ECLI:NL:PHR:2024:819

T.N.B.M. Spronken In de zaak DE DEKEN VAN DE ORDE VAN ADVOCATEN IN HET ARRONDISSEMENT DEN HAAG, hierna: de deken 1Het cassatieberoep 1.1 De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 19 december 2023 het beklag van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag (hierna: de deken), op grond van art. 98 lid 4 juncto 552a Sv, gericht tegen de inbeslagneming van het onderzoeksrapport van het toezichtonderzoek dat de deken heeft verricht naar de fraude die heeft plaatsgevonden bij Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn N.V. (hierna: Pels Rijcken ), inclusief de als bijlage opgenomen verslagen van gesprekken met medewerkers van Pels Rijcken , gegrond verklaard en teruggave van de in beslag genomen stukken gelast. De rechtbank heeft de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag niet-ontvankelijk verklaard in zijn beklag. 1.2 Het cassatieberoep is op 28 december 2023 ingesteld door mr. B.B.A. Frakking, officier van justitie bij het functioneel parket Amsterdam. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het functioneel parket en bij het arrondissementsparket Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Mr. Th.J. Kelder heeft het cassatieberoep van het openbaar ministerie namens de deken schriftelijk tegengesproken. 1.3 Gelijktijdig met onderhavige zaak zal ik vandaag ook concluderen in de zaak waarin het Bureau Financieel Toezicht (hierna: het BFT) cassatieberoep heeft ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2023, waarin het klaagschrift van het BFT tegen de inbeslagneming van diens onderzoeksrapporten, en daarbij opgenomen gespreksverslagen, naar de fraude die heeft plaatsgevonden bij Pels Rijcken en naar aanleiding van dat onderzoek ingediende tuchtklachten tegen vier notarissen, ongegrond is verklaard (zaaknummer 24/03299). 1.4 Gelet op de onderlinge verwevenheid van de kwesties die in beide zaken spelen vertonen de conclusies enige overlap. 1.5 Centrale vragen in beide zaken 1.6 In beide zaken staan twee vragen centraal. In de eerste plaats in hoeverre aan de klager, de deken van de Haagse Orde van advocaten, en aan het BFT in het kader van hun toezichthoudende taak op respectievelijk de advocatuur en het notariaat, een zelfstandig verschoningsrecht toekomt (middel 1). In de tweede plaats speelt de kwestie of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding (middel 2). 1.7 Het verschoningsrecht in de relatie tussen toezichthouders en de opsporende instanties 1.8 In onderhavige zaken zijn de toezichthouders in het geweer gekomen tegen de inbeslagneming van hun onderzoeksbevindingen bij professionele geheimhouders in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Zij zien hierin een bedreiging van hun functioneren doordat zij vrezen, indien aan hen geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, dat zij niet meer de informatie zullen verkrijgen die voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijk is. De in de middelen aan de orde gestelde verschoningsrechtelijke kwesties houden verband met de wijze waarop het toezicht op het notariaat en de advocatuur is geregeld. Daarover wil ik bij wijze van inleiding het volgende opmerken. 1.9 In 2013 en 2015 zijn respectievelijk de Wet op het notarisambt (hierna ook: Wna) en de Advocatenwet (hierna ook: Advw) ingrijpend gewijzigd wat betreft het toezicht op het notariaat en de advocatuur. Een belangrijk uitgangspunt daarbij was de scheiding tussen de tuchtrechtspraak en het toezicht. 1.10 Bij het notariaat berust de tuchtrechtspraak bij de kamers voor het notariaat. Het toezicht op het notariaat is extern ondergebracht bij het BFT. Voor de advocatuur is de tuchtrechtspraak bij de Raden van Disclipline en het Hof van Discipline belegd en wordt de toezichthoudende taak uitgeoefend door de deken. Dus anders dan bij het notariaat is de toezichthoudende taak niet bij een externe instantie ondergebracht. Wel wordt er toezicht uitgeoefend op de wijze waarop de deken zijn toezichthoudende functie vervult door het College van Toezicht, dat als onafhankelijk orgaan binnen de Nederlandse Orde van Advocaten is gepositioneerd. Zowel het BFT als de deken (in zijn hoedanigheid van toezichthouder) is uitgerust met onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen op grond van art. 5:15-5:17 Awb en kan bijvoorbeeld kantoren betreden en inlichtingen vorderen uit persoonlijke gegevens en bescheiden. Notarissen en advocaten dienen daar ingevolge art. 5:20 Awb medewerking aan te verlenen. Voor beide toezichthouders geldt een geheimhoudingsplicht. 1.11 Aan deze wijzigingen van de Wet op het notarisambt en de Advocatenwet is een intensief debat voorafgegaan waarin het spanningsveld tussen het uit het beroepsgeheim voortvloeiende verschoningsrecht van de notarissen en de advocaten en hun informatieplicht ten overstaan van de toezichthoudende organen een centrale rol heeft gespeeld. Zowel de Wet op het notarisambt als de Advocatenwet bevat een bepaling dat ten behoeve van het toezichtonderzoek de betrokken geheimhouders niet zijn gehouden aan hun geheimhoudingsplicht. Daartegenover staat dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de toezichthouders een afgeleide geheimhoudingsplicht en daaraan verbonden verschoningsrecht hebben, voor zover zij bij de uitoefening van hun taak kennisnemen van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim van de advocaat en de notaris via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt. Deze uitgangspunten zijn in de rechtspraak ontwikkeld. Voor het notariaat is dit niet gecodificeerd. Dat is bij de laatste herziening van de Advocatenwet (gedeeltelijk) wel gebeurd. Art. 45a lid 2 Advw bevat de bepaling dat voor de deken en de door hem ten behoeve van de uitoefening van het toezicht ingeschakelde medewerkers een geheimhoudingsplicht geldt gelijk aan de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder (art. 11a Advw). Over het daarmee gepaard gaande verschoningsrecht is in de wet niets opgenomen, maar bevat de parlementaire geschiedenis wel aanknopingspunten. 1.12 In de onderhavige zaken beroepen het BFT en de deken zich in de beklagprocedures op een zelfstandig verschoningsrecht uit hoofde van hun toezichthoudende functie. Dat beroep gaat verder dan een beroep op het afgeleid verschoningsrecht en wordt gebaseerd op het belang om als toezichthouder van de betrokken beroepsgeheimhouders alle informatie te verkrijgen die zij voor het uitoefenen van een effectief toezicht nodig hebben. Zowel het BFT als de deken stelt dat het hier om een principiële kwestie gaat, namelijk of zij als onafhankelijke toezichthouders verplicht kunnen worden onderzoekgegevens, ongeacht of die gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen, aan justitie te verstrekken in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. Het BFT heeft in verband hiermee de Hoge Raad uitdrukkelijk verzocht meer in het algemeen uiteen te zetten hoe het toezicht door het BFT en de opsporing zich tot elkaar verhouden. 1.13 Omdat in beide zaken dezelfde principiële kwesties spelen bevatten beide conclusies met het oog daarop meer algemene beschouwingen. Daaruit komen ook de verschillen en overeenkomsten naar voren van de wijze waarop het toezicht op de advocatuur en het notariaat is geregeld en hoe daarbij vorm is gegeven aan de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van deze toezichthouders.

Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kunnen ook ten aanzien van de hier in het geding zijnde stukken zeer uitzonderlijke omstandigheden worden aangenomen die maken dat het belang van de waarheidsvinding voor wat betreft deze stukken prevaleert boven het (afgeleide) verschoningsrecht en dat het bepaalde in de leden 1 en 5 van artikel 98 Sv wordt doorbroken. Daarbij wordt beslist dat de voortduring van het beslag toelaatbaar is ten aanzien van de stukken en dat deze ter hand worden gesteld aan de officier van justitie.

De rechter-commissaris: Verklaart dat zeer uitzonderlijke omstandigheden bestaan op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding met betrekking tot de volgende stukken: - afschrift van het onderzoeksrapport, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken, waaronder gespreksverslagen met medewerkers van Pels Rijcken en de brondocumenten.

Bepaalt dat deze stukken ter hand worden gesteld aan de officier van justitie.” 4De beklagprocedure en de beschikking van de rechtbank 4.1 De deken en de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag hebben op 12 april 2023 bij de rechtbank Amsterdam een klaagschrift ex 98 lid 4 Sv jo. art. 552a Sv ingediend tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris. 4.2 De rechter-commissaris heeft bevolen de beslissing te laten betekenen aan de 23 advocaten die genoemd zijn in het rapport, teneinde hen in de gelegenheid te stellen een klaagschrift in te dienen. Door geen van de advocaten is een klaagschrift ingediend. 4.3 De rechtbank heeft op 19 december 2023 op het klaagschrift van de deken en de Orde beslist. Van deze beschikking zijn de navolgende passages voor de beoordeling van het middel van belang: “Aard en omvang van het verschoningsrecht Het standpunt van klagers Het door de deken verrichte onderzoek binnen Pels Rijcken heeft plaatsgevonden in het kader van de toezichthoudende taak van de deken. Klagers hebben zich op het standpunt gesteld dat de deken een eigen geheimhoudingsplicht en zelfstandig verschoningsrecht toekomt bij de uitoefening van de toezichtstaak. De deken is zodoende tot geheimhouding verplicht en tot verschoning gerechtigd ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening ten behoeve van het houden van toezicht kennis neemt. Dit verschoningsrecht strekt zich uit tot al hetgeen de deken in diens hoedanigheid van deken is toevertrouwd, dus ook ten aanzien van de thans onder beslag liggende stukken. Gelet hierop zijn klagers ontvankelijk in het door hen ingediende klaagschrift. Het standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat klagers niet-ontvankelijk zijn in de door hen ingediende klaagschriften. De Orde heeft immers geen verschoningsrecht en aan de deken komt met betrekking tot informatie die zij heeft verkregen in het kader van haar toezichthoudende taak geen zelfstandig verschoningsrecht toe. Aan de deken komt in dat kader wel een van de advocaten afgeleid verschoningsrecht toe maar dat wordt begrensd door het verschoningsrecht waarvan het is afgeleid, te weten dat van de advocaat die de informatie aan de deken heeft verstrekt, de ‘originair verschoningsgerechtigde’ Nu in dit geval de originair verschoningsgerechtigden op de hoogte zijn van de beslissing van de rechter-commissaris en geen van hen daartegen een klaagschrift heeft ingediend, dient de deken niet-ontvankelijk te worden verklaard. Oordeel rechtbank Artikel 218 Sv luidt als volgt: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’. Aan het verschoningsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies. Het verschoningsrecht is echter niet absoluut. Een inbreuk is hierop mogelijk, mits deze bij wet is voorzien. De categorieën beroepsuitoefenaars die zich op het verschoningsrecht kunnen beroepen, zijn beperkt in aantal. In de wet is niet geregeld aan welke beroepsuitoefenaars het verschoningsrecht toekomt. In de onderhavige zaak is onweersproken sprake van het professioneel verschoningsrecht en behoort de advocaat tot de ‘klassieke vier’ beroepsbeoefenaars aan wie een verschoningsrecht toekomt. Artikel 11a van de Advocatenwet bepaalt, samengevat, dat de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding is verplicht. Artikel 45a van de Advocatenwet bepaalt dat de deken van de Orde in het arrondissement belast is met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet door advocaten die kantoor houden in het arrondissement. Op grond van lid 2 van dat artikel is ten behoeve van het houden van dit toezicht de advocaat niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht bedoeld in artikel 11a van die wet. In dat geval geldt voor de deken alsmede voor de door hem ten behoeve van de uitoefening van het toezicht ingeschakelde medewerkers, personeel en andere personen een geheimhoudingsplicht, gelijk als die bedoeld in artikel 11a Advocatenwet. In de Derde nota van wijziging van de Advocatenwet wordt de bewoording “gelijk aan die bedoeld in artikel 11a Advw” als volgt toegelicht: "Met deze bepaling wordt de zogenoemde afgeleide geheimhoudingsplicht ingevoerd in de Advocatenwet. Deze afgeleide geheimhoudingsplicht rust op een ieder die op grond van de wet de bevoegdheid heeft om in voorkomende gevallen de geheimhoudingsplicht te doorbreken die op grond van het voorgestelde artikel 11a van de Advocatenwet rust op de advocaat, diens medewerkers, diens personeel alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening. De afgeleide geheimhoudingsplicht is van dezelfde omvang als de verplichting van de oorspronkelijke geheimhouder, en beoogt te voorkomen dat vertrouwelijke informatie waartoe een derde toegang heeft met doorbreking van de geheimhoudingsplicht, bijvoorbeeld in het kader van toezichtactiviteiten, openbaar worden. Met deze bepalingen wordt bevestigd hetgeen op grond van jurisprudentie reeds langer is erkend, met als achtergrond dat het afgeleide verschoningsrecht illusoir zou zijn indien het zich niet zou uitstrekken tot de adviezen die de deskundige aan de advocaat heeft uitgebracht op basis van de hem door de advocaat verstrekte vertrouwelijke gegevens. Met het in de Advocatenwet vastleggen van de afgeleide geheimhoudingsplicht wordt overigens geen afbreuk gedaan aan de jurisprudentie die zich hierover in de praktijk reeds heeft gevormd, ook zonder de wettelijke vastlegging ervan geldt een afgeleide geheimhoudingsplicht voor derden die op grond van de wet met doorbreking van de geheimhoudingsplicht toegang hebben tot vertrouwelijke dossiers van beroepsbeoefenaren.” De Memorie van Antwoord vermeldt: "Door het voorgestelde artikel 11a en de verwijzingen hiernaar in de genoemde overige artikelen van de Advocatenwet verkrijgen de daar genoemde personen een zelfstandige wettelijke geheimhoudingsplicht en kunnen zij zich beroepen op artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering.” In antwoord op de vraag naar de omvang van de doorbreking van de geheimhoudingsplicht heeft de staatssecretaris onder meer als volgt geantwoord: “In het voorstel zijn slechts zeer beperkte mogelijkheden voor de doorbreking van de geheimhoudingsplicht opgenomen. (..) In de meeste gevallen zal het hierbij gaan om gevallen waarbij de lokale dekens de geheimhoudingsplicht doorbreken. Om effectieve kwaliteitstoetsing, toezicht en tuchtrecht mogelijk te maken, mag in deze gevallen de geheimhoudingsplicht niet worden tegengeworpen. De doorbreking is hierbij bovendien doelgebonden en zo beperkt mogelijk gehouden; daarom is ook aan de personen die de kwaliteitstoetsing of het toezicht uitoefenen een zelfstandige geheimhoudingsplicht opgelegd, gelijk aan die van de oorspronkelijke geheimhoudingsplichtige (de advocaat).

Op grond van artikel 94 Sv zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid. Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv, mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde brieven of geschriften in beslag worden genomen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (zogenaamde corpora et instrumenta delicti), omdat dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan die persoon toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Ten slotte kan - onder zeer uitzonderlijke omstandigheden - het belang van de waarheidsvinding een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Wel kan dat het geval zijn wanneer de verschoningsgerechtigde wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Bij de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, spelen de aard en de ernst van de feiten waarop de verdenking betrekking heeft, een belangrijke rol. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht onevenredig worden getroffen. Bij de beoordeling of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het verschoningrecht van een advocaat rechtvaardigen, dienen de volgende factoren in aanmerking te worden genomen: - de aard en de ernst van de verdenking in de strafzaak, - de omstandigheid of het een tegen de advocaat bestaande verdenking betreft, - het belang van de betreffende gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek, en - de vraag of de betreffende gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen. Oordeel rechtbank De rechtbank is van oordeel dat hier geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen. De omvangrijke fraude waarop het strafrechtelijk onderzoek van de officier van justitie ziet betreft weliswaar een ernstig feit dat voor grote maatschappelijke onrust heeft gezorgd, temeer aangezien deze is gepleegd binnen het kantoor van de landsadvocaat, maar dit is op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarvoor het verschoningsrecht van de deken dient te wijken. Van belang is dat het strafrechtelijk onderzoek ziet op fraude in het kader van de notariële praktijk van Pels Rijcken en er geen sprake is van een verdenking jegens de advocaten van dat kantoor van wie de deken in het kader van haar onderzoek informatie heeft gekregen. Voorts blijkt onvoldoende dat met het gebruik van de inbeslaggenomen stukken een zeer zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid en heeft de officier van justitie niet weersproken dat deze informatie op andere wijze zou kunnen worden verkregen. Het beklag van de deken zal daarom gegrond worden verklaard.

