leningen in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb 1969. De Hoge Raad lijkt de stelling van de inspecteur dus louter te hebben opgevat als een beroep op de schending van de norm van art. 10a Wet Vpb 1969. En het is deze norm die de Hoge Raad in beginsel niet geschonden acht. Zie r.o. 3.6.3. Het blijft echter gissen.” 6.14 Hafkenscheid noteerde in FED 2023/91 bij de nu in cassatie bestreden uitspraak van het Hof Amsterdam: (ik laat de meeste voetnoten weg): “14. (…). De arrestenreeks waarvan ook de hier behandelde zaak [Spilfunctie; PJW] deel uitmaakt heeft in de literatuur aanleiding gegeven voor verwarring.Die reeks werd ingezet met het Hunkemöller-arrest [zie 6.10 hierboven; PJW], gevolgd door het verwijzingsarrest van deze hofuitspraak en Autobar [de Koffie-zaak; zie 6.11 hierboven; PJW] en afgesloten met het Italiaanse beursvennootschap-arrest [Spilfunctie; zie 6.12 hierboven; PJW]. Die verwarring lijkt te worden veroorzaakt door het feit dat de Hoge Raad in Hunkemöller fraus legis toepaste op een situatie die gelijkenis vertoont met de situatie in Autobar en Hans Anders (private equity-fondsen die geen van allen een verbonden lichaam zijn met de debiteur van de aandeelhouderslening), maar vervolgens in Autobar en Hans Anders de uitspraken waarin het Hof Amsterdam en Hof Den Haag artikel 10a toepasten, casseerde. Zo menen Kok & De Vries zelfs dat het Italiaanse beursvennootschap-arrest de Autobar- en Hans Anders -arresten heeft achterhaald. Ik zie dat anders, zie ook mijn reactie op het artikel van Kok & De Vries in WFR 2023/215. Het enige dat de Hoge Raad in Hans Anders en Autobar doet is oordelen dat de situaties die daar aan de orde waren niet binnen de wettelijke beschrijving van artikel 10a vielen.

'69, heeft het volgende te gelden. 4.3.1. Indien een besloten vennootschap haar onderneming (…) financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. '69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen. 4.3.2. In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster A (…) gevolgde constructie inhoudt dat het belang van A als houdster van alle aandelen in C is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan A verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van de Wet Vpb. '69 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van C - waarin opgegaan G - zou komen. 4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou (…) ertoe leiden dat een (…) vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb.'69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming. 4.3.4. De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door de toepassing van artikel 15 Vpb. '69, staat aan het vorenoverwogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen. 4.4. Naar uit het vorenoverwogene volgt, heeft het Hof terecht geoordeeld dat met betrekking tot de door de Inspecteur in zijn onderhavige besluit omschreven rechtshandeling artikel 31 AWR toepassing kan vinden. De middelen kunnen derhalve in geen van hun onderdelen tot cassatie leiden.” 6.28 In de zaak HR BNB 1993/197 werd de rente op een commercieel nutteloze teruglening van commercieel onnodig agio geleid naar een aangekochte vennootschap met omvangrijke aanloopverliezen van vóór haar aankoop. De aftrekbare rente bleef aldus bij de ontvanger onbelast totdat die aangekochte aanloopverliezen goedgemaakt zouden zijn, althans dat was de bedoeling. U overwoog echter: “3.3. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat besparing van belasting de volstrekt doorslaggevende reden is geweest voor het aangaan van het (…) samenstel van rechtshandelingen. Het Hof heeft voorts - eveneens in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de toevoeging van een agio van f 5 000 000 aan de storting op de door de dochtervennootschap uitgegeven aandelen de eigen-vermogenspositie van laatstbedoelde vennootschap niet in betekenende mate ten goede komt. In laatstvermeld oordeel ligt besloten dat de toekenning van een agio van f 5 000 000 door belanghebbende aan haar dochtermaatschappij geen reële praktische betekenis had voor de financiële positie van belanghebbende en van haar dochtervennootschap. Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat, nu een constructie als de onderhavige in beginsel de mogelijkheid biedt om door het creëren van rentelasten bij de belastingplichtige zelf en rentebaten bij een dochtervennootschap, eigen winsten van de belastingplichtige onbeperkt en naar willekeur te verrekenen met verliezen van die dochtervennootschap, het in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet indien belanghebbende de door het vorenomschreven samenstel van rechtshandelingen verschuldigd geworden rente ten laste van haar winst zou brengen. Weliswaar vormt het door de dochtervennootschap als rente ontvangen bedrag, in beginsel aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen winst, doch deze winst wordt verrekend met de nog te compenseren verliezen, welke verliezen zijn geleden voor belanghebbende de aandelen in de dochtervennootschap had verkregen en aldus niet middellijk ten laste van belanghebbendes aandeelhouders zijn gekomen. Het middel faalt derhalve.” 6.29 HR BNB 1996/3 betrof vermijding van economische dubbele heffing over uitgedeelde vennootschapswinst door die winst in de vorm van rente aftrekbaar naar een (naar nultarief belaste) captive fiscale beleggingsinstelling te leiden, die vervolgens (verplicht) uitdeelde aan de zes oorspronkelijke aandeelhouders/natuurlijke personen. Hierin zag u géén fraus legis, kennelijk omdat de inkomstenbelasting bij de aandeelhouders kon fungeren als compensatie voor de door renteaftrek geminimaliseerde vennootschapsbelasting: “-3.5.2. Het staat een (…) vennootschap vrij om bij wijze van aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uit te keren, en aldus voor de vennootschap een rentelast op te roepen. Zodanige handelwijze, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in strijd is met doel en strekking van de wet, leidt ertoe dat de rechten van de aandeelhouders in de vennootschap worden omgezet in een rentedragende vordering te hunnen gunste op de vennootschap en dat voortaan de daardoor opgeroepen rente op de winst van de vennootschap in mindering komt, doch tevens dat die rente rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders/schuldeisers en voor hen een deel van het inkomen vormt.” 6.30 HR BNB 1996/4 (Bovag) betrof een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten, maar met creatie van een aftrekbare rentestroom naar een niet-belastingplichtig lichaam. Dat kon volgens u niet door de beugel, hoezeer ook het geheel van rechtshandelingen op zichzelf een zakelijk doel diende. Als er in dat samenstel op weg naar een zakelijk doel ook stappen zitten die vanuit dat zakelijke doel niet verklaarbaar zijn maar wél verklaard worden door hun fiscale effect, staat zo’n gunstige omweg de belastingplichtige niet vrij: “3.2.4. De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. (…). -3.2.5.

HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148 met noot Heithuis. HR 13 januari 2012, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79 met noot Heithuis. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141 met noot Egelie. Proces-verbaal zitting Hof, p. 7. Zie ook de r.o. 5.7.3.2 en 5.7.3.3. Proces-verbaal zitting Hof, p. 7. Proces-verbaal zitting Hof, p. 7. Proces-verbaal zitting Hof, p. 8. Voetnoot in origineel: Zie ook Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Orakelachtige fraus-legisoordelen?, WFR 2023/151. Voetnoot in origineel: Zie ook onderdeel 8 van de schriftelijke reactie van belanghebbende op de conclusie na verwijzing van de Inspecteur. Voetnoot in origineel: Hof Amsterdam 6 juni 2023, nr. 22/00587, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305, r.o. 5.19.8. en r.o. 5.19.9. Voetnoot in origineel: Zie ook punt 14 en 15 van de noot van Hafkenscheid in FED 2023/91 onder de verwijzingsuitspraak. Tekst zoals geformuleerd bij de Wet van 1 december 2011 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een tussenregeling voor valutaresultaten op deelnemingen (Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen), Stb. 2011, 585. Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 11, 14 en 22. Wet van 1 december 2011 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een tussenregeling voor valutaresultaten op deelnemingen (Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen), Stb. 2011, 585. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 (MvT), p. 19 en 20. Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota «Werken aan winst» (Wet werken aan winst). Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 45. HR 16 juli 2021, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 met noot De Vries (Hunkemöller). Fonds Commun de Placement à Risques. HR 15 juli 2022, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2022:1086, (herstelarrest: ECLI:NL:HR:2022:1400, vanwege kennelijke schrijffout), BNB 2022/112 met noot De Vries (Koffie), FED 2023/26 noot Smit. HR 5 juni 2015, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 met noot De Vries. Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3.” HR 3 maart 2023, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61 met noot De Vries (Spilfunctie). Voetnoot in origineel: “Zie het arrest van 15 juli 2022, rechtsoverweging 4.5.2” [HR BNB 2022/113; het verwijzingsarrest in onze zaak; PJW]. Voetnoot in origineel: “Zie het arrest van 15 juli 2022, rechtsoverweging 4.5.3, en het Mauritius-arrest [HR BNB 2015/165, ECLI:NL:HR:2015:1460; PJW], rechtsoverweging 3.1.3.” Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3, vierde alinea.” Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, rechtsoverweging 3.3.2.” Voetnoot in origineel: “Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, blz. 7-8 en blz. 17-18, Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, blz. 4-5, en Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, blz. 2-3.” Voetnoot in origineel: “HR 3 maart 2023, 21/00299, ECLI:NL:HR:2023:330, NLF 2023/0547, met noot van Ruijschop.” Voetnoot in origineel: “Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, ‘Orakelachtige fraus-legisoordelen?’, WFR 2023/151.” Voetnoot in origineel: “Zie bijvoorbeeld Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, ‘Orakelachtige fraus-legisoordelen?’, WFR 2023/151.” Voetnoot in origineel: “HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196; HR 10 maart 1993, nr. 28 484, BNB 1993/197; HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3; HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4; HR 20 september 1995, nr. 29 737, BNB 1996/5; en HR 27 september 1995, nr. 30 400, BNB 1996/6.” C.B. Bavinck en prof. dr. R.P.C. Cornelisse, Fraus legis; het normvereiste toegespitst op het Hunkemöller-arrest, WFR 2022/43. Q.W.J.C.H. Kok en R.J. de Vries, Orakelachtige fraus-legisoordelen?, WFR 2023/151. M. Kreder, E. Lakchouch en P.J.J.M. Peeters, De complexe puzzel van artikel 10a Wet VPB 1969 en fraus legis: eureka?, WFR 2023/213. Voetnoot in origineel: “HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BK1057, BNB 2012/127c*, r.o. 3.3.1.” HR 5 juni 2015, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 met noot De Vries. HR 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024, BNB 1989/217, met noot Den Boer: HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8568, BNB 1993/197, met noot Den Boer: HR 23 augustus 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1681, BNB 1996/3 met noot Hoogendoorn. HR 6 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1683, BNB 1996/4 met noot. Hoogendoorn. Voetnoot in origineel: “Vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3.”

