ECLI:NL:PHR:2024:802

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/00266 Datum 2 augustus 2024 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Voortwentelingsbeschikkingen onverrekende buitenlandse innovatiebox-bronheffing 2017/2018 / vennootschapsbelasting Nrs. Rechtbank 22/5840 en 22/5841 Sprongcassatie

P.J. Wattel In de zaak van [X] BV tegen Staatssecretaris van Financiën 1Overzicht 1.1 Dit sprongcassatieberoep stelt de vraag aan de orde of bij de voortwenteling van onverrekende buitenlandse bronheffingen (art. 37 jo. 44 Bvdb) onderscheid moet worden gemaakt tussen bronbelasting op (laagbelaste) innovatiebox-royalty’s en bronbelasting op (hoogbelaste) overige passieve inkomsten (dividenden, interest en reguliere royalty’s) in die zin dat bronbelasting op innovatiebox-royalty’s ook na het ontvangtjaar uitsluitend verrekend kan worden met vennootschapsbelasting (Vpb) over in latere jaren ontvangen innovatiebox-royalty’s, dus niet met Vpb over in latere jaren ontvangen reguliere passieve inkomsten, ook niet als de belastingplichtige inmiddels door een wetswijziging in 2017 uit het innovatiebox-regime is gevallen en daardoor geen verrekenruimte meer kan ontstaan in die latere jaren. 1.2 Korter gezegd: wordt de gecompartimenteerde verrekening die in het ontvangstjaar geldt voor reguliere passieve inkomsten (art. 36 Bvdb) en innovatiebox-royalty’s (art. 36a BvdB) ook ná voortwenteling volgehouden, ook als dat betekent dat de excess foreign tax credit uit het ontvangstjaar waardeloos wordt doordat de feitelijk ongewijzigde royaltystroom na en door wetswijziging niet meer aangemerkt wordt als innovatiebox-royalty? 1.3 De belanghebbende ontving in 2017 en 2018 buitenlandse royalty’s die onder het innovatiebox-regime van art. 12b e.v. Wet Vpb vielen en waarop buitenlandse bronbelasting was ingehouden. Ter verrekening daarvan heeft de Inspecteur een vermindering van de Vpb 2017 en 2018 verleend op basis van de belastingverdragen tussen Nederland en de bronlanden en van de genoemde art. 36 en 36a Bvdb. Die verminderingen zijn niet in geschil. 1.4 Wél in geschil zijn de voortwentelingsbeschikkingen die de Inspecteur ex art. 37 jo. 44 Bvdb heeft genomen omdat in 2017 en 2018 niet alle in die jaren ingehouden buitenlandse bronbelasting kon worden verrekend. Hij heeft in die beschikkingen onderscheid gemaakt tussen innovatiebox-bronbelasting (art. 36a Bvdb) en bronbelasting op andere passieve inkomsten (art. 36 Bvdb). Volgens de Inspecteur kan voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting alleen verrekend worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s die de belanghebbende in latere jaren ontvangt. 1.5 Belanghebbendes royalty’s vallen echter vanaf 2017 slechts deels en vanaf 2020 helemaal niet meer in de innovatiebox, volgens de belanghebbende als gevolg van de aanscherping van de wettelijke eisen voor toegang tot de innovatiebox. Wordt het standpunt van de Inspecteur gevolgd, dan is haar voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting 2017 en 2018 effectief uitgesloten van toekomstige verrekening. Dat kan volgens haar niet de bedoeling zijn en de tekst van de art. 36, 36a en 37 Bvdb dwingt daar haars inziens ook geenszins toe. 1.6 In geschil zijn aldus met name de vragen of (i) de Inspecteur op basis van het Bvdb terecht de innovatiebox-bronbelasting voor voortwentelingsdoeleinden heeft afgescheiden van de reguliere bronbelasting en zo ja, of (ii) die afscheiding buiten toepassing moet blijven wegens schending van het gelijkheidsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel. 1.7 De Rechtbank heeft vraag (i) bevestigend beantwoord: de Besluitgever heeft doelbewust een apart verrekeningsregime ingevoerd voor bronbelasting op innovatiebox-royalty’s, door die in art. 36a(2)(b) Bvdb in hun ontvangstjaar alleen verrekenbaar te verklaren met de Vpb op innovatiebox-royalty’s. De Rechtbank acht het niet denkbaar dat de Besluitgever meteen ná het ontvangstjaar weer van die compartimentering zou hebben willen afzien. De tekst van art. 37 Bvdb kan haars inziens zo gelezen worden dat voortgewentelde bronbelasting in volgende jaren wordt aangemerkt als buitenlandse bronbelasting in de zin van art. 36 respectievelijk in de zin van art. 36a. Die tekst sluit niet uit dat de voortwentelingsbeschikking voort te wentelen bedragen ex art. 36 en ex art. 36a separaat vaststelt. De Rechtbank heeft ook belanghebbendes beroep op de evenredigheids- en gelijkheidsbeginselen verworpen. 1.8 De belanghebbende stelt in sprongcassatie vier middelen voor. De Rechtbank heeft volgens haar ten onrechte geoordeeld dat: (i) bronbelasting op innovatiebox-royalty’s in het ontvangstjaar alleen verrekend kan worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s; (ii) ook voortgewentelde bronbelasting op innovatiebox-royalty’s alleen verrekend kan worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s; (iii) de voortwentelingsbeschikking reguliere bronbelasting ex art. 36 en innovatiebox-bronbelasting ex art. 36a moet separeren; en (iv) het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden. 1.9 Middel (i) lijkt mij ongegrond. Art. 36a Bvdb regelt de Vpb-vermindering specifiek ter zake van innovatiebox-royalty’s (art. 12b Wet Vpb), terwijl art. 36 Bvdb in het algemeen de Vpb-vermindering regelt ter zake van dividenden, interest en reguliere royalty’s. Duidelijk lijkt mij daarmee dat art. 36a Bvdb de lex specialis is als een Vpb-plichtige buitenlandse innovatiebox-royalty’s ontvangt en de daarop ingehouden bronbelasting wil verrekenen met haar Vpb over dat ontvangstjaar. Voor dat jaar beperkt art. 36a Bvdb de verrekeningsbasis voor die buitenlandse innovatiebox-bronbelasting tot de Vpb over innovatiebox-royaty’s. 1.10 Ad middelen (ii) en (iii): uit de tekst van het Bvdb volgt niet dat de compartimentering van de verrekeningsbasis in het ontvangstjaar (art. 36a Bvdb) ook geldt in de jaren waarnaar de excess foreign tax credit uit het ontvangstjaar wordt voortgewenteld. Art. 37 Bvdb bepaalt ongespecificeerd dat ‘het bedrag’ van de ex art. 36 en art. 36a Bvdb in het ontvangstjaar onverrekend gebleven buitenlandse belasting wordt aangemerkt als ‘vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar’ en ook art. 44 draagt de Inspecteur ongespecificeerd op om ‘het bedrag’ van de voortwenteling bij (één) beschikking vast te stellen. Dit suggereert dat ‘het bedrag’ geen compartimenten heeft. Die suggestie wordt ook gevoed door het gegeven dat de Besluitgever bij de voorkoming van dubbele inkomstenbelasting wél expliciet heeft bepaald dat voort te wentelen buitenlandse belasting per box en binnen een box per inkomenscategorie gecompartimenteerd blijft: hij heeft bij elke separate verrekeningsbepaling ook een separate voortwentelingsbepaling opgenomen (art. 14, 14a, 17, 20 en 25a Bvdb) en hij heeft de Inspecteur in art. 28 Bvdb (de evenknie voor de inkomstenbelasting van art. 44 Bvdb voor de Vpb) voorgeschreven om die ex art. 14, 14a, 17, 20 en 25a Bvdb gescheiden voort te wentelen bedragen ook gescheiden, per voortwentelingsbepaling bij beschikking vast te stellen. Als het zijn bedoeling was om ook de (Vpb-verrekeningsbasis voor de) voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting te compartimenteren, rijst de vraag waarom hij geen aparte voortwentelingsbepaling voor 36a-bronbelasting heeft opgenomen en in art. 44 Bvdb niet heeft bepaald dat separate voortwentelingsbeschikkingen moeten worden genomen, zoals hij voor de verrekening van voortgewentelde buitenlandse belasting met de inkomstenbelasting wél heeft gedaan. 1.11 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de litigieuze Bvdb-bepalingen blijkt niet welke bedoeling de Besluitgever had. De wijziging van art. 37 Bvdb in 2007, die voortwenteling van innovatiebox-bronbelasting regelde, is karig toegelicht en biedt geen gezichtspunten. Art. 36a Bvdb maakte in 2007 innovatiebox-bronbelasting verrekenbaar doordat lid 1 de aan verrekening in de weg staande grondslag-eis losliet voor innovatiebox-bronbelasting, maar de tweede verrekeningslimiet houdt wel rekening met het veel lagere effectieve Vpb-tarief op innovatiebox-royalty’s.