De rechtbank verklaart de Orde van Advocaten Den Haag niet-ontvankelijk in zijn beklag. De rechtbank verklaart het beklag ten aanzien van de deken van de Orde van Advocaten te Den Haag gegrond en gelast de teruggave aan de deken van de in beslag genomen stukken.” 5. De verschillende grondslagen van het verschoningsrecht in relatie tot de toezichthoudende functie van de deken 5.1 Het verschoningsrecht is een uitzondering op de verplichting dat eenieder die daartoe door de rechter wordt opgeroepen een getuigenis aflegt en kan tevens worden ingeroepen in het kader van, onder meer, de inbeslagneming van gegevens of een bevel tot uitlevering van gegevens. De ratio van deze uitzondering is dat in sommige gevallen het algemeen belang dat wordt gediend met een verschoningsrecht zwaarder dient te wegen dan het belang van waarheidsvinding in rechte. 5.2 De kaders van het verschoningsrecht zijn voor een groot deel in de jurisprudentie ontwikkeld. Steeds wanneer zich een nieuwe ontwikkeling voordoet waarbinnen het verschoningsrecht speelt, ontstaan er zowel voor de wetgever als voor de rechtspraktijk nieuwe en vaak complexe kwesties waarin knopen moeten worden doorgehakt. De laatste tijd ligt de focus vooral op de wijze waarop het verschoningsrecht moet worden gewaarborgd bij de inzet van (digitale) opsporingsbevoegdheden. Het meest recente en sprekende voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen gesteld door het hof ’s-Hertogenbosch, die verband hielden met de vordering van gegevens door het openbaar ministerie bij aanbieders van communicatiediensten en de wijze waarop hierbij het verschoningsrecht moet worden gewaarborgd. Bij gebreke van een hierop toegesneden wettelijke regeling formuleerde de Hoge Raad vuistregels voor de te volgen procedure. Ook in de onderhavige zaken die zijn aangekaart door het BFT en de deken van de Orde van Advocaten doemen nieuwe verschoningsrechtelijke vragen op, die voortvloeien uit de positie die toezichthouders van verschoningsgerechtigden ten opzichte van de opsporende instanties innemen. 5.3 Om vat proberen te krijgen op de voetangels en klemmen die hierbij spelen zal ik, voordat ik op de middelen inga, eerst de uiteenlopende grondslagen waarop het verschoningsrecht kan berusten in kaart brengen. Vervolgens sta ik stil bij de functie en rol van de deken als toezichthouder. Daarbij komt ook de doorbreking van de geheimhoudingsplicht van advocaten jegens de deken aan bod en de daaruit voortvloeiende van de advocaat afgeleide geheimhoudingsplicht voor de deken. Tot slot zal ik beargumenteren op welke grondslag mijns inziens het verschoningsrecht van de deken kan worden gebaseerd. Terminologie 5.4 Het verschoningsrecht dat in deze conclusie centraal staat betreft het verschoningsrecht dat voortvloeit uit een geheimhoudingsplicht. In de navolgende beschouwing onderscheid ik daarin drie typen met elk een verschillende grondslag: - het professioneel verschoningsrecht en het hieruit afgeleid verschoningsrecht, - het lex-specialisverschoningsrecht en - het functioneel verschoningsrecht. 5.5 In de literatuur en de jurisprudentie worden de termen ‘professioneel verschoningsrecht’ en ‘functioneel verschoningsrecht’ door elkaar en als synoniemen gebezigd. In deze conclusie zal ik term ‘professioneel verschoningsrecht’ reserveren voor het verschoningsrecht dat van toepassing is bij de uitoefening van bepaalde vertrouwensberoepen zoals dat van de notaris en de advocaat. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie echter ook aangenomen dat op grond van de maatschappelijke functie van een persoon of instelling – die niet direct betrekking heeft op een hulpverleningsrelatie met een cliënt – een verschoningsrecht kan worden toegekend. Ook al kan de grens tussen een beroep en een functie een vloeiende zijn, zal ik voor dit type verschoningsrecht in deze conclusie de term ‘functioneel verschoningsrecht‘ gebruiken, omdat deze term bij de analyse van de positie van de toezichthouders die zich in onderhavige beklagprocedures uitdrukkelijk beroepen op een uit hun functie voortvloeiend zelfstandig verschoningsrecht, goed aansluit. Het professioneel verschoningsrecht 5.6 Het professioneel verschoningsrecht is in het Wetboek van Strafvordering in art. 218 verankerd en toegekend aan hen die “uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn”. De wettelijke bepaling is breed geformuleerd en benoemt niet aan welke subjecten het verschoningsrecht wordt toegekend. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de kring van professioneel verschoningsgerechtigden beperkt tot de zogenaamde vertrouwensberoepen, waaronder advocaten, notarissen, artsen en geestelijken worden begrepen (‘het klassieke kwartet’). De grondslag van het professioneel verschoningsrecht is gelegen in een in Nederland algemeen geldend rechtsbeginsel, dat meebrengt dat “bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden”. 5.7 Met de fundering van het professioneel verschoningsrecht op een algemeen rechtsbeginsel wordt bevestigd dat het verschoningsrecht een publiek belang dient. Het gaat niet alleen om het belang van de individuele cliënt of patiënt, maar ook om het maatschappelijk belang dat potentiële hulpbehoevenden niet geremd worden bij het inroepen van bijstand. Ook brengt deze basis met zich dat het rechtsbeginsel in alle rechtsgebieden gelijk is en dat het verschoningsrecht niet per definitie een wettelijke grondslag behoeft. Voor de interpretatie van het professioneel verschoningsrecht is (de ratio van) het algemeen rechtsbeginsel doorslaggevend. De rechter dient voor de bepaling van de inhoud van het verschoningsrecht daarom primair te rade te gaan bij (de ratio van) dit algemene rechtsbeginsel bij de toepassing van wettelijke bepalingen voor zover deze door dit algemene rechtsbeginsel worden bestreken. Het afgeleid verschoningsrecht 5.8 Het professioneel verschoningsrecht strekt zich ook uit tot eenieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennisneemt van informatie van de oorspronkelijke professioneel verschoningsgerechtigde. Op hen rust een afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich brengt. Dit geldt bijvoorbeeld voor medewerkers van de verschoningsgerechtigde of de organisatie waarin deze werkt of voor een deskundige die door de verschoningsgerechtigde wordt ingeschakeld en daartoe informatie verkrijgt waarop de geheimhoudingsplicht rust. Op deze manier wordt voorkomen dat verschoningsgerechtigde informatie via anderen toch openbaar wordt. Het afgeleid verschoningsrecht is inhoudelijk analoog aan en van dezelfde omvang als het oorspronkelijke verschoningsrecht. 5.9 Procedureel bestaat er tussen het oorspronkelijke verschoningrecht en het afgeleid verschoningsrecht wel een belangrijk onderscheid. Bij een afgeleid verschoningsrecht is het de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde die beslist over de vraag of het verschoningsrecht in het geding is en of daarvan gebruik moet worden gemaakt. Het afgeleid verschoningsrecht is in die zin afhankelijk van het oorspronkelijke verschoningsgerecht. Slechts als de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde zich op zijn verschoningsrecht beroept en dit beroep door de rechter wordt gehonoreerd, kan ook het afgeleid verschoningsrecht worden geëffectueerd. In lijn hiermee is de procedure ex art. 98 Sv ingericht en in de jurisprudentie nader vormgegeven.

8.7 Het verschoningsecht is niet absoluut. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is aanvaard dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen waarin het belang van dat de waarheid aan het licht komt, ook betreffende hetgeen waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd, moet prevaleren boven de eerbiediging van het verschoningsrecht. 8.8 De Hoge Raad stelt in zijn jurisprudentie voorop dat de beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt niet in een algemene regel is samen te vatten, maar dat uit zijn jurisprudentie een aantal factoren zijn te destilleren die in de afweging kunnen worden betrokken, zoals de omstandigheid dat sprake is van ernstige delicten en de omstandigheid dat de gegevens niet op andere wijze kunnen worden verkregen. Voor een doorbreking van het verschoningsrecht gelden zware motiveringseisen, waarbij beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moeten worden betrokken. Het moet aldus gaan om een ernstig delict, waarbij de gegevens niet op een andere minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. De inbreuk op het verschoningsrecht mag bovendien niet verder gaan dan strikt nodig is voor de opheldering van het vermoedelijke strafbare feit; daarbij moet ook voorkomen worden dat de belangen van (bijv.) andere cliënten onevenredig worden geschaad. 8.9 In jurisprudentie ten aanzien van advocaten en notarissen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn indien een notaris of advocaat zelf wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit. Het enkele feit dat een advocaat of notaris als verdachte wordt aangemerkt in een zaak is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Er moet sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een ernstig strafbaar feit. Daarbij is de mate van ‘stevigheid’ van de verdenking niet doorslaggevend. Bij een beoordeling van de ernst van een strafbaar feit kan het strafmaximum een rol spelen, maar ook de vraag wie het strafbare feit heeft gepleegd en welke belangen met het plegen van het feit worden geschaad. In dit kader lijkt de Hoge Raad betekenis toe te kennen aan de vraag of de verdenking samenhangt met de kern van de werkzaamheden van advocaten of notarissen en het vertrouwen dat de samenleving in deze beroepen stelt aantast. Ik merk op dat ook wanneer sprake is van een verdenking van een ernstig strafbaar feit tegen de verschoningsgerechtigde, de hiervoor onder 8.8 vermelde uitgangspunten gelding hebben. 8.10 De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak in enkele gevallen de doorbreking van het verschoningsrecht op grond van zeer uitzonderlijke omstandigheden aanvaard zonder dat tegen de verschoningsgerechtigde een verdenking bestond. Deze gevallen betreffen, voor zover ik heb kunnen nagaan, alle een doorbreking van het medisch verschoningsrecht. Ten aanzien van het verschoningsrecht van advocaten en notarissen heb ik geen voorbeelden aangetroffen. AG Harteveld kwam in zijn conclusie van 8 december 2023 tot eenzelfde observatie. “In alle situaties waarin de doorbrekingsgrond tot dusver in de jurisprudentie is aangenomen, was de advocaat tevens verdachte en hield de inbeslagneming van voorwerpen daarmee rechtstreeks verband.” In een voetnoot breidt hij deze bevinding uit tot het notariaat: “het aannemen van deze grond jegens een advocaat/notaris is vooralsnog, voor zover ik heb kunnen zien, zonder precedent.” 8.11 Ondersteuning voor het uitgangspunt dat het verschoningsrecht van advocaten en notarissen slechts kan worden doorbroken indien zij in de strafzaak waarin het beslag is gelegd als verdachte zijn aangemerkt, is te vinden in een drietal beschikkingen van de Hoge Raad van 30 oktober 2007. In deze zaken stond (steeds) het verschoningsrecht van een notaris centraal (waarvan het klagende notariskantoor een verschoningsrecht afleidde) ten aanzien van tijdens een doorzoeking van het kantoor in beslag genomen stukken. De rechtbank oordeelde in alle drie zaken dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden. In de zaak waarin het beslag was gelegd, was van een verdenking tegen de betreffende notarissen echter geen sprake – de verdachten waren cliënten die van hun diensten gebruik hadden gemaakt. Dit bracht de Hoge Raad tot het oordeel dat de rechtbank de doorbreking van het verschoningsrecht niet toereikend had gemotiveerd. Daaraan deed (kennelijk) niet af dat de drie notarissen in kwestie inmiddels, in afzonderlijke strafzaken tegen de betreffende notarissen, wél als verdachte waren aangemerkt. Wel leidde dit ertoe dat de klagende notariskantoren volgens de Hoge Raad geen belang hadden bij vernietiging van de beschikking. In de drie zaken tegen de betreffende notarissen was namelijk inmiddels eenzelfde beslag gelegd en de Hoge Raad verwierp bij beschikkingen van dezelfde datum het cassatieberoep in de beklagprocedures waarin dát beslag aan de orde was. Uit deze arresten kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de vraag of de geheimhouder in kwestie als verdachte is aangemerkt (op zijn minst) zwaar weegt. Annotator Schalken gaat een stap verder en sluit in zijn noot bij deze arresten uit dat van de doorbrekingsgrond sprake kan zijn in het geval de geheimhouder niet zelf verdachte is. “De boodschap is duidelijk: Hoe groot het opsporingsbelang ook is eerst behoren de aanwijzingen tegen de geheimhouder het niveau van art. 27 Sv te hebben bereikt.” 8.12 Ik zie ook thans geen aanleiding om hier anders over te denken en meen in het verlengde hiervan dat de verdenking van een ernstig strafbaar feit tegen een, inmiddels overleden, notaris of zijn vennootschappen, de doorbreking van het verschoningsrecht van zijn kantoorgenoten niet rechtvaardigt. Dit zou een onwenselijke uitholling van het verschoningsrecht inhouden, die niet te verenigen is met het karakter en de ratio ervan. 8.13 In dit kader dringt zich wel de vraag op of de (in onderhavige zaak niet aan de orde zijnde) omstandigheid dat de informatie waarop het beslag ziet door de deken verkregen is van een advocaat, die in een strafrechtelijk onderzoek is aangemerkt als verdachte van een ernstig strafbaar feit, aanleiding kan zijn voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het zelfstandige verschoningsrecht van de deken kan worden doorbroken. 8.14 Ik denk dat ongeacht de grondslag waarop het zelfstandige verschoningsrecht van de deken berust, in navolging van het standpunt dat ik heb ingenomen in de samenhangende zaak ten aanzien van het BFT, het in het belang is van de effectieve uitoefening van de toezichtfunctie, het toezichttraject en het opsporingsonderzoek strikt te scheiden. Dan is ook een verdenking jegens een advocaat waarvan informatie door de toezichthouder is verkregen, niet direct reden voor doorbreking van het verschoningsrecht van de toezichthouder. Als dit wel voldoende zou kunnen zijn voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden die het doorbreken van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen, dan zou het openbaar ministerie zich in die gevallen, in plaats van zelf opsporingsonderzoek uit te voeren, tot de toezichthouder kunnen wenden voor de resultaten van het toezichtonderzoek. Dit zijn gegevens die verkregen zijn in omstandigheden waarbij de advocaat zich niet op zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht kon beroepen. Hiermee zou de deken verworden tot een verlengstuk van justitie en de positie van de deken als onafhankelijke toezichthouder onder druk komen te staan. Dat lijkt mij een onwenselijke ontwikkeling. Bespreking van het middel 8.15 Ik keer terug naar het middel.

9.1 De middelen falen. 9.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven. 9.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