Tevens geldt het in rechtsoverweging 3.1.3 van het arrest BNB 2015/165 geformuleerde uitgangspunt dat aan een schuld (in beginsel) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de voor een (externe) acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid (vgl. het verwijzingsarrest, r.o. 4.5.3). In dit verband heeft de Hoge Raad in het verwijzingsarrest (r.o. 4.5.4) geoordeeld dat er geen omleiding kan zijn, indien de middelen die door belanghebbende voor de financiering van de extern verworven vennootschap zijn aangewend, van niet verbonden lichamen zijn verkregen. De aan- of afwezigheid van verbondenheid dient volgens het verwijzingsarrest, ook als het gaat om de vraag of er een omleiding is, te worden beoordeeld naar de criteria van artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Het ontbreken van verbondenheid kan derhalve niet alleen aan toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg staan, als het gaat om de toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, van de Wet (zoals aan de orde was in het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137), maar ook als het gaat om de toepassing van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet (zoals in het onderhavige geval en in het arrest BNB 2022/112). Het begrip verbondenheid van artikel 10a, vierde lid, van de Wet werkt dan door in de uitleg van het begrip groep of concern en daarmee in het begrip omleiding.” 3.25 Het Hof leest in uw verwijzingsarrest een bewijsvermoeden dat als de middelen niet zijn omgeleid binnen concern, de financiering van de besmette rechtshandeling in beginsel berust op zakelijke overwegingen. Uit uw verwijzingsarrest volgt dat er in belanghebbendes geval niet zo’n omleiding is, zodat het bewijsvermoeden geldt dat aan de SHL overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De Inspecteur kan dat vermoeden weerleggen, maar heeft dat volgens het Hof niet gedaan: “5.12.5. Naar het oordeel van het Hof drukt het uitgangspunt dat aan een schuld (in beginsel) in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als de voor een (externe) acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid een bewijsvennoeden uit, zodanig dat indien die middelen niet zijn omgeleid, ervan moet worden uitgegaan dat zakelijke overwegingen in overwegende mate ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop de belastingplichtige de in artikel 10a, eerste lid, van de Wet bedoelde rechtshandeling heeft gefinancierd. Toegepast op het onderhavige geval, houdt het verwijzingsarrest in dat er geen omleiding is en dat derhalve (in beginsel) ervan moet worden uitgegaan dat aan de SHL in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Het is weliswaar niet uitgesloten dat het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden op grond van overigens aanwezig te achten feiten en omstandigheden wordt ontkracht, maar dergelijke feiten en omstandigheden dienen dan wel door de inspecteur te worden gesteld en bewezen, zoals dat ook geldt voor een aan de aanwezigheid van een financiële spilfunctie te ontlenen bewijsvermoeden (vgl. het arrest BNB 2022/112, r.o. 6.2.2, tweede volzin, en HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61, r.o. 3.3.8, tweede en derde volzin). Feiten en omstandigheden op grond waarvan het hiervoor vermelde bewijsvermoeden zou hebben te wijken zijn evenwel niet gesteld of aannemelijk geworden. Uit de stukken van het geding blijkt althans niet dat de inspecteur wezenlijk andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van de in beginsel aan de SHL ten grondslag liggende zakelijke overwegingen af te wijken”. 3.26 Ad 5. U heeft in de eerste cassatieronde geen oordeel gegeven over de vraag of renteaftrek afstuit op fraus legis, aldus het Hof. Daarvoor is onder meer vereist dat fiscale redenen de doorslag gaven voor de gekozen financieringswijze. Het Hof meent dat dat het geval is: “5.18.10. Naar het oordeel van het Hof is aan deze voorwaarde voldaan. Redengevend daarvoor is dat, gegeven de initiële beschikbaarheid van eigen vermogen bij [D] /de subfondsen en de CV’s, bestemd voor de verwerving van vennootschappen/ondernemingen, zoals geconcretiseerd in de verwerving van de [C] groep, de financiering daarvan bij belanghebbende heeft geleid tot een rentelast over de SHL. Aannemelijk is te achten dat voor het aangaan van de SHL fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Daarbij is van belang dat het hierbij gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde structuur, met, nadat door [D] /de subfondsen en de [E] CV’s tot verwerving van de [C] groep was besloten, twee Luxemburgse vennootschappen ( [G] en [I] ) zijn tussengeschakeld, met voor zover waarneembaar geen andere rol dan het fungeren als doorgeefluik (vgl. r.o. 5.8.2). Dat daarbij de door [I] verstrekte lening nog enige functie heeft gehad in het kader van – wellicht - een financiële spilfunctie van die vennootschap of van haar moedervennootschap (vgl. het arrest BNB 2023/61, r.o. 3.3.7), acht het Hof niet aannemelijk, omdat anders dan van het uitgeven van PEC’s door [I] en het door [I] aan belanghebbende doorlenen van de SHL en het aan haar beschikbaar stellen van eigen vermogen, niet aannemelijk is geworden dat de Luxemburgse vennootschappen substantiële (financiële) activiteiten hebben verricht. Op grond van de geding-stukken heeft het Hof niet kunnen vaststellen dat de SHL en de Luxemburgse vennootschappen, zo al enige, meer dan bijkomstig een andere functie hebben gehad dan het doen creëren van een rentelast die ertoe heeft geleid dat het fiscale resultaat van de [C] groep, die met belanghebbende tot een fiscale eenheid is gaan behoren, werd geërodeerd en de heffing van vennootschapsbelasting werd ontgaan. In dit opzicht is de SHL naar het oordeel van het Hof een nutteloze geldlening. Aldus is op een gekunstelde wijze uitvoering geven aan een overigens en op zichzelf als zakelijk te beschouwen streven van investeerders om door middel van private equity-fondsen met de aan- en verkoop van ondernemingen winst te behalen.” 3.27 Volgens het Hof gaat het om hetgeen u ‘fiscale winstdrainage’ noemde in de zaak Hunkemöller HR BNB 2021/137 (zie 6.10 hieronder), waarin u renteaftrek in een vergelijkbaar private equity-overnamegeval uitgesloten achtte wegens fraus legis. Ook in die zaak werd renteaftrek niet verhinderd door art. 10a Wet Vpb omdat niet werd voldaan aan het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb. 3.28 Uit het Spilfunctie-arrest HR BNB 2023/61 (zie 6.12 hieronder) leidt het Hof af dat het aan de afwezigheid van een onzakelijke omleiding ontleende rechtsvermoeden van zakelijk handelen in beginsel aan het oordeel fraus legis in de weg staat ter zake van de norm van art. 10a Wet Vpb, maar uit HR BNB 2022/112 (zie 6.11 hieronder) leidt hij af dat een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb niet aan het oordeel fraus legis ter zake van de wet als geheel in de weg hoeft te staan. Volgens het Hof ging het in het Spilfunctie-arrest om de norm van art. 10a Wet Vpb, terwijl het in HR BNB 2022/112 ging om doel en strekking van de Wet Vpb als geheel. Alleen bij toetsing aan doel en strekking van art. 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijkheid als bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb in de weg aan fraus legis, aldus het Hof. In een zaak zoals de onze, waarin is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, sluit het op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerde vermoeden van zakelijkheid dus niet uit dat aan het normvereiste van fraus legis kan zijn voldaan.