De feiten 2.1 De belanghebbende maakte in de geschiljaren 2017 en 2018 - en ook in de jaren daarvoor – gebruik van het innovatiebox-regime van art. 12b e.v. Wet Vpb. Zij ontving in die jaren uit het buitenland royalty’s waarop buitenlandse bronbelasting was ingehouden. Ter verrekening daarvan heeft de Inspecteur een vermindering van de vennootschapsbelasting (Vpb) 2017 en 2018 verleend op basis van de belastingverdragen tussen Nederland en de bronlanden en van de art. 36 en 36a Bvdb. Die verminderingen zijn niet in geschil. 2.2 Wél in geschil zijn de voortwentelingsbeschikkingen die de Inspecteur ex art. 37 jo. 44 Bvdb heeft genomen omdat in 2017 en 2018 niet alle in die jaren buitenslands ingehouden bronbelasting kon worden verrekend. Hij heeft in die beschikkingen onderscheid gemaakt tussen innovatiebox-bronbelasting (art. 36a Bvdb) en reguliere bronbelasting (art. 36 Bvdb): 2017 2018 Innovatiebox bronbelasting € 717.820 € 862.041 Reguliere bronbelasting € 6.816.494 € 5.836.930 2.3 De voorafgaande voortwentelingsbeschikking 2016 bepaalde de innovatiebox-bronbelasting op € 586.706 en de reguliere bronbelasting op € 9.776.797. Die beschikking is onherroepelijk geworden. 2.4 De Inspecteur meent dat de voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting alleen verrekend kan worden met vennootschapsbelasting verschuldigd over innovatiebox-royalty’s in latere jaren, dus niet met Vpb over andere winstbestanddelen; ook niet met Vpb over reguliere royalty’s. 2.5 Bij de belanghebbende vallen de ontvangen royalty’s echter vanaf 2017 niet meer volledig in de innovatiebox. Wel viel een jaarlijks afnemend deel ervan nog tot 2020 onder de overgangsbepaling in art. 34d Wet Vpb. Vanaf 2020 is ook art. 34d Wet Vpb uitgewerkt en is de innovatiebox helemaal niet meer van toepassing op haar inkomende royalty’s. De belanghebbende stelt dat dit het gevolg is van de aanscherping van de eisen voor toegang tot de innovatiebox in 2017. Dat is echter niet vast komen te staan bij de Rechtbank; de inspecteur heeft daar gesteld dat de belanghebbende door een eigen ‘keuze’ de innovatiebox heeft verlaten. De belanghebbende licht verder toe dat zij nog steeds royalty’s ontvangt uit de desbetreffende bronlanden en daarover ook nog steeds bronbelasting betaalt. Wordt in die omstandigheden het standpunt van de Inspecteur gevolgd, dan is de voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting 2017 en 2018 effectief voorgoed uitgesloten van toekomstige verrekening. Dat kan volgens de belanghebbende niet de bedoeling zijn en de tekst van de art. 36, 36a en 37 Bvdb dwingt daar haars inziens ook geenszins toe. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2.6 Bij de Rechtbank waren de voortwentelingsbeschikkingen 2017 en 2018 in geschil, met name de vragen of (i) de Inspecteur op basis van het Bvdb terecht de innovatiebox-bronbelasting voor voortwentelingsdoeleinden heeft afgescheiden van de reguliere bronbelasting en zo ja, of (ii) die afscheiding buiten toepassing moet blijven wegens schending van het gelijkheidsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel. 2.7 De Rechtbank heeft vraag (i) bevestigend beantwoord. Volgens haar heeft de gedelegeerd wetgever bij de introductie van de innovatiebox in 2007 doelbewust een apart regime ingevoerd voor verrekening van bronbelasting op ontvangen buitenlandse innovatiebox-royalty’s. Volgens art. 36a(2)(b) Bvdb kan die bronbelasting in het jaar van ontvangst alleen verrekend worden met Nederlandse vennootschapsbelasting op innovatiebox-royalty’s; verrekening met Vpb op ander inkomen is niet mogelijk (r.o. 4.10). Dat volgt ook uit de toelichting bij de wijziging van het Bvdb 2001 eind 2007 (r.o. 4.11). Gelet op die keuze voor compartimentering binnen het jaar, acht de Rechtbank het niet denkbaar dat de Besluitgever zou hebben bedoeld om meteen ná dat jaar – in het beoogde verrekeningsjaar – weer van compartimentering af te zien. De Rechtbank heeft belanghebbendes stelling verworpen dat de verrekeningscompartimentering in het ontvangstjaar slechts voortvloeit uit de heffingstechniek (grondslagvermindering in plaats van een lager tarief) voor innovatiebox-royalty’s (r.o. 4.12). Zij acht het onderscheid in de voortwentelingsbeschikkingen tussen innovatiebox-royalty’s en reguliere royalty’s niet in strijd met de tekst van de art. 37 en 44 Bvdb. Art. 37 kan zo gelezen worden dat niet-verrekende bronbelasting uit eerdere jaren wordt aangemerkt als buitenlandse bronbelasting in de zin van art. 36 respectievelijk art. 36a (r.o. 4.13). 2.8 Ad (ii) heeft de Rechtbank overwogen dat het Bvdb de Inspecteur niet de bevoegdheid geeft om de voorgeschreven splitsing tussen innovatiebox-bronbelasting (art. 36a) en reguliere bronbelasting (art. 36) te negeren. Wel kan de rechter bij schending van algemene rechtsbeginselen oordelen dat de Inspecteur er desondanks van had moeten afwijken ten gunste van de belastingplichtige (r.o. 4.19). In casu zag de Rechtbank daarvoor geen aanleiding omdat het niet meer kunnen verrekenen van innovatiebox-bronbelasting geen manifest onredelijk of niet door de wetgever voorzien gevolg is van het Bvdb. De afscheiding van de lager belaste innovatiebox-royalty’s is niet willekeurig en het nadelige gevolg voor de belanghebbende is door de gedelegeerd wetgever meegewogen, zodat het evenredigheidsbeginsel niet geschonden is (r.o. 4.20). Ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, omdat innovatiebox-royalty’s en reguliere royalty’s geen gelijke gevallen zijn, alleen al niet omdat de formele wetgever voor innovatiebox-royalty’s een apart belastingregime heeft gemaakt, aldus de Rechtbank (r.o. 4.21). 2.9 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig en met instemming van de Staatssecretaris sprongcassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek. 3.2 De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor: de Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat: (i) bronbelasting op innovatiebox-royalty’s volgens art. 36a(2)(b) Bvdb in het jaar van ontvangst alleen verrekend kan worden met de Vpb over innovatiebox-royalty’s (r.o. 4.10). Art. 36a(2)(b) Bvdb gaat volgens de belanghebbende alleen over de tweede limiet (het maximaal te verrekenen bedrag); (ii) art. 36a Bvdb afzonderlijk voor innovatiebox-royalty’s bepaalt dat bronbelasting op innovatiebox-royalty’s steeds – dus ook na het eerste jaar (van ontvangst) – alleen verrekend kan worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s (r.o. 4.10-4.12); (iii) uit het Bvdb voortvloeit dat voortwentelingsbeschikkingen onderscheid moeten maken tussen bronbelasting ex art. 36 Bvdb en bronbelasting ex art. 36a Bvdb (r.o. 4.19); (iv) het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden; de Rechtbank heeft niet aangegeven waaruit volgt dat de gedelegeerd wetgever het voor haar nadelige gevolg zou hebben onderkend (r.o. 4.20). De Rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de wijziging van het innovatiebox-regime in 2017. Voor zover al een afzonderlijk verrekenings(voortwentelings)regime voor innovatiebox-royalty’s bestond, had het bij die wijziging in 2017 aangepast moeten worden zodanig dat voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting vanaf 2017 verrekenbaar zou zijn met de Vpb over de – als gevolg van de wetswijziging – niet langer in de innovatiebox vallende royalty’s. 3.3 Bij verweer onderschrijft de Staatssecretaris ad de middelen (i), (ii) en (iii) het oordeel van de Rechtbank dat buitenlandse bronbelasting op innovatiebox-royalty’s alleen verrekend kan worden met de Vpb op innovatiebox-royalty’s. De Rechtbank heeft terecht van belang geacht dat innovatiebox-royalty’s zijn onderworpen aan een apart Vpb-regime. Geen rechtsregel verplicht Nederland om meer buitenlandse bronbelasting op innovatiebox-royalty’s te verrekenen dan het belastingbedrag dat in