In de zaak van het BFT wordt nog een derde vraag aan de orde gesteld, die verband houdt met het afgeleid verschoningsrecht van het BFT, die in de onderhavige zaak niet relevant is. Wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet op het notarisambt, Stb. 2011, 470, in werking getreden op 1 januari 2013, Kamerstukken 32 250. Wet positie en toezicht advocatuur van 1 oktober 2014, Stb. 2014, 354, in werking getreden op 1 januari 2015, Kamerstukken 32 382. Zie voor een uitgebreidere beschrijving S. Roes, ‘Toezicht op het notariaat, in het bijzonder door het Bureau Financieel Toezicht,’ in: Toezicht tegen het licht. Deventer: Kluwer 2015, p. 135-145. Art. 46 e.v. Advocatenwet. Art. 45a-45h Advocatenwet. Zie www.collegevantoezichtnova.nl. Voor het BFT is deze gestoeld op art. 2:5 Awb en voor de deken geldt dat hij deze geheimhoudingsplicht reeds uit hoofde van zijn ambt en beroep heeft. Een greep uit de literatuur en de parlementaire geschiedenis: Ten aanzien van de Wna: zie de verschillende bijdragen uit het themanummer van JBN (2011, afl. 5), waaronder J. Holtman, Drie aspecten van het Wetsvoorstel Hammerstein, JBN 2011/27, p. 3-5; P.C. van Es, De beperking van de notariële geheimhoudingsplicht in het Wetsvoorstel Hammerstein, JBN 2011/28, p. 6-8 en R. Wisse, Toezicht op kwaliteit en integriteit in het notariaat, JBN 2011/29, p. 11-13; daarnaast onder meer Mr. H.F. Van den Haak, Wijziging van de Wet op het notarisambt c.a. Vijf desiderata, WPNR 2011, p. 441–451; E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen & D.M.S. Gribling, Wetswijziging Wna: afschaffing geheimhoudingsplicht gerechtvaardigd? Over de uitdijende macht van het BFT, WPNR 2012/6937, p. 502-509 en H.J. van den Noort, Toezicht en handhaving door het BFT, WPNR 2012/6955, p. 923-931. Zie ook de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer, waar zorgen werden geuit over de doorbreking van het ambtsgeheim, Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, nr. D, Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie, p. 5. Ten aanzien van de Advocatenwet: zie onder meer T.N.B.M. Spronken, Verschoningsrecht onder toezicht. Bespiegelingen over de aanpassing van de Advocatenwet, in: Stof tot overpeinzing. Liber amicocum voor Floris Bannier. Den Haag: Sdu 2011, p. 133-140; R. Sanders en N. Hupkes, Heiligt het doel de middelen? Over het spanningsveld tussen toezicht en het beroepsgeheim van advocaten, NJB 2014/359. Zie ook de zorgen die door de NOvA werden geuit die tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aan de orde werden gesteld, zie met name het nader verslag, Kamerstukken II 2012/13, 32 382, nr. 12 en de nota naar aanleiding van het nader verslag, Kamerstukken II 2012/13, 32 382, nr 13. Voor een bespreking van het wetgevingsproces en de interactie daarin tussen de NOvA en de minister en (later) staatssecretaris zie D.J. Hesemans, De Wet positie en toezicht advocatuur, AA 2015/0142. Art. 111a lid 3 Wna en art. 45a lid 2 Advw. Zie onder 5.27-5.29 hierna en de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:818, onder 5.22. Zie onder 5.23-5.36 hierna. In het klaagschrift van de deken wordt op p. 3 gesteld dat de kwestie wordt voorgelegd aan de rechtbank omdat beantwoording van de vragen: (i) wat is de aard en de omvang van het verschoningsrecht dat de deken uit hoofde van zijn/haar toezichthoudende bevoegdheden toekomt en (ii) welke mogelijkheden heeft het OM om dat verschoningsrecht te doorbreken? van cruciaal belang is voor het effectief functioneren van het toezicht op de advocatuur. Te raadplegen via www.advocatenorde-denhaag.nl. Het na afronding van het onderzoek gepubliceerde persbericht is te raadplegen via www.bureauft.nl. Twee notarissen erkenden schuld en stopten met de uitoefening van hun beroep. Zij werden, evenals een derde notaris, door de tuchtrechter op 25 mei 2022 relatief mild gestraft met een berisping. Zie voor de uitspraken Kamer voor het notariaat Den Haag 25 mei 2022, ECLI:NL:TNORDHA:2022:10 (twee notarissen) en ECLI:NL:TNORDHA:2022:11 (kandidaat-notaris). Een van de vier notarissen had volgens de Kamer consciëntieus en met grootst mogelijke zorgvuldigheid gehandeld. De klacht jegens hem werd ongegrond verklaard. Zie voor de uitspraak Kamer voor het notariaat Den Haag 25 mei 2022, ECLI:NL:TNORDHA:2022:9 (toegevoegd notaris). De vier notarissen ten aanzien van wie het BFT een onderzoek heeft ingesteld en tuchtklachten heeft ingediend, zijn in het strafrechtelijk onderzoek tot dusver niet als verdachten aangemerkt. Voetnoot 1: Kamerstukken I, 2013-2014, 32 382, C, Memorie van Antwoord, 18 juni 2014, pag. 5 Voetnoot 2: Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32382 nr. C, onder 3. Voetnoot 3: ECLI:NL:PHR:2021:18. Voetnoot 4: vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422 Voetnoot 5: vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262 Voetnoot 6: vlg. HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9494 Voetnoot 7: vlg. HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4418, HR NJ 2002,438 en HR NJ 2002, 439 Voetnoot 8: vgl. HR 19 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7284. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375. Zie ook de hieraan voorafgaande uitgebreide conclusie van AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, waarin hij een historisch overzicht geeft van de ontwikkelingen rondom het verschoningsrecht in de strafrechtelijke context en de complexiteit van de verschoningsrechtelijke thematiek. Dit is anders voor het verschoningsrecht uit art. 217 Sv (familiaal verschoningsrecht) en art. 219 Sv (nemo-teneturverschoningsrecht). Een soortgelijke categorisering wordt aangebracht door T. Bertens & F. Vellinga-Schootstra in ‘Grondslagen en strafprocessuele gevolgen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de arts, advocaat en notaris’, in: Preadviezen 2013 Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Boom, Den Haag 2013, p. 171-234. Naast het professioneel verschoningsrecht vermelden zij de erkenning in het strafrecht van verschoningsrecht voortvloeiend uit een maatschappelijke functie en verschoningsrecht dat besloten ligt in een in bijzondere wetgeving neergelegde geheimhoudingsplicht (p. 174). Zie voor een uitgebreide beschouwing (en een andere categorisering) G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, Kluwer, Deventer 2003, p. 114-127. Mols onderscheidt in de eerste plaats een uit een wettelijke geheimhoudingsplicht te destilleren verschoningsrecht en daarnaast “buiten-rechte geheimhoudingsplichtigen die zijn erkend als subject van het verschoningsrecht”. Vaststelling van zo’n geheimhoudingsplicht buiten rechte gebeurt volgens Mols “aan de hand van de wet, de gewoonte (het klassieke kwartet), met behulp van analogie (de medewerker van het Buro voor Rechtshulp), aan de hand van het algemeen normbesef en maatschappelijke ontwikkelingen (journalisten), en aan de hand van andere geschreven regels dan de wet.” Tot slot wijs ik op F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), Maastricht: Uitgeverij Gianni 2004. Fernhout bespreekt achtereenvolgens het professioneel verschoningsrecht, het lex-specialisverschoningsrecht en het ‘Happy Familyverschoningsrecht’. Fernhout, a.w. p. 274, gebruikt om deze reden voor dit type verschoningsrecht de term Happy Familyverschoningsrecht, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Happy Family, HR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein, waarin deze grondslag voor het aannemen van een verschoningsrecht voor het eerst werd geïntroduceerd. Het notariaat betreft een ambt, hetgeen betekent dat in geval van notarissen ook wel wordt gesproken van een ambtsgeheim.

Zie de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:818, onder 6.19-6.35. Zie hiervoor op www.advocatenorde.nl. het dossier Toezicht op de advocatuur/ Onafhankelijk toezichthouder Advocatuur (OTA). Zie ook de Kamerbrief van Weerwind, Toezicht advocatuur (toezegging commissiedebat Juridische beroepen 10 april 2024), 13 mei 2024, Kamerstukken II 2023-24, 29 279, nr. 852 en de Beslisnota bij deze Kamerbrief met toelichting op versterking toezicht advocatuur, 26 april 2024, 5430852. Een wetsvoorstel is weliswaar aangekondigd, maar nog niet ingediend. Zie reeds HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173, m.nt. W.L. Haardt (Notaris Maas), rov. 3.6 en meer recent bijv. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375 (prejudiciële vragen, rov. 6.2.3). Zie onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 en HR 4 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1324, rov. 2.4. Zie onder meer HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005/273 m. nt. G. Knigge; HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:223; HR 4 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1324. T.a.v. notarissen zie onder meer HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5665, rov. 4.3 en HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3314, rov. 3.2 en t.a.v. advocaten onder meer HR 30 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Y. Buruma; HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439 m.nt. Y Buruma en HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1740 m.nt. F. Vellinga-Schootstra. Ik wijs ook op HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3369, NJ 2011/222 m.nt. M.J. Borgers, waarin de Hoge Raad opmerkt dat bij een doorbreking van het verschoningsrecht van de advocaat “met name [moet] worden gedacht” aan het geval dat de advocaat verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad voorts dat het in een geval waarin de advocaat zelf geen verdachte is de officier van justitie en de rechter-commissaris bij toepassing van art. 126aa Sv “niet vrijstaat het belang van het verschoningrecht af te wegen tegen het belang van de waarheidsvinding in de zaak waarin is afgeluisterd en mededelingen die weliswaar onder het verschoningsrecht vallen aan het dossier toe te voegen op de grond dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding” (rov. 3.12.4). Zie voor een uitgebreid overzicht van gevallen waarin het verschoningsrecht van advocaten en notarissen werd doorbroken N. Fanoy, ‘De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat’, Apeldoorn: Maklu-Uitgevers 2017 (diss.), p. 251 e.v. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1740, NJ 2014/93 m.nt. F. Vellinga-Schootstra. Zie HR 21 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7817, NJ 2008/630 m. nt. J.L. Legemaate (Erasmus MC), waarin een arts werd verdacht van dood door schuld, een culpoos delict met een relatief laag strafmaximum. Zie de conclusie van voormalig AG Vellinga voorafgaand aan de zaak, ECLI:NL:PHR:2008:BD7817, onder 19-21. Vgl. AG Harteveld in zijn conclusie van 21 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:307: “6.7 De vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden laat zich niet in het algemeen beantwoorden. Dit kan onder meer het geval zijn als de verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, zij het dat deze enkele omstandigheid niet toereikend is om het verschoningsrecht te doorbreken. Andere factoren die bij de beoordeling van de uitzonderlijkheid van de omstandigheden een rol (kunnen) spelen, zijn de aard en zwaarte van de delicten waarop de verdenking betrekking heeft, de aard en omvang van de gegevens die voor het opsporingsonderzoek nodig zijn en de eventuele alternatieven om die gegevens te verkrijgen.” Zie onder meer HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070, NJ 2005/273 m. nt. G. Knigge (Stichting Academisch centrum voor jeugd- en kinderpsychiatrie); HR 9 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2386, NJ 2006/ 622 m. nt. J. de Boer (Savanna); HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6088, NJ 2012/537 m. nt. J. Legemaate (HAP Utrecht); HR 14 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9943, NJ 2013/561 m.nt. J. Legemaate. In deze zaken ging het om minderjarige slachtoffers van zeden-, gewelds- en/of levensdelicten. Betekenis werd onder meer toegekend aan de aard en de ernst van het feit, de omstandigheid dat de informatie niet op andere, minder ingrijpende wijze, kon worden verkregen en (in geval van een levensdelict) de uit art. 2 EVRM voortvloeiende verplichting van de staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek.

Voetnoot 123. HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5665, NJ 2008/114 m.nt. T.M.C.J. Schalken; HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5666; HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5667. HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5611, NJ 2008/115 m.nt. T.M.C.J. Schalken; HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5612; HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5614; HR 30 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5615. NJ 2008/115, par. 2 van de noot. Zie de conclusie in de samenhangende zaak, ECLI:NL:PHR:2024:818, onder 6.36.

Het is immers opmerkelijk dat ten gevolge van de verschillen in regelgeving het klaagschrift van het BFT ongegrond is verklaard en het klaagschrift van de deken van de Orde van Advocaten gegrond, terwijl daarbij op het eerste oog inhoudelijk dezelfde vragen aan de orde zijn. 2De zaak 2.1 De onder het BFT en de deken van de Orde van Advocaten gelegde beslagen spruiten voort uit de fraude die tussen 1996 en 2020 heeft plaatsgevonden bij het kantoor van de landsadvocaat Pels Rijcken , waarbij de aan dat kantoor verbonden notaris [betrokkene 1] , als verdachte is aangemerkt. Nadat [betrokkene 1] op 31 augustus 2020 door de FIOD werd geïnformeerd dat er een strafrechtelijk onderzoek naar hem was ingesteld en hij door Pels Rijcken op non-actief was gesteld, benam hij zich op 6 november 2020 van het leven. Pels Rijcken maakte in maart 2021 bekend dat het slachtoffer was geworden van jarenlange fraude waarvan de omvang in 2022 werd geschat op bijna 17 miljoen euro. De fraude kreeg veel aandacht in de media en veroorzaakte een grote schok bij het notariaat, de advocatuur en de politiek. Er werden diverse onderzoeken gestart onder andere door het Bureau Financieel Toezicht en door de deken van de Haagse Orde van Advocaten. Onderzoek deken Haagse Orde van Advocaten 2.2 De (toenmalig) deken van de Haagse Orde van Advocaten heeft het onderzoek op 12 augustus 2021 afgerond en daarover een persbericht naar buiten gebracht. Het onderzoek was gericht op de mogelijke rol van advocaten van Pels Rijcken bij de notariële fraude en op het functioneren van de advocatuurlijke kantoororganisatie van Pels Rijcken . Naar aanleiding van het onderzoek werd door de deken geconcludeerd dat niet is gebleken van betrokkenheid van advocaten van Pels Rijcken bij de fraude, maar dat wel sprake is geweest van tekortkomingen in de kantoororganisatie, ook al werd voldaan aan de advocatuurlijke regelgeving. Onderzoek door het Bureau Financieel Toezicht 2.3 Ook het BFT stelde een onderzoek in naar aanleiding van de fraude waarvan [betrokkene 1] door het openbaar ministerie werd verdacht. Door het BFT is op 3 november 2021 vastgesteld dat de fraude was gepleegd door [betrokkene 1] en dat daardoor een tekort van ca. 11 miljoen euro was ontstaan op de derdenrekening van Pels Rijcken waarvan vanaf 2003 geld dat toebehoorde aan derden/cliënten op frauduleuze wijze werd onttrokken. Hierbij maakte [betrokkene 1] gebruik van meerdere stichtingen, vervalste stukken en diende hij onjuiste interne declaraties in. Ook rente op derdengelden die bij Pels Rijcken in beheer waren, werd niet volledig uitgekeerd aan de rechthebbenden. Het BFT heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] alleen handelde, maar dat het interne en collegiale toezicht van Pels Rijcken was tekortgeschoten. Jegens vier notarissen die werkzaam waren bij Pels Rijcken heeft het BFT onderzoeksrapporten opgemaakt en tegen deze notarissen zijn door het BFT tuchtklachten ingediend. Het strafrechtelijk onderzoek “ [naam] ” 2.4 Door het openbaar ministerie is al in de periode 2015-2016, naar aanleiding van meldingen van banken, een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de naam “ [naam] ” naar de notariële fraude bij Pels Rijcken . [betrokkene 1] werd in dit onderzoek op 13 februari 2019 als verdachte aangemerkt en op 11 juni 2020 werd ook zijn echtgenote [betrokkene 2] als verdachte aangemerkt. Beiden zijn door de FIOD in de periode van 12 september 2020 – 23 oktober 2020 als verdachten gehoord. Op 30 oktober 2020 deed Pels Rijcken aangifte tegen [betrokkene 1] . Ook het BFT heeft, aangifte gedaan tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Op 7 januari 2022 zijn in het strafrechtelijk onderzoek eveneens twee rechtspersonen, [A] B.V. en [B] B.V. als verdachten aangemerkt. Vanaf dat moment richtte het strafrechtelijk onderzoek zich op het handelen van [betrokkene 2] en de twee rechtspersonen. 3Het beslag bij de deken van de Orde van Advocaten 3.1 In het strafrechtelijk onderzoek is door de officier van justitie bij de rechter-commissaris op 11 november 2021 een vordering ex art. 105 Sv ingediend om aan de deken de uitlevering van stukken ter inbeslagneming te bevelen, te weten de door de deken verkregen of opgemaakte stukken in het kader van het toezichtonderzoek naar aanleiding van de geconstateerde fraude binnen Pels Rijcken . 3.2 De deken heeft op 3 februari 2022, onder protest, het naar aanleiding van het onderzoek opgestelde onderzoeksrapport van 12 augustus 2021 uitgeleverd. Het rapport is door de rechter-commissaris in beslag genomen. De beschikking van de rechter-commissaris ex art. 98 Sv 3.3 De deken heeft, eveneens, op 3 februari 2022 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris de stukken in beslag te nemen. Daarbij heeft de deken een beroep gedaan op haar geheimhoudingsplicht ex art. 45a Advocatenwet. De deken heeft ook gewezen op het verschoningsrecht van de onderzochte advocaten, dat zij niet jegens de deken als toezichthouder maar wel tegen het openbaar ministerie kunnen uitoefenen, en gesteld dat indien het openbaar ministerie vordert dat het onderzoek door de deken wordt verstrekt dit een ondermijning van het wettelijk verschoningsrecht inhoudt. 3.4 Op 25 november 2022 heeft het openbaar ministerie de vordering tot uitlevering ter inbeslagneming, gedaan op 11 november 2021, schriftelijk nader toegelicht en op voornoemd standpunt van de deken gereageerd. Daarop heeft de deken nog op 24 januari 2023 schriftelijk gereageerd. 3.5 Op 26 januari 2023 zijn door de deken, onder handhaving van het protest, de aan het onderzoeksrapport ten grondslag liggende stukken uitgeleverd. 3.6 De rechter-commissaris heeft een (ongedateerde) beschikking gewezen op de vordering tot inbeslagneming en het beslag beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 98 Sv. 3.7 Na het juridische beoordelingskader te hebben geschetst, komt de rechter-commissaris tot de volgende beschikking: “Beoordeling rechter-commissaris Zijn de stukken relevant voor de waarheidsvinding? De deken heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderzoeksrapport geen, althans onvoldoende, betrekking heeft op verdachte [betrokkene 2] zodat het relevantie ontbeert en daarom al niet vatbaar is voor beslag. Oordeel rechter-commissaris De rechter-commissaris volgt dit standpunt niet. De deken is minder goed in staat om relevantie van informatie voor het lopende strafrechtelijk onderzoek te beoordelen, omdat zij eenvoudigweg niet over alle informatie kan beschikken. Daarbij is ook van belang dat [A] B.V. en [B] B.V. inmiddels ook binnen het onderzoek door de officier van justitie als verdachte zijn aangemerkt en de vordering ook ten aanzien van hen geldt. Nu de stukken evident informatie bevatten met betrekking tot de hier in onderzoek zijnde fraude, zijn het voorwerpen die kunnen dienen de waarheid aan de dag te brengen. En daarmee zijn ze op zich ex artikel 94 Sv vatbaar voor inbeslagneming. Heeft de orde een zelfstandig of een afgeleid verschoningsrecht? De deken heeft zich op het standpunt gesteld dat haar een verschoningsrecht toekomt bij de uitoefening van de toezichttaak. Het onderzoeksrapport valt onder de geheimhoudingsplicht ex artikel 45a Advocatenwet. Verder heeft de deken zich op het standpunt gesteld dat de onderzochte advocaten met recht een beroep kunnen doen op hun verschoningsrecht jegens bijvoorbeeld het openbaar ministerie (hierna: het OM).