In de zaak HR BNB 2012/37 oordeelde u dan ook dat de onzakelijkheid van een lening niet meer kan worden gecorrigeerd met een hogere rente als de rente en daarmee de lening ‘in wezen winstdelend’ worden: “Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zo veel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.” Uitgangspunt daarbij is kennelijk dat de borg solvabel en liquide is. 5.8 Uit onder meer HR BNB 2013/148 volgt dat de Inspecteur feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken waaruit volgt dat en op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als de onzakelijke concerncrediteur welke maatregelen zou hebben genomen om zijn vorderingsrecht veilig te stellen en in hoeverre hij daarin dan zou zijn geslaagd: “3.4.1. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd. Indien deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre aftrekbaar.” 5.9 Het Hof heeft in onze zaak voor wat betreft de bewijslastverdeling verwezen naar HR BNB 2012/79 en HR BNB 2015/141. In HR BNB 2012/79 overwoog u als volgt: “3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur, op wie de bewijslast te dezen rust, met hetgeen hij in hoger beroep daartoe heeft gesteld niet aannemelijk heeft gemaakt dat door belanghebbende ten gevolge van het ter beschikking stellen van de (…) geldsom een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking niet zou hebben genomen. (…).3.3. 's Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191) en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. (…)” En in HR BNB 2015/141: “2.3.2. (…). Naar ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel zijn voor een hoofdsom van € 150.000 geldleningen tussen belanghebbende en [D] B.V. tot stand gekomen. Van deze geldleningen heeft de Inspecteur niet gesteld dat zich voordoet de situatie waarin aanstonds aannemelijk was dat deze leningen niet kunnen of zullen worden afgelost en daarom de verstrekking van die leningen moet worden aangemerkt als uitdeling van winst aan [A]. Hiervan uitgaande komt het verlies op de geldleningen alleen dan niet in mindering op de winst van belanghebbende wanneer de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende met het verstrekken van de leningen of nadien, een debiteurenrisico heeft gelopen in de hiervoor (…) vermelde zin. Met het oordeel dat het verlies op de geldleningen niet in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht omdat belanghebbende met deze geldverstrekkingen niet beoogd heeft de zakelijke belangen van haar onderneming te dienen maar deze heeft gedaan ter bevrediging van persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder en belanghebbende een zakelijk motief niet aannemelijk heeft gemaakt, en daarom dat de directeur enig aandeelhouder van belanghebbende geacht wordt het bedrag van de geldleningen als winstuitdeling aan de vennootschap te hebben onttrokken, heeft het Hof dit miskend.” Literatuur 5.10 Hafkenscheid (FED 2023/91) becommentarieerde het onzakelijkheidsoordeel van het verwijzingshof Amsterdam in onze zaak als volgt: “3. In een zeer uitgebreid en naar mijn mening goed onderbouwd betoog komt het Hof tot de conclusie dat de verstrekte aandeelhouderslening als onzakelijke lening kwalificeert. Dit oordeel resulteert in een verlaging van de overeengekomen - naar het oordeel van het Hof niet als arm’s length aan te merken - rentevoet van 10% naar een rentevoet gebaseerd op de rente op tienjarige staatsobligaties. Het Hof past daarbij nauwgezet de redeneerlijn toe die door de Hoge Raad in het onzakelijke-leningsarrest BNB 2012/37 (FED 2012/20) is opgezet, namelijk dat eerst beoordeeld moet worden of de rente op de lening at arm’s length is en dat, als dat niet zo is, vervolgens beoordeeld moet worden of een hogere rente al dan niet feitelijk winstdelend zou zijn in welk geval de lening als onzakelijk kwalificeert.(…) 6. (…). Het was voor het Hof natuurlijk lastig zelf vast te stellen dat de aandeelhouderslening daadwerkelijk winstdelend was, maar het Hof redt zich daarmee door aan de hand van een zestal indicatoren het vermoeden te uiten dat sprake is van winstdelendheid, een vermoeden dat door belanghebbende mag, maar volgens het Hof niet (gemotiveerd) werd, ontzenuwd. 7. Het Hof vraagt zich - naar mijn mening terecht - af waarom belanghebbende de twee door derden verstrekte leningen, de mezzanine en de PIK-lening, niet als geschikte vergelijkings-maatstaf heeft onderkend. Ik ben al veel langer van mening dat indien een acquisitie is gefinancierd met door derden verstrekte leningen, deze leningen bij uitstek geschikt zijn als referentie voor de aandeelhouderslening. Deze derde partijen hebben hun financieringsbeslissing afgestemd op dezelfde kasstromen en daarin aanwezige risico’s als waaruit de aflossings- en renteverplichtingen van de aandeelhouderslening geput moeten worden. Voorts zijn deze leningen op (nagenoeg) hetzelfde moment verstrekt en gebaseerd op dezelfde informatie als die waarop de aandeelhoudersleningen zijn verstrekt. Zij leveren dus inherent veel nauwkeuriger vergelijkingsmateriaal op dan de leningen in de voor benchmarks gebruikte databases.”