Nederland over die royalty’s is verschuldigd. Ad middel (iv) meent de Staatssecretaris dat de Rechtbank terecht belanghebbendes omstandigheden niet zo bijzonder heeft geacht dat de gedelegeerd wetgever die niet verdisconteerd zou hebben bij het opstellen van art. 36a Bvdb. Hij acht het oordeel van de Rechtbank rechtskundig juist en voor het overige naar behoren gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk. 3.4 Bij repliek wijst de belanghebbende er ad (i), (ii) en (iii) a contrario op dat art. 28(1) Bvdb voor de voorkoming van dubbele inkomstenbelasting expliciet voortwenteling per box voorschrijft: volgens art. 28(1) Bvdb stelt de inspecteur de volgens de art. 14, 14a, 17, 20 en 25a voort te wentelen bedragen aan buitenlandse bronbelasting per artikel vast. Aangezien de tekst van art. 37 Bvdb geen dergelijk onderscheid tussen soorten inkomen maakt en geen aanwijzingen bevat dat buitenlandse bronheffing gecompartimenteerd zou moeten worden, moet ervan worden uitgegaan dat de Besluitgever voor de vennootschapsbelasting, anders dan voor de inkomstenbelasting, niet bedoelde voortgewentelde buitenlandse bronheffing te compartimenteren. Anders gezegd: de lagere Vpb-heffing over de innovatiebox-royalty’s leidt alleen tot een lagere tweede limiet in het jaar waarin deze royalty’s worden ontvangen, maar beïnvloedt niet de hoogte van de verrekening in een later jaar waarin de ontvangen royalty’s niet langer in de innovatiebox vallen maar regulier worden belast. Als de uitleg die de Staatssecretaris voorstaat wél juist is, dan is de Besluitgever volgens de belanghebbende de hem gegeven delegatiebevoegdheid te buiten gegaan, aangezien het compartimenteren van voortgewentelde buitenlandse bronheffing niet op art. 12bf Wet Vpb gebaseerd kan worden gelet op diens parlementaire geschiedenis. Ad middel (iv) herhaalt de belanghebbende dat de benadering van de Staatssecretaris onevenredig is, omdat zij uitsluitend als gevolg van de wijziging van het innovatiebox-regime in 2017 niet langer kwalificerende innovatiebox-royalty’s ontvangt. Volgens haar moet de voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting verrekend kunnen worden met de Vpb die zij verschuldigd is over “de toekomstig te ontvangen passieve buitenlandse inkomsten, waaronder de inkomsten uit de immateriële activa die sinds 2017 niet meer kwalificeren voor de innovatiebox”. 3.5 De Staatssecretaris heeft op 3 juli 2024 bij portaalbericht laten weten af te zien van dupliek. 4De innovatiebox in de Wet Vpb 4.1 Op 1 januari 2007 is in de Wet Vpb een octrooibox opgenomen om nieuwe bedrijvigheid en hoogwaardige werkgelegenheid aan te trekken en innovatieve activiteiten in Nederland te stimuleren. De voordelen die in die box vielen, werden belast naar een effectief tarief van 10%. Sinds 1 januari 2010 heet het regime ‘innovatiebox’ en op die datum is het effectieve tarief verlaagd naar 5%. Het is in 2018 verhoogd naar 7% en in 2021 naar 9%. 4.2 Dat lage effectieve tarief wordt bewerkstelligd, niet door een laag tarief, maar doordat de box-voordelen slechts deels in de heffingsgrondslag worden begrepen. Art. 12b Wet Vpb bepaalde daartoe in de geschiljaren: “De kwalificerende voordelen uit hoofde van een door de belastingplichtige zelf voortgebracht kwalificerend immaterieel activum worden, indien hij daarvoor bij de aangifte over een jaar kiest, met ingang van dat jaar in aanmerking genomen voor [5/H gedeelte in 2017 en 7/H gedeelte in 2018; PJW]. Daarbij staat H voor het percentage van het hoogste tarief, bedoeld in artikel 22, geldend voor het jaar waarin het kwalificerende voordeel is genoten. De eerste volzin vindt slechts toepassing voor zover het saldo van de kwalificerende voordelen uit kwalificerende immateriële activa bij de belastingplichtige positief is.” Ik geef hieronder een rekenvoorbeeld van de effectuering van de lage innovatiebox-druk door de toepassing van art. 12b Wet Vpb: 2017 2018 Hoogste Vpb-tarief (H) 25% 25% Voordelen die in de innovatiebox vallen €100 €100 Voordelen in aanmerking genomen ex art.

A. Van ambtswege: procesbelang; art. 44(3) Bvdb 9.1 Niet in geschil is dat rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld tegen de afzondering van de innovatiebox-bronbelasting in de voortwentelingsbeschikkingen. Het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank vermeldt: “Partijen verklaren eensluidend dat de beschikking cijfermatig niet in geschil is en dat bezwaar en beroep tegen de splitsing in de beschikking mogelijk moet zijn.” 9.2 Dat lijkt mij juist. Bestrijding van compartimentering van bronbelastingen in de beschikkingen wordt mijns inziens omvat door de rechtsingangen die art. 44(3)(a) Bvdb biedt, nu de belanghebbende daarmee ‘de grootte van het over te brengen bedrag aan belasting’ bestrijdt, in die zin dat volgens haar slechts één (groot) bedrag overgebracht moet worden, en niet twee (kleinere) afzonderlijke bedragen. 9.3 De belanghebbende wil met die decompartimentering bereiken dat de voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting in latere jaren de eerste limiet in art. 36 Bvdb verhoogt, zodat die oude innovatiebox-bronbelasting verrekend kan worden met de Vpb over nieuwe reguliere buitenlandse passieve inkomsten in latere jaren. Op zichzelf kan de bestrijding van de voortwentelingsbeschikkingen 2017 en 2018 nog niet tot dat resultaat leiden, nu dat pas bereikt kan worden in een procedure over de aanslag Vpb over het beoogde latere verrekeningsjaar, maar ik meen dat de belanghebbende voldoende procesbelang heeft bij zekerheid over de vraag of haar – aanzienlijke – excess foreign tax credit ter zake van de (oude) innovatiebox-bronbelasting verdampt is of nog tot verrekening kan leiden. 9.4 Voor de goede orde merk ik op dat niet in geschil is de verrekening van de in 2017 en 2018 geheven buitenlandse bronbelasting met de over diezelfde jaren verschuldigde vennootschapsbelasting. B. Kan innovatiebox-bronbelasting in het ontvangstjaar uitsluitend verrekend worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s? 9.5 Middel (i) bestrijdt dat reeds in het ontvangstjaar geldt dat buitenlandse bronbelasting op innovatiebox-royalty’s uitsluitend verrekend kan worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s. Volgens de belanghebbende bepaalt art. 36a(2)(b) slechts de tweede limiet en volgt er geen afzonderlijk verrekeningsregime voor innovatiebox-bronbelasting uit. 9.6 Het middel lijkt mij ongegrond. Uit de boven geciteerde tekst en totstandkomings-geschiedenis van de litigieuze verrekeningsregels volgt expliciet dat de gedelegeerde wetgever in het ontvangstjaar niet meer dan ordinary credit wilde geven en de tweede limiet voor de verrekening van innovatiebox-bronbelasting daarom legde bij de (lage) Nederlandse Vpb over die royalty’s. Die verrekeningsbeperking is expliciet beoogd met art. 36a(2)(b) Bvdb (zie 4.4 en 5.13 hierboven). Bovendien gaat art. 36a Bvdb specifiek over vermindering van Vpb ter zake van royalty’s waarop art. 12b Wet Vpb van toepassing is, terwijl art. 36 Bvdb specifiek gaat over vermindering van Vpb ter zake van reguliere dividenden, interest en royalty’s. Duidelijk lijkt mij daarmee dat art. 36a Bvdb de lex specialis is voor het geval waarin een Vpb-plichtige in een jaar buitenlandse innovatiebox-royalty’s ontvangt en de daarop ingehouden bronbelasting wil verrekenen met de Vpb over dat jaar. Voor dat jaar van ontvangst beperkt art. 36a Bvdb de verrekeningsbasis voor die buitenlandse innovatiebox-bronbelasting tot de Vpb over innovatiebox-royalty’s. De Rechtbank heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat art. 36a Bvdb een afzonderlijk verrekeningsregime voor innovatiebox-bronbelasting inhoudt en niet slechts verklaard wordt door aanpassing aan het niet stellen van de grondslag-eis bij verrekening van innovatiebox-bronbelasting. 