ECLI:NL:PHR:2024:810

W.L. Valk In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiser 2] tegen Stichting Portaal Partijen worden hierna verkort aangeduid als [kinderen van overleden huurster] respectievelijk Portaal. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft de uitleg en kwalificatie van een overeenkomst tussen de kinderen van de voormalige huurster van een woning en een woningcorporatie (de voormalige verhuurder). Na het overlijden van hun moeder hebben de kinderen in een schriftelijke overeenkomst met de woningcorporatie vastgelegd – kort gezegd – dat zij niet gelden als (mede)huurders van de woning, dat zij zonder recht of titel gebruikmaken van de woning, en dat de woningcorporatie gedoogt dat de kinderen tijdelijk gebruikmaken van de woning tegen betaling van een gebruiksvergoeding die gelijk is aan de huurprijs die de moeder voorheen betaalde. Omdat de kinderen na afloop van de termijn nog geen andere huisvesting hadden gevonden, hebben partijen de overeenkomst eenmalig verlengd. Na afloop van de verlengingstermijn hebben de kinderen de woning niet verlaten. 1.2 In deze procedure vordert de woningcorporatie ontruiming van de woning. De kinderen stellen zich op het standpunt dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen in de zin van art. 7:201 BW. Op die overeenkomst is volgens hen art. 7:271 lid 1 BW van toepassing, zodat de verlengingsovereenkomst tussen partijen moet worden opgevat als een verlenging van de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De woningcorporatie ontkent dat sprake is van een huurovereenkomst. 1.3 Het hof heeft geoordeeld dat partijen niet hebben beoogd dat de woning van de moeder ter beschikking werd gesteld aan de kinderen tegen betaling van een vergoeding zoals bedoeld in art. 7:201 BW. Volgens het hof vertonen de verplichtingen die uit de overeenkomst(en) voortvloeien (ook) te weinig gelijkenis met huur om de toepasselijkheid van het daarmee samenhangende beschermende regime te rechtvaardigen. Op grond hiervan heeft het hof de ontruimingsvordering van de woningcorporatie toegewezen. 1.4 Tegen dit oordeel richt zich het principaal cassatieberoep van de kinderen. De inzet van onderdeel 1 is principieel: volgens de klachten van dat onderdeel is de alsgeheeltoets zoals geïntroduceerd in het Timeshare-arrest met de leer van het Inscharing- en het Participatieplaats-arrest achterhaald. De woningcorporatie heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het oordeel van het hof dat zij jegens de kinderen niet de in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht bij de totstandkoming van de overeenkomst(en). 1.5 Ik meen dat geen van de klachten in het principaal cassatieberoep slaagt.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Portaal verhuurde een woning gelegen te [adres] (hierna: de woning) aan de inmiddels overleden moeder van [kinderen van overleden huurster] De moeder is op 22 augustus 2019 overleden. [kinderen van overleden huurster] woonden op dat moment bij haar in. (ii) [kinderen van overleden huurster] hebben het overlijden van hun moeder na de begrafenis bij de receptie van Portaal gemeld. Daarna heeft [betrokkene 1] van Portaal (hierna: [betrokkene 1] ) eerst gebeld met [kinderen van overleden huurster] en is zij enkele tijd daarna op 30 september 2019 op huisbezoek geweest. Bij het huisbezoek had [betrokkene 1] een overeenkomst met als titel ‘vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 BW’ bij zich. Partijen hebben die overeenkomst tijdens het huisbezoek ondertekend. In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang, opgenomen: ‘I. Gebruikers [dat zijn [kinderen van overleden huurster] ] verblijven sinds 1 april 1992 feitelijk op het [adres] . (..) Gebruikers zijn geen huurders van deze woning en aan gebruikers is evenmin het medehuurderschap verleend. II. Portaal heeft zich op het standpunt gesteld dat gebruikers niet kunnen worden aangemerkt als samenwoners/niet medehuurders als bedoeld in artikel 7:268 lid 2 BW, aangezien geen sprake is geweest van een duurzame gemeenschappelijke huishouding tussen gebruikers en wijlen [betrokkene 2] (...), zodat gebruikers niet in aanmerking komen voor de voorzetting [sic] van de huurovereenkomst. III. Hoewel gebruikers derhalve feitelijk zonder recht of titel gebruik maken van de woning (..) is Portaal bereid om te gedogen dat gebruikers tijdelijk gebruik maken van de woning tegen betaling van een gebruikersvergoeding, die gelijk is aan de geldende huurprijs (€ 447,70) en eventueel verhoogd met een percentage per 1 juli 2020 via de jaarlijkse huuraanzegging. IV. Gebruiker zal afzien van een vordering bij de Kantonrechter als bedoeld in artikel 7:268 BW en zij zullen de woning zo spoedig mogelijk – doch uiterlijk op 31 maart 2020 – verlaten en zonder schade aan Portaal opleveren (...). (…) VI. Gebruikers zijn zich bewust zijn [sic] van het feit dat zij op basis van deze vaststellingsovereenkomst slechts tijdelijk gebruik kunnen maken van de woning (tot uiterlijk 31 maart 2020), zodat zij geen verdere aanspraken op deze woning kunnen maken. (…) IX. Deze overeenkomst wordt door Partijen aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van 7:900 BW. (...)’ (iii) De overeenkomst van 30 september 2019 is op 17 maart 2020 schriftelijk verlengd tot 30 september 2020. Omdat [kinderen van overleden huurster] nog geen andere woonruimte hadden gevonden, spraken partijen op 17 maart 2020 af dat de overeenkomst eenmalig werd verlengd met zes maanden, tot uiterlijk 30 september 2020. In deze verlengde overeenkomst hebben [kinderen van overleden huurster] , kort gezegd, de verplichting op zich genomen om actief op zoek te gaan naar andere woonruimte. Verder werd daarin opgenomen dat een nieuwe verlenging niet mogelijk was. [kinderen van overleden huurster] hebben de woning niet verlaten. 2.2 Bij inleidende dagvaarding heeft Portaal onder meer gevorderd veroordeling van [kinderen van overleden huurster] tot ontruiming van de woning en tot betaling van een maandelijkse vergoeding zolang de woning niet geheel is ontruimd en leeg aan Portaal ter beschikking is gesteld, te vermeerderen met wettelijke rente. Bij vonnis van 24 november 2021 heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, de vorderingen van Portaal afgewezen. 2.3 Portaal is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Bij arrest van 25 juli 2023 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis vernietigd en [kinderen van overleden huurster] – kort gezegd – veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van het arrest de woning te verlaten en te ontruimen. Bovendien heeft het hof [kinderen van overleden huurster] hoofdelijk veroordeeld om, voor zolang de woning niet in haar geheel is ontruimd en leeg aan Portaal ter beschikking is gesteld, aan Portaal een bedrag te betalen ter hoogte van € 466,01 per maand, te vermeerderen met wettelijke rente. De dragende overwegingen van dit arrest luiden samengevat: Wat zijn partijen overeengekomen? a) Art. 7:201 BW omschrijft huur als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een huurovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst. Dit betreft de vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst en moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande vraag – welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. (onder 3.5) b) Ondanks dat een overeenkomst de kenmerken van huur vertoont, kan, als uitzondering op de hoofdregel, de daadwerkelijke (materiële) rechtsverhouding te weinig gelijkenis vertonen met huur om de toepasselijkheid van het daarmee samenhangende beschermende regime te rechtvaardigen. Daarbij is niet beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf voldaan is aan de omschrijving van huur, maar of tevens in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat de overeenkomst in zijn geheel als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. (onder 3.6) c) Op grond van het voorgaande moet het hof dus eerst vaststellen welke rechten en verplichtingen voor beide partijen voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst van 30 september 2019. Zowel uit de bedoelingen van partijen, als uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen niet beoogden dat de woning van de moeder van [kinderen van overleden huurster] aan hen ter beschikking werd gesteld tegen een betaling van een vergoeding, zoals bedoeld in artikel 7:201 BW. Met de verlenging van de eerste vaststellingsovereenkomst hebben partijen niet een ander doel voor ogen gehad dan het verlengen van de termijn waarbinnen [kinderen van overleden huurster] de woning ontruimd aan Portaal dienden op te leveren. In dat kader hebben partijen toen nadrukkelijk afgesproken dat [kinderen van overleden huurster] alles zouden doen wat in hun macht lag om andere woonruimte te vinden. (onder 3.7) d) Uit het voorgaande volgt dat de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen te weinig gelijkenis vertonen met huur om de toepasselijkheid van het daarmee samenhangende beschermende regime te rechtvaardigen. Daarbij is niet beslissend dat die overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf voldaan is aan de omschrijving van huur. Het gaat erom dat in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat de overeenkomst in zijn geheel niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. (onder 3.8) e) Het hof wenst te benadrukken dat het voorgaande niet wegneemt dat het hof het met [kinderen van overleden huurster] eens is dat er geen eerlijke informatievoorziening heeft plaatsgevonden op het moment dat [kinderen van overleden huurster] zich in een moeilijke situatie en emotionele toestand bevonden door het overlijden van hun moeder.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673, NJ 2012/73 m.nt. A.L.M. Keirse (Timeshare). HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43 (Inscharing). HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, NJ 2021/116 m.nt. E. Verhulp (Participatieplaats). Vergelijk het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:6291, onder 2 en 3.2. ECLI:NL:RBMNE:2021:5765. ECLI:NL:GHARL:2023:6291, met redactionele aantekening gepubliceerd in WR 2024/16. Voetnoot in origineel: HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (Inscharings-arrest). Voetnoot in origineel: HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). Voetnoot in origineel: HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673 (Timeshare-arrest). J.P. Heering, 'Kwalificatie en uitleg van huurovereenkomsten', WR 2021/102, p. 431; annotatie C. Otte, TvHB 2021/06, p. 149 bij: HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1499; annotatie L.I.I. Verëll, TvHB 2021/01, p. 57 bij: HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746. De meeste literatuur gaat intussen van het tegendeel uit, dus dat het Timeshare-arrest niet achterhaald is. Zie: Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/14; Asser/Valk 7-III 2024/60; R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht, deel I: Totstandkoming en inhoud, Den Haag: Boom Juridisch, 2022, hoofdstuk 5, par. 4.2.3 (p. 390-391; H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. 20), 2022/5.2.2; W.H. van Boom, ‘Uitleg en kwalificatie: stappenplan of eendentest?’, NTBR 2021/5, p. 39 (impliciet); H.N. Schelhaas, ‘De uitleg van huurovereenkomsten tussen commerciële partijen’, TvHB 2021/2, p. 92-93; A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Uitleg en kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst: “als u begrijpt wat ik bedoel” ’, RM Themis 2021/5, p. 185-186; G.K.J. de Wijkerslooth, ‘Ceci n'est pas une pipe? – Onderscheid tussen uitleg en kwalificatie van een overeenkomst’, HIP 2020/35, p. 15. HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673, onder 4.3-4.4, NJ 2012/73 m.nt. A.L.M. Keirse (Timeshare).