U meende met het Hof dat rente-aftrek in die omstandigheden onverenigbaar was met doel en strekking van de Wet Vpb: “4.2.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat in investeringsfondsen, de FCPR’s, door beleggers/investeerders middelen zijn bijeengebracht die bij die fondsen voor investeringen (…) als eigen vermogen beschikbaar zijn, bij welke investeringen die fondsen worden geleid door een centrale beheerder, [K]. Bij de verwerving van de [X-groep] in het belang van de FCPR’s trad aanvankelijk [F] op. Nadat belanghebbende, [B] en [C] waren opgericht. heeft [F] het recht op levering van de aandelen in de [X]-groep overgedragen aan [C]. [C] heeft die aandelen ook daadwerkelijk verkregen. Vervolgens is de [X]-groep opgenomen in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende, [B] en [C] reeds deel uitmaakten. 4.2.4 Aangezien inmiddels het in de FCPR’s voor investering in de [X]-groep beschikbare vermogen voor een deel in de vorm van de convertible instruments als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking was gesteld, werd daardoor als gevolg van het aangaan van de fiscale eenheid de toestand bereikt dat de over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de [X]-groep. 4.2.5 Doordat de FCPR’s in Frankrijk als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door belanghebbende op de convertible instruments betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd. Het desbetreffende oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden. 4.2.6 Het middelonderdeel bestrijdt niet de vaststelling van het Hof dat de aanwending van het voor de acquisitie van de [X]-groep beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan belanghebbende, geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s. Het Hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat, behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen. Het betoog van het vierde middelonderdeel richt zich uitsluitend op het door de FCPR’s verwerven van het belang in de [X]-groep als zodanig. 4.2.7 Het Hof heeft kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan, ook al hebben aan de verwerving van de [X-groep] door de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen ten grondslag gelegen. Het Hof heeft daartoe namelijk geoordeeld dat op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze – uitvoering is gegeven aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen. 4.2.8 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 tot en met 4.2.7 is overwogen, leidt het in aftrek toelaten van de rente (…) op de convertible instruments (…) tot strijd met doel en strekking van de Wet. Doel en strekking van de Wet verzetten zich immers ertegen dat de heffing van vennootschaps-belasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Het oordeel van het Hof dat de rente die belanghebbende is verschuldigd ter zake van de convertible instruments met toepassing van fraus legis niet ten laste van de winst van belanghebbende komt, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is dit oordeel niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat het Hof bepaalde aspecten van de structurering van de verwerving van het belang in de [X] -groep aanduidt met termen als ‘interne verhanging’ en ‘onzakelijke omleiding’ doet geen afbreuk aan de juistheid van het oordeel van het Hof dat in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de Wet. Datzelfde geldt voor de overwegingen van het Hof waarin het die structurering beschouwt in het licht van de norm die ten grondslag ligt aan artikel 10a van de Wet. Verder geldt dat [C] weliswaar de vrijheid heeft om voor de verwerving van het belang in de [X] -groep vreemd vermogen aan te trekken, maar die vrijheid kan niet ertoe leiden dat in een geval als het onderhavige, waarin wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, de in verband daarmee verschuldigde rente in aftrek komt. Dat betekent dat in een dergelijk geval in die zin inbreuk moet worden gemaakt op die vrijheid, ter voorkoming van niet-aanvaardbare gevolgen (winstdrainage) van die – misbruikte – vrijheid.” 6.10 Op dezelfde dag als die waarop u het verwijzingsarrest wees in onze zaak, wees u ook arrest in de door de literatuur als Koffie-zaak aangeduide zaak HR BNB 2022/112, eveneens over een geared private equity overname van een Nederlandse target. De feiten in die zaak lijken op die in onze zaak. Ook de Koffie-zaak betrof een private equity overname van een Nederlandse target gefinancierd vanuit private equity (sub)fondsen elders, met uitgifte van PECs door een tussenschakel in Luxemburg. Met het oog op die overname had die Luxemburgse Sàrl € 43 mio gestort op aandelen in de Nederlandse overnameholding en haar daarnaast uit equity van de investeerders/de subfondsen een lening ad € 635 mio verstrekt, de rente waarop de overnameholding in mindering wilde brengen op de winst van de fiscale eenheid waarin zij met de target was gevoegd. Ook in die zaak had geen van de indirecte aandeelhouders (de subfondsen) een belang van een derde of meer in de schuldenaar. Voor wat betreft de toepassing van art. 10a(3) Wet Vpb verwees u naar het verwijzingsarrest in onze zaak: omdat de subfondsen niet met de rentedebiteur ‘verbonden’ waren in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb was van een ‘concern’ in de zin van het Mauritius-arrest geen sprake en daarom evenmin van een omleiding binnen concern, zodat de renteaftrek niet op basis van art. 10a kon worden geweigerd. Op het incidentele beroep van de belanghebbende (de fiscale eenheid van de overnameholding) wees u daarom dier beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb toe, maar tegelijk honoreerde u ook het principale beroep van de Staatssecretaris tegen de uitspraak van het Hof, dat een beroep op fraus legis had afgewezen omdat art. 10a wegens het ontbreken van een omleiding niet aan aftrek in de weg stond: “3.4.3 (…) heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de aandeelhouderslening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het heeft veeleer aannemelijk geacht dat een onzakelijke omleiding aanwezig is. Hiertoe heeft het overwogen dat, gelet op de stukken van het geding en de overeenkomsten in naamgeving tussen de diverse betrokken lichamen, het ervoor moet worden gehouden dat de LP’s, de moedervennootschap en belanghebbende behoren tot eenzelfde concern. Volgens het Hof hebben externe investeerders aan dat concern middelen als eigen vermogen ter beschikking gesteld ten behoeve van de verwerving van onder meer de A-groep en zijn die middelen als lening verstrekt aan belanghebbende.