9.7 Ik meen daarom dat middel (i) strandt. C. Kan ook voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting uitsluitend verrekend worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s? 9.8 De middelen (ii) en (iii) stellen de vragen aan de orde of ook voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting uit eerdere jaren slechts verrekend kan worden met de Vpb over (huidige) innovatiebox-royalty’s en of daartoe de bronbelasting op reguliere passieve inkomsten en de innovatiebox-bronbelasting van elkaar afgezonderd moeten worden. 9.9 De tekst van het Bvdb is niet duidelijk over het antwoord op de vraag of de compartimentering van de verrekeningsbasis in art. 36a Bvdb ook geldt voor de latere jaren waarnaar excess foreign tax credits van eerdere jaren worden voortgewenteld. Art. 37 Bvdb bepaalt ongespecificeerd dat ‘het bedrag’ van de ex art. 36 en art. 36a Bvdb onverrekend gebleven buitenlandse belasting ongespecificeerd wordt aangemerkt als ‘vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar’. Dit lijkt te impliceren dat ‘het’ voortgewentelde ‘bedrag’ geen compartimenten heeft. Ook art. 44(1) Bvdb, dat de formeelrechtelijke kant van de voortwenteling regelt, bepaalt dat de Inspecteur “het bedrag” aan buitenlandse belasting dat volgens art. 37 wordt voortgewenteld, bij beschikking vaststelt en art. 44(2), tweede volzin, Bvdb bepaalt dat dit enkelvoudige ‘bedrag’ op het aanslagbiljet wordt vermeld. De Rechtbank heeft daar in gelezen dat de voortgewentelde bronbelasting wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting in de zin van art. 36 respectievelijk art. 36a, maar dat staat er niet, terwijl de Besluitgever bij de voorkoming van dubbele inkomstenbelasting wél expliciet geregeld heeft dat voort te wentelen buitenlandse belasting gecompartimenteerd blijft per box en per inkomenscategorie (zie 5.21 hierboven). Hij heeft bij elke verrekeningsbepaling in het Bvdb voor de inkomstenbelasting een separate voortwentelingsbepaling opgenomen (zie 5.19 hierboven), in de art. 14, 14a, 17, 20 en 25a Bvdb, en hij heeft in art. 28 Bvdb (de evenknie voor de inkomstenbelasting van art. 44 Bvdb voor de Vpb) de inspecteur voorgeschreven om de ex art. 14, 14a, 17, 20 en 25a Bvdb voort te wentelen bedragen per Bvdb-bepaling bij evenveel separate beschikkingen vast te stellen (zie 5.20 hierboven). Als het zijn bedoeling was om ook de (Vpb-verrekeningsbasis voor de) voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting te compartimenteren, rijst de vraag waarom hij geen aparte voortwentelingsbepaling voor niet-verrekende 36a-bronbelasting heeft opgenomen en in art. 44 Bvdb niet heeft bepaald dat het voort te wentelen bedrag per Bvdb-bepaling wordt vastgesteld, zoals hij voor de verrekening van voortgewentelde buitenlandse belasting met de Nederlandse inkomstenbelasting wél heeft gedaan. 9.10 Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de litigieuze Bvdb-bepalingen blijkt niet welke bedoeling de Besluitgever had. De wijziging van art. 37 Bvdb in 2007, waardoor innovatiebox-bronbelasting kon worden voortgewenteld, is slechts summier toegelicht en biedt geen aanknopingspunten (zie 5.14 hierboven). Wel is duidelijk dat met de invoering van art. 36a Bvdb in 2007 werd beoogd om innovatiebox-bronbelasting voor verrekening in aanmerking te laten komen door in lid 1 de daaraan in de weg staande grondslageis los te laten voor innovatiebox-bronbelasting en om bij de daadwerkelijke verrekening bij de bepaling van de tweede verrekeningslimiet rekening te houden met het veel lagere effectieve Vpb-tarief op innovatiebox-royalty’s (zie 4.4 en 5.13 hierboven). Die tweede verrekeningslimiet is gebaseerd op het uitgangspunt van ordinary credit: Nederland verrekent niet méér buitenlandse bronbelasting dan de Vpb die Nederland zelf heft over de inkomsten waarop die bronbelasting drukt: verrekening gaat niet ten koste van Nederlandse heffing over Nederlandse activiteit ter zake waarvan Nederland het volledige heffingsrecht heeft (zie 4.4 hierboven). Dit uitgangspunt van ordinary credit lag ook ten grondslag aan het oude art.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren, maar te verstaan dat hoewel haar excess foreign tax credit ter zake van (voorheen) innovatiebox-bronbelasting afgesplitst blijft van overige voort te wentelen verrekenbare buitenlandse belasting en de voortwentelingsbeschikkingen dus niet wijzigen, die excess credit wel verrekend kan worden met de na – gedwongen – boxverlating verschuldigde Nederlandse Vpb over dezelfde (voorheen innovatiebox-)royaltystroom waarop dat excess is ontstaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642 (laatstelijk gewijzigd Stb. 2022, 540). Proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 27 oktober 2023, p. 2 en cassatieberoepschrift, par. 2.2. Zie cassatieberoepschrift par. 4.4.5: “De wijziging in het innovatiebox-regime is immers de oorzaak dat de in 2017 en in de latere jaren ontvangen royalty’s niet meer (geheel) als innovatiebox-royalties kwalificeren.” Zie het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank van 27 oktober 2023, p. 1 voor de stelling van de inspecteur: “In 2017 is een wetswijziging geweest. Er is een aantal dingen gewijzigd door [bedoeld zal zijn ‘voor’; PJW] belanghebbende maar belanghebbende had nog steeds gebruik kunnen maken van de innovatiebox. Dan had belanghebbende alleen last gehad van de nexus-bepaling. Daarom is door belanghebbende een andere keuze gemaakt. Dat ligt niet aan de wetswijziging.” Ik maak daaruit op dat de inspecteur meent dat de belanghebbende zelf voor boxverlating heeft gekozen door bij een vaststellingsovereenkomst (bijlage 13 bij het verweerschrift van de inspecteur in eerste aanleg) af te spreken in hoeverre de vanaf 2017 behaalde voordelen in de innovatiebox vallen. De belanghebbende daarentegen heeft op de zitting verklaard dat zij die afspraak alleen maar heeft gemaakt als gevolg van de wetswijziging (p. 1 p.-v. Rb.): “De belastingdienst schrijft in de pleitnota over de keuze van belanghebbende. Er is uitgebreid gesproken met de belastingdienst om te komen tot een vaststellings-overeenkomst. Vanaf 2017 hebben we de inhoudelijke discussie gevoerd over wat er onder valt. Vanaf 2017 is door belanghebbende een andere keuze gemaakt als gevolg van de wetswijziging. Dat is allemaal in de vaststellingsovereenkomst vastgelegd.” Zie het p.-v. van de Rechtbankzitting, p.2 en het cassatieberoepschrift, par. 2.3. Proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 27 oktober 2023, p. 2. Rb. Zeeland-West-Brabant 8 december 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8643, NTFR 2024/243, met noot Gooijer. De Rechtbank verwijst naar de Nota van toelichting bij de Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stcrt. 2007, 573, p. 18-19 (zie onderdelen 5.13 en 4.4 hieronder). Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota “Werken aan winst” (Wet werken aan winst), Stb. 2006, 631. Kamerstukken II 2005/06, 30 573, nr. 3 (MvT), p. 2 en 6. Wet van 23 december 2009 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2010), Stb. 2009, 609. Wet van 20 december 2017 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2018), Stb. 2017, 517. Wet van 16 december 2020 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2021), Stb. 2020, 540. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (NnavV), p. 28-29. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (NnavV), p. 85-86. Toevoeging PJW: bedoeld zal zijn het omgekeerde: dat de buitenlandse bronbelasting over de (innovatiebox-)royalty-inkomsten wordt verrekend wordt met de daarover effectief verschuldigde Nederlandse belasting. Stb. 2009, 609, p. 11-12. Uit Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3 (MvT), p. 73, blijkt dat art. 12bf Wet Vpb inhoudelijk overeenkomt met art. 12b(8) Wet Vpb. Stb. 2006, 631, p. 10. Uit Kamerstukken II 2008/09, 32 128, nr. 3 (MvT), p. 67, blijkt dat de vernummering van het tiende naar achtste lid een technische aanpassing betreft. Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 (MvT), p. 52. Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 14-15. Wet van 21 december 2016, houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2017), Stb. 2016, 544. Zie https://www.internetconsultatie.nl/innovatiebox/details. De consultatie liep van 19 mei t/m 16 juni 2016. Brief van 15 juni 2016 van de NOB. Geraadpleegd op 21 juni 2024 via https://www.internetconsultatie.nl/innovatiebox/reactie/7f5ca557-7489-4ada-89d4-3a37ede93113. Kamerstukken II 2016/17, 34 552, nr. 3, p. 23-26. Zie de Nota van toelichting bij Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642, p. 22. Ik heb slechts de landen bekeken die in de OECD Data Explorer stonden. Geraadpleegd via https://data-explorer.oecd.org op 10 juli 2024, zoekterm “Standard withholding tax rates – Corporate tax statistics”, toegepaste filters onder “Time period”: 2023 en “Measure”: Royalties, en bekeken in “Table” weergave. https://data-explorer.oecd.org/vis?tenant=archive&df%5bds%5d=DisseminateArchiveDMZ&df%5bid%5d=DF_WHT&df%5bag%5d=OECD&dq=.WHT_ROY&pd=2023%2C2023&to%5bTIME_PERIOD%5d=false&ly%5brw%5d=COU&vw=tb Besluit van 21 december 1989, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, Stb. 1989, 594. Koninklijk Besluit van 7 april 1965, houdende wijziging van het Besluit eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele inkomsten-, loon-, vermogens-, vennootschaps- en kansspelbelasting, Stb. 1965, 145. Nota van toelichting bij Besluit van 21 december 1989, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, Stb. 1989, 594, p. 8-9. Nota van toelichting bij Besluit van 21 december 1989, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, Stb. 1989, 594, p. 19-20. Kamerstukken II 1987/88, 20 365, nr. 4 (Aanvullende lijst van vragen), p. 3. Bij invoering van het Bvdb 1989 stond de voortwentelingsbepaling nog in art. 5(1)(a), dat luidde: “het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting, vermeerderd met zodanige in de voorafgaande acht jaren geheven belasting voor zover deze niet eerder tot een vermindering heeft geleid”. In 1995 werd de in de tijd onbeperkte voortwenteling in art. 5(3) Bvdb 1989 ingevoerd (Besluit van 23 december 1994 tot wijziging van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989; maatregelen met het oog op het fiscale vestigingsklimaat, Stb. 1994, 964. Kamerstukken II 1987/88, 20 365, nr. 6 (Aanvullende lijst van antwoorden), p. 5. T. Bender, ‘Wat is er mis met de credit?’, NTFR 2009/2541, par. 3. Voetnoot in origineel: De Lignie, t.a.p., onderdeel 5. [Bender verwijst naar M.J. de Lignie, ‘Verrekening van buitenlandse bronbelasting. De onbillijke teller’, WFR 1994/733; PJW.] Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642. Nota van toelichting bij het Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642, p. 22. T.a.p., p. 30. T.a.p., p. 51. T.a.p., p. 43. Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stcrt. 2007, 573. Nota van toelichting bij Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stcrt. 2007, 573, p. 18-19.

Proces-verbaal van de zitting van 27 oktober 2023, p. 2. Zie voor een vergelijkbaar geval de vordering tot cassatie in het belang der wet van 26 juli 2024, nr. 24/00944 CW, ECLI:NL:PHR:2024:777, over het procesbelang bij (rechtszekerheid over) voorkoming van verliesverdamping als de procedure niet kan leiden tot verlaging van de aanslag of verhoging van het vastgestelde verrekenbare verlies. Zie onderdeel 2.5 van het cassatieberoepschrift: “De vermindering ter voorkoming van dubbele belasting die verwerkt is in de aanslagen vennootschapsbelasting 2017 en 2018 van belanghebbende is derhalve niet in geschil.” Vgl. art. 23B(1), tweede volzin OESO-Modelverdrag 2017: “Such deduction in either case shall not, however, exceed that part of the income tax or capital tax, as computed before the deduction is given, which is attributable, as the case may be, to the income or the capital which may be taxed in that other State.” De in jaar 2 geheven buitenlandse bronbelasting ad 5% over de ontvangen royalty’s ad € 100. De uit jaar 1 voortgewentelde buitenlandse bronbelasting. Voortgewentelde jaar 1-bronbelasting Zie cassatieberoepschrift, onderdeel 4.4.5.

Die tweede limiet is gebaseerd op het uitgangspunt van ordinary credit: Nederland verrekent niet méér buitenlandse bronbelasting dan de Vpb die Nederland zelf heft over de inkomsten waarop die bronbelasting drukt. Daaruit volgt echter niet dat voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting in latere jaren niet verrekend kan worden met tax capacity die in die latere jaren overblijft na verrekening van de bronbelasting op andere buitenlandse passieve inkomsten (dividenden, interest en royalty’s) dan innovatiebox-bronbelasting. Wordt de voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting daarmee verrekend, dan wordt daarmee immers niet Nederlandse winstbelasting op Nederlandse winsten teruggegeven, maar wordt slechts Nederlandse bijheffing op andere buitenlandse passieve inkomsten beperkt. De algemene uitlatingen van de Besluitgever over de tweede limiet bieden dus geen steun aan afsplitsing van voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting. 1.12 De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld omdat zij het ondenkbaar acht dat de compartimentering van de verrekeningsbasis in het jaar van ontvangst (art. 36a Bvdb) meteen daarna weer losgelaten zou worden. De compartimentering in het ontvangstjaar zou daarmee vrijwel betekenisloos worden. Voor die benadering valt veel te zeggen. Als bij verrekening het onderscheid tussen innovatiebox-bronbelasting en andere bronbelasting in volgende jaren niet wordt gemaakt, wordt de excess foreign tax credit die ontstaat door de striktere tweede limiet in art. 36a Bvdb (er kan niet meer verrekend worden dan het lage effectieve tarief dat Nederland heft over innovatiebox-royalty’s) toch in een volgend jaar verrekend met Vpb over andere buitenlandse passieve inkomsten: met de Vpb die overblijft na verrekening van de op die andere inkomsten drukkende buitenlandse belasting. De tweede limiet van art. 36 is immers veel hoger (25%) dan die van art. 36a Bvdb (5-7%). Als de buitenlandse brutobronbelasting op andere buitenlandse passieve inkomsten lager is dan de Nederlandse netto-Vpb-heffing over die andere buitenlandse inkomsten, ontstaat ruimte om de onverrekende innovatiebox-bronbelasting uit eerdere jaren alsnog te verrekenen. In die zin wordt het onderscheid in het ontvangstjaar tussen innovatiebox-bronbelasting en andere bronbelasting inderdaad betekenisloos in latere jaren als dat onderscheid in die latere jaren niet volgehouden wordt. 1.13 Blijft een belastingplichtige in de innovatiebox, dan lijkt mij de uitleg van het Bvdb door de Rechtbank daarom correct en het effect ervan niet onredelijk, discriminerend of onevenredig. Onze belanghebbende stelt echter dat zij buiten haar toedoen deels in 2017 en in 2020 geheel uit de innovatiebox is gevallen als gevolg van een wetswijziging die de voorwaarden voor toegang tot die box heeft aangescherpt. Als die stelling juist is en de inkomende buitenlandse royaltystroom feitelijk niet wijzigde, is het gevolg van de wetswijziging dat dezelfde royalty’s die in 2007-2018 naar slechts 5% en vanaf 2018 naar 7% werden belast - waardoor voortdurend excess foreign tax credit ontstond omdat de buitenlandse bronbelasting hoger was - vanaf 2020 worden belast naar het gewone Vpb-tarief van 25% (vanaf 2022 25,8%) zonder dat die excess credit nog ooit gebruikt kan worden. Op feitelijk dezelfde royaltystroom uit dezelfde bronnen uit dezelfde landen ontstaat vanaf 2020 tax capacity (door de tariefverhoging naar 25%) die de belanghebbende volgens de Staatssecretaris niet mag gebruiken om de tot 2020 op diezelfde (toen nog: innovatiebox-)royaltystroom opgebouwde excess foreign tax credit tegen af te zetten. 