Asser/Valk 7-III 2024/60. Welgeteld negen keer. Conclusie A-G Huydecoper (ECLI:NL:PHR:2011:BO9673) vóór HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673, NJ 2012/73 m.nt. A.L.M. Keirse (Timeshare). HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43 (Inscharing). Voetnoot in origineel: Vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:874, rov. 4.4.5. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:874, onder 4.4.5-4.4.7, NJ 2019/183. H.M. Hielkema, J.M. Heikens & M.H. Wissink, ‘Huur - Algemeen: ruim begrip’, Huurrechtmemo 2023/2.1. Eigenlijk geven zij er drie, maar één daarvan houdt in dat de rechtsopvatting uit het Timeshare-arrest intussen achterhaald is. Ik bespreek dat argument hier niet, omdat in dat geval niet voldaan is aan de premisse ‘voor zover de rechtsopvatting uit “Timeshare” nog steeds geldt’ en ik dit argument bovendien hiervoor reeds voldoende heb besproken. Schriftelijke toelichting [kinderen van overleden huurster] , onder 2.3.11. Zo’n type overeenkomst kan ook een onbenoemde overeenkomst zijn, zoals de stellers van het middel ook signaleren in hun schriftelijke toelichting onder 2.3.12 onder b. Rechtsoverweging 3.8 begint met de woorden: ‘Uit het voorgaande volgt…’ Het is dus de vraag of het hof het zo duidelijk als twee te onderscheiden gronden voor ogen heeft gehad als wat ik ervan maak. Niettemin ligt de dubbele grondslag onmiskenbaar in de overwegingen van het hof besloten. Als de woning niet aan [kinderen van overleden huurster] in gebruik is verstrekt (‘ter beschikking gesteld’) in de zin van art. 7:201 BW, respectievelijk als de overeengekomen vergoeding voor het voortgezet gebruik door [kinderen van overleden huurster] niet een tegenprestatie is in de zin van art. 7:201 BW, is reeds op die grond geen sprake van huur, omdat aan de elementen van de wettelijke omschrijving van huur dan niet is voldaan. Art. 7:268 lid 2 BW voorziet ten behoeve van de persoon die met de huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft gehad, in een voortzetting van de huur van rechtswege voor de duur van zes maanden met mogelijkheid van verlenging door de rechter. Onder meer EHRM 17 oktober 2013, 27013/07 (Winterstein and others v. France). Vergelijk voor die formulering art. 7:203 BW. Vergelijk Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/13; N. Amiel & T. van Tatenhove, GS Huurrrecht, art. 7:201, aant. 11.1.2. HR 3 april 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB6750, NJ 1968/294. Vergelijk opnieuw Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/13, alsook Asser/Perrick 3-V 2023/19. Rossel en Heisterkamp schrijven op de aangehaalde plaats (cursivering toegevoegd): ‘Maakt een zaak deel uit van een gemeenschap, dan kunnen de deelgenoten bij regeling aan één van hen, met uitsluiting van de anderen, het gebruik van die zaak toekennen tegen betaling van een vergoeding aan de overige deelgenoten (art. 3:168 BW). Hoewel aldus een situatie ontstaat die gelijkenis vertoont met een huurverhouding, verzet het quasi-goederenrechtelijke karakter van de regeling zich tegen het aannemen van een huurovereenkomst. De deelgenoot die het exclusieve gebruik krijgt, blijft immers het gebruik uitoefenen dat hij ook voorheen – als deelgenoot – op grond van art. 3:169 BW had; de regeling tussen de deelgenoten heeft vooral het karakter dat de overige deelgenoten zich tegen een schadeloosstelling onthouden van uitoefening van hun recht op (mede)gebruik. Vergelijk rechtsoverweging 3.3 van HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1783, NJ 2013/540 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Credit Suisse/Subway). De hiervoor vermelde literatuur met betrekking tot zakelijke genotsrechten en een gebruiksregeling tussen deelgenoten, vermeldt niet als algemeen uitgangspunt dat geen sprake is van huur indien reeds op andere grond een aanspraak op het gebruik de concrete zaak bestaat. Een vergelijkbare opvatting als die van het hof is bijvoorbeeld aan te wijzen in Rb. Zeeland-West-Brabant 29 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:9272, onder 4.11, met betrekking tot een zogenaamde tweedekansovereenkomst (waarin partijen afspraken dat de verhuurder een bij verstek gewezen ontruimingsvonnis gedurende een bepaalde periode nog niet ten uitvoer zou leggen, met als gevolg dat de gebruiker van de woning het gebruik van de woning mocht voortzetten tegen betaling van een vergoeding). Met de opvatting van het hof sympathiseert ook de redactionele aantekening bij het arrest in WR 2024/16: ‘Inderdaad is in dit soort gevallen twijfelachtig of de achterblijvers het gebruik van de woning (dat zij voorheen hadden vanwege het huurrecht van hun moeder) van de verhuurder verkrijgen. De kern van de prestatie van de verhuurder is immers niet het verstrekken van het gebruik, maar de bereidheid om de voortzetting van dat gebruik gedurende een bepaalde duur te gedogen ter voorkoming van een geschil. Het is logisch dat de gebruiker in zo’n geval een compensatie verschuldigd is. Het overeenkomen van zo’n compensatie promoveert die verplichting niet automatisch tot huurprijs.’ In deze gevallen kan de rechter door de datum waarop de huurovereenkomst eindigt (art. 7:272 lid 2 respectievelijk 7:295 lid 2 BW) te laten samenvallen met tijdstip van ontruiming (art. 7:273 lid 3 respectievelijk 7:296 lid 5 BW) eventueel ervoor zorgen dat niet sprake is van voortgezet gebruik na het einde van de huur, maar als de rechter het tijdstip van ontruiming op een latere datum vaststelt, is voortgezet gebruik na het einde van de huur wel aan de orde. In het geval van art. 7:230a BW is de veronderstelling steeds dat voortgezet gebruik plaatsvindt na het einde van de huurovereenkomst. Zie het eerste lid van dat artikel. Zie in dit verband opnieuw HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1783, NJ 2013/540 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Credit Suisse/Subway). HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1351, NJ 1994/487 onder 3.3 (huisvesting ex-KNIL-militair). Vergelijk Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/13. Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst: A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Uitleg en kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst: “als u begrijpt wat ik bedoel” ’, RM Themis 2021/5, onder 4 (slot), p. 187: ‘Aan de arbeidsovereenkomst is een collectief stelsel van verzekeringen, premieafdracht, loonordening en collectief onderhandelen (cao’s) gekoppeld, dat het hebben of niet hebben van een arbeidsovereenkomst niet een louter partijbelang is, maar ook een maatschappelijk belang dient. Als dan eenmaal tot een arbeidsovereenkomst wordt geconcludeerd, dan moet men zeker vanwege deze contract-overstijgende belangen voorzichtig zijn de rechtsgevolgen te ontzeggen die aan de kwalificatie zijn verbonden.’ Met betrekking tot de huurovereenkomst: Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/14: ‘De “formule” uit het Timeshare-arrest is meerdere malen in de feitenrechtspraak gebruikt (…) Het zal duidelijk zijn dat het beschermende karakter van de huurbepalingen noopt tot behoedzame toepassing van deze in de rechtspraak geboden opening.’ Memorie van grieven, tevens vermindering van eis Portaal, grief IV, onder 65.