Bij de toepassing van artikel 11a dient zodoende altijd de overweging te zijn voor welk - zwaarwegend - doel de geheimhoudingsplicht moet worden doorbroken en hoe de verspreiding van de voor dat doel noodzakelijk verstrekte informatie zo beperkt mogelijk kan worden gehouden.” De rechtbank is van oordeel dat gelet op de weergegeven delen van de wetsgeschiedenis niet duidelijk kan worden geconcludeerd of de wetgever met het bepaalde in artikel 45a van de Advocatenwet ten aanzien van de deken het oog heeft gehad op een zelfstandig of afgeleid verschoningsrecht. In dit kader heeft de rechtbank ook acht geslagen op de conclusie van de Procureur Generaal bij de Hoge Raad van 12 januari 2021: Onder 4.7: “Toch zou ik het beroep op het eigen verschoningsrecht van de deken niet willen laten afstuiten op de grond dat ervan wordt uitgegaan dat de deken buiten het kader van de uitoefening van zijn toezichtstaak bij de zaak is betrokken. Advocaten moeten zich vertrouwelijk tot de deken kunnen wenden, waarbij de door de advocaten in die relatie gegeven informatie onder een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht van de deken moeten kunnen vallen, ruimer dan als afgeleide van het functioneel verschoningsrecht van de advocaat of als eigenschap van de toezichttaak van de deken. Voor de uitoefening van de veelvuldig erkende rol van de deken als gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep, zoals die ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van het EHRM en die niet beperkt is tot het houden van toezicht, lijkt mij een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken onontbeerlijk." Onder 4.9 “Bij de beoordeling van de vraag of voor de deken, anders dan ter bewaking van de anonimiteit van de advocaat die hem het toestel overhandigde, sprake was van een geheimhouderstuk, kan (in afgeleide zin) het beoordelingskader worden gevolgd dat van toepassing is op de advocaat van de verdachte. Het is dus van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de informatie op de telefoon daadwerkelijk bestemd was om door [betrokkene 1] aan zijn advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 rov 3.3.1). Het gaat erom of de informatie door de advocaat is verkregen – of bestemd was om aan de advocaat te worden toevertrouwd - in de normale uitoefening van zijn beroep (HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526)." Op grond van voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat aan de deken een eigen verschoningsrecht toekomt, ook in het kader van de toezichthoudende taak. In het kader van die toezichthoudende taak is het verschoningsrecht beperkt tot die informatie die aan de advocaat (van wie de deken de informatie heeft ontvangen) in de normale uitoefening van zijn beroep is toevertrouwd, maar het is aan de deken om te bepalen of dit het geval is en of hij hierop een beroep doet. Het standpunt van de officier van justitie, die uitgaat van een afgeleid verschoningsrecht dat afhankelijk is gesteld van een beroep hierop door de "originair" verschoningsgerechtigde, doet onvoldoende recht aan de positie van de deken als toezichthouder en vertrouwenspersoon van de advocatuur. Met die positie verdraagt zich slecht dat het verschoningsrecht van de deken afhankelijk zou worden gesteld van de houding van degenen op wie de deken toezicht moet houden. Daarbij komt dat het, zoals in het onderhavige geval, tot een onwerkbare situatie zou kunnen leiden, nu de deken in het kader haar van onderzoek naar de gang van zaken binnen Pels Rijcken informatie betreffende veel verschillende advocaten van het kantoor heeft ontvangen (zoals in de afschriften van de bankafschriften van de derdengeldrekening), waaronder advocaten die geen enkele relatie hebben met het handelen waarop het onderzoek van de officier van justitie is gericht en van wie bovendien geenszins vast staat dat zij op de hoogte zijn van de beslissing van de rechter-commissaris. De deken is dan ook ontvankelijk in het door haar op grond van artikel 98, vierde lid, Sv ingediende klaagschrift. De Orde van Advocaten is niet-ontvankelijk in zijn beklag, nu aan de Orde geen geheimhoudingsplicht cq. verschoningsrecht is toegekend in de wet. Zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbraak van het verschoningsrecht rechtvaardigen Standpunt van de deken De rechter-commissaris heeft grote betekenis toegekend aan de aard en de ernst van de verdenking die in het opsporingsonderzoek centraal staat. Maar die verdenking heeft géén betrekking op de deken, terwijl wel haar verschoningrecht wordt gepasseerd. In de rechtspraak worden zeer uitzonderlijke omstandigheden zelden of nooit aanwezig geacht als de verschoningsgerechtigde wiens verschoningsrecht in het geding is niet zelf verdachte is of dreigt te worden. De deken noch de (voormalig) advocaten van Pels Rijcken die aan het door de deken uitgevoerde onderzoek medewerking hebben moeten verlenen, zijn in het onderhavige opsporingsonderzoek verdachte. Alleen al daarom moet het doorbreken van hun verschoningsrecht met een beroep op het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden niet worden geaccepteerd. Voorts ontbreekt volgens de deken de relevantie van de beslagen informatie voor het onderhavig strafrechtelijk onderzoek ten aanzien van de daarin betrokken verdachten. De fraude had immers betrekking op de notariële praktijk van Pels Rijcken terwijl het onderzoek door de deken betrekking had op de vraag of de advocaten van Pels Rijcken bij de fraude waren betrokken (wat niet het geval bleek te zijn) en op de vraag in hoeverre de kantoororganisatie van de advocatentak binnen Pels Rijcken op orde was. Bij een dergelijke afwezige cq. minimale importantie van de beslagen informatie dient het zwaarwegende belang van de geheimhouding en verschoning boven kennisneming daarvan door politie en justitie te prevaleren. Tot slot betwist de deken ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit het standpunt van het OM en de rechter-commissaris, omdat de informatie op een andere manier kan worden verkregen, namelijk doordat het OM zelf onderzoek verricht. Standpunt Openbaar Ministerie Er bestaat tegen wijlen notaris [betrokkene 1] , tevens bestuursvoorzitter van het kantoor van de landsadvocaat, een stevige verdenking van grootschalige fraude die voor maatschappelijke onrust heeft gezorgd. De zeer uitzonderlijke omstandigheden in deze zaak worden in eerste instantie bepaald door de ernst en omvang van deze verdenking. Grootschalige fraude is door de Hoge Raad erkend als factor die eraan kan bijdragen dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Bovendien wordt het achterhalen van de waarheid aanzienlijk bemoeilijkt door de dood van notaris [betrokkene 1] . Geen van de advocaten die aan het onderzoek van de deken hebben meegewerkt wordt momenteel als verdachte aangemerkt en toch waren zij in meer of mindere mate bij de fraude betrokken (mogelijk zonder dat zij dat zelf wisten) en kan worden aangenomen dat zij over informatie beschikken die voor de waarheidsvinding van belang is. Veel van de notariële diensten die door de notaris [betrokkene 1] werden verleend vonden plaats in het kader van dienstverlening door advocaten. Het standpunt van de klagers dat het onderzoeksrapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken niet relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek, miskent de centrale positie van de rechter-commissaris bij de inbeslagneming van de geheimhoudergegevens van een verschoningsgerechtigde.

Deze positionering van het afgeleid verschoningsrecht brengt met zich dat een afgeleid verschoningsgerechtigde zal moeten voldoen aan een vordering tot verstrekking van voorwerpen of een bevel tot uitlevering hiervan (art. 105 Sv). Alleen geheimhouders die een zelfstandig verschoningsrecht hebben kunnen dit weigeren (zie bijvoorbeeld art. 96a Sv). Een afgeleid verschoningsgerechtigde dient dus aan het bevel tot uitlevering te voldoen en kan daarbij aangeven dat zich onder de stukken verschoningsgerechtigde informatie bevindt. De stukken worden dan uitgeleverd in een gesloten enveloppe, waarna de rechter-commissaris – conform art. 98 Sv – de oorspronkelijk geheimhouder in de gelegenheid stelt zijn standpunt naar voren te brengen. Indien de rechter-commissaris beslist dat de inbeslagneming is toegestaan, deelt hij de verschoningsgerechtigde mee dat tegen zijn beslissing beklag open staat en dat niet tot kennisneming wordt overgegaan voordat op dit beklag is beslist (art. 98 lid 3 Sv). De oorspronkelijk verschoningsgerechtigde kan vervolgens ingevolge art. 98 lid 4 Sv binnen twee weken na betekening van de beschikking een klaagschrift indienen. Indien deze dat niet doet, heeft de Hoge Raad bepaald dat het ervoor gehouden moet worden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Indien de beslagene (niet zijnde de geheimhouder) zelf een klaagschrift heeft ingediend tegen de inbeslagneming, dan is deze hierin niet-ontvankelijk voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. Het lex-specialisverschoningsrecht 5.10 Een verschoningsrecht kan ook besloten liggen in een specifieke wettelijke geheimhoudingsplicht, ook wel het lex-specialisverschoningsrecht genoemd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is hiervan alleen sprake “indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging tussen het belang van handhaving van de geheimhoudingsplicht en het belang van waarheidsvinding door de wetgever is verricht.” Het lex-specialisverschoningsrecht werd door de Hoge Raad aan belastingambtenaren op grond van art. 67 lid 1 Awr toegekend. Geen verschoningsrecht werd verbonden aan geheimhoudingsverplichtingen uit onder meer: art. 98-98b Sr (schending staatsgeheimen), art. 53 Gemeentewet (oud) (immuniteit m.b.t. uitingen gedaan in raadsvergaderingen) en – meer recent – art. 7 Wet politiegegevens en art. 28 lid 1 Wet Bibob. Het functioneel verschoningsrecht 5.11 Een derde variant van het verschoningsrecht, waarvoor ik in deze conclusie de term ‘functioneel verschoningsrecht’ reserveer, vloeit voort uit de uitoefening van een bepaalde functie indien deze slechts adequaat kan worden vervuld wanneer geheimhouding is gegarandeerd. Het gaat dan om gevallen waarin een ander maatschappelijk belang dan de toegankelijkheid van de hulpverlener een verschoningsrecht rechtvaardigt. Deze variant was aan de orde in het Happy Family arrest. In deze zaak ging het om de vraag of gemeenteraadsleden zich konden verschonen vragen te beantwoorden in het kader van een procedure die was aangespannen door de vereniging Happy Family wegens schade die de vereniging stelde te lijden ten gevolge van uitlatingen die de gemeenteraadsleden in een raadsvergadering over de vereniging hadden gedaan. De Hoge Raad stelde vast dat voor de betreffende situatie, uitlatingen gedaan in een openbare raadsvergadering, een wettelijke geheimhoudingsplicht voor gemeenteraadsleden ontbrak en ging vervolgens na of hen uit anderen hoofde een verschoningsrecht toekwam. De Hoge Raad oordeelde dat gemeenteraadsleden niet behoren tot de kring van hulpverleners of vertrouwenspersonen die uit dien hoofde tot geheimhouding verplicht en tot verschoning gerechtigd zijn. Daarmee was volgens de Hoge Raad de vraag of aan hen een verschoningsrecht toekomt echter niet definitief beslist: “Niet uitgesloten is immers dat, ook al zijn gemeenteraadsleden niet te beschouwen als vertrouwenspersonen, een analyse van hun functie in de samenleving en een afweging van het maatschappelijk belang dat in verband met die functie gediend is met toekenning van zulk een recht, tegenover het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, tot een bevestigende beantwoording van die vraag zouden leiden.” Ook al kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat dit voor de gemeenteraadsleden niet het geval was, is in deze overweging de grondslag voor een functioneel verschoningsrecht geformuleerd. 5.12 Het criterium van het Happy Family arrest werd door de Hoge Raad op 22 december 1989 herhaald in het International Tin Council arrest. Deze zaak heeft betrekking op een voorlopig getuigenverhoor, geïnstigeerd door de ABN vanwege het voornemen van de bank tegen de Staat een procedure aan te spannen tot verhaal van de schade welke zij had geleden ten gevolge van de deconfiture van de International Tin Council (ITC), waarin Nederland samen met andere landen participeerde. In het kader van een voorlopig getuigenverhoor had het hof, verwijzend naar de geheimhoudingsplicht die kan worden ontleend aan de art. 68 Grw, 98–98b Sr en 4 Wob, geoordeeld dat aan de ambtelijke en aan de niet-ambtelijke getuigen verschoningsrecht toekomt onder andere vanwege mogelijke schade die voor de Staat zou kunnen ontstaan bij het onderhouden van buitenlandse betrekkingen indien de getuigen zouden worden verplicht te verklaren over wat zich (in vertrouwelijke vergaderingen) bij ITC, had afgespeeld. De Hoge Raad volgde het hof niet. Uit het arrest kan worden afgeleid dat in het geval er een uit de aard van de functie voortvloeiende geheimhoudingsplicht kan worden aangenomen, de rechter van geval tot geval dient te beslissen of er grond bestaat voor het aannemen van een verschoningsrecht. Deze beslissing vereist een belangenafweging, van enerzijds de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding betrekking heeft en anderzijds de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding. In zijn noot bij het arrest schrijft Vranken dat de belangen waarop de verplichting tot geheimhouding is gericht van zeer verschillende aard kunnen zijn. Waar dit voorheen “uitsluitend de hulpverleningsbelangen van mensen in geestelijke, lichamelijke en sociale moeilijkheden, die zich tegenover de hulpverleners (priesters, arts, advocaat en notaris) vrijelijk moesten kunnen uiten in het vertrouwen dat het zegel der geheimhouding van deze hulpverleners niet werd doorbroken” waren, kunnen thans ook “bijv. belangen op financieel-economisch en wetenschappelijk gebied of anderszins” tot de erkenning van een verschoningsrecht leiden. Hierbij merkte Vranken op dat ten tijde van het schrijven van zijn noot door de Hoge Raad nog geen arrest was gewezen waarin deze andere belangen daadwerkelijk van meer gewicht werden geacht dan het belang van de waarheidsvinding. 5.13 Niet lang daarna komt het functionele verschoningsrecht weer ter sprake in het zogenaamde Vertrouwensartsarrest van 15 oktober 1999. In deze zaak ging het om een beroep op het verschoningsrecht door een arts, in dienst van een Bureau vertrouwensartsen, met betrekking tot informatie die de arts van niet-professionele melders had ontvangen. Op deze informatie was volgens de Hoge Raad het medisch beroepsgeheim dat toekomt aan een behandelend arts niet van toepassing en dus evenmin het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht. Door de vertrouwensarts werd echter ook een beroep gedaan op een maatschappelijk belang, namelijk het algemeen belang dat wordt voorkomen dat adviesvragers of melders zich, uit vrees voor openbaarmaking, laten weerhouden van het vragen van advies of het doen van een melding aan een vertrouwensarts in gevallen waarin zich mogelijk kindermishandeling voordoet.