1.14 Wat de wetgever of de Besluitgever bij onvrijwillige boxverlating zou hebben willen bedoelen, is onbekend. Het Bvdb zegt niets over overgangsrecht bij (gedwongen) verlating van de innovatiebox door wetswijziging, met name niet over de vraag wat er gebeurt met een op dat moment bestaande excess foreign tax credit ter zake van (voorheen) innovatiebox-bronbelasting. Bij de internetconsultatie over de wetswijziging in 2017 waarbij de voorwaarden voor innovatieboxtoegang werden aangescherpt, heeft de NOB gevraagd naar de gevolgen van die aanscherping voor de excess foreign tax credit ter zake van (voorheen) innovatiebox-royalty’s bij belastingplichtigen die door de aanscherping uit de innovatiebox zouden vallen. De medewetgever is daar echter niet op ingegaan en ook het Bvdb biedt geen aanknopingspunten voor beantwoording ervan, anders dan dat de tekst van zowel art. 37 Bvdb als art. 44 Bvdb het over slechts één ongespecificeerd ‘bedrag’ aan buitenlandse bronbelasting heeft; niet over twee separate bedragen. De literatuur had al veel eerder dan 2017 opgemerkt dat deze tekst niet uitsluit, maar juist eerder impliceert, dat de compartimentering van verrekeningsruimte in het ontvangstjaar (art. 36a Bvdb) niet wordt voortgezet in art. 37 bij de voortwenteling van innovatiebox-bronheffing naar volgende jaren. 1.15 Als juist is belanghebbendes stelling dat het de wetswijziging was die haar buiten de box deed belanden, meen ik dat de tekst van en de toelichting op art. 37 en 44 Bvdb meebrengen dat haar excess foreign tax credit ter zake van (voorheen) innovatieboxbronbelasting en haar verrekeningsbasis weliswaar gecompartimenteerd blijven, zodat zij die excess credit niet kan verrekenen met latere Nederlandse Vpb op andere passieve inkomsten dan de royalty’s ter zake waarvan dat excess is ontstaan, maar zij die wél kan verrekenen met de latere Nederlandse Vpb over dezelfde (voorheen innovatiebox-)royaltystroom waarop dat excess is ontstaan. Het compartiment waarbinnen zij de ten tijde van de gedwongen verlating van de innovatiebox nog onverrekende innovatiebox-bronbelasting kan verrekenen, bestaat dus niet uit (de Vpb over) alle buitenlandse passieve inkomsten in volgende jaren, zoals zij betoogt, maar alleen uit (de Vpb over) de latere royaltystroom die voorheen in de innovatiebox viel en toen laag belast werden en sinds 2017, na verlating van de innovatiebox, naar 25% belast wordt. Ook los van de tekst van art. 36, 36a, 37 en 44 Bvdb brengt redelijke toepassing van die bepalingen mijns inziens bij gedwongen boxverlating en feitelijk ongewijzigde royaltystromen mee dat de belastingplichtige de verrekeningsruimte die de 25% Nederlandse heffing ná boxverlating biedt (aangenomen dat de buitenlandse bronheffing lager is dan 25%), kan gebruiken voor verrekening van de vóór gedwongen boxverlating opgebouwde excess foreign tax credit op diezelfde (voorheen innovatiebox-)royaltystromen. 1.16 Valt een belanghebbende niet door wetswijziging, maar door eigen keuzes of toedoen uit de innovatiebox, dan is er naar mijn mening geen aanleiding voor dergelijk overgangsrecht, dat in die gevallen de deur zou kunnen openzetten voor tax planning. 1.17 Ik meen daarom dat de middelen (ii) en (iii) deels doel treffen, al is het een kleiner doel dan de belanghebbende beoogde. Middel (iv) behoeft dan geen bespreking. 1.18 Dat leidt echter niet tot cassatie. Deze conclusie leidt immers niet tot wijziging van de bestreden voortwentelingsbeschikkingen 2017 en 2018. De voort te wentelen onverrekende bronbelasting blijft gesplitst in reguliere en innovatiebox-bronbelasting en ook de verrekningsbasis in latere jaren blijft gesplitst in Vpb over reguliere passieve inkomsten en Vpb over voorheen innovatiebox-royaltystromen. Het effect van deze conclusie doet zich pas voor in de jaren waarnaartoe die bronbelastingen worden voortgewenteld.

12b 5/25 * €100 = €20 7/25 * €100 = €28 Vpb over voordelen die in aanmerking worden genomen €20 * 25% = €5 €28 * 25% = €7 Effectief innovatiebox-tarief €5 / €100 = 5% €7 / €100 = 7% 4.3 De nota naar aanleiding van het verslag bij de invoering van de octrooibox vermeldt dat de keuze van de regering voor grondslagvermindering in plaats van een gesloten box met eigen tarief – zoals in de Wet inkomstenbelasting 2001 – was ingegeven door de wens complexe verliesverrekening te vermijden: “Bij een gesloten stelsel zou een apart systeem voor verliesverrekening per box over de jaren heen (verticaal) moeten worden ontworpen en zou zonder nadere regeling in het jaar zelf geen (horizontale) verliesverrekening tussen de boxen plaats kunnen vinden. Bij een gesloten stelsel van tariefboxen is het mogelijk dat de belastingplichtige per saldo verlies draait, maar toch belasting moet betalen omdat in een van de boxen winst wordt gemaakt. Juist om dit soort situaties te voorkomen is er voor gekozen de tariefvermindering van de rentebox [die niet is ingevoerd; PJW] en de octrooibox in de vorm te gieten van een grondslagvermindering. Winsten en verliezen uit de verschillende boxen worden daardoor binnen het jaar (horizontaal) met elkaar verrekend voor zover zij in de grondslag zijn betrokken. Het voordeel van een versleuteling in de grondslag is dat er elk jaar één resultaat ontstaat waarop het normale tarief van toepassing is en waarop ook de normale regels van verliesverrekening van toepassing zijn. Een nieuw complex systeem van verliesverrekening kan zo worden voorkomen.” 4.4 Die Nota zegt over de verrekening van buitenlandse bronbelasting op octrooibox-royalty’s: “Algemeen uitgangspunt is dat Nederland niet meer verrekening geeft voor buitenlandse bronbelasting dan, kortgezegd, de Nederlandse belasting over de buitenlandse inkomsten (waarop die bronbelasting drukt). Aldus wordt voorkomen dat de verrekening ten koste gaat van de Nederlandse belasting over reguliere Nederlandse activiteiten waarover Nederland het volledige heffingsrecht heeft. Dit uitgangspunt betekent dat op enigerlei wijze rekening moet worden gehouden met het feit dat door de voorgestelde octrooi- en de groepsrentebox effectief minder Nederlandse belasting verschuldigd is over de daarin vallende buitenlandse royalty en rente-ontvangsten. Buitenlandse (bron)belasting op rente en royalty’s komt volgens de belasting-verdragen en het Besluit voorkoming dubbele belasting alleen voor verrekening in aanmerking indien de inkomsten tot de Nederlandse belastinggrondslag behoren (grondslag-eis). Behoren voornoemde inkomsten tot de Nederlandse grondslag dan wordt het met de Nederlandse belasting te verrekenen bedrag bepaald door de laagste van twee limieten. De eerste limiet betreft de door het andere land, met inachtneming van de verdragen, geheven belasting. De tweede limiet wordt gevormd door de Nederlandse belasting die over de (netto) buitenlandse inkomsten wordt geheven. Volgens de wettelijke regeling van de octrooibox (…) behoort een deel van (het saldo van) de relevante opbrengsten niet tot de (belastbare) winst. Bij een strikte doortrekking van deze wettelijke vormgeving naar de voorwaarden voor verrekening van buitenlandse bronbelasting, zou kunnen worden verdedigd dat een (evenredig) deel van de buitenlandse bronbelasting op basis van de grondslageis in het geheel niet voor verrekening in aanmerking komt. Gezien achtergrond en strekking van de voorgestelde boxen ligt een dergelijke benadering evenwel niet voor de hand. Met de boxen wordt beoogd de winst uit zelf ontwikkelde activa (octrooibox) (…) tegen een tarief van 10% (…) te belasten. Alleen om praktische redenen worden deze lagere tarieven wettelijk geëffectueerd door de in de box vallende voordelen slechts voor een