Portaal heeft naar het oordeel van het hof niet de jegens [kinderen van overleden huurster] in acht te nemen zorgvuldigheid betracht. [kinderen van overleden huurster] hebben evenwel geen beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst(en) op grond van een wilsgebrek gedaan, zodat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. (onder 3.9) f) De conclusie uit het voorgaande is dat er tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat [kinderen van overleden huurster] inmiddels zonder recht of titel in de woning verblijven. (onder 3.10) Ontruimingstermijn g) Portaal heeft gevorderd dat [kinderen van overleden huurster] veroordeeld worden om de woning binnen 14 dagen na betekening van dit arrest te ontruimen. Het hof acht een termijn van drie maanden in de gegeven omstandigheden redelijk, waarbij het hof mede rekening houdt met de in rechtsoverweging 3.9 tot uitdrukking gebrachte handelwijze van Portaal bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en de periode van onzekerheid waarin [kinderen van overleden huurster] tot aan dit arrest hebben verkeerd. (onder 3.11) Gebruiksvergoeding h) [kinderen van overleden huurster] hebben geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de gevorderde gebruiksvergoeding tot aan het moment van ontruiming, zodat dit deel van de vordering ook zal worden toegewezen. (onder 3.12) De conclusie i) Uit het voorgaande volgt dat al het overige wat door partijen is aangevoerd geen nadere bespreking behoeft en het hof niet aan bewijslevering toekomt. (onder 3.13) j) Het hoger beroep slaagt. (onder 3.14) 2.4 Bij procesinleiding van 20 oktober 2023 hebben [kinderen van overleden huurster] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Portaal heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [kinderen van overleden huurster] hebben een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Portaal is gedupliceerd. 3Bespreking van het principaal cassatieberoep 3.1 Zoals gezegd, is de insteek van onderdeel 1 principieel. Mede gelet op de schriftelijke toelichting van de zijde van [kinderen van overleden huurster] is de strekking van het onderdeel dat de alsgeheeltoets van het Timeshare-arrest achterhaald is en dat uw Raad daarvan thans uitdrukkelijk terugkomt. De klacht van het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 3.6 van het bestreden arrest. Omdat die klacht mede verwijst naar rechtsoverweging 3.5, citeer ik die overweging ook: ‘3.5 Art. 7:201 BW omschrijft huur als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een huurovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst. Dit betreft de vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst en moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande vraag – welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf: bij de uitleg van de overeenkomst – en dus ook van de elementen “gebruik” en “tegenprestatie” – komt het niet aan op de letterlijke omschrijving (of kwalificatie) van het gebruik in de overeenkomst, maar op de zin die partijen gegeven de omstandigheden aan de desbetreffende bepalingen omtrent het “gebruik” of de “tegenprestatie” redelijkerwijs mochten toekennen. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst – dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen – heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een huurovereenkomst (kwalificatie). 3.6 Ondanks dat een overeenkomst de kenmerken van huur vertoont, kan, als uitzondering op de hoofdregel, de daadwerkelijke (materiële) rechtsverhouding te weinig gelijkenis vertonen met huur om de toepasselijkheid van het daarmee samenhangende beschermende regime te rechtvaardigen. Daarbij is niet beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf voldaan is aan de omschrijving van huur, maar of tevens in de gegeven omstandigheden, gelet op het hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat de overeenkomst in zijn geheel als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.’ 3.2 Volgens de klacht geeft rechtsoverweging 3.6 blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof daarin heeft miskend dat de inhoud van rechtsoverweging 3.5 en art. 6:215 BW maatgevend zijn voor beantwoording van de vraag of bepalingen die voor een bijzondere overeenkomst gelden, op een bepaalde overeenkomst van toepassing zijn. 3.3 Met ‘de inhoud van rechtsoverweging 3.5’ doelen de stellers van het middel klaarblijkelijk op de zin uit die overweging volgens welke een overeenkomst moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van ‘huur’ uit art. 7:201 BW. De klacht komt erop neer dat als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van ‘huur’ uit art. 7:201 BW, die overeenkomst steeds als zodanig dient te worden gekwalificeerd. Voor zover het Timeshare-arrest een andere rechtsopvatting inhoudt, moet uw Raad daarvan terugkomen, zo menen de stellers van het middel. 3.4 Opvallend is dat het onderdeel óók zegt dat als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van ‘huur’ uit art. 7:201 BW, ‘de huurbepalingen daarop dan in beginsel van toepassing zijn’ (cursivering toegevoegd). Uit de schriftelijke toelichting van de advocaten van [kinderen van overleden huurster] blijkt dat die formulering allerminst een vergissing is. Ook de stellers van het middel gaan ervan uit dat als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van ‘huur’ uit art. 7:201 BW, niet stééds de wettelijke regels met betrekking tot huur behoren te worden toegepast. Die uitkomst (de wettelijke regels missen toepassing, hoewel aan de wettelijke omschrijving van ‘huur’ is voldaan) mag van hen echter niet met toepassing van de alsgeheeltoets van het Timeshare-arrest worden bereikt. Voor de gevallen waarin de bedoelde uitkomst gewenst is, wijzen zij ándere routes aan, die volgens hen wél toelaatbaar zijn (vergelijk hierna 3.21). De alsgeheeltoets is volgens hen geen geschikte route. Die toets zou het kwalificatieleerstuk onnodig gecompliceerd maken en het nadeel hebben dat zij niet proportioneel kan worden toegepast (anders dan de door de stellers van het middel geprefereerde routes). Aldus delen de stellers van het middel de positie van enkele auteurs, die naar aanleiding van het Inscharing- en Participatieplaats-arrest hebben betoogd (met variaties) dat de leer van het Timeshare-arrest achterhaald is. 3.5 Met hun betoog hebben de stellers van het middel mij niet overtuigd. Ik zal uitleggen waarom. 3.6 Voor een goed begrip citeer ik vooraf de relevante overwegingen van uw Raad uit het Timeshare-arrest: ‘4.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de vraag of de Overeenkomsten dienen te worden aangemerkt als huurovereenkomst niet in het algemeen of in beginsel bevestigend of ontkennend kan worden beantwoord. Het hangt immers van de omstandigheden van het geval af of de inhoud van het overeengekomene als huur moet worden gekwalificeerd.

De enkele omstandigheid dat de huur niet, zoals art. 7A:1565 BWNA luidt, “gedurende ene bepaalde tijd”, maar voor onbepaalde of zeer lange tijd is aangegaan, staat aan het aannemen van een huurovereenkomst niet in de weg. (Vgl. HR 26 oktober 2007, LJN BB4204, NJ 2008/282). 4.4 De eerste klacht berust op de opvatting dat uit het feit dat de Overeenkomsten inhouden dat genot (gebruik) van een zaak wordt verschaft tegen betaling van een tegenprestatie volgt dat aan de in art. 7A:1565 gegeven wettelijke definitie van een huurovereenkomst is voldaan, zodat het hof had moeten oordelen dat de wettelijke huurbepalingen op die Overeenkomsten van toepassing zijn. Die opvatting is in het licht van het hiervoor in 4.3 genoemde uitgangspunt onjuist. Niet beslissend is immers of de Overeenkomsten elementen bevatten op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de Overeenkomsten voor ogen stond, de inhoud en strekking van de Overeenkomsten van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als huurovereenkomsten kunnen worden aangemerkt. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.’ 3.7 Volgens deze overwegingen is niet beslissend of een overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, omdat de inhoud en strekking van een overeenkomst zodanig van aard kan zijn dat deze in zijn geheel beschouwd toch niet als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Aan de tegenstanders van deze leer kan worden toegegeven dat zij subtiel is. Op het eerste gezicht zou men als volgt kunnen redeneren. De wettelijke omschrijving van een bijzondere overeenkomst, zoals die van huur, is bedoeld om uit te maken of wel of niet van een zodanige overeenkomst sprake is. Waarvoor dient zij anders? Als dat zo is, dan behoort voor de kwalificatie van een overeenkomst juist wel beslissend te zijn of de elementen van die overeenkomst aan de desbetreffende wettelijke omschrijving voldoen. Wie het zo voorstelt, maakt het echter mijns inziens té eenvoudig. De subtiliteit van een alsgeheeltoets is wel degelijk gepast. 3.8 In een zaak met betrekking tot de verevening van pensioenrechten heb ik uw Raad eerder in enkele grove lijnen voorgehouden wat het debat in de wijsbegeerte tussen realisme en het nominalisme ons leert. In mijn boek over het pachtrecht heb ik juist in verband met de alsgeheeltoets datzelfde debat voor de lezer opgevoerd. Ik meen dat het goed is om dat nogmaals kort te doen. Niet als een aardigheidje, maar omdat het mijns inziens werkelijk bijdraagt aan ons begrip van wat (ook juridische) kwalificatie is. 3.9 Filosofen denken al eeuwenlang na over de kwalificatie van objecten en verschijnselen in de werkelijkheid met behulp van begrippen. Volgens het realisme (Plato, vierde eeuw voor Christus) beantwoorden begrippen waarmee wij objecten en verschijnselen aanduiden aan een in een veronderstelde ideeënwereld bestaande werkelijkheid. Bij een juiste begripsvorming drukt een begrip de essentie van een object of verschijnsel uit. Volgens het nominalisme (William van Ockham, veertiende eeuw na Christus) verwijzen begrippen niet naar objecten en verschijnselen in de werkelijkheid, maar zijn woorden slechts tekens die tussen verzender en ontvanger worden uitgewisseld. In (de) werkelijkheid bestaan alleen concrete objecten en verschijnselen; het algemene begrip dat mensen van die objecten en verschijnselen menen te hebben, berust slechts op de gemeenschappelijke naam die zij aan die objecten en verschijnselen geven. 