Het verschoningrecht is in de rechtspraak ook erkend voor enkele hulpverleners die materieel hetzelfde werk doen als de klassieke verschoningsgerechtigden en dus werkzaam zijn in dezelfde ‘beroepssfeer’, zoals medewerkers van Buro rechtshulp (juridische dienstverlening), vanwege hun positie in het stelsel van gefinancierde rechtshulp; de reclasseringsmedewerker (geestelijk-maatschappelijke hulpverlening) voor zover het gaat om zijn hulpverlenerstaak; de (humanistisch dan wel boeddhistisch) geestelijk verzorger in dienst van een penitentiaire inrichting (geestelijke hulpverlening) en de centralist van de meldkamer voor ambulancezorg. Zie resp. HR 25 oktober 1985, NJ 1986/176 m.nt. W.L. Haardt; HR 20 juni 1968, NJ 1968/332; HR 7 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:6 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205, NJ 2018/92 m. nt. Vellinga-Schootstra. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 (Notaris Maas). F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Uitgeverij Gianni, Maastricht 2004, p. 169; De Wolff p. 138-139. Zie ook mijn conclusie van 25 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:62. Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, tiende druk, Deventer: Kluwer 2021, p. 150. Zie onder meer HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga-Schootstra. Zie ook de conclusie van AG Harteveld van 8 december 2023 in de zaak waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoordde over het verschoningsrecht (bij vordering door het openbaar ministerie van gegevens van een aanbieder van communicatiedienst (art. 126ng/ug Sv) en over filtering en vernietiging van gegevens (art. 126aa Sv)), ECLI:NL:PHR:2023:1122, onder 5.16 e.v. Zie HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga-Schootstra. Zie HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8 m.nt. F. Vellinga-Schootstra, rov. 2.5.3; HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:316, rov. 2.3 en 2.4. Zie T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., commentaar op artikel 218 Sv, aant. 13. Daarin wordt opgemerkt dat in die gevallen niet art. 218 Sv maar de wettelijke geheimhoudingsplicht in kwestie de grondslag van het verschoningsrecht vormt. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779 m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council), rov. 3.2. Zie onder meer HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0409, NJ 1992/277 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4. en HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:721, NJ 2023/237 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.2.1 e.v. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779, m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council). HR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein (Happy Family). HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:722, NJ 2023/238 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.2.7. HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255, NJ 2023/239 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis, rov. 3.3.1-3.3.5. HR 7 november 1986, NJ 1987/457 m. nt. P.A. Stein (Happy Family), rov. 3.3. Rov. 3.3. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, NJ 1990/779, m. nt. J.B.M. Vranken (International Tin Council) rov. 3.2. International Tin Council was een volkenrechtelijke organisatie die tot doel had, het in evenwicht brengen en houden van vraag en aanbod op de internationale tin-markt en het treffen van regelingen ter verbetering van de positie van de tin-producerende ontwikkelingslanden. Zie ook J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, Preadvies NJV 1986, Zwolle: Tjeenk Willink, waarin Vranken op p. 66 e.v. opmerkt dat zich naast de ‘klassieke’ grondslag van het verschoningsrecht, zich in de jurisprudentie en in het voetspoor daarvan ook in de literatuur een tweede grondslag aftekent, waarbij het gaat om zwaarwegende andere dan hulp- verleningsbelangen. Ze zijn niet onder een noemer te vangen, omdat ze voor iedere functie verschillend zijn. HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3797, NJ 2001/42 m.nt. F.C.B. van Wijmen (Vertrouwensarts). Van Wijmen denkt daar in zijn noot bij het Vertrouwensartsarrest overigens anders over. Volgens hem beperkt de Hoge Raad het medisch beroepsgeheim ten onrechte tot individuele behandelrelaties en heeft de vertrouwensarts “bij uitstek een medisch beroepsgeheim in zijn volle omvang: zwijgplicht en bijbehorend verschoningsrecht”. Zie rov. 3.4 van het arrest. Dit beoordelingskader is reeds te herkennen in jurisprudentie van eerdere datum. In HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685, NJ 1984/132, m. nt. ’t Hart stond een door een registeraccountant gedaan beroep op het verschoningsrecht centraal. De Hoge Raad overwoog dat de registeraccountant niet kan worden aangemerkt als een van de hulpverleners waarop art. 218 Sv het oog heeft, maar dat van erkenning van een verschoningsrecht tegenover de strafrechter sprake zou kunnen zijn “indien de belangen van [de personen die belang hebben bij de goede vervulling van de controlerende functie van de registeraccountant] niet naar behoren zouden kunnen worden gediend indien de registeraccountant tegenover de strafrechter [het verschoningsrecht] niet zou kunnen laten gelden, en bovendien wel de met die belangen samenhangende geheimhoudingsplicht zwaarder zou moeten wegen dan het aanzienlijke belang van een goede strafrechtspleging in gevallen waarin de daarvoor noodzakelijke waarheidsvinding mede afhankelijk is van de getuigenis van registeraccountants.” Zie rov 5.7. Zie Fernhout 2004 a.w. p. 275. Voor zaken waarin mijn ambtgenoten daar wel naar hebben verwezen maar tot de conclusie zijn gekomen dat het toekennen van een verschoningsrecht op die grondslag in de betreffende zaak niet speelde, kan ik verwijzen naar de conclusie van AG Lückers van 8 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1062, onder 3.8, voorafgaand aan HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:722, NJ 2023/238 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis en de conclusie van AG Snijders van 4 november 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1013, onder 3.11 (noot 31), voorafgaand aan HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255, NJ 2023/239 m.nt. C.J.M. Klaassen en P.A.M. Mevis. Verder kan worden verwezen naar HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, JPF 2009/168 m. nt. F.A.W. Bannier (geen verschoningsrecht voor mediators). Voor zaken waarin (zijdelings) een beroep op een zelfstandig verschoningsrecht toezichthouders op medische beroepen aan de orde was, kan verwezen worden naar HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken en HR 21 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1701 (inbeslagneming stukken IGZ). Tot slot kan ik nog wijzen op een recente conclusie van AG Harteveld 2 juli 2024, ECLI:NL:PHR:2024:700, waarin het gaat om de inbeslagneming van een calamiteitenrapportage bij een zorginstelling in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar het overlijden van een patiënt. De zorginstelling beroept zich in deze zaak op een ruimer zelfstandig verschoningsrecht dat zich ook uitstrekt tot niet strikt medische patiëntgegevens omdat het mede in het belang is van een goede zorg dat zorgverleners vrijuit kunnen spreken over mogelijke twijfels ten aanzien van door hen verleende zorg, zonder te moeten vrezen voor een mogelijke strafvervolging. De Hoge Raad heeft in deze zaak ten tijde van het nemen van onderhavige conclusie nog geen beschikking gewezen. HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193, NJ 2021/119 m.nt. T. Kooijmans (beslaglegging op mobiele telefoon van een kroongetuige in de Marengo-zaak). Zie zijn conclusie van 12 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:18, onder 4.7. Art.

Dat beroep op het verschoningsrecht komt hen niet toe op het moment dat de deken als toezichthouder optreedt, maar als het OM vervolgens vordert dat het onderzoek door de deken alsnog langs deze weg aan hen wordt verstrekt is dat een ondermijning van het verschoningsrecht hetgeen uiterst onwenselijk is. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de deken geen zelfstandig verschoningsrecht heeft. De deken komt mogelijk een afgeleid verschoningsrecht toe met betrekking tot specifieke ‘cliëntinformatie’, maar niet met betrekking tot ‘toezichtinformatie over kantoororganisatie’. De rechter-commissaris dient zich tot de desbetreffende advocaat te wenden voor een standpunt. Het is aan de rechter-commissaris om per document een belangenafweging te maken tussen het belang van de vertrouwelijkheid enerzijds en het belang van de waarheidsvinding anderzijds. Daarbij komt de officier van justitie tot de conclusie dat er in dit geval zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn die een eventueel (afgeleid) verschoningsrecht doorbreken. Oordeel rechter-commissaris Niet in geschil is dat de stukken verschoningsgerechtigde informatie bevatten. Voor deze informatie geldt dat de deken een afgeleid verschoningsrecht toekomt. De vraag of de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, kan in het midden blijven. Want ook als de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt voor (een deel van) de stukken, zijn er – zoals hierna wordt onderbouwd – zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht wordt doorbroken. Voor wat betreft de vaststelling dat de deken in ieder geval een afgeleid verschoningsrecht toekomt, geldt dat niet bij de deken maar bij de desbetreffende verschoningsgerechtigden in beginsel een standpunt moet worden ingewonnen over de vraag of bepaalde informatie uit de stukken onder het verschoningsrecht valt. Omwille van de voortgang van het onderzoek ziet de rechter-commissaris af van deze standpuntinwinning en gaat ze er bij de verdere beoordeling vanuit dat de desbetreffende verschoningsgerechtigden, van wie de deken een afgeleid verschoningsrecht heeft, een beroep op hun verschoningsrecht doen. Zeer uitzonderlijke omstandigheden Oordeel rechter-commissaris Ten aanzien van de stukken geldt dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap een verschoning gerechtigde als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Bij deze beoordeling is het volgende van belang. In het onderhavige strafrechtelijke onderzoek bestaat er een stevige verdenking dat wijlen notaris [betrokkene 1] voor meer dan 10 miljoen euro heeft gefraudeerd. Deze fraude heeft voor grote maatschappelijke onrust gezorgd Daarbij speelt mee dat [betrokkene 1] een notaris was, dat hij werkte bij het kantoor van de landsadvocaat dat de Staat op verschillende vlakken bijstaat en dat hij, zo lijkt het, dit jarenlang heeft kunnen doen zonder dat het werd gesignaleerd. De mogelijke fraude is pas aan het licht gekomen nadat er FIU-meldingen door de bank zijn gedaan die zijn onderzocht. Op uiterst geraffineerde wijze zouden miljoenen euro's zijn weggesluisd naar verschillende privérekeningen en nog altijd Is een deel van het verduisterde geld niet teruggevonden. Er bestaat aldus een redelijk vermoeden van schuld aan zeer ernstige, concrete strafbare feiten, waarbij de notaris wordt vermoed ernstig misbruik te hebben gemaakt van de positie als uitoefenaar van het beroep van notaris. De verdenking is dat dit bewust, structureel en over een langere periode is gedaan Dit raakt zozeer de kern van de werkzaamheden van de notaris, dat indien deze feiten bewezenverklaard zouden worden, het maatschappelijk vertrouwen dat in de werkzaamheden van een notaris moet kunnen worden gesteld en het aanzien van het ambt, hierdoor ernstig zou worden geschaad. [betrokkene 2] , [A] B.V. en [B] B.V. worden als medeverdachten in dit feitencomplex aangemerkt. Het onderzoeksbelang naar een mogelijk aandeel van deze verdachten in de fraude weegt navenant zwaar mee. De rechter-commissaris heeft in dit onderzoek meermalen geoordeeld dat hier zeer uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in de jurisprudentie bestaan op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding en beslag toelaatbaar is. Bij beslissingen van 6 april 2021 en 8 juni 2021 heeft de rechter-commissaris zeer uitzonderlijke omstandigheden aangenomen op grond waarvan het verschoningsrecht van [betrokkene 1] en Pels Rijcken moet wijken voor de waarheidsvinding en beslag toelaatbaar geacht op de drie notariële dossiers waarin [betrokkene 1] zou hebben gefraudeerd ( [dossier 1] , [dossier 2] en [dossier 3] ), en vier onderzoeksrapporten van Deloitte Financial Advisory Services B.V. (Deloitte) en drie onderzoeksrapporten van advocatenkantoor Van Doome die in verband met de mogelijke fraude van [betrokkene 1] zijn opgemaakt. Bij beslissing van 30 mei 2022 heeft de rechter-commissaris beslist dat op grond van dezelfde zeer uitzonderlijke omstandigheden het verschoningsrecht moest wijken voor de waarheidsvinding en beslag toelaatbaar is met betrekking tot de onderzoeksrapporten van Deloitte met betrekking tot onderzoek naar in totaal 36 notariële dossiers die zagen op de fraude. Tot slot heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 3 juni 2022 geoordeeld dat voor vier in dit onderzoek te horen getuigen dezelfde zeer uitzonderlijke omstandigheden tot gevolg hebben dat een hun eventueel toekomend verschoningsrecht als getuige moet wijken voor de waarheidsvinding en dat deze getuigen bij gelegenheid van een verhoor bij de beantwoording van vragen geen beroep kunnen doen op hun verschoningsrecht. De fraude waarop de verdenkingen zien lijkt gedurende het onderzoek alleen maar in ernst te zijn toegenomen en nog steeds is niet al het geld teruggevonden. Verder is het zo dat de stukken betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex. Ook betreffen zij primair het handelen van dezelfde notaris en zijn echtgenote en zijn B.V. ‘s Het feit dat de litigieuze stukken ook zien op deze eerder door de rechter-commissaris vrijgegeven dossiers betekent niet automatisch dat ook beslag op de stukken toelaatbaar is, maar weegt wel zwaar mee in de afweging die de rechter-commissaris daarover moet maken, Ook is de aard en omvang van de te behalen gegevens meegewogen. Het onderzoeksbelang vergt dat inzicht wordt verkregen in de stukken. De deken heeft vanuit de aard van haar functie specialistische kennis van het advocatenambt. Deze kennis leidt ertoe dat de deken bij uitstek kennis heeft over de manier waarop advocaten hun werkzaamheden uitvoeren en of dit binnen de gestelde regels gebeurt. Tot slot is niet aannemelijk geworden dat op een minder ingrijpende manier de waarheid aan het licht kan komen. Het onderzoek loopt al geruime tijd en een eigen onderzoek door het OM zou nog meer tijd kosten wat gelet op de maatschappelijke schade die al is toegebracht, onwenselijk is. Bovendien zouden de betrokkenen opnieuw moeten worden gehoord. Deze getuigenverhoren kunnen pas op zijn vroegst najaar 2023 worden gepland en aannemelijk is dat dit tijdsverloop het geheugen van de betrokkenen ten nadele van de waarheidsvinding zal hebben beïnvloed. De rechter-commissaris zal dan bovendien voorafgaand aan het horen van de betrokkenen alsnog moeten beslissen dat hun verschoningsrecht moet worden doorbroken en moet wijken voor de waarheidsvinding. Dat de deken kosten moet maken om deze beslissing aan te vechten is geen belang dat de rechter-commissaris kan betrekken in de hier te maken afweging.