evenredig deel in aanmerking te nemen bij de bepaling van de heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting. Vanuit deze optiek ligt het meer voor de hand om met de effectief lagere Nederlandse belasting eerst rekening te houden bij de toepassing van de zogenoemde tweede limiet. Concreet betekent dit dat de gehele buitenlandse bronbelasting – waarvoor op basis van een belastingverdrag of het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 recht op verrekening bestaat – in beginsel voor verrekening met de Nederlandse vennootschapsbelasting in aanmerking komt. De daadwerkelijke verrekening wordt op basis van de zogenoemde tweede limiet evenwel beperkt tot de Nederlandse belasting over de relevante buitenlandse (netto-)inkomsten volgens de breuk: relevante buitenlandse (netto-)inkomsten / wereldwinst * belastingbedrag [de tweede limiet wordt sinds 2012 anders berekend, zie 5.2, 5.3 en 5.15 hieronder; PJW]. Vervolgens zal bij de berekening van de te verrekenen buitenlandse belasting ingevolge de tweede limiet rekening dienen te worden gehouden met de omstandigheid dat het Nederlandse tarief voor voordelen die in de octrooibox vallen niet 25%, maar 10% bedraagt. Gemakshalve gebeurt dat ook hier door de in de boxen vallende opbrengsten slechts voor een evenredig deel in de heffingsgrondslag te betrekken. Alleen het deel van de relevante buitenlandse inkomsten dat wel tot de heffingsgrondslag behoort, zal voor de berekening mee worden genomen. Voor de (evenredige) toerekening van de niet tot de grondslag behorende opbrengsten in een box aan de verschillende buitenlandse royalty en rente-ontvangsten, zullen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld (artikelen 12b, achtste lid [thans art. 12bf, zie 4.5 hieronder; PJW] en 12c, zevende lid). Met de hiervoor beschreven systematiek wordt bereikt dat de effectief in Nederland verschuldigde belasting over de in aanmerking komende buitenlandse royalty-(…)inkomsten voor verrekening met buitenlandse bronbelasting in aanmerking komt. Een eventueel niet te verrekenen bedrag aan buitenlandse bronbelasting mag worden doorgeschoven naar volgende jaren.” Uit de laatste zin – de enige die over carry forward gaat – volgt niet dat buitenlandse bronbelasting uitsluitend binnen de innovatiebox doorgeschoven wordt. 4.5 Art. 12bf Wet Vpb bepaalt: “Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels, waaronder nadere voorwaarden, worden gesteld voor de toepassing van deze afdeling. Daarbij kunnen tevens regels worden gesteld (…) voor de bepaling welk deel van de door een andere Mogendheid geheven belasting over kwalificerende voordelen die onder artikel 12b vallen, op basis van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, kan worden verrekend met de verschuldigde vennootschapsbelasting.” Van deze delegatiebevoegdheid is voor de bedoelde verrekening gebruik gemaakt in art. 36a Bvdb (zie 5.3 hieronder). De huidige delegatiebepaling komt inhoudelijk overeen met het oude art. 12b(8) (tot 1 januari 2017) respectievelijk art. 12b(10) (tot 1 januari 2010). De memorie van toelichting bij het oude art. 12b(10) vermeldt: “Voor verrekening van buitenlandse (bron)belasting op basis van het Besluit voorkoming dubbele belasting of de belastingverdragen is vereist dat de desbetreffende (buitenlandse) inkomen-bestanddelen in Nederland tot de belastbare grondslag behoren (grondslageis). Daarnaast is de verrekening beperkt tot, kortgezegd, de Nederlandse belasting over de relevante buitenlandse inkomsten (tweede limiet).

5 Bvdb 1989 (zie 5.9) en wordt wereldwijd algemeen toegepast bij voorkoming van internationale dubbele belasting door verrekening van buitenlandse (bron)belasting. 9.11 Uit het uitgangspunt van ordinary credit volgt echter niet dat voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting in latere jaren niet verrekend kan worden met tax capacity die in die latere jaren overblijft na verrekening van de bronbelasting op andere buitenlandse passieve inkomsten (dividenden, interest en royalty’s) dan innovatiebox-bronbelasting. Wordt de voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting daarmee verrekend, dan wordt daarmee immers niet Nederlandse winstbelasting op Nederlandse winsten teruggegeven, maar wordt slechts Nederlandse bijheffing op andere buitenlandse passieve inkomsten beperkt. De algemene uitlatingen in de totstandkomingsgeschiedenis over ordinary credit – over de tweede limiet – bieden op zichzelf dus geen steun aan de door de Staatssecretaris gewenste compartimentering van voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting. Nederland voorkomt dubbele belasting immers ook niet per country, maar overall: de voorkoming van internationale dubbele belasting wordt niet per land gecompartimenteerd, maar wordt wereldwijd gesaldeerd verleend: hoogbelaste en laagbelaste buitenlandse inkomsten worden gemixt. 9.12 Twee cijfervoorbeelden mogen dat illustreren. Voorbeeld 1: een belastingplichtige ontvangt in elk van twee opeenvolgende jaren buitenlandse innovatiebox-royalty’s ad € 100 en maakt geen daaraan toerekenbare kosten. In het bronland wordt in het eerste jaar € 15 belasting ingehouden en in het tweede jaar 5%. In Nederland is het andersom: in jaar 1 is het Nederlandse innovatiebox-tarief 5% en in het tweede jaar 15%: Jaar 1: art. 36a Jaar 2: art. 36a Buitenlandse innovatiebox-royalty’s € 100 € 100 Buitenlandse bronbelasting € 15 € 5 Effectief innovatiebox-tarief NL 5% 15% Eerste limiet ex lid 2, onderdeel a € 15 € 5 + € 10 = € 15 Tweede limiet ex lid 2, onderdeel b € 100 x 5/100 = € 5 € 100 x 15/100 = € 15 Verrekenbare bronbelasting € 5 € 15 Voort te wentelen bronbelasting € 10 € 0 In jaar 1 wordt de verrekening beperkt tot € 5 door de tweede limiet. De resterende onverrekende bronbelasting ad € 10 wordt voortgewenteld. Als in het volgende jaar een lager bronbelastingtarief (5%) en een hoger innovatiebox-tarief (15%) geldt, blijft in jaar 2 binnen de tweede limiet verrekeningsruimte ad € 10 over na verrekening van de in jaar 2 ingehouden buitenlandse bronheffing ad 5%. De vanuit jaar 1 voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting kan aldus in jaar 2 volledig verrekend worden. Hoewel de voortgewentelde belasting ad € 10 zag op royalty’s die in jaar 1 in Nederland naar slechts 5% belast waren, wordt aldus wel degelijk in jaar 2 alsnog aanzienlijk meer verrekend dan Nederland in jaar 1 hief over de € 100 aan royalty’s die in jaar 1 werd ontvangen. Bezien over beide jaren tezamen is dat echter niet in strijd met het uitgangspunt van ordinary credit. De tweede limiet houdt slechts in dat in een bepaald jaar niet meer buitenlandse bronbelasting verrekend wordt dan de Nederlandse Vpb die in dat jaar over de in dat jaar ontvangen buitenlandse inkomsten wordt geheven. Na voortwenteling speelt echter geen rol meer in hoeverre die inkomsten in het ontvangstjaar belast waren in Nederland. Dat over de jaar 1-royalty’s in jaar 1 maar € 5 Vpb werd geheven, verhindert geenszins dat de daardoor ontstane excess foreign tax credit ad € 10 uit jaar 1 alsnog volledig in jaar 2 wordt verrekend als de tweede limiet van jaar 2 die ruimte biedt. In jaar 2 wordt de tweede limiet immers bepaald door de Vpb over de in jaar 2 ontvangen royalty’s en die is € 15. In een voortwentelingsstelsel wordt altijd (in een later jaar) meer buitenlandse belasting verrekend dan Nederland heeft geheven over de inkomsten in hun ontvangstjaar. 9.13 De ratio van de tweede limiet (ordinary credit) dwingt dus geenszins tot compartimentering óók van voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting, dus ná het ontvangstjaar. Ik geef nog een tweede cijfervoorbeeld, waarin het innovatiebox-regime niet meer van toepassing is in jaar 2, hoewel de royaltystroom feitelijk dezelfde blijft, zoals in belanghebbendes geval: Jaar 1: art. 36a Jaar 2: art.