Dat zegt evenwel niets over de vraag of die situaties eventueel fraus legis van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kunnen opleveren. Naar mijn mening poogt artikel 10a een codificatie en een uitbreiding van de frauslegisjurisprudentie te zijn uit 1993-1995.Die jurisprudentie was nog niet helemaal uitgekristalliseerd zodat de wetgever niet alles heeft kunnen codificeren. Zo is de Hoge Raad indertijd niet gevraagd te beoordelen of een Hunkemöller-situatie ook fraus legis oplevert, terwijl hij in Hunkemöller oordeelt dat dat inderdaad zo is. Daarnaast poogt artikel 10a een aantal situaties van renteaftrek uit te sluiten die door de Hoge Raad als niet strijdig met doel en strekking van de wet werden aangemerkt, zoals de situatie dat rente verschuldigd is aan een uitlener die de rente kan afzetten tegen verrekenbare verliezen. Het beeld dat uit deze samenloop tussen fraus legis en codificatie en modificatie ontstaat is inderdaad diffuus, maar toch ook weer niet compleet onlogisch.” 6.15 Bavinck en Cornelisse schreven onder meer het volgende over de verhouding tussen fraus legis en art. 10a Wet Vpb bij rentaftrekstructuren: “Bij de toepassing van fraus legis is - met name bij toepassing van de meerwegenleer - de cruciale vraag waar de vrijheid van de belastingplichtige ophoudt voor de fiscaal goedkoopste weg te kiezen. Toepassing van fraus legis is een inbreuk op normale toepassing van een wettelijke regeling. Mede daarom is het voor de rechtszekerheid van belang dat de rechter duidelijk aangeeft waarom die grens al dan niet is overschreden. Zoals wij hiervoor hebben betoogd is de door de Hoge Raad gehanteerde normschending “strijd met doel en strekking van de Wet Vpb” een norm die verschillende ladingen dekt (Credit Suisse versus Bovag en Hunkemöller). Bovendien roept deze normschending de vraag op in hoeverre doel en strekking van de wet beïnvloed wordt door specifieke antimisbruikbepalingen die juist met betrekking tot bepaalde rechtshandelingen in het leven zijn geroepen (zoals art. 10a Wet VPB 1969). Wij bepleiten dat gevallen die bestreken worden door art. 10a Wet VPB 1969 volgens de lijnen van die bepaling worden beoordeeld, eventueel met toepassing van fraus legis van die bepaling zelf. Afrondend komen wij dan tot de slotsom dat de door de Hoge Raad toegepaste formulering betreffende de voor toepassing van fraus legis vereiste normschending in de vorm van “strijd met doel en strekking van de Wet Vpb” een te vage norm vormt in het licht van het belang dat aan de rechtszekerheid moet worden toegekend. De rechtszekerheid is ermee gediend indien de Hoge Raad met meer chirurgische precisie de normschending invult en motiveert.” 6.16 Kok en De Vries schreven over de verhouding tussen enerzijds HR BNB 2022/112 (Koffie) en onze zaak en anderzijds het Spilfunctie-arrest (ik laat voetnoten weg): “5.1 De verhouding tussen de beslissingen in BNB 2022/112c*-113c* [Koffie en brillen; PJW] versus BNB 2023/61c* [Spilfunctie; PJW] Wij zijn van mening dat er na een succesvol beroep door de belastingplichtigen op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 geen ruimte meer dient te bestaan voor een aanvullende toepassing van fraus legis - inclusief de meest extreme variant van dit leerstuk in de vorm van de zogenoemde meerwegenleer - in relatie tot deze winstdrainage-bepaling sec en de Wet VPB 1969 in zijn algemeenheid. Echter, uit de hiervóór in onderdeel 3.1 geciteerde r.o. 4.5.2 uit BNB 2022/112c* werd aanvankelijk algemeen in de literatuur afgeleid dat de Hoge Raad hierover anders dacht. Ook uit BNB 2022/113c* kan worden afgeleid dat aanvullende toepassing van fraus legis in een art. 10a-situatie mogelijk is. Want na te hebben geoordeeld dat geen sprake was van een (onzakelijke) omleiding, verwijst de Hoge Raad die zaak immers voor een beoordeling van de, dat wil zeggen alle, door het Hof in eerste aanleg niet behandelde geschilpunten. Uit onderdeel 4.1 van de Hofuitspraak blijkt, zoals zojuist door ons geciteerd in onderdeel 3.2, dat deze additionele geschilpunten gaan over de rechtsvraag of de rentelasten op andere gronden dan art. 10a Wet VPB 1969 niet ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht, in het bijzonder op basis van art. 8, art. 8b, art. 10 lid 1 onderdeel d en art. 10d Wet VPB 1969, de onzakelijke-leningjurisprudentie of de toepassing van het leerstuk van fraus legis. Het verwijzingshof moet dus al deze niet eerder aan de orde gekomen geschilpunten gaan onderzoeken en daarmee dus - althans ogenschijnlijk - ook de rechtsvraag of het bijzondere leerstuk van de wetsontduiking in casu kan worden toegepast. En het is toch zeer onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad het verwijzingshof met een (in ieder geval partieel) nutteloos vervolgonderzoek zou opzadelen ingeval fraus legis sowieso niet meer kan worden toegepast nadat een belastingplichtige met succes een beroep heeft gedaan op de zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. Naar aanleiding van BNB 2023/61c*, in het bijzonder r.o. 3.6.2 en 3.6.3 (…), rijst echter de prangende vraag of (inmiddels) de conclusie kan worden getrokken dat voor een aanvullende toepassing van fraus legis geen plaats meer is indien belastingplichtigen met succes een beroep hebben gedaan op de zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. Want ogenschijnlijk lijkt er spanning te bestaan tussen r.o. 4.5.2 uit BNB 2022/112c* en de verwijzingsopdracht in BNB 2022/113c* enerzijds en r.o. 3.6.2 en 3.6.3 uit BNB 2023/61c* anderzijds.(…).

Onderdeel d van middel 2 (…), en middel 1 [van de belanghebbende; PJW] strekken ten betoge: dat Y [een niet-onderworpen lichaam; PJW], naar het Hof heeft vastgesteld, een meer dan bijkomstig zakelijk motief had om voor de A-groep een structuur tot stand te brengen waarin [volgt zakelijk doel; PJW]; dat het Hof enerzijds heeft overwogen dat het belanghebbende in beginsel vrijstond de fiscaal meest voordelige weg te kiezen, doch anderzijds dat de herstructurering niet zonder fiscale beperking in iedere gewenste vorm kon worden gegoten; dat het Hof het recht heeft geschonden door, na te hebben geconcludeerd tot de aanvaardbaarheid van de gewenste structuur en van de transactie alsmede tot vrijheid van keuze, desondanks een fiscale beperking aan te brengen in de vrijheid van keuze; dat het Hof aldus ten onrechte heeft beslist dat Y en belanghebbende door het creëren van de onderhavige schuldverhouding hebben gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet; dat niet valt in te