3.10 Tot op de dag van vandaag worden in de filosofie nieuwe antwoorden op het kwalificatievraagstuk gegeven. Het is ondoenlijk om deze hier allemaal te noemen, laat staan te bespreken. Wel behoort met ere te worden vermeld Ludwig Wittgenstein (twintigste eeuw) en zijn concept van familiegelijkenissen. Volgens Wittgenstein zijn objecten waarvan men kan denken dat zij één essentie met elkaar delen, in feite verbonden door een reeks overlappende gelijkenissen, waarbij van geen enkel kenmerk kan worden gezegd dat alle objecten daarover beschikken. Dit impliceert dat iedere definitie onvolkomen is. Met een definitie wordt immers geprobeerd gemeenschappelijke kenmerken van een object aan te duiden, terwijl volgens het concept van familiegelijkenissen van geen enkel kenmerk kan worden gezegd dat het per se aanwezig dient te zijn. Daarmee is niet gezegd dat het geven van definities zinloos is, maar wel dat definities betrekkelijke waarde hebben. Anders gezegd: men kan niet door het ‘afvinken’ van elementen uit een begripsomschrijving sluitend vaststellen of een concreet object of verschijnsel onder een bepaald begrip valt of niet. 3.11 Dit zijn niet meer dan enige grove lijnen. Ik merk nog op dat niet alleen het nominalisme en de leer van de familiegelijkenissen ons manen om in definities niet een te groot vertrouwen te stellen. Ook Plato erkende dat definities onvolkomen zijn, zij het niet principieel maar vanwege het beperkte menselijk kenvermogen. Volgens zijn bekende beeld van de grot nemen wij slechts de schaduwen waar van dat wat in de ideeënwereld reëel is. Het verschil tussen de diverse posities in het filosofische debat is dus betrekkelijk, zoals volgens al die posities definities dat zijn. 3.12 Ik keer terug naar het recht. Met het Timeshare-arrest geeft uw Raad er blijk van de betrekkelijke waarde van begripsomschrijvingen te onderkennen. Ook al bevat een overeenkomst alle elementen op grond waarvan op zichzelf aan de omschrijving van ‘huur’ is voldaan, dan behoeft dit nog niet te betekenen dat die overeenkomst als een huurovereenkomst moet worden aangemerkt. Ik meen dat dit een alleszins gelukkige opvatting is. De wettelijke definitie van huur omschrijft aan de hand van diverse elementen het normaaltype van ‘huur’ zoals de wetgever dit bij het opstellen van de betreffende wetsbepaling voor ogen heeft gehad (art. 7:201 BW). Maar omdat de werkelijkheid oneindig geschakeerd is, kan het zich voordoen dat weliswaar aan alle elementen van de definitie is voldaan, maar een bepaalde rechtsverhouding tegelijk ándere kenmerken draagt die zo ver afstaan van wat de wetgever voor ogen heeft gehad, dat de kwalificatie van huur (toch) niet passend is. 3.13 Ik sprak zojuist van een ‘normaaltype’ van huur. Het denken in normaaltypen is voor juristen min of meer gemeengoed. Een zoekopdracht voor de term ‘normaaltype’ in juridische literatuur en rechtspraak levert mij maar liefst afgerond duizend treffers op. Ook A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór het Timeshare-arrest bediende zich van die term. Welnu, in feite ligt in de term ‘normaaltype’ dezelfde wijsheid besloten als die Plato, Van Ockham en Wittgenstein ons leren: de werkelijkheid is oneindig meer geschakeerd dan het juridisch begrippenarsenaal; begrippen en definities behoren niet te worden verabsoluteerd. 3.14 Het wordt tijd dat ik terugkeer naar de klacht van het onderdeel. De alsgeheeltoets moge aansluiten bij het inzicht dat begrippen en definities van betrekkelijke waarde zijn, maar hoe verhoudt zij zich tot de zin uit rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest: ‘Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een huurovereenkomst’? Zoals blijkt uit de voetnoot bij die zin ontleent het hof die zin aan het Inscharing-arrest. De zin komt bovendien voor in het Participatieplaats-arrest. In beide gevallen met een variatie, want beide arresten betreffen niet de vraag of sprake is van een huurovereenkomst, maar of sprake is van respectievelijk een pachtovereenkomst en een arbeidsovereenkomst. Ik citeer de relevante overwegingen van het Inscharing-arrest en cursiveer voor het gemak van de lezer de zin waarbij het hof aansluit. Het gaat me uiteraard om de context waarin die zin staat: ‘3.2.2 Art.

7:311 BW omschrijft pacht als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verpachter, zich verbindt aan de andere partij, de pachter, een onroerende zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken ter uitoefening van de landbouw en de pachter zich verbindt tot een tegenprestatie. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een pachtovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van pacht te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de pachtovereenkomst. 3.2.3 De hiervoor in 3.2.2 besproken vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst – dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen – heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een pachtovereenkomst (kwalificatie).’ 3.15 Het gaat in deze overwegingen om de afgrenzing tussen het terrein waarop partijen autonoom zijn en het terrein waarop zij dat niet zijn. Dit tegen de achtergrond van de strekking van de regeling van de pacht, die met veel dwingend recht pachters bescherming biedt tegen het overwicht van verpachters. In dat verband zegt uw Raad dat als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving, zij als een pachtovereenkomst moet worden aangemerkt. Dat dit inderdaad het verband is, is duidelijk uit de zin die volgt: ‘Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van pacht te laten vallen.’ De vraag of iets wel of niet onder een wettelijke regeling valt, wordt door (de strekking van) die regeling bepaald en behoort tot het domein waarbinnen de rechter ambtshalve oordeelt (art. 25 Rv). Dat dit de kwestie was waar het in het Inscharing-arrest en ook in het Participatieplaats-arrest om ging, volgt ook uit de inhoud van de respectieve cassatieklachten waarop uw Raad respondeert (in samenhang met de in de klacht aangevallen overwegingen van het hof). 3.16 Het is de moeite waard om ook de voetnoot in de overweging van het Inscharing-arrest na te gaan. Die voetnoot verwijst naar een andere pachtzaak, waarin uw Raad zowel heeft overwogen (1) dat een overeenkomst als een pachtovereenkomst moet worden aangemerkt als de inhoud van de overeenkomst voldoet aan de definitie van ‘pacht’ (de in de voetnoot aangewezen rechtsoverweging 4.4.5) als (2) dat het beroep van de verpachter op het Timeshare-arrest in het concrete geval niet opging (rechtsoverweging 4.4.7). Het arrest bevat dus niet de overweging dat een beroep op het Timeshare-arrest wegens de dwingende formulering van (1) nooit zou kunnen slagen, terwijl dat wel voor de hand had gelegen als uw Raad op het Timeshare-arrest zou hebben willen terugkomen. In het arrest was immers juist ook de alsgeheeltoets aan de orde. Ik geef de relevante overwegingen weer uit het arrest van uw Raad van 8 juni 2018: ‘4.4.5 In het oordeel van het hof (…) ligt besloten dat de overeenkomst ten aanzien van de gebouwen ook voor het overige voldoet aan de kenmerken van art. 7:311 BW en dus moet worden aangemerkt als een pachtovereenkomst. De onderdelen klagen niet over dit oordeel (dat overigens geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende is gemotiveerd). (…) 4.4.7 Onderdeel 1.2 klaagt nog dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, is voorbijgegaan aan het standpunt van BBL dat doorslaggevend is of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomsten voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomsten van dien aard is dat deze in hun geheel als (hoeve)pachtovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, waarbij het verwijst naar HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673, NJ 2012/73 [Timeshare, AG]. In dat verband heeft BBL onder meer gewezen op de bedoeling van beide partijen ten aanzien van de looptijd van de overeenkomsten en op de contractuele verplichtingen bij de bruikleenovereenkomst. Art. 7:313 lid 3 BW heeft ten doel de bepalingen omtrent hoevepacht van toepassing te doen zijn op situaties die met hoevepacht zijn gelijk te stellen, onder meer indien wordt beoogd de bescherming van de hoevepachter te ontgaan. De omstandigheden die BBL aanvoert en die ten dele hiervoor zijn besproken, staan in rechtstreeks verband met dat doel en wijzen niet op een bijzondere situatie die rechtvaardigt dat op het onderhavige samenstel van overeenkomsten, hoewel aan de vereisten van art. 7:313 lid 3 BW is voldaan, de bepalingen omtrent hoevepacht niet van toepassing zouden moeten zijn. Het hof was dan ook niet gehouden om specifiek in te gaan op de rechtspraak waarop het onderdeel zich beroept.’ 3.17 Mijns inziens is aldus te meer duidelijk dat de auteurs die in het Inscharing-arrest lezen dat uw Raad van het Timeshare-arrest terug is gekomen, zich vergissen. 3.18 Iets anders is dat als we een formulering willen gebruiken die zowel past bij de betrekkelijkheid van definities (het perspectief van het Timeshare-arrest) als bij de afbakening van het terrein van partijautonomie ten opzichte van het domein van de rechter (het perspectief van het Inscharing- en Participatieplaats-arrest), de categorische formulering dat indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van een bepaald type bijzondere overeenkomst, de overeenkomst moet worden aangemerkt als een zodanige bijzondere overeenkomst, minder gelukkig is. Alles op de kop zetten, is echter niet nodig. Toevoeging van eenvoudig de woorden in beginsel brengt ons mijns inziens reeds op het juiste spoor. In onze zaak over huur zou het als volgt kunnen worden gezegd: Art. 7:201 BW omschrijft huur als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst in beginsel worden aangemerkt als een huurovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de huurovereenkomst. De hiervoor besproken vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf.

Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst – dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen – heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een huurovereenkomst (kwalificatie). 3.19 Als de leer van het Timeshare-arrest inderdaad harmonisch kan en mag worden ingepast, wat moet dan vervolgens de formulering van die toets zijn? Anders gezegd, wat zou aan de voorgaande maatstaf met betrekking tot de alsgeheeltoets kunnen worden toegevoegd, daarmee tegelijk de betekenis van het ingevoegde voorbehoud ‘in beginsel’ duidend? 3.20 Mijns inziens merken Hielkema, Heikens en Wissink in het Huurrechtmemo terecht op dat de woorden ‘gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond’ uit het Timeshare-arrest in het licht van het Inscharing-arrest heroverweging verdienen. Duidelijk behoort te zijn dat, omdat de alsgeheeltoets op de kwalificatievraag ziet, de partijbedoeling ook in het verband van die toets alleen bij de vaststelling van de contractsinhoud in aanmerking komt en dus als zodanig niet bij de correctie die de alsgeheeltoets aanbrengt op de (voorlopige) kwalificatie op basis van de elementen van de wettelijke omschrijving van huur. Die toets veronderstelt een beoordeling van de inhoud en strekking van de overeenkomst naar objectieve maatstaven. Ik beproef de volgende tekst: Voldoet de inhoud van een overeenkomst op zichzelf aan alle elementen van de wettelijke omschrijving van huur, dan is niet uitgesloten dat die overeenkomst toch niet als zodanig kan gelden op de grond dat haar inhoud en strekking van dien aard zijn dat de overeenkomst in haar geheel beschouwd niet als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Dit betreft een correctie van de kwalificatie met het oog op atypische gevallen. Ook voor die correctie geldt dat niet van belang is of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Het gaat erom of zich een bijzondere situatie voordoet die naar objectieve maatstaven rechtvaardigt dat op een bepaalde overeenkomst, hoewel aan de vereisten van art. 7:201 BW is voldaan, de bepalingen omtrent huur toch niet worden toegepast. 3.21 Hiervoor koos ik mijn uitgangspunt in de rechtspraak van uw Raad en baseerde ik mij onder meer op close reading van die rechtspraak (en van een daarin opgenomen voetnoot). Uiteraard hebben de stellers van het middel en hun cliënten er recht op ook te weten wat ik vind van de door hen gebezigde inhoudelijke argumenten. Die argumenten zijn er twee (onderling samenhangend): (1) Het belang dat met de rechtsopvatting uit ‘Timeshare’ wordt gediend (in de woorden van de stellers van het middel: ‘het voorkomen dat in bijzondere c.q. complexe gevallen de dwingendrechtelijke huurbepalingen van toepassing zijn op een rechtsverhouding die in essentie zeer weinig tot niets met huur te maken heeft’) kan al worden ondervangen door de wettelijke correctiemogelijkheden die bestaan na de kwalificatie van een overeenkomst. De stellers van het middel wijzen op de mogelijkheid voor een rechter om te oordelen dat, in geval van samenloop van twee typen overeenkomsten A + B (in de zin van art. 6:215 BW), bepaalde dwingendrechtelijke bepalingen voor overeenkomsttype A niet van toepassing zijn, namelijk indien hij van oordeel is dat de elementen van overeenkomsttype B in het concrete geval overheersen. Daarnaast biedt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) de rechter de mogelijkheid om in bijzondere gevallen bepaalde dwingendrechtelijke huurregels buiten toepassing te laten. (2) De hierboven genoemde correctiemogelijkheden hebben ten opzichte van de alsgeheeltoets het voordeel dat zij proportioneel kunnen worden toegepast. 3.22 Deze argumenten overtuigen mij niet. Het is in het recht, en zeker in het civiele recht, veel vaker zo dat dezelfde uitkomst langs verschillende wegen kan worden bereikt. Dat is onvoldoende reden om een weg geheel en al af te sluiten. Het is waar dat de alsgeheeltoets niet proportioneel kan worden toegepast. Daarom zal toepassing ervan beperkt moeten blijven tot gevallen waarin inderdaad passend is dat het wettelijke regime van huur (om mij daartoe nu even te beperken) als geheel buiten toepassing blijft. In de gevallen waarin dit te ver gaat, laat de rechter een overeenkomst bij de toepassing van de alsgeheeltoets eenvoudig ‘door’ (weldegelijk huur), om zo nodig vervolgens alsnog te nuanceren met een ánder correctiemechanisme. Wat betreft huur van woonruimte valt, behalve aan de door de stellers van het middel genoemde correctiemechanismen, nog te denken aan de uitzondering voor gebruik naar zijn aard van korte duur (art. 7:232 lid 2 BW). Ook dat is een niet-proportioneel correctiemechanisme, wat geen reden is om het af te schaffen, maar wel om het met voorzichtigheid toe te passen. 3.23 Alle correctiemogelijkheden, ook de alsgeheeltoets, hebben hun eigen achtergrond en bijzonderheden. Ik ontken niet dat het naast elkaar bestaan ervan tot subtiliteiten leidt, in de zin van subtiele onderscheidingen, maar zulke subtiele onderscheidingen zijn tegelijk een kans voor gepast maatwerk. Bovendien geldt dat frictie in het rechtssysteem en verwikkelingen in lopende zaken onvermijdelijk zijn als een eerder geïntroduceerde nuance plots weer wordt afgeschaft. Zonder zwaarwegende argumenten vóór afschaffing, is het beter de ingeslagen weg te vervolgen en ons te beperken tot het plaatsen van verbeterde wegmarkeringen (vergelijk hiervoor 3.20). 3.24 Ik merk nog op dat volgens de klacht van het onderdeel het hof (ook) de bepaling van art. 6:215 BW zou hebben miskend. Voor het gemak van de lezer citeer ik deze bepaling: ‘Voldoet een overeenkomst aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten, dan zijn de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.’ 3.25 Ik zie noch in rechtsoverweging 3.6 noch in de andere overwegingen van het hof aanleiding om te denken dat het hof zich op art. 6:215 BW heeft gebaseerd, bijvoorbeeld in de zin dat de bepalingen voor huurovereenkomsten niet van toepassing zijn op de enkele grond dat de overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst heeft te gelden. In zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag. Zouden de stellers van het middel bedoelen dat naast de genuanceerde regel van art. 6:215 BW voor een andere genuanceerde regel als die van de alsgeheeltoets geen plaats meer is, dan is daarover hiervoor reeds voldoende gezegd. 3.26 De onderdelen 2 en 3 richten zich tegen rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8 (wat betreft onderdeel 3 in samenhang met rechtsoverweging 3.6): ‘3.7 Op grond van het voorgaande moet het hof dus eerst vaststellen welke rechten en verplichtingen voor beide partijen voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst van 30 september 2019. [kinderen van overleden huurster] gingen er ten tijde van het huisbezoek van [betrokkene 1] vanuit dat zij niet in de woning van hun moeder mochten blijven. Dat is hen volgens [kinderen van overleden huurster] direct verteld door de balie-werker van Portaal, toen zij het overlijden van hun moeder meldden. Volgens [kinderen van overleden huurster] is er bij het telefoongesprek waarin de afspraak voor het huisbezoek is gemaakt herhaald dat zij op grond van de wet niet in de woning mochten blijven. [kinderen van overleden huurster] is er daarom ten tijde van het huisbezoek door [betrokkene 1] vanuit gegaan dat zij geen recht hadden om in de woning te blijven wonen. Ook Portaal ging er vanuit dat [kinderen van overleden huurster] geen aanspraak konden maken op voortzetting van de huurovereenkomst.