Voetnoot in origineel: De begrenzing van de in totaal in de box in aanmerking te nemen voordelen wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Voetnoot in origineel: Het tarief aan buitenlandse bronbelasting is in casu gelijk aan het effectieve tarief in de octrooibox. Zodra de kosten meer bedragen dan nul, zal hierdoor de tweede limiet altijd kleiner zijn dan de eerste limiet. Op de royalty zal alsdan alleen maar buitenlandse belasting drukken. De Nederlandse belasting zal altijd nul zijn. Bij een lager bronheffingspercentage, kan er uiteraard – afhankelijk van de kosten – wel Nederlandse belasting resteren. Nota van toelichting bij Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stcrt. 2007, 573, p. 19-20. Besluit van 22 december 2011 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stb. 2011, 677. Nota van toelichting bij Besluit van 22 december 2011 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stb. 2011, 677, p. 88-89. Art. XIV, onderdeel I, van het Besluit van 23 december 2015 tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van belastingen en toeslagen, Stb. 2015, 544. Nota van toelichting bij Besluit van 23 december 2015 tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van belastingen en toeslagen, Stb. 2015, 544, p. 36. Art. IX van het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van de belastingen en de sociale zekerheid, Stb. 2017, 524. Nota van toelichting bij Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van de belastingen en de sociale zekerheid, Stb. 2017, 524, p. 19. Nota van toelichting bij Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642, p. 27. T.a.p., p. 43. T.a.p., p. 41. T.a.p., p. 45. Nota van toelichting bij Besluit van 17 december 2001 tot aanpassing van enige uitvoeringsbesluiten mede in het kader van het Belastingplan 2002, Stb. 2001, 700, p. 18. In box I worden drie inkomenscategorieën vam elkaar gesepareerd voor verrekenings- en voortwentelings-doeleinden: inkomsten van sporters en artiesten (art. 13 en 14), van bemanning van zee—en luchtvaartuigen (art. 13a en 14a) en dividenden, interest en royalty’s (art. 15 en 17). Besluit van 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151. Dit besluit uit 2008 is inmiddels ingetrokken en geactualiseerd in het Besluit van 18 april 2023, nr. 2023-2897, Stcrt. 2023, 12301, dat in werking is getreden op 3 mei 2023. Besluit van 1 september 2014, nr. BLKB2014/1054M, Vennootschapsbelasting. Innovatiebox, Stcrt. 2014, 25141. Besluit van 1 december 2023, nr. 2023-26158, Stcrt. 2023, 32337 (Vennootschapsbelasting. Geautomatiseerde berekening voorkoming dubbele belasting; toelichting op gehanteerde uitgangspunten (Syllabus AEB)). Voorgangers hiervan zijn het Besluit van 18 maart 2021, nr. 2021-49042, Stcrt. 2021, 13012 en het Besluit van 13 april 2004, nr. IFZ2004/236M. T. Bender en R. Hamers, ‘Verrekening van bronbelasting op octrooiboxroyalty’s, WFR 2009/57, par. 3.4. Voetnoot in origineel: Goedgekeurd wordt dat belastingplichtigen ook onder verdragslanden kunnen opteren voor gezamenlijke verrekening (besluit van 18 juli 2008, V-N 2008/39.7). Voetnoot in origineel: 10/H gedeelte is bij de huidige tarieven 39,2%. T. Bender en R. Hamers, ‘Verrekening van bronbelasting op octrooiboxroyalty’s, WFR 2009/57, par. 3.5. Voetnoot in origineel: En binnen box 2 zelfs afzonderlijk voor de onderscheiden inkomenscategorieën: art. 14 en 17. A.H. Boekhoudt, De eenzijdige regeling: Het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Fiscale Monografieën nr. 31), Deventer: Kluwer 2019, p. 255-256. Toevoeging PJW: in de oorspronkelijke tekst staat 26a, maar dat zal een tikfout zijn. G.J. de Keizer, ‘De innovatiebox binnen de Wet Vpb 1969’, in: Fiscaal innoveren in Nederland: Naar aanleiding van het 21e Maastrichts Fiscaal Symposium van het Samenwerkingsverband, gehouden op 4 november 2011 te Maastricht, Deventer: Kluwer 2012, p. 34-35. G.T.W. Janssen, Cursus Belastingrecht, onderdeel IBR.2.8.5.B ‘Verrekening bij royalty’s die in innovatiebox vallen – mechanisme’ (online geraadpleegd, actueel t/m 25-03-2024). Zie het verslag van De Nies en Schure, ‘Verslag 36e Fiscale conferentie van de NOB ‘De innovatiebox’’, WFR 2014/322, par. 4.1. HR 9 oktober 2009, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2009:BH9191, BNB 2009/310 met noot Van Weeghel; FutD 2009-2147 met noot Fiscaal up to Date; NTFR 2009/2222 met noot Kroon; V-N 2009/49.14 met noot Redactie.

De te stellen nadere regels hebben dan betrekking op de wijze waarop deze grondslageis en de tweede limiet moeten worden toegepast indien de belastingplichtige gebruik maakt van de octrooibox.” 4.6 Per 1 januari 2017 werd de innovatiebox gewijzigd naar aanleiding van de aanbevelingen in de Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)-actiepunten van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Actiepunt 5 bevatte onder meer de eis van substantiële activiteiten in preferentiële belastingregimes voor intellectuele eigendom, zoals innovatie- en octrooiboxen. Om de Nederlandse innovatiebox BEPS-proof te maken, werden per 2017 de nexus-eis – een aanvullend substance-criterium – en gewijzigde toegangscriteria opgenomen in art. 12bb Wet Vpb respectievelijk art. 12b, 12ba en 12be Wet Vpb. Op die wijzigingen ga ik niet inhoudelijk in, maar van belang is dat de belanghebbende stelt dat zij, hoewel er feitelijk kennelijk niets veranderde aan de royaltystromen, door die wijzigingen geen gebruik meer kon maken van de innovatiebox voor de door haar ontvangen buitenlandse royalty’s die daarvóór als innovatiebox-royalty’s aangemerkt werden. De Inspecteur heeft dat echter bestreden en de Rechtbank heeft dat pleit niet beslecht. 4.7 Voorafgaand aan deze wetswijziging is een conceptvoorstel ‘Wet aanpassing innovatiebox’ ter consultatie op het internet gezet. In reactie daarop stelde de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) onder meer de volgende vraag: “Een andere vraag ontstaat bij doorontwikkeling van een onder het nieuwe recht niet-kwalificerend immaterieel actief dat voorheen wel kwalificeerde en waarvoor reeds royalty’s worden ontvangen waarop bronbelasting is ingehouden. Hoe moet de bronheffing gesplitst worden tussen 36- en 36a-bronheffing?” De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat aan het parlement is voorgelegd, behandelt reacties op de internetconsultatie, maar gaat niet in op deze vraag van de NOB. In de verdere parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heb ik evenmin aanwijzingen aangetroffen hoe moet worden omgegaan met nog onverrekende buitenlandse bronbelasting op royalty’s uit immaterieel actief waarop de innovatiebox tot 2017 wel, maar door het nieuwe regime vanaf 2017 niet meer van toepassing is. De relevante verrekenings- en voortwentelingsbepalingen (art. 36a en 37 Bvdb) zijn niet gewijzigd ter gelegenheid van de 2017-wijziging van het innovatiebox-regime. 5Verrekening en voortwenteling van buitenlandse bronbelasting in het Bvdb 5.1 De regels tot voorkoming van internationale dubbele belasting in het Bvdb gelden als (i) geen verdrag tot voorkoming van dubbele