Voor de beantwoording van de vraag wanneer er sprake kan zijn van een functioneel verschoningsrecht, formuleert de Hoge Raad het volgende beoordelingskader dat uit drie stappen bestaat: “Klaarblijkelijk en terecht heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat, gegeven het gewicht van de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, bij stilzwijgen van de wet een functionele geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht uitsluitend kunnen worden aanvaard indien en voor zover moet worden aangenomen: (1°) dat met het effectief kunnen uitoefenen van het desbetreffende beroep zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gemoeid; (2°) dat de gerede mogelijkheid bestaat dat zonder het aanvaarden van de desbetreffende geheimhoudingsplicht en het daarop te baseren verschoningsrecht deze laatste belangen aanmerkelijk zouden kunnen worden geschaad en (3°) dat voor dit laatste de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, moeten wijken.” Dit leidde er in het geval van de vertrouwensarts toe dat slechts de identiteit van de melder/adviesaanvrager onder een functioneel verschoningsrecht viel: “Toepassing van deze, een afweging in abstracto vergende maatstaf heeft het Hof tot de – mede in verband met de voormelde bij het uitoefenen van het beroep van vertrouwensarts BVA betrokken belangen van derden – juiste slotsom gevoerd dat de vertrouwensarts BVA slechts in zoverre een geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht kunnen worden toegekend als nodig is om de anonimiteit van niet-professionele melders te waarborgen.” 5.14 Met de woorden “bij stilzwijgen van de wet” lijkt de Hoge Raad aan te geven dat het om een buitenwettelijk verschoningsrecht gaat. Van belang is verder dat het om een belangenafweging ‘in abstracto’ gaat en niet om een afweging van de belangen in het individuele geval. Daaruit kan worden afgeleid dat het om een verschoningsrecht gaat dat geldt voor de functie van de vertrouwensarts als zodanig. 5.15 Mij is geen jurisprudentie bekend waarin de Hoge Raad nadien op grond van het in het Vertrouwensartsarrest geformuleerde toetsingskader een beroep op het functioneel verschoningsrecht heeft gehonoreerd. Niet, dat het niet diverse malen aan de orde is gesteld. Maar uit de jurisprudentie waarin dat gebeurd is, konden de verschoningsrechtelijke vragen op basis van het afgeleid verschoningsrecht worden afgedaan, zodat de Hoge Raad aan de vraag of er sprake was van een functioneel verschoningsrecht niet toekwam. Speciale vermelding verdient hier de conclusie van PG Silvis, waarnaar de rechtbank in haar beschikking verwijst. In die zaak ging het om de inbeslagneming van een bij de deken van de Orde van Advocaten in bewaring gegeven telefoon die door een kroongetuige aan zijn raadsman was overhandigd. Silvis heeft in zijn conclusie gepleit voor een eigen verschoningsrecht van de deken. Volgens Silvis moeten advocaten zich vertrouwelijk tot de deken kunnen wenden en lijkt een zelfstandig verschoningsrecht dat ruimer is dan het afgeleide verschoningsrecht of het verschoningsrecht als uitvloeisel van zijn toezichthoudende taak daarvoor onontbeerlijk. Ondanks zijn oproep aan de Hoge Raad om dit uitgangspunt te bevestigen, ging de Hoge Raad hierop niet in en hoefde dat ook niet te doen omdat het cassatieberoep van de deken op een ander punt niet slaagde. Het in bewaring geven van een telefoon aan een advocaat maakt nog niet dat alle daarin opgeslagen informatie aan de advocaat is toevertrouwd. 5.16 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, ook in het kader van de toezichthoudende taak. Tegen dat oordeel richt zich het eerste cassatiemiddel. Hierdoor ligt de vraag op welke grondslag dit zelfstandig verschoningsrecht kan worden gebaseerd expliciet op tafel. In dat verband zal ik eerst ingaan op de rol en de functie van de deken als toezichthouder, voordat ik aan de bespreking van het eerste cassatiemiddel toekom. De deken als toezichthouder 5.17 In 2015 is bij de wijziging van de Advocatenwet de toezichttaak wettelijk opgedragen aan de lokale deken. Op grond van art. 45a Advw is de deken van de Orde in het arrondissement: “belast met het toezicht op de naleving door advocaten die kantoor houden in dat arrondissement van het bepaalde bij of krachtens deze wet met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wiens belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.” 5.18 De deken wordt bij zijn (toezicht)werkzaamheden ondersteund door het lokale bureau van de Orde van Advocaten in het arrondissement. Het toezicht ziet op de kwaliteit van de advocatuurlijke dienstverlening, de integriteit van advocaten en financiële aspecten van de praktijkvoering. De deken oefent tevens het Wwft-toezicht uit over de advocaten in het arrondissement. Bij de uitoefening van financieel en Wwft-toezicht kan de deken zich laten ondersteunen door de unit Financieel Toezicht Advocatuur van de NOvA. 5.19 Het toezicht van de deken is zowel proactief als reactief van aard. Daarnaast wordt thematisch toezicht uitgeoefend. Voor het verrichten van toezichtonderzoek komen de deken de bevoegdheden uit titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht toe, zoals het betreden van een advocatenkantoor (art. 5:15 Awb), het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb) en het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden en het maken van kopieën hiervan (art. 5:17 Awb). De deken kan gebruikmaken van diverse toezichtinstrumenten, waaraan deze bevoegdheden ten grondslag liggen. Zo wordt ieder nieuw kantoor verzocht een ‘opgave nieuw kantoor’ (ONK) in te vullen en gegevens te verstrekken over de kantoororganisatie en dienen advocaten jaarlijks een verklaring ingevolge de ‘centrale controle op de verordening’ (CVC) in te dienen, waarin zij verklaren of en op welke wijze zij de bepalingen uit de Verordening op de advocatuur hebben nageleefd (risicogestuurd toezicht). Daarnaast vinden kantoorbezoeken plaats door of namens de deken. De selectie van de kantoren vindt voornamelijk steekproefsgewijs plaats (proactief onderzoek), maar kan ook volgen op een signaal over een advocaat of kantoor. Indien een signaal, melding of klacht daartoe aanleiding geeft kan een, meer diepgravend, dekenonderzoek worden gestart (waarvan een kantoorbezoek doorgaans deel uitmaakt). Van dit onderzoek wordt een rapport opgesteld dat met de betreffende advocaat wordt besproken en waarin aanbevelingen worden gedaan en eventuele vervolgstappen worden opgenomen. 5.20 De deken kan naar aanleiding van uitgevoerd toezichtonderzoek een tuchtklacht indienen bij de onafhankelijke tuchtrechter, de Raad van Discipline (dekenbezwaar ex art. 46f Advw). In het kader van Wwft-toezicht en de voorschriften genoemd in art. 45g Advw is de deken tevens bevoegd een bestuurlijke boete of last onder dwangsom op te leggen. In sommige gevallen van normschending wordt (eerst) gekozen voor een meer laagdrempelig instrument, zoals “normoverdragend” contact met de betreffende advocaat waarin wordt gewezen op (de ernst van) de overtreding. 5.21 Bij de wijziging van de Advocatenwet in 2015 is een College van Toezicht ingesteld. Deze systeemtoezichthouder ziet op grond van art. 45i Advw toe op de uitoefening van het toezicht door de deken (en de behandeling van klachten). Het College van Toezicht is een orgaan van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en bestaat uit drie leden: de algemeen deken van de Nederlandse orde van advocaten en twee kroonleden (niet-advocaten) die worden benoemd bij koninklijk besluit, op voordracht van de minister van Rechtsbescherming.

24 lid 2 Wwft. Zie de website van de Nederlandse Orde van Advocaten, www.advocatenorde.nl/de-advocaat/toezicht-2. De deken heeft een wettelijk opgedragen toezichttaak en kwalificeert daarmee als toezichthouder in de zin van art. 5:11 Awb. Naast de functie van toezichthouder, heeft de deken een rol in de tuchtprocedure. Iedere belanghebbende kan een klacht over een advocaat indienen. Dit dient schriftelijk te gebeuren bij de deken van het arrondissement waarin de advocaat kantoor houdt (art. 46c Advw). De deken treedt op als vooronderzoeker. De deken neemt de klacht in behandeling, onderzoekt deze en probeert het probleem in der minne te schikken. Na het vooronderzoek kan (en op verzoek van klager: moet) de klacht worden doorgestuurd naar de raad van discipline. De deken is ook in deze gevallen bevoegd om (aanvullend) een dekenbezwaar in te dienen. Zie onder meer het Jaarverslag toezicht advocatuur 2023, p. 32. De tweede nota van wijziging voorzag in de instelling van het College van Toezicht (zonder advocaat-leden) als eindverantwoordelijke voor het toezicht op de advocatuur. Met de derde en vierde nota van wijziging werd het College (met daarin één advocaat-lid, de algemeen deken) belast met het houden van systeemtoezicht, waarbij de lokale dekens eindverantwoordelijk voor het toezicht en de klachtbehandeling zouden worden. De huidige tekst van art. 45a lid 2 was aanvankelijk in het derde lid van art. 45a Advw opgenomen. Bij wijziging van 25 juli 2018 is het toenmalig tweede lid komen te vervallen en het derde lid vernummerd tot het (huidige) tweede lid. Zie Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn, Stb. 2018, 239. Om verwarring te voorkomen vermeld ik voorts dat hetgeen in het huidige art. 45a Advw is bepaald in eerdere versies van het wetsvoorstel Tweede en Derde nota van wijziging, resp. nr. 10 en nr. 14) werd opgenomen onder art. 45b. Tweede nota van wijziging, Wet positie en toezicht advocatuur, Kamerstukken II 2011-2012, 32 382, nr. 10. De onderstrepingen in de citaten zijn van mijn hand. Tweede nota van wijziging, Wet positie en toezicht advocatuur, Kamerstukken II 2011-2012, 32 382, nr. 10, p. 51-52. Zie naast de hierna aangehaalde passages ook p. 39 waar eveneens wordt gesproken van een “afgeleide geheimhoudingsplicht” voor de toezichthouder en p. 66: “Op de toezichthouders rust een afgeleide geheimhoudingsplicht voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat”. Tweede nota van wijziging, Wet positie en toezicht advocatuur, Kamerstukken II 2011-2012, 32 382, nr. 10, p.52. Derde nota van wijziging, Wet positie en toezicht advocatuur, Kamerstukken II 2012-2013, 32 382, nr. 14, p. 11. Amendement Van der Steur, Wet positie en toezicht advocatuur, Kamerstukken II 2013-2014, 32 382, nr. 20. De onderstrepingen zijn door mij aangebracht. Het is de vraag of het verschoningsrecht dat de deken als advocaat toekomt ten aanzien van hetgeen hem in die hoedanigheid bekend wordt zich ook uitstrekt over zijn uitoefening van de toezichttaak, waarin hij immers niet als advocaat, maar als deken opereert. Zie hierover onder meer N. Fanoy, De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat, Apeldoorn: Maklu-Uitgevers 2017 (diss.), p. 261-262. De onderstrepingen zijn door mij aangebracht. Memorie van Antwoord, Wet positie en toezicht advocatuur, Kamerstukken I 2013-2014, 38 382, nr. C, p. 5. Zie onder 5.9. Daarbij worden enkele passages uit de wetsgeschiedenis aangehaald: de Tweede nota van wijziging (nr. 10), de Nota naar aanleiding van het nader verslag (nr. 13) en de Derde nota van wijziging (nr. 14). Het citaat uit de Derde nota van wijziging betreft dezelfde passage die wordt aangehaald door de rechtbank (zie het citaat onder 4.3). Daarbij worden enkele passages uit de wetsgeschiedenis aangehaald: het amendement ingediend door Van der Steur (nr. 20), het wetsvoorstel zoals dit naar de Eerste Kamer werd gezonden (nr. A) en de Memorie van Antwoord (nr. C, p. 5). Het citaat uit de Memorie van Antwoord betreft dezelfde passage die wordt aangehaald door de rechtbank (zie het citaat onder 4.3).

Het College van Toezicht is geen toezichthouder in de zin van de Awb en beschikt dus niet over de bevoegdheden die aan de deken als toezichthouder toekomen. Wel is in artikel 45i Advw een grondslag voor informatieverwerving neergelegd: de dekens moeten aan het college “alle informatie die deze redelijkerwijs nodig heeft” bij zijn taakuitoefening verstrekken. (De voorzitter van) het College van Toezicht kan beleidsregels vaststellen of de deken aanwijzingen geven met betrekking tot de uitoefening van zijn toezichthoudende taken. 5.22 De advocaat die onderwerp is van een toezichtonderzoek in het kader waarvan door de deken toezichtbevoegdheden worden toegepast, is op grond van art. 5:20 Awb verplicht tot medewerking. Het tweede lid van dit artikel bevat een weigeringsgrond voor verschoningsgerechtigden voor zover de bevoegdheden betrekking hebben op gegevens waarover de geheimhoudingsplicht van de advocaat zich uitstrekt. In art. 45a lid 2 Advw is ten behoeve van het uitoefenen van toezicht door de deken een uitzondering geformuleerd, waardoor het beroepsgeheim niet aan de verplichting tot medewerking in de weg staat. Grondslag voor een zelfstandig verschoningsrecht van de deken 5.23 Omdat in de onderhavige zaak de interpretatie van de in art. 45a lid 2 Advw toegekende geheimhoudingsplicht centraal staat, zal ik hierna nog iets dieper ingaan op de wetsgeschiedenis om te bezien of hierin een antwoord kan worden gevonden op de vraag of aan deze geheimhoudingsplicht door de deken een zelfstandig verschoningsrecht kan worden ontleend in de vorm van een lex-specialisverschoningsrecht zoals uiteengezet onder 5.10. 5.24 Art. 45a Advw luidt: “1. De deken van de orde in het arrondissement is belast met het toezicht op de naleving door advocaten die kantoor houden in dat arrondissement van het bepaalde bij of krachtens deze wet met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wiens belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. 2. Ten behoeve van het houden van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, zijn de advocaat, zijn medewerkers en personeel, alsmede andere personen die bij de beroepsuitoefening betrokken zijn, niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 11a. In dat geval geldt voor de deken alsmede voor de door hem ten behoeve van de uitoefening van het toezicht ingeschakelde medewerkers, personeel en andere personen een geheimhoudingsplicht, gelijk aan die bedoeld in artikel 11a.” 5.25 De geheimhoudingsplicht die voortvloeit uit art. 11a Advw is als volgt geformuleerd: “1. Voor zover niet bij wet anders is bepaald, is de advocaat ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening. 2. De geheimhoudingsplicht, bedoeld in het eerste lid, blijft voortbestaan na beëindiging van de beroepsuitoefening of de betrekking waarin de werkzaamheden zijn verricht.” 5.26 Art. 45a lid 2 Advw is ingevoerd bij de wijziging van de Advocatenwet in januari 2015. 5.27 In de Tweede Nota van Wijziging wordt over de geheimhoudingsplicht, de afgeleide geheimhoudingsplicht en het hiermee verbonden verschoningsrecht in relatie tot de functie van toezichthouder het volgende opgemerkt: “Voor een goede beroepsuitoefening door advocaten is de geheimhoudingsplicht – en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht – een onmisbaar element. Iedere rechtzoekende moet zich immers zonder vrees en voorbehoud tot een advocaat kunnen wenden om zijn rechtspositie te kunnen bepalen en om zo nodig een verdediging te kunnen voorbereiden. (…) Gelet op dit evidente belang is een wettelijke verankering van de geheimhoudingsplicht aangewezen. Hiertoe strekt het nieuwe artikel 11a. De belangen die met de geheimhoudingsplicht worden gediend, zijn van dien aard dat deze niet alleen dient te rusten op de advocaat zelf, doch ook op diens medewerkers en personeel (zoals een secretaresse) en andere personen die betrokken zijn bij de beroepuitoefening. In dat laatste geval kan bijvoorbeeld worden gedacht aan kantoorgenoten van een advocaat, die feitelijk toegang hebben of kunnen hebben tot dossiers, of een door de advocaat ingeschakelde externe dienstverlener (zoals een accountant). Om de integriteit van de geheimhoudingsplicht te waarborgen, hangen twee rechtsbeginselen onlosmakelijk samen met deze plicht: het beginsel van een verschoningsrecht voor de geheimhouder en het beginsel van een afgeleide geheimhoudingsplicht voor anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder. Het verschoningsrecht dient om de geheimhouder te vrijwaren van wettelijke verplichtingen die strekken tot openbaarmaking van hetgeen onder zijn geheimhoudingsplicht valt, en voorkomt een conflict tussen tegengestelde rechtsplichten. Het beginsel van het verschoningsrecht is in diverse wettelijke bepalingen erkend als uitzondering op een wettelijke plicht voor de personen met een beroeps- of ambtsgeheim. Uitwerkingen van het verschoningsrecht zijn te vinden in de artikelen 218, 160, tweede lid, 162, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, artikel 165, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de artikelen 5:20, tweede lid, en 8:33, derde lid, Awb De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt. De afgeleide geheimhoudingsplicht is analoog aan en van dezelfde omvang als de oorspronkelijke plicht. Eventuele uitzonderingen op de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht werken daarom door in de reikwijdte van de afgeleide plicht. Het verschoningsrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. Ook betekent dit dat telkens wanneer de geheimhoudingsplicht als het ware overgaat op een ander dan de oorspronkelijke geheimhouder bij wijze van afgeleide geheimhoudingsplicht, daar ook het verschoningsrecht aan is verbonden. Schending van de afgeleide geheimhoudingsplicht heeft in beginsel dezelfde gevolgen die schending van de geheimhoudingsplicht heeft voor de oorspronkelijke geheimhouder. Het standpunt van de Raad voor de rechtspraak, dat een wettelijke doorbreking van de geheimhoudingsplicht (ten behoeve van personen die geen deel uitmaken van de advocatuur en wiens onafhankelijkheid niet wordt gewaarborgd door een bijzondere benoemingsprocedure) ernstig afbreuk doet aan het fundamentele karakter van deze plicht, wordt mede daarom niet gedeeld. Op de personen die de geheimhoudingsplicht kunnen doorbreken rust immers een afgeleide geheimhoudingsplicht. Deze afgeleide geheimhoudingsplicht heeft zoals gezegd een gelijke inhoud en reikwijdte als de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht. (…) De geheimhoudingsplicht is niet onbegrensd en niet absoluut. (…) Ook kan het in bepaalde gevallen wenselijk zijn om in de wet of bij verordening een doorbreking van de geheimhoudingsplicht neer te leggen. Om die reden voorziet bijvoorbeeld op dit moment regel 37 van de Gedragsregels 1992 in een dergelijke doorbreking.