Of dat uitgangspunt (helemaal) juist was, is naar het oordeel van het hof niet van belang bij de vraag wat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voor ogen stond. Portaal stelt dat zij alleen heeft toegestaan dat [kinderen van overleden huurster] na het overlijden van hun moeder nog een periode gebruik maakten van de woning, maar dat zij niet de bedoeling heeft gehad om de woning aan [kinderen van overleden huurster] ter beschikking te stellen in de zin van artikel 7:201 BW. Volgens de eigen stellingen van [kinderen van overleden huurster] hebben zij de vaststellingsovereenkomst ondertekend om te voorkomen dat zij uit de woning moesten vertrekken voordat zij een andere woning hadden en op straat zouden komen te staan. Hieruit volgt dat ook zij er vanuit gingen dat er geen voortzetting van de huurrelatie zou plaatsvinden en dat hen alleen een ruimere termijn voor de ontruiming van de woning van hun moeder werd gegund, zodat zij andere woonruimte konden vinden. De bedoeling van partijen ten aanzien van de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen beperkt zich daarmee tot het vastleggen van de termijn waarop [kinderen van overleden huurster] de woning ontruimd zouden opleveren aan Portaal en de vergoeding die zij gedurende het voortgezet gebruik van die woning moesten betalen. Dit wordt bevestigd door de tekst van de vaststellingsovereenkomst, waarin is opgenomen dat [kinderen van overleden huurster] geen huurdersrechten kunnen ontlenen aan die overeenkomst en dat zij de woning uiterlijk na de verleende termijn moesten verlaten. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt ook dat aan [kinderen van overleden huurster] feitelijk alleen een ruime opleveringstermijn is gegund om andere woonruimte te kunnen zoeken, waarbij partijen expliciet hebben afgesproken dat [kinderen van overleden huurster] geen verdere aanspraken op de woning zouden kunnen maken. Zowel uit de bedoelingen van partijen, als uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen niet beoogden dat de woning van de moeder van [kinderen van overleden huurster] aan hen ter beschikking werd gesteld tegen een betaling van een vergoeding, zoals bedoeld in artikel 7:201 BW. Met de verlenging van de eerste vaststellingsovereenkomst hebben partijen niet een ander doel voor ogen gehad dan het verlengen van de termijn waarbinnen [kinderen van overleden huurster] de woning ontruimd aan Portaal dienden op te leveren. In dat kader hebben partijen toen nadrukkelijk afgesproken dat [kinderen van overleden huurster] alles zouden doen wat in hun macht lag om andere woonruimte te vinden. 3.8. Uit het voorgaande volgt dat de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen te weinig gelijkenis vertonen met huur om de toepasselijkheid van het daarmee samenhangende beschermende regime te rechtvaardigen. Daarbij is niet beslissend dat die overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf voldaan is aan de omschrijving van huur. Het gaat erom dat in de gegeven omstandigheden, gelet op het hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat de overeenkomst in zijn geheel niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.’ 3.27 Ik lees dit zo dat het oordeel van het hof dat de overeenkomst tussen partijen niet als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt, op twee zelfstandige gronden berust, namelijk (1) er is niet sprake van terbeschikkingstelling tegen betaling van een vergoeding als bedoeld in art. 7:201 BW (slot van rechtsoverweging 3.7) en (2) de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen vertonen in hun geheel genomen (ook) te weinig gelijkenis met (het normaaltype van) huur om de toepasselijkheid van het wettelijke regime te rechtvaardigen (rechtsoverweging 3.8). Dat de tweede grond voor ’s hofs beslissing dat geen sprake is van huur deugdelijk is, daarover heb ik geen twijfel. Over de eerste grond heb ik een moment geaarzeld. Uiteindelijk heb ik besloten ook die als deugdelijk te verdedigen, als volgt. 3.28 Niet alle gebruik dat volgens een overeenkomst is toegestaan en waartegenover een vergoeding staat, is huur. De beginsituatie was dat [kinderen van overleden huurster] in de woning verbleven als de kinderen van hun overleden moeder, huurster van de woning. Dat volgens Portaal niet sprake was van een duurzame gemeenschappelijke huishouding en daarom art. 7:268 lid 2 BW niet van toepassing was, neemt niet weg dat Portaal volgens hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde (art. 6:162 BW), rekening diende te houden met de realiteit van de situatie van [kinderen van overleden huurster] en hun belang om nog enige tijd het gebruik te kunnen voortzetten. Een zodanige verplichting tot het gunnen van een periode van voortgezet gebruik volgde mijns inziens ook uit het door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op de woning. Welnu, als een verhuurder doet wat hij in een dergelijk geval behoort te doen, is dat niet op te vatten als het in gebruik verstrekken (in de formulering van het hof: ‘ter beschikking stellen’) van de woning in de zin van art. 7:201 BW. Ingebruikverstrekking (‘terbeschikkingstelling’) in de zin van die bepaling veronderstelt, zo meen ik, dat er niet reeds een andere rechtsverhouding tussen partijen bestaat op grond waarvan het gebruik toegelaten is. Erkende voorbeelden van dit uitgangspunt zijn het geval dat krachtens een beperkt recht (vruchtgebruik, gebruik en bewoning als variant daarvan, dan wel erfpacht of opstal) het gebruik van de zaak toegelaten is. Ook het geval dat krachtens een uitdrukkelijke of stilzwijgende gebruiksregeling tussen deelgenoten aan een van hen het exclusieve gebruik is gegund, levert niet een ingebruikverstrekking in de zin van art. 7:201 BW op. De canon in geval van een beperkt recht en de gebruiksvergoeding die de tot het gebruik gerechtigde deelgenoot aan de andere deelgenoten verschuldigd is, zijn ook niet als de in art. 7:201 BW bedoelde tegenprestatie aan te merken. Uiteraard kan men zeer wel van een tegenprestatie voor het gebruik spreken, maar het is betreft niet de tegenprestatie voor het in gebruik verstrekken van de zaak in de zin van art. 7:201 BW. 3.29 Zoals in de zojuist bedoelde gevallen geen sprake is van ingebruikverstrekking in de zin van art. 7:201 BW, zo is het mijns inziens ook hier. Dat het hof de overeenkomst in die zin heeft gekwalificeerd is in mijn ogen dunkt mij althans niet onjuist of onbegrijpelijk. Op grond van de feitelijke situatie dat [kinderen van overleden huurster] op het moment van het overlijden van hun moeder, de verhuurster, in de woning verbleven, bestond er tussen Portaal en hen reeds een rechtsverhouding die meebracht dat zij nog enige tijd in de woning mochten blijven. Zoals gezegd, dat vloeide voort uit de zorgvuldigheidsnorm en het door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op de woning. Voor hoelang [kinderen van overleden huurster] de woning nog zouden mogen gebruiken, was echter onduidelijk, evenals de hoogte van een redelijke vergoeding voor het voorgezet gebruik. Juist dat is hetgeen dat partijen met de overeenkomst van 30 september 2019 en de verlenging daarvan op 17 maart 2020 hebben geregeld. En niet meer dan dat. Van een ingebruikverstrekking tegen een tegenprestatie in de zin van art. 7:201 BW is volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof geen sprake. [kinderen van overleden huurster] hadden de woning reeds in gebruik anders dan krachtens huurovereenkomst – wijlen hun moeder had wél de woning in gebruik krachtens huurovereenkomst, maar zij niet – en de voortzetting van die situatie werd met het oog op hun belangen en hun door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht aan hen voor enige tijd toegestaan.