zien waarom belanghebbende in de keuze van haar financiering beperkt zou moeten worden enkel op grond van het feit dat haar aandeelhoudster [Y; PJW] niet aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. -3.2.6. De door de creatie van de schuldverhouding tussen belanghebbende en Y ontstane rechtstoestand komt erop neer dat rente ten laste van de winst van A wordt gebracht ter zake van een schuld die niet door haar is aangegaan, terwijl de aldus ten laste van de [belaste; PJW] winst gebrachte bedragen door tussenkomst van belanghebbende toevloeien aan Y en, aangezien deze niet aan (…) heffing (…) is onderworpen, aldaar niet tot enige belastingheffing leiden. De omstandigheid dat de rente in feite ten laste van de winst van A wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente verschuldigd is, berust op de werking van artikel 15 van de Wet, welk artikel onder meer beoogt de (…) horizontale compensatie van winsten en verliezen van een vennootschap met die van een dochtervennootschap mogelijk te maken. Doel en strekking van deze bepaling verzetten zich in beginsel niet tegen een zodanige compensatie indien, zoals in het onderhavige geval, het verlies van een houdstervennootschap voortvloeit uit de verschuldigdheid van rente voor een schuld aan degene die behalve haar schuldeiseres ook haar aandeelhoudster is. Compensatie als hiervóór bedoeld is evenwel niet verenigbaar met doel en strekking van de Wet indien de rente toevloeit aan een lichaam dat niet aan de heffing van enige belasting van zijn winst of inkomsten is onderworpen, aangezien voormeld artikel 15 weliswaar bedoelt mogelijk te maken dat een houdstervennootschap en haar dochtervennootschap worden belast als vormden zij één lichaam, doch niet mede bedoelt de mogelijkheid te openen om een deel van de winst van een der vennootschappen geheel buiten het bereik van de belastingheffing te brengen. -3.2.7. In 's Hofs (…) oordeel dat belanghebbende tot schuldigerkenning van het bedrag van f 11 505 965 alleen is overgegaan op grond van de veronderstelling dat de jaarlijks te betalen c.q. bij te schrijven rente ten laste van de winst van de verzekeringsgroep zou kunnen worden gebracht en bij Y niet tot belastingheffing aanleiding zou geven, ligt besloten dat belanghebbende de onderhavige schuld is aangegaan met als doorslaggevende beweegreden de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen.” 6.31 Ik merk op dat belanghebbendes geval conceptueel gelijk is aan de geciteerde Bovag-zaak, waarin een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) gelieerd werd gefinancierd zodanig dat van belaste ondernemingswinst aftrekbare rente stroomde naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam. In ons geval is de zakelijke herstructurering vervangen een externe overname en is het niet-belastingplichtige lichaam vervangen door een synthetische tax haven bestaande uit tussengeschoven Luxemburgse vennootschappen en vermogensomzettende LPs en CVs bij wie volgens de feitenrechters geen compenserende heffing plaatsvindt. 6.32 Dan resteert de door het principale middel (ii) aan de orde gestelde vraag waarom uw Spilfunctie-arrest (zie 6.12 hierboven) in casu niet in de weg staat aan toepassing van fraus legis, hoewel het tegenbewijs van zakelijkheid in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb volgens dat arrest impliceert dat niet voldaan kan worden aan het subjectieve criterium van fraus legis. Het antwoord op die vraag is mijns inziens: omdat in het Spilfunctie-arrest (i) art. 10a wél van toepassing was op de gehele financieringsstructuur omdat alle betrokkenen (wel) onderdeel waren van een concern in de zin van het Mauritius-arrest én (ii) de (gehele) financieringsstructuur in die zaak op zakelijke overwegingen zou kunnen berusten (een verwijzingshof onderzoekt dat thans) als de overnamesom inderdaad, zoals die belanghebbende stelde, vanuit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij binnen het concern een financiële spilfunctie vervulde en daarom weinig eigen vermogen had en niet van haar gevergd kon worden bij te houden welke middelen van welke concernvennootschappen voor welk doel doorgeleend werden. In ons geval daarentegen zijn de – zakelijkheidsvragen oproepende - geldstromen bekend, is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de omzetters en de belanghebbende, staat vast dat het geld bij de LPs en CVs eigen vermogen was en daar is omgezet, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting in vreemd vermogen en zag hij evenmin een andere functie dan die van doorgeefluik bij de tussengeschoven Luxemburgse [G] en [I] , laat staan een financiële spilfunctie, en heeft de belanghebbende volgens het Hof tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur ook overigens geen zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt, met name niet voor de fiscaal verdachte omzetting van beschikbaar eigen vermogen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van twee Luxemburgse vennootschappen. 6.33 Art. 10a Wet Vpb is dus mijns inziens in casu niet van toepassing (op de gehele structuur) omdat ter zake van de gehele structuur niet aan een toegangsvoorwaarde van art. 10a is voldaan: de CVs/LPs en de belanghebbende zijn niet ‘verbonden’ in de zin van lid 1 en lid 4. Op de verhouding tussen [I] / [G] en de belanghebbende is art. 10a wél van toepassing, maar daar zit de volgens het Hof gekunstelde en commercieel nutteloze omzetting van eigen in vreemd vermogen niet. Dat art. 10a niet van toepassing is op de verhouding tussen de LPs/CVs en de belanghebbende, is geen bewijs dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen en de tussenschuiving van twee Luxemburgse vennootschappen zakelijk gemotiveerd zou zijn. Het is slechts bewijs dat het beschikbare eigen eigen vermogen buiten het concern in de zin van art. 10a onzakelijk is omgezet in vreemd vermogen en dat art. 10a dus niet relevant is. 6.34 U heeft verwarring veroorzaakt met het zusterarrest HR BNB 2022/112 van ons verwijzingsarrest. Daarin overwoog u (zie 6.11 hierboven): “6.2.2 In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt." 6.35 Die laatste volzin suggereert dat de belanghebbende in die zaak overwegend zakelijke overwegingen voor de (gehele) financieringsstructuur aannemelijk gemaakt zou hebben, net zoals (mogelijk; dat wordt onderzocht door het verwijzingshof) de belanghebbende in het Spilfunctie-arrest. Dat is mijns inziens echter niet het geval. Ook in HR BNB 2022/112 was slechts gebleken dat bij gebrek aan de in art.