In lijn hiermee worden met deze nota van wijziging ook doorbrekingen geregeld van de in artikel 11a neergelegde geheimhoudingsplicht. Het betreft hierbij een doorbreking ten behoeve van het verrichten van kwaliteitstoetsen (nieuw artikel 26, derde lid), de uitoefening van het toezicht (nieuw artikel 45b, derde lid), het verrichten van een vooronderzoek in het kader van een tuchtrechtelijke procedure (nieuw artikel 46m, derde lid) en onderzoeken in het kader van de praktijkuitoefening (toevoeging artikel 60d, eerste lid). De uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van de advocaat en het daarbij behorende verschoningsrecht zijn onvermijdelijk van invloed op het vertrouwelijke karakter van de relatie tussen de advocaat en diens cliënt. De bescherming die de geheimhoudingsplicht aan de vertrouwelijkheid van deze relatie biedt, wordt in de uitwerking van de genoemde uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht echter zoveel mogelijk gewaarborgd. Dit gebeurt doordat deze uitzonderingen in de bovengenoemde gevallen doelgebonden zijn en alleen gelden ten opzichte van degenen die belast zijn met het de uitoefening van het toezicht, de uitvoering van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, de uitoefening van de tuchtrechtspraak en het uitvoeren van intercollegiale kwaliteitstoetsen. De binding van een uitzondering op de geheimhoudingsplicht aan specifieke doeleinden betekent dat indien een toezichthouder, een (voor)onderzoeker, de tuchtrechter of een kwaliteitstoetser kennis neemt van een cliëntdossier, op deze voor al hetgeen buiten deze doeleinden valt een afgeleide geheimhoudingsplicht rust, waaraan het verschoningsrecht is verbonden. Met deze waarborg wordt een zorgvuldige balans gevonden tussen het belang van een goed en effectief toezicht en het bevorderen van de integriteit en kwaliteit van de advocatuur enerzijds, en het maatschappelijk belang bij de geheimhoudingsplicht van de advocaat en de vertrouwelijkheid van diens relatie met zijn cliënt anderzijds.” Uit de nota volgt dat de wetgever, in lijn met de wijziging van de Wet op het notarisambt, in eerste instantie niet genegen was de (afgeleide) geheimhoudingsplicht te codificeren: “Naar aanleiding van artikel 11a hebben verschillende geconsulteerde partijen, waaronder de NOvA en de Hoge Raad, bovendien geadviseerd om de figuur van de afgeleide geheimhoudingsplicht in de wet op te nemen. Zoals hierboven al is aangegeven, heeft de afgeleide geheimhoudingsplicht zich als algemeen rechtsbeginsel in de jurisprudentie ontwikkeld. Dit heeft in de praktijk niet geleid tot problemen of misverstanden, waardoor de noodzaak tot wettelijke vastlegging hiervan ook niet is komen vast te staan. Ook in het geval van andere beroepsgroepen, die een (wettelijk geregelde) geheimhoudingsplicht kennen, is de afgeleide geheimhoudingsplicht niet in de wet opgenomen. Zo is bij de wijzigingswet Wna, waarbij gedurende de parlementaire behandeling eveneens de afgeleide geheimhoudingsplicht aan de orde is gekomen, er evenmin voor gekozen de afgeleide geheimhoudingsplicht te codificeren. Indien deze alsnog in de Advocatenwet wordt opgenomen, zou dat het ongewenste effect kunnen hebben dat wordt aangenomen dat deze rechtsfiguur in het geval van andere beroepsgroepen, waarvoor deze niet wettelijk is vastgelegd, niet zou gelden.” 5.28 In de Derde nota van wijziging is met betrekking tot de toezichtfunctie toch overgegaan tot codificatie van de (afgeleide) geheimhoudingsplicht bij de doorbreking van het beroepsgeheim van de advocaat, op de wijze zoals thans nog steeds in art. 45a lid 2 Advw is voorzien. Een gelijkluidende toevoeging werd opgenomen in de artikelen 26, 46m en 60d Advw. 5.29 De staatssecretaris van Veiligheid & Justitie voorzag de wijziging van de volgende toelichting: “Met deze bepalingen wordt de zogenoemde afgeleide geheimhoudingsplicht ingevoerd in de Advocatenwet. Deze afgeleide geheimhoudingsplicht rust op een ieder die op grond van de wet de bevoegdheid heeft om in voorkomende gevallen de geheimhoudingsplicht te doorbreken die op grond van het voorgestelde artikel 11a van de Advocatenwet rust op de advocaat, diens medewerkers, diens personeel alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening. De afgeleide geheimhoudingsplicht is van dezelfde omvang als de verplichting van de oorspronkelijke geheimhouder, en beoogt te voorkomen dat vertrouwelijke informatie waartoe een derde toegang heeft met doorbreking van de geheimhoudingsplicht, bijvoorbeeld in het kader van toezichtsactiviteiten, openbaar worden. Met deze bepalingen wordt bevestigd hetgeen reeds op grond van jurisprudentie reeds langere tijd is erkend, met als achtergrond dat het afgeleide verschoningsrecht illusoir zou zijn indien het zich niet zou uitstrekken tot de adviezen die de deskundige aan de advocaat heeft uitgebracht op basis van de hem door de advocaat verstrekte vertrouwelijke gegevens.2 Met het in de Advocatenwet vastleggen van de afgeleide geheimhoudingsplicht wordt overigens geen afbreuk gedaan aan de jurisprudentie die zich hierover in de praktijk reeds heeft gevormd; ook zonder de wettelijke vastlegging ervan geldt een afgeleide geheimhoudingsplicht voor derden die op grond van de wet met doorbreking van de geheimhoudingsplicht toegang hebben tot vertrouwelijke dossiers van beroepsbeoefenaren.” 5.30 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is door (toenmalig kamerlid) Van der Steur een amendement ingediend, waarmee aan de artikelen 26, 46m en 60d Advocatenwet een verwijzing naar art. 218 Sv werd toegevoegd. Zo kwam bijvoorbeeld de bepaling in art. 26 Advw hiermee als volgt te luiden: “Ten behoeve van het verrichten van de kwaliteitstoetsen door de aangewezen deskundigen, bedoeld in het eerste lid, zijn de advocaat, zijn medewerkers en personeel, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening, niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 11a. In dat geval geldt voor de betrokken aangewezen deskundigen een geheimhoudingsplicht, gelijk aan die bedoeld in artikel 11a, en is artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing.” 5.31 Aan het amendement werd het volgende ten grondslag gelegd: “Met dit amendement wordt de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht gewaarborgd in het geval er sprake is van toetsing, intervisie of tuchtrechtelijke onderzoeken. (…) De in het wetsvoorstel genoemde betrokken functionarissen (toezichthouders, kwaliteitstoetsers, vooronderzoekers en rapporteurs) kunnen de geheimhoudingsplicht van advocaten doorbreken ten behoeve van de specifieke taak die zij uitvoeren. In dat geval geldt voor de betrokken functionarissen een geheimhoudingsplicht die gelijk is aan die van de advocaat. Het is daarbij echter de vraag of de betrokken functionarissen ter completering van het bewaren van de vertrouwelijkheid net zoals advocaten over een verschoningsrecht beschikken. Zie over die kwestie het artikel Heiligt het doel de middelen? Over het spanningsveld tussen toezicht en het beroepsgeheim van advocaten van Sanders en Hupkes in het Nederlands Juristenblad (NJB 2014/359, afl. 7, pag. 446 e.v.). (…) Indien een van de genoemde functionarissen tevens advocaat is, zoals bijvoorbeeld de deken in zijn rol als toezichthouder, kan hij zich op grond van artikel 218 Wetboek van Strafvordering verschonen van het geven van informatie, omdat hij uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht. Dit lijkt te worden bevestigd in het arrest van het EHRM in de Michaud-zaak (EHRM 6 december 2012, nr. 12323/11 Michaud t. Frankrijk, NJB 2013, 296), waaruit kan worden afgeleid dat het beroepsgeheim van de deken zich ook uitstrekt tot het terrein van het toezicht, zodat geen sprake is van schending van art. 8 EVRM. Wanneer de genoemde functionarissen geen advocaat zijn is er vooralsnog geen sprake van een verschoningsrecht, in elk geval niet in de zin van een beroepsgeheim.

Het wetsvoorstel belegt het toezicht exclusief bij de deken, die per definitie advocaat is. Ten aanzien van de vooronderzoeker in het tuchtrecht (art. 46l) bepaalt het wetsvoorstel welke hoedanigheid deze functionaris kan hebben. Op grond van het tweede lid van artikel 46l is de vooronderzoeker een deken of een plaatsvervangend voorzitter, lid of griffier van de raad van discipline. Voor de kwaliteitstoetser (art. 26) en de rapporteur (art. 60d) is niet vastgelegd welke hoedanigheid de betrokken functionaris moet hebben; dit kunnen advocaten zijn, maar noodzakelijk is dat niet. Het is dus niet op voorhand duidelijk dat betrokken functionaris met succes een beroep kan doen op het verschoningsrecht. Het gevolg hiervan is dat er ook onvoldoende zekerheid bestaat over de bescherming van de vertrouwelijkheid van de relatie tussen advocaat en cliënt, waar de betrokken functionaris kennis van zal nemen in het kader van zijn taakuitoefening. Kwaadwillende advocaten zouden zich om deze reden aan de toetsing kunnen onttrekken. Om buiten alle twijfel te stellen dat de kwaliteitstoetser, vooronderzoeker of rapporteur zich kan verschonen van het geven van informatie wordt met dit amendement voorgesteld om artikel 218 Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing te verklaren. Daarmee rust op betrokkene een verschoningsrecht. Artikel 218 is van overeenkomstige toepassing omdat in dit artikel het verschoningsrecht wordt gekoppeld aan een geheimhoudingsplicht die is gebaseerd op de stand, het beroep of het ambt van betrokkene; de geheimhoudingsplicht voor de genoemde functionarissen berust echter op een wettelijk voorschrift.” 5.32 Het amendement werd door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel dat naar de Eerste Kamer is gezonden, vermeldt voor de kwaliteitstoetser, vooronderzoeker en rapporteur uitdrukkelijk de “overeenkomstige toepassing van art. 218 Sv”. 5.33 Uit de toelichting op het amendement wordt duidelijk waarom voor de deken een dergelijke verwijzing niet is opgenomen: de wetgever achtte een verwijzing naar art. 218 Sv in art. 45a lid 2 Advw niet nodig omdat de deken reeds uit hoofde van zijn beroep als advocaat een verschoningsrecht toekomt. Hoewel bij de juistheid van deze redenering vraagtekens kunnen worden geplaatst is van belang dat uit voormelde onder 5.31 geciteerde passage naar mijn mening in ieder geval kan worden opgemaakt dat de wetgever ook ten aanzien van de deken de bedoeling heeft gehad dat deze zich, net als de kwaliteitstoetser, vooronderzoeker of rapporteur zelfstandig kan beroepen op het verschoningsrecht ten aanzien van de informatie die hij als toezichthouder heeft verkregen. 5.34 Naar aanleiding van vragen van Kamerleden liet de staatssecretaris zich in de Memorie van Antwoord (nogmaals – maar nu in lijn met het amendement) uit over de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht: “Voor de onderzoekers, rapporteurs en kwaliteitstoetsers geldt door de verwijzing in de artikelen 26, derde lid, 45a, derde lid, 46m, derde lid, en 60d, eerste lid, naar het voorgestelde artikel 11a een geheimhoudingsplicht die gelijk is aan die van de advocaat en zijn medewerkers en ander personeel. In de jurisprudentie is het leerstuk ontwikkeld dat voor medewerkers van degenen die onder het verschoningsrecht vallen, en die geen zelfstandige geheimhoudingsplicht hebben, een afgeleid verschoningsrecht geldt. Door het voorgestelde artikel 11a en de verwijzingen hiernaar in de genoemde overige artikelen van de Advocatenwet verkrijgen de daar genoemde personen een zelfstandige wettelijke geheimhoudingsplicht en kunnen zij zich beroepen op artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering.” 5.35 Uit het voorgaande komt naar voren dat de wetgever het beroepsgeheim van de advocaat, dat ten behoeve van onder meer het toezicht door de deken wordt doorbroken, zo goed mogelijk heeft willen borgen. Daartoe werd, uiteindelijk, een wettelijke geheimhoudingsplicht, noodzakelijk geacht en – voor zover de bij het toezicht betrokken personen nog geen zelfstandig verschoningsrecht uit andere hoofde toekwam – een expliciete mogelijkheid tot verschoning. 5.36 Bezien tegen deze achtergrond, in het bijzonder van het amendement en de Memorie van Antwoord, meen ik dat voor de deken in art. 45a lid 2 Advw een zelfstandige aan het toezicht gerelateerde geheimhoudingsplicht is neergelegd en dat hierin een zelfstandig verschoningsrecht, dat kan worden gekwalificeerd als een lex-specialisverschoningsrecht, voor de deken als toezichthouder besloten ligt. 5.37 Ik ben in mijn interpretatie van de wetsgeschiedenis dus wat stelliger dan de rechtbank, die in haar beschikking het volgende overweegt: “De rechtbank is van oordeel dat gelet op de weergegeven delen van de wetsgeschiedenis niet duidelijk kan worden geconcludeerd of de wetgever met het bepaalde in artikel 45a van de Advocatenwet ten aanzien van de deken het oog heeft gehad op een zelfstandig of afgeleid verschoningsrecht.” 5.38 Wel moet worden opgemerkt dat uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat het zelfstandige verschoningsrecht van de deken zich ook uitstrekt over alle gegevens die in het kader van de uitoefening van de toezichttaak zijn vergaard en dus ook op informatie die niet kan worden teruggevoerd op de aan het professionele verschoningsrecht ten grondslag liggende uitgangspunt van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de relatie van de advocaat met zijn cliënt. Ook de rechtbank verbindt in de bestreden beschikking aan haar oordeel dat aan de deken, in het kader van de toezichthoudende taak, een eigen verschoningsrecht toekomt, ‘slechts’ de consequentie dat dit zelfstandige verschoningsrecht is “beperkt tot die informatie die aan de advocaat (van wie de deken de informatie heeft ontvangen) in de normale uitoefening van zijn beroep is toevertrouwd”. De zelfstandigheid van het verschoningsrecht is daarin gelegen dat het niet, zoals het afgeleide verschoningsrecht, afhankelijk is van een beroep hierop door de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde. 5.39 Het is, uitgaande van de wetsgeschiedenis, dus nog geen uitgemaakte zaak of de deken tot geheimhouding verplicht en tot verschoning gerechtigd is ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening ten behoeve van het houden van toezicht kennisneemt. 5.40 Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de middelen. 6Het eerste middel Het middel 6.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt en niet een van de originair verschoningsgerechtigde advocaten afgeleid verschoningsrecht. Gesteld wordt dat de rechtbank, nu de originair verschoningsgerechtigden zich niet op hun verschoningsrecht hebben beroepen, de deken ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar klaagschrift, althans de zaak had moeten aanhouden teneinde de originair verschoningsgerechtigden als belanghebbenden in de gelegenheid te stellen om een standpunt in te nemen omtrent het door de deken gedane beroep op haar afgeleide verschoningsrecht. 6.2 In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de wetsgeschiedenis van de Wet positie en toezicht advocatuur. Anders dan de rechtbank meent de steller van het middel dat uit deze wetsgeschiedenis is op te maken dat de wetgever met het bepaalde in art. 45a Advw een afgeleid verschoningsrecht voorstond. Opgemerkt wordt dat de steller van het middel weliswaar de ogen niet kan sluiten voor de door de rechtbank geciteerde passage uit de Memorie van Antwoord (zie het citaat onder 4.3). Maar uit deze passage kan niet volgen in welke hoedanigheid door de deken een beroep kan worden gedaan op art.