Ook is de overeengekomen gebruiksvergoeding niet de tegenprestatie voor de vrijwillige ingebruikverstrekking van de woning door Portaal als verhuurder, maar een vergoeding voor de schade die Portaal lijdt als gevolg van het voortgezet gebruik van de woning door [kinderen van overleden huurster] Portaal had en heeft recht op die gebruiksvergoeding krachtens art. 6:212 BW. [kinderen van overleden huurster] worden door het voortgezette gebruik van de woning immers verrijkt, omdat het gebruik van andermans woonruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een vergoeding plaatsvindt. En Portaal lijdt door dat voortgezette gebruik schade, temeer omdat zij gedurende de periode van het voortgezette gebruik is verhinderd om de woning aan een derde te verhuren. 3.30 Ik zal niet ontkennen dat de zojuist verdedigde opvatting zeer subtiel is (opnieuw, zoals ook de alsgeheeltoets dat is, hiervoor 3.7). Ook zijn de aanknopingspunten voor die opvatting in de literatuur en rechtspraak niet meer dan fragmentarisch. Vandaar mijn aanvankelijke aarzeling (hiervoor 3.27). Uiteindelijk meen ik dat de bedoelde opvatting wel degelijk bestaansrecht heeft (ook naast de alsgeheeltoets), omdat zij past in het stelsel van de wet en aansluit bij diverse in wet geregelde gevallen. Ik doel nu niet slechts op wat hiervoor 3.28 al is gezegd over zakelijke genotsrechten en een gebruiksregeling tussen deelgenoten. Een kwalificatie van de overeenkomst tussen Portaal en [kinderen van overleden huurster] als niet zijnde een huurovereenkomst omdat geen ingebruikverstrekking tegen een tegenprestatie in de zin van art. 7:201 BW plaatsvindt, sluit ook aan bij de in het huurrecht in diverse situaties bestaande voorziening dat de rechter na het einde van de huur van een bebouwde onroerende zaak een ontruimingstermijn bepaalt. Die voorziening bestaat niet alleen volgens de beschermende regimes van huur van woonruimte (art. 7:273 lid 3 BW) en huur van middenstandsbedrijfsruimte (art. 7:296 lid 5 BW), maar geldt ook in andere gevallen van huur van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan (art. 7:230a BW). In een dergelijk geval is de gebruiker een naar objectieve maatstaven te berekenen gebruiksvergoeding verschuldigd (gelijk aan de voorheen tussen partijen geldende huurprijs respectievelijk een, gezien het huurpeil ter plaatste, redelijk bedrag). Vergelijk art. 7:225 BW en art. 7:230a lid 6 BW. Wat de rechter kan, namelijk het regelen van een feitelijke gebruikssituatie na afloop van de huurovereenkomst, moeten partijen mijns inziens ook kunnen. Het door hen in een overeenkomst geregelde voortgezette gebruik is in het algemeen niet ingebruikverstrekking in de zin van art. 7:201 BW, want het vertrekpunt van de overeenkomst zal de feitelijke gebruikssituatie zijn zoals die voorafgaand aan de overeenkomst reeds bestond. De gelijkenis met het geval zoals dat voorligt, zal de lezer niet ontgaan. Ook hier is sprake van een feitelijke gebruikssituatie na afloop van een huurovereenkomst, namelijk de huurovereenkomst van wijlen de moeder van [kinderen van overleden huurster] met Portaal. Het is uitsluitend die situatie die partijen volgens het kennelijke oordeel van het hof met de overeenkomsten van 30 september 2019 en 17 maart 2020 hebben geregeld. 3.31 Met het voorgaande is mijns inziens niet in strijd het arrest huisvesting ex-KNIL-militair uit 1994. De rechtbank had in die zaak in het midden gelaten of er een zorgplicht met een publiekrechtelijk karakter voor de Staat bestond om huisvesting te verschaffen en had aangenomen dat een huurovereenkomst tot stand was gekomen. Uw Raad overwoog dat de rechtbank kennelijk had geoordeeld dat, ook al zou sprake zijn geweest van een zorgplicht van de Staat met een publiekrechtelijk karakter, zulks er niet aan in de weg staat dat de ter voldoening aan die zorgplicht later tot stand gebrachte rechtsverhouding het karakter heeft van een privaatrechtelijke overeenkomst, namelijk een huurovereenkomst, en dat daarom een nader onderzoek naar de aard van de oorspronkelijke rechtsverhouding achterwege kon blijven. Volgens uw Raad gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De bedoelde zorgplicht zag niet op bepaalde woonruimte, maar op een verplichting om (onbepaald) huisvesting te verschaffen. Dit is mijns inziens een wezenlijk ander geval dan dat waarin het gebruik van een bepaalde onroerende zaak of gedeelte daarvan reeds uit anderen hoofde dan huur aan de gebruiker toekomt. 3.32 Aan zijn overweging dat niet sprake is van terbeschikkingstelling tegen betaling van een vergoeding als bedoeld in art. 7:201 BW (slot van rechtsoverweging 3.7) heeft het hof toegevoegd – kennelijk voor het geval dat over de toepassing van de wettelijke omschrijving van art. 7:201 BW op de door partijen gesloten overeenkomst anders zou kunnen worden gedacht – dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te weinig gelijkenis vertonen met huur om de toepasselijkheid van het daarmee samenhangende beschermende regime te rechtvaardigen en dat in de gegeven omstandigheden de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat de overeenkomst in zijn geheel niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Waar het hof in dit verband zegt te hebben gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, is mijns inziens onmiskenbaar dat dit ziet op de aard van het gebruik en de voor dat gebruik verschuldigde vergoeding naar objectieve maatstaven. Die aard wordt bepaald door de hiervoor bedoelde beginsituatie, te weten het feitelijk verblijf van [kinderen van overleden huurster] in de woning ten tijde van het overlijden van hun moeder, en het grote belang en het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht van [kinderen van overleden huurster] om na dat overlijden het verblijf in de woning nog enige tijd te kunnen voortzetten. 3.33 Na deze opmerkingen behoeft over de beide onderdelen nog maar beperkt iets te worden gezegd. 3.34 Met de klacht onder 2.1 bouwen de stellers van het middel vergeefs voort op de opvatting van het eerste onderdeel omtrent de alsgeheeltoets. Los daarvan geldt dat [kinderen van overleden huurster] geen belang bij de klacht hebben, omdat ook de andere pijler van de beslissing van het hof blijft staan, namelijk dat niet sprake is van ingebruikverstrekking (‘terbeschikkingstelling’) tegen een tegenprestatie in de zin van art. 7:201 BW. 3.35 De klacht onder 2.1.1 ziet eraan voorbij dat een regeling van voortgezet gebruik ten behoeve van een bewoner die niet zelf huurder is niet, althans niet zonder meer, hetzelfde is als ingebruikverstrekking in de zin van art. 7:201 BW. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof zich heeft gebaseerd op een bedoeling van partijen omtrent de toepasselijkheid van het wettelijke regime van huur, mist zij feitelijke grondslag. 3.36 De overige klachten van onderdeel 2 komen neer op variaties op hetzelfde thema. Zij zijn mijns inziens alle vergeefs voorgesteld. 3.37 Volgens de klacht onder 3.1 heeft het hof miskend dat de ‘Timeshare-uitzondering’ alleen gaat over de vraag of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeengekomen rechten en verplichtingen van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als huurovereenkomst kunnen worden aangemerkt. Niet relevant of beslissend is of de toepasselijkheid van het bijzondere (huur)regime gelet op de overeengekomen rechten en verplichtingen ‘gerechtvaardigd’ is. 3.38 Deze klacht sluit aan bij de formulering van de eerste volzin van rechtsoverweging 3.6. De klacht faalt omdat uit het vervolg van die overweging blijkt hoe het hof het bedoelde. Dat vervolg geeft de inhoud van de alsgeheeltoets alleszins juist weer.

Verder geldt weer dat (ook) de andere pijler voor ’s hofs beslissing dat niet sprake is van huur deugt, zodat bij de klacht ook geen belang bestaat. 3.39 Onder 3.2 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de Timeshare-uitzondering met terughoudendheid moet worden toegepast. In ieder geval kan die uitzondering volgens de stellers van het middel niet worden toegepast indien de omstandigheden van het geval die zouden moeten maken dat de rechtsverhouding, hoewel aan alle vereisten van ‘huur’ is voldaan, niet als huur kan worden gekwalificeerd, in verband staan met de bedoeling van partijen om te ontkomen aan de kwalificatie en/of beschermingsfunctie van huur. 3.40 Het laatste is op zichzelf juist, maar er bestaat geen aanleiding voor de lezing volgens welke een bedoeling van partijen om te ontkomen aan de kwalificatie en/of beschermingsfunctie van huur door het hof in aanmerking is genomen. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag. 3.41 Blijft over de vraag of juist is dat de Timeshare-uitzondering met terughoudendheid moet worden toegepast en dat dit door het hof is miskend. Uw Raad heeft de alsgeheeltoets niet in termen van terughoudendheid geformuleerd. Ik betwijfel ook of een zodanige formulering iets zou toevoegen. En ook al zouden we het al wel zo willen formuleren, dan zie ik niet in dat het hof onvoldoende terughoudendheid heeft betracht. 3.42 Volledigheidshalve vermeld ik dat in sommige literatuur goede redenen worden genoemd voor de rechter die over de feiten oordeelt om met de toepassing van de alsgeheeltoets op een bepaalde categorie van bijzondere overeenkomsten ‘voorzichtig’ respectievelijk ‘behoedzaam’ om te gaan en niet te spoedig aan te nemen dat, hoewel aan alle elementen van de wettelijke definitie is voldaan, toch geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, huurovereenkomst etc. Een dergelijk verstandig advies aan de rechter die over de feiten oordeelt, is echter nog wat anders dan dat we de alsgeheeltoets formuleren als een met terughoudendheid toe te passen norm. Het laatste impliceert dat stééds hoge eisen worden gesteld aan het oordeel van de rechter die in het aan hem voorgelegde geval de Timeshare-uitzondering toepast. Dat lijkt mij niet nodig en werkt in cassatie gemakkelijk complicerend, namelijk in de zin dat een rechterlijk oordeel dat tot een niet onaannemelijke uitkomst leidt, tóch zou moeten worden vernietigd vanwege het ontbreken van een gekwalificeerde motivering. Ook zijn de redenen voor voorzichtigheid en behoedzaamheid niet voor alle categorieën van bijzondere overeenkomsten dezelfde dan wel van gelijk gewicht. 