10a(1) Wet Vpb vereiste verbondenheid tussen de private equity LPs en de fiscale eenheid van de overnameholding, de middelen niet waren omgeleid binnen een concern in de zin van art. 10a. Het enige dat uit die niet-verbondenheid tussen de LPs en de fiscale eenheid van de overnameholding volgt, is niet-toepasselijkheid van art. 10a op die verhouding bij gebrek aan voldoening aan de toegangsvoorwaarde die lid 1 van art. 10a daarvoor stelt. Die niet-verbondenheid is géén bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs of van de tussenschuiving van de Luxemburgse conduits. 6.36 Het Hof Amsterdam heeft de in 6.34 hierboven geciteerde overweging daarom opgevat als een bewijsvermoeden dat alleen een rol speelt binnen (de toepassing van de tegenbewijsregeling van) art. 10a Wet Vpb, maar geen rol speelt bij de vraag of de (gehele) financieringsstructuur doel en strekking van de Wet Vpb schendt. Ik meen echter dat als geen omleiding binnen concern aangenomen kan worden omdat er überhaupt geen concern is (geen ‘verbondenheid’ immers zoals gedefinieerd in lid 4), art. 10a Wet Vpb überhaupt niet van toepassing is, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, laat staan aan tegenbewijsvermoedens. Voor activering van art. 10a Wet Vpb is volgens lid 1 immers verbondenheid vereist. Die is er niet. 6.37 De bij sommige commentatoren kennelijk levende opvatting dat als geen verbondenheid tussen de vermogensomzetters en de renteschuldenaarster bestaat, daarmee bewijs van zakelijkheid van de financiering zou zijn geleverd en van fraus legis daarom geen sprake meer zou kunnen zijn, lijkt mij dus ook onjuist. Mij lijkt de in 6.23 hierboven beschreven benadering (ii) juist: wordt eigen vermogen gekunsteld, althans commercieel nutteloos, omgezet in vreemd vermogen bij gelieerde, maar niet ‘verbonden’ lichamen, dan is art. 10a Wet Vpb niet van toepassing omdat niet voldaan is aan een toegangscriterium (verbondenheid), zodat het gehele feitencomplex en de bedoelingen van alle bij de gehele financieringsstructuur betrokkenen los van art. 10a op zichzelf beoordeeld moeten worden in het licht van de algemene fraus legis doctrine, zoals die blijkt uit Hunkemöller en de boven geciteerde klassieke winstdrainagerechtspraak. Ik herhaal dat de wetgever expliciet heeft verklaard dat art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling tegen antifiscale renteaftrekconstructies is en dat fraus legis nog steeds toegepast kan worden, ook al is art. 10 niet van toepassing, nl. als “de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden” (zie 6.8 hierboven). 6.38 Het zuster-arrest HR BNB 2022/112 zaait mijns inziens ook verwarring in r.o. 6.3. Daar verwijst u de zaak naar het Hof Den Haag “voor een beoordeling van de hiervoor in 4.5.2 bedoelde stelling van de Inspecteur”. Die stelling van de Inspecteur hield in “…. dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen.” 6.39 De vraag naar strijd met doel en strekking van de wet is echter een rechtsvraag, die u zelf beantwoordt. U had die zaak – en ook die van onze belanghebbende – zelf kunnen afdoen als nu na de vernietiging van de Hofuitspraken alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking) resteerde. Het Hof Amsterdam in HR BNB 2022/112 en het Hof Den Haag in onze zaak hadden immers op de feitelijke vraag naar het subjectieve criterium van fraus legis al geantwoord dat overwegend belastingontwijkings-motieven ten grondslag lagen aan de opzet van de (gehele) financieringsstructuren. Die feitelijke oordelen zijn door u in de eerste cassatieronden niet als onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk aangemerkt. Grond voor cassatie was in beide gevallen slechts de niet-verbondenheid van de vermogensomzetters met de renteschuldenaar en de daaruit volgende niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb (die u verwarrenderwijs formuleerde als – vermoeden van – tegenbewijs). 6.40 Die niet-verbondenheid leidt weliswaar tot niet-toepasselijkheid van art. 10a Wet Vpb, maar verbondenheid in de zin van art. 10a Wet Vpb is geen vereiste voor de toepassing van fraus legis zoals in het Hunkemöller-arrest en in de boven (6.28 – 6.31) geciteerde klassieke winstdrainage-arresten. Voor fraus legis is beslissend of: - de (creatie van de) lening een reële (niet-fiscale) functie vervult, - de vermogensomzetting (zie r.o. 4.2.6 Hunkemöller) “geen wezenlijke wijziging heeft gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s”, waardoor “behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de [X-groep] door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen” - (zie r.o. 4.2.8 Hunkemöller) “de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen.” 6.41 Ter zake van belanghebbendes stelling dat sommige achterliggende investeerders niet-belastingplichtige pensioenfondsen zijn en dat zij rechtstreeks leningen hadden kunnen verstrekken zonder dat dat tot aftrekweigering geleid zou hebben, meen ik met de Staatssecretaris dat die stelling niet ter zake doet, nu die pensioenfondsen volgens de feitenrechter noch leningen hebben verstrekt (maar eigen vermogen), noch rechtstreeks hebben gefinancierd. 6.42 Ik meen dat ook belanghebbendes principale middel (ii) strandt. 7Voorwaardelijk incidenteel (de Staatssecretaris) 7.1 Nu de voorwaarde waaronder de Staatssecretaris zijn incidentele cassatieberoep heeft ingesteld, mijns inziens niet vervuld wordt, geef ik u in overweging diens beroep buiten behandeling te laten. 7.2 Ik acht incidenteel middel (i) overigens ongegrond omdat het een voornamelijk feitelijk oordeel aanvalt dat mijns inziens niet berust op onjuiste bewijslastverdeling en evenmin onbegrijpelijk is. Dat het voor de geldverstrekkers economisch niet uitmaakt of zij met eigen of vreemd vermogen meedoen, impliceert op zichzelf niet dat dat vreemde vermogen daardoor een deelnemerschapslening wordt. Wel kan die omstandigheid het oordeel steunen dat de omzetting van eigen in vreemd vermogen gekunsteld en antifiscaal is, zoals expliciet blijkt uit het Hunkemöller-arrest. 7.3 Ad incidenteel middel (ii) merk ik op dat het mijns inziens een misverstand bestrijdt, zoals hierboven in 6.35 en 6.36 uiteengezet. Als een omleiding binnen concern ontbreekt omdat de omleiding (en niet het concern) ontbreekt, kan inderdaad aangenomen worden dat de belastingplichtige er nog niet is omdat het ontbreken van een omleiding binnen een concern nog geen bewijs van zakelijkheid is. Maar als er überhaupt geen concern is tussen de omzetters en de rentedebiteur, zoals in casu, komen wij mijns inziens niet eens aan toepassing van lid 1 van art. 10a toe, laat staan aan lid 3.