218 Sv – op grond van een zelfstandig of een afgeleid verschoningsrecht – noch komt aan deze enkele passage, gelet op de eerdere duidelijke stellingname van de wetgever, een zelfstandige en doorslaggevende betekenis toe. De passage moet worden bezien in de context van het afgeleide verschoningsrecht van onderzoekers, rapporteurs en kwaliteitstoetsers. Volgens de steller van het middel volgt nergens uit dat de wetgever de (afgeleide) geheimhoudingsplicht van de deken heeft willen uitbreiden tot een zelfstandig verschoningsrecht, los van en naast het verschoningsrecht van de originair verschoningsgerechtigden. 6.3 De omstandigheid dat de deken zelf advocaat is maakt dit volgens de toelichting op het middel niet anders, nu een advocaat zich als geheimhouder alleen op het verschoningsrecht kan beroepen ten aanzien van informatie die hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. Werkzaamheden die worden verricht in het kader van het uitoefenen van toezicht vallen dus niet onder dit verschoningsrecht. De steller van het middel wijst op de ratio van het verschoningsrecht voor advocaten en benadrukt dat de vertrouwensrelatie tussen de cliënt en de advocaat niet verandert door het feit dat de advocaat inlichtingen aan de deken moet verstrekken omdat dit de advocaat niet van zijn geheimhoudingsplicht ontslaat. Gesteld wordt dat die plicht onverminderd bij de advocaat ligt. “En indien de advocaat desalniettemin besluit om het verschoningsrecht niet in te roepen (…) vermag [de steller van het middel] niet in te zien waarom de deken dan niettemin zelfstandig zou moeten kunnen besluiten dit verschoningsrecht in te roepen, enkel en alleen omdat ten aanzien van deze advocaat door de deken ooit een toezichtstaak is uitgeoefend.” 6.4 Tevens wordt aangevoerd dat de rechtbank aan de conclusie van voormalig PG Silvis van 12 januari 2021 een betekenis heeft toegekend die daaruit niet kan volgen en deze conclusie ten onrechte doorslaggevend heeft geacht. 6.5 Betoogd wordt dat het voorgaande meebrengt dat de rechtbank, aangezien het beroep op een afgeleid verschoningsrecht afhankelijk is van een door de originair verschoningsgerechtigde gedaan beroep en door geen van de betreffende advocaten een klaagschrift is ingediend, de deken ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in haar beklag. De schriftuur houdende tegenspraak 6.6 In de schriftuur houdende tegenspraak is namens de deken naar voren gebracht dat, gelet op de wetsgeschiedenis, uit de Advocatenwet langs twee redeneringen tot een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken kan worden gekomen. Dit wordt als volgt toegelicht (met weglating van voetnoten): “De eerste redenering houdt in, dat de Deken - die per definitie advocaat is - ex art. 11a, eerste lid, Advocatenwet een verschoningsrecht heeft 'ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt'. Omdat tot die beroepsuitoefening van de Deken ingevolge art. 45a, eerste lid, Advocatenwet (ook) het toezicht op advocaten behoort, komt hem ter zake van dat toezicht een verschoningsrecht toe. Deze redenering sluit het best aan bij de (door de wetgever overgenomen) argumentatie van Van der Steur, die ervan uitging dat de Deken reeds uit hoofde van het feit dat hij advocaat is over een verschoningsrecht beschikt. Een soortgelijke benadering lijkt, zoals Van der Steur in de toelichting op zijn amendement al constateerde, ook het EHRM te volgen. De tweede redenering fundeert het verschoningsrecht van de Deken op art. 45a, tweede lid, tweede volzin, Advocatenwet. Daarin is een geheimhoudingsplicht voor de Deken vervat. Volgens Uw Raad kan van een verschoningsrecht worden uitgegaan als - kort gezegd – uit de bewoordingen, strekking of geschiedenis van zo'n geheimhoudingsplicht onmiskenbaar blijkt dat de wetgever de voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste afweging heeft gemaakt. Dat laatste is ten aanzien van de Deken het geval. In de parlementaire geschiedenis van de Wet positie en toezicht advocatuur wordt immers overwogen dat de Deken een verschoningsrecht heeft. Met zoveel woorden wordt benadrukt dat de Deken zich 'in zijn rol als toezichthouder(..) op grond van artikel 218 Wetboek van Strafvordering [kan, TK] verschonen van het geven van informatie', terwijl voorts wordt aangegeven dat sprake is van een zelfstandige wettelijke geheimhoudingsplicht en een bevoegdheid om een beroep te doen op het bepaalde in art. 218 Sv. Daarmee wordt aangesloten bij een opvatting die reeds van oudsher als juist wordt aanvaard. Dat in de Advocatenwet ten aanzien van de Deken niet ook expliciet is bepaald dat art. 218 Sv van overeenkomstige toepassing is - zoals daarin ten aanzien van andere (minder gewichtige) toezichtfunctionarissen wel het geval is - doet aan het voorgaande niet af. Die omstandigheid wordt namelijk verklaard door het gegeven dat de wetgever ervan uitging dat voor de Deken, als advocaat, reeds een verschoningsrecht gold, zodat ten aanzien van die Deken niet nodig werd geacht de verwijzing naar art. 218 Sv in de Advocatenwet op te nemen. De opvatting van de Deken is dat de tweede redenering de beste kaarten heeft. Maar welke redenering ook juist wordt geacht, zijn zelfstandig verschoningsrecht is in ieder geval niet aan twijfel onderhevig.” 6.7 Aan de wetsgeschiedenis van vóór het amendement, waarop de steller van het middel zich beroept, kan volgens de schriftuur houdende tegenspraak geen doorslaggevende betekenis worden toegedicht voor de interpretatie van het verschoningsrecht voor toezichtfunctionarissen, omdat dit onderwerp pas met het amendement van Van der Steur is geïntroduceerd. 6.8 Voor een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken wordt ook steun gevonden in de conclusie van voormalig PG Silvis en het arrest van de Hoge Raad waaraan deze conclusie voorafging en de conclusie van AG Harteveld in de zaak waarin aan de Hoge Raad prejudiciële vragen zijn gesteld over het verschoningsrecht van advocaten en het filteren van (grote hoeveelheden) gegevens. 6.9 Namens de deken worden ook nog argumenten naar voren gebracht die het oordeel van de rechtbank onderschrijven dat zonder een zelfstandig verschoningsrecht onvoldoende recht wordt gedaan aan de positie van de deken als toezichthouder en vertrouwenspersoon van de advocatuur. Deze positie brengt met zich dat de deken in dit soort gevallen uit eigen hoofde stelling moet kunnen nemen en het verschoningsrecht moet kunnen inroepen, ongeacht de wensen van de advocaten op wie het toezicht is gericht. Even juist wordt in de schriftuur de overweging van de rechtbank geacht, dat een afgeleid verschoningsrecht van de deken tot onwerkbare situaties zou leiden, nu de deken in het kader van het toezicht veel informatie tot zich neemt. Het is logischer en praktischer als de deken in die gevallen zelf positie kan kiezen. Bespreking van het middel 6.10 Uit hetgeen ik hiervoor onder 5.23-5.37 naar voren heb gebracht volgt dat ik het oordeel van de rechtbank dat aan de deken niet slechts een van een originair geheimhouder afgeleid verschoningsrecht maar een zelfstandig verschoningsrecht toekomt niet onjuist noch onbegrijpelijk acht. De wetsgeschiedenis waarop de steller van het middel zich beroept, brengt mij zoals eerder gezegd niet tot een ander oordeel. 6.11 Ook voor zover de rechtbank in de conclusie van voormalig PG Silvis een bevestiging vindt van het uitgangspunt dat aan de toezichthoudende deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, kan ik dit onderschrijven, ook al bepleit Silvis in zijn conclusie een ruimer verschoningsrecht voor de deken, dan de rechtbank in haar beschikking heeft aanvaard.

6.12 De argumenten die de rechtbank in haar motivering verder naar voren brengt, worden in het middel van het openbaar ministerie niet weersproken. 6.13 Dat brengt mij tot de conclusie dat het middel faalt. 7. Overweging ten overvloede over de reikwijdte van het verschoningsrecht van de deken als toezichthouder 7.1 Hoewel het cassatiemiddel van het openbaar ministerie hiertoe niet direct noopt, wil ik in navolging van PG Silvis in zijn reeds veelvuldig aangehaalde conclusie van de gelegenheid gebruik maken toch kort stil te staan bij de vraag of voor de deken – mede – op grond van zijn functie als toezichthouder een zelfstandig verschoningsrecht zou moeten worden aanvaard dat zich uitstrekt tot al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening ten behoeve van het houden van toezicht kennisneemt. Hiervoor kwam ik onder 5.39 tot de conclusie dat dit op grond van de wetsgeschiedenis nog geen uitgemaakte zaak is. 7.2 In de schriftuur houdende tegenspraak, zoals hiervoor onder 6.6 aangehaald, wordt weliswaar betoogd dat de deken op grond van de Advocatenwet en de wetsgeschiedenis een zelfstandig verschoningsrecht toekomt, maar daarin wordt niet nader geëxpliciteerd tot welke gegevens dat verschoningsrecht zich dan uitstrekt. 7.3 PG Silvis lijkt het in zijn conclusie welhaast vanzelfsprekend te vinden dat al hetgeen aan de deken in diens hoedanigheid als deken door advocaten wordt toevertrouwd onder zijn geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht valt. De grondslag hiervoor kan volgens hem worden gevonden in rol van de deken als gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep. Ik citeer hierna de relevante passages (met weglating van voetnoten): “4.5. De deken, in de zin van artikel 22 lid 2 Advocatenwet, vervult verschillende taken in relatie tot advocaten. Vanaf de inwerkingtreding van de Wet positie en toezicht advocatuur in 2015 is de deken in het arrondissement toezichthouder in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht. De deken kan in de handhaving laakbaar handelen of nalaten voorleggen aan de tuchtrechter of in bepaalde gevallen een boete of last onder dwangsom opleggen. Alleen voor de uitoefening van de toezichttaak wordt in artikel 45a lid 2 van de Advocatenwet aan de deken en zijn medewerkers een geheimhoudingsplicht opgelegd, door verwijzing naar artikel 11a Advocatenwet. In het middel en de toelichting daarop is niet betoogd dat de deken in het kader van de uitoefening van zijn toezichttaak bij de zaak is betrokken. Om zijn taak als toezichthouder goed te kunnen uitoefenen beschikt de deken over de toezichtbevoegdheden die in Titel 5.2 van de Awb zijn geregeld. Een toezichthouder mag zijn bevoegdheden alleen uitoefenen wanneer hij dit doet uit hoofde van zijn taak om toezicht te houden op de naleving van wet- en regelgeving. Hij mag deze bevoegdheden niet inzetten om een andere (wettelijke) taak te vervullen. 4.6. Als de begrenzing van het verschoningsrecht zou worden bepaald door de hiervoor genoemde wettelijk erkende geheimhoudingsplicht, is er geen basis voor een beroep op een eigen verschoningsrecht voor de deken buiten de uitoefening van de toezichttaak. Nu kan de toezichttaak heel ruim worden opgevat. Dat wordt bijvoorbeeld overwogen in een recent rapport inzake de evaluatie van het toezicht in de advocatuur. In het rapport staat: “Naast toezichthoudende taken voert de deken ook andere taken uit, zoals het geven van voorlichting en advies aan advocaten en het bemiddelen tussen advocaten onderling. Deze taken kunnen in theorie op gespannen voet staan met het uitgangspunt van onafhankelijkheid van het toezicht. Wij hebben geen aanwijzingen dat dit probleem zich in de praktijk voordoet. Deze taken kunnen evengoed worden gezien als onderdeel van het toezicht, aangezien daardoor normschendingen voorkomen kunnen worden. Dit past binnen een brede definitie van toezicht: toezicht vindt plaats zonder dat een overtreding is gebleken en richt zich ook op het voorkomen van normschendingen en het bevorderen van de kwaliteit/normnaleving (preventief en proactief toezicht).” In het rapport wordt daarbij verwezen naar de Kaderstellende visie op toezicht 2005 (Kamerstukken II 2005/06, 27831, nr. 15). Tegen het extensief uitleggen van de toezichttaak pleit m.i. dat in de Advocatenwet in artikel 35 een onderscheid wordt gemaakt tussen taken als voorlichting, bemiddeling en toezicht. 4.7. Toch zou ik het beroep op het eigen verschoningsrecht van de deken niet willen laten afstuiten op de grond dat ervan wordt uitgegaan dat de deken buiten het kader van de uitoefening van zijn toezichttaak bij de zaak is betrokken. Advocaten moeten zich vertrouwelijk tot de deken kunnen wenden, waarbij de door advocaten in die relatie gegeven informatie onder een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht van de deken moet kunnen vallen, ruimer dan als afgeleide van het functionele verschoningsrecht van de advocaat of als eigenschap van de toezichttaak van de deken. Voor de uitoefening van de veelvuldig erkende rol van de deken als gezaghebbende vertegenwoordiger van de beroepsgroep, zoals die ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van het EHRM en die niet beperkt is tot het houden van toezicht, lijkt mij een zelfstandig verschoningsrecht voor de deken onontbeerlijk. Het kan zinvol zijn dat de Hoge Raad dit uitgangspunt bevestigt. (…)” 7.4 De opvatting van Silvis, die ik onderschrijf, spreekt aan, niet in de laatste plaats vanwege zijn eenvoud en ik nodig de Hoge Raad nogmaals uit zich over dit uitgangspunt uit te laten. 7.5 Daaraan voeg ik toe dat een ruimer zelfstandig verschoningsrecht, dan nu door de rechtbank is aangenomen, voor zover dat voortvloeit uit de toezichtfunctie van de deken ook gebaseerd kan worden op de argumenten die ik in mijn conclusie in de samenhangende zaak met betrekking tot het BFT naar voren heb gebracht en waarvan de grondslag kan worden gevonden in een functioneel verschoningsrecht. Dit type verschoningsrecht is niet zozeer gestoeld op de waarborging van het beroepsgeheim van de advocaat uit hoofde van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende, maar dient het belang van een adequate uitoefening van het toezicht door de deken op de beroepsgroep en de belangen die hiermee zijn gemoeid. 7.6 Zeker nu na de invoering van de Wet positie en toezicht advocatuur discussie is blijven bestaan of het toezicht op de advocatuur niet toch zou moeten worden ondergebracht bij een externe onafhankelijke toezichthouder, verdient de reikwijdte van het aan de toezichthouder toekomende verschoningsrecht nadere overdenking, evenals de vraag hoe dit toezicht zich verhoudt tot de opsporing. Deze laatste opmerking is, dat moge duidelijk zijn, vooral bedoeld als een signalering richting de wetgever. 8. Het tweede middel: is sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen? Het middel 8.1 In het tweede middel wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht van de deken dient te wijken voor de waarheidsvinding, niet begrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. 8.2 Daartoe wordt aangevoerd dat het gewicht dat de rechtbank blijkens de beschikking heeft toegekend aan het feit dat er geen verdenking bestaat jegens de advocaten van wie de deken in het toezichtonderzoek informatie heeft verkregen niet zonder meer begrijpelijk is.

De steller van het middel wijst erop dat in de beklagprocedure door de officier van justitie naar voren is gebracht dat [B] BV, een rechtspersoon die onderdeel is van de kantoororganisatie van Pels Rijcken en aandeelhouder van de kantoor-NV, een van de verdachten is, dat notaris [betrokkene 1] leiding gaf aan de advocatenpraktijk van Pels Rijcken en dat hij weliswaar individueel heeft gefraudeerd, maar functioneerde in een veel groter verband als bestuursvoorzitter van een groot kantoor, waarbij fraude heeft plaatsgevonden met derdengelden. Bovendien is de enige reden waarom notaris [betrokkene 1] , tevens bestuursvoorzitter van Pels Rijcken , niet meer als verdachte kan worden aangemerkt gelegen in het feit dat hij is overleden. 8.3 In de toelichting op het middel wordt ook bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is gebleken dat met gebruik van de in beslag genomen stukken een zeer zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid en dat door de officier van justitie niet is weersproken dat de informatie op andere wijze zou kunnen worden verkregen. Gesteld wordt dat uit hetgeen, blijkens het schriftelijk standpunt, door de officier is aangevoerd, niet anders kan worden afgeleid dan dat met de kennisneming van het rapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken een zwaar opsporingsbelang is gemoeid. De steller van het middel erkent ten slotte dat door de officier van justitie niet is weersproken dat de informatie op andere wijze zou kunnen worden verkregen, maar stelt daartegenover dat in het kader van proportionaliteit en subsidiariteit een grootschalig onderzoek met doorzoekingen op het kantoor van Pels Rijcken niet alleen een onevenredige belasting zou opleveren voor de rechter-commissaris maar ook dat dit aanzienlijke risico’s op ongewenste kennisname van geheimhoudersinformatie zou impliceren. Aan dit standpunt van de officier van justitie had de rechtbank niet voorbij mogen gaan met de enkele motivering dat niet is weersproken dat de informatie op andere wijze verkregen zou kunnen worden. De schriftuur houdende tegenspraak 8.4 In de schriftuur houdende tegenspraak wordt in de eerste plaats gesteld dat in alle situaties waarin tot dusver zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn aangenomen bij inbeslagneming onder een advocaat of deken, ook sprake was van een verdenking jegens hem/haar, waarmee de inbeslagneming rechtstreeks verband hield. Als de advocaat of deken zelf géén verdachte is lijkt een dergelijke inbeslagneming wegens het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden (nagenoeg) uitgesloten. Dat wel sprake is van een verdenking jegens vennootschappen en/of de weduwe van een notaris, doet aan het voorgaande niet af, aangezien de deken zich bij het toezichtonderzoek, in lijn met zijn wettelijke taak en bevoegdheden, heeft beperkt tot het handelen van advocaten, en het handelen van notaris [betrokkene 1] en zijn vennootschappen door de deken niet is onderzocht. 8.5 Ten aanzien van het oordeel over de proportionaliteit en subsidiariteit van het beslag op verschoningsgerechtigde informatie wordt in de schriftuur houdende tegenspraak aangevoerd dat de relevantie van de informatie voor het onderzoek zijdens de deken uitvoerig is bestreden en dat het aan het openbaar ministerie was aannemelijk te maken dat kennisneming hiervan wel strikt noodzakelijk was. Het openbaar ministerie heeft niets concreets aangevoerd, maar zich beperkt tot algemene stellingen. Gelet hierop behoefde het oordeel van de rechtbank over de vraag of met kennisneming een zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid geen nadere motivering. Voorts wordt gesteld dat het cassatiemiddel van het openbaar ministerie suggereert dat het enige alternatief voor doorbreking van het verschoningsrecht van de deken ten aanzien van de in beslag genomen informatie zou zijn het doen van een grootschalig onderzoek met doorzoekingen op het kantoor van Pels Rijcken . Reeds uit de beschikking van de rechter-commissaris volgt echter dat tussen deze twee uitersten een hoop mogelijkheden liggen en dat het openbaar ministerie deze reeds ruimhartig heeft benut. Tot slot wordt naar voren gebracht dat de kosten en moeite waarmee een eigen onderzoek van het openbaar ministerie gepaard gaan geen rechtvaardiging zijn voor de doorbreking van het verschoningsrecht. Daarmee zou de subsidiariteitstoets te zeer worden uitgehold. 8.6 Voordat ik het middel bespreek, geef ik eerst het beoordelingskader voor de doorbreking van het verschoningsrecht weer.