3.43 Onder 3.3 en 3.4 lees ik niets anders dan vergeefse herhalingen van zetten. 3.44 De klacht onder 3.5 veronderstelt dat het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de wettelijke huurbepalingen niet op de overeenkomst van toepassing zijn omdat die bepalingen niet verenigbaar zijn met de wettelijke bepalingen over de vaststellingsovereenkomst of omdat de strekking van de huurbepalingen zich in verband met de aard van de overeenkomst verzet tegen de toepassing van die bepalingen. Voor deze lezing van ’s hofs arrest bestaat geen grond. 3.45 Onderdeel 4 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomsten moeten worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomsten in de zin van art. 7:900 lid 1 BW. 3.46 Mijns inziens mist het onderdeel feitelijke grondslag. Waar het hof de overeenkomst van 30 september 2019 herhaald als ‘de vaststellingsovereenkomst’ heeft aangeduid, deed het dit enkel in navolging van partijen. Er is slechts sprake van naamgeving van die overeenkomst en niet ook van kwalificatie. Los daarvan: [kinderen van overleden huurster] hebben bij de klachten van het onderdeel alleen belang voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat vanwege de kwalificatie van vaststellingsovereenkomst de wettelijke regels met betrekking tot huur niet van toepassing zijn. Voor die lezing van ’s hofs arrest bestaat geen aanleiding. 3.47 Terzijde nog het volgende. De enkele omstandigheid dat partijen het eens waren over het uitgangspunt dat tussen hen geen huurovereenkomst gold, betekent mijns inziens nog niet dat de overeenkomst van 30 september 2019 en de verlengingsovereenkomst 17 maart 2020 geen vaststellingsovereenkomsten in de zin van art. 7:900 BW kunnen zijn. Over de vraag of en zo ja voor welke periode Portaal in de gegeven omstandigheden op grond van de zorgvuldigheidsnorm en in verband met het recht op de woning in de zin van art. 8 EVRM aan [kinderen van overleden huurster] voortgezet gebruik diende te gunnen, alsook de vraag welke vergoeding [kinderen van overleden huurster] voor dat voortgezet gebruik aan Portaal verschuldigd zouden zijn, bestond immers voorafgaand aan de overeenkomsten wél onzekerheid en het risico van een geschil. 3.48 Onderdeel 5 richt zich tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 3.9 van het bestreden arrest. Ik citeer die overweging volledig: ‘3.9 Het hof wenst te benadrukken dat het voorgaande niet wegneemt dat het hof het met [kinderen van overleden huurster] eens is dat er geen eerlijke informatievoorziening heeft plaatsgevonden op het moment dat [kinderen van overleden huurster] zich in een moeilijke situatie en emotionele toestand bevonden door het overlijden van hun moeder. Zo heeft Portaal [kinderen van overleden huurster] voorgehouden dat zij als huisgenoten niet in aanmerking kwamen voor een voortzetting van de huur als bedoeld in artikel 7:268 lid 2 BW, omdat geen sprake zou zijn geweest van een duurzame gemeenschappelijke huishouding, maar het was niet (uitsluitend) aan Portaal om dat te beoordelen. Portaal heeft dit ook niet getoetst, maar dit slechts aangenomen op basis van algemene uitgangspunten. Portaal heeft [kinderen van overleden huurster] daarbij ook ten onrechte voorgehouden dat zij zonder recht of titel in de woning verbleven. Indien [kinderen van overleden huurster] , een verzoek hadden ingediend op basis van artikel 7:268 lid 2 BW, hadden zij namelijk het recht gehad om zolang niet op dat verzoek was beslist, in de woning te verblijven. Bovendien heeft Portaal [kinderen van overleden huurster] overvallen door in het eerste huisbezoek zonder voorafgaande aankondiging direct een vaststellingsovereenkomst op tafel te leggen die gelijk in dat gesprek is ondertekend. Het had op de weg van Portaal gelegen om [kinderen van overleden huurster] in ieder geval een termijn te geven om over de inhoud van die vaststellingsovereenkomst na te denken en een derde te raadplegen. Door dit alles heeft Portaal naar het oordeel van het hof niet de jegens [kinderen van overleden huurster] in acht te nemen zorgvuldigheid betracht. Dit staat overigens los van de vraag of een procedure tot voortzetting van de huur ook succesvol zou zijn geweest. [kinderen van overleden huurster] hebben evenwel geen beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst(en) op grond van een wilsgebrek gedaan, zodat dit niet tot een ander oordeel kan leiden.’ 3.49 Volgens de klachten van het onderdeel had het hof ambtshalve tot vernietiging moeten overgaan, hetzij (de klacht onder 5.1.1 en 5.1.2) vanwege de aard van de wettelijke regeling van huur, met de strekking huurders te beschermen, hetzij (de klacht onder 5.1.3) op de grond dat sprake is van oneerlijke bedingen. 3.50 Deze klachten slagen niet. Volgens het vergeefs in cassatie bestreden oordeel van het hof is van huur geen sprake. Daarmee is voor vernietiging van bedingen wegens strijd met het dwingendrechtelijke regime van huur van woonruimte geen plaats. Ook berust het oordeel van het hof dat van huur geen sprake is niet op bepaalde in de overeenkomst opgenomen bedingen, maar op een beoordeling van het eigenlijke voorwerp van die overeenkomst (vergelijk art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13/EEG en art. 6:231 aanhef en onder a BW).

Dat het hof in rechtsoverweging 3.9 zinspeelt op een niet door [kinderen van overleden huurster] ingeroepen vernietigbaarheid, ziet (zoals het hof met zoveel woorden zegt) op een eventueel wilsgebrek. Dat is een wezenlijk andere kwestie. 3.51 Onderdeel 6 richt zich tegen de slotsom van het hof onder 3.10: ‘3.10 De conclusie uit het voorgaande is dat er tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen en dat [kinderen van overleden huurster] inmiddels zonder recht of titel in de woning verblijven.’ 3.52 Volgens de klachten van het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd op het betoog van [kinderen van overleden huurster] uit de memorie van antwoord: ‘Ten aanzien van Grief IV 42. [kinderen van overleden huurster] stellen zich ten aanzien van deze grief op het standpunt dat het juist naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de handelswijze van Portaal, die regelrecht neerkomt op een omzeiling van de huurbeschermingsbepalingen c.q. buiten werking stelling van artikel 7:268 lid 2 en 7:271 lid 1, zou worden beloond met toewijzing van haar vorderingen in deze appelprocedure. Het gaat niet aan om als sociale woningbouwcorporatie achterblijvende kinderen voor te houden dat zij wettelijk geen rechten kunnen ontlenen aan de woning en daarom worden bewogen tot ondertekening van een overeenkomst waarin zij afstand doen van al hun toekomende rechten.’ 3.53 Deze alinea maakt deel uit van het verweer van [kinderen van overleden huurster] tegen de vierde grief die Portaal had gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Die vierde grief kwam erop neer dat, mocht het hof oordelen dat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [kinderen van overleden huurster] zich op huurbescherming kunnen beroepen. 3.54 De klachten falen. Onder 3.9 (hiervoor 3.48 aangehaald) heeft het hof overwogen dat het hof het met [kinderen van overleden huurster] eens is dat er geen eerlijke informatievoorziening heeft plaatsgevonden en dat [Portaal [kinderen van overleden huurster]] heeft overvallen, doordat zij in het eerste huisbezoek direct een vaststellingsovereenkomst op tafel heeft gelegd die gelijk in dat gesprek is ondertekend. Naar het oordeel van het hof doen deze omstandigheden er echter niet aan af dat de overeenkomst(en) niet als huurovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, wat meebrengt dat [kinderen van overleden huurster] inmiddels zonder recht of titel in de woning verblijven en (dus) dat de ontruimingsvordering van Portaal voor toewijzing in aanmerking komt. Dit is een logisch vervolg op het uitlegoordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7 waarin het hof de wederzijdse verwachtingen van partijen heeft beoordeeld en heeft overwogen dat voor die beoordeling niet ter zake doet of de veronderstellingen van partijen ook (helemaal) juist waren. In dit verband heeft het hof bovendien overwogen dat [kinderen van overleden huurster] geen beroep hebben gedaan op vernietiging van de overeenkomst(en) op grond van een wilsgebrek. Impliciet zegt het hof daarmee dat de omstandigheden waarop [kinderen van overleden huurster] zich hebben beroepen (niet in de discussie over de uitleg en daarop volgende kwalificatie van de overeenkomst, maar wel) een rol hadden kunnen spelen in het kader van zo’n eventueel beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens een wilsgebrek. In rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.10 ligt dus een verwerping van het betoog van [kinderen van overleden huurster] besloten en het hof heeft voldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. 3.55 Ik merk nog op dat de voorstelling als zouden [kinderen van overleden huurster] bij de overeenkomsten afstand hebben gedaan van hun toekomende rechten minst genomen dubieus is. Bij die overeenkomsten is aan hen een min of meer ruime periode van voortgezet gebruik gegund. Dat [kinderen van overleden huurster] met de overeenkomsten rechten prijsgaven, valt niet in te zien. Het middel betoogt niet dat [kinderen van overleden huurster] medehuurders waren in de zin van art. 7:268 lid 1 BW, noch dat zij met hun moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerden in de zin van art. 7:268 lid 2 BW. Dat [kinderen van overleden huurster] door de voortvarendheid van het handelen van Portaal zich volgens het hof terecht overvallen hebben gevoeld, is van andere orde. 3.56 Onderdeel 7 bevat enkel een voortbouwklacht, die uiteraard deelt in het lot van de voorgaande klachten. 4Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep De voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, namelijk dat ten minste één klacht van het middel in het principaal beroep slaagt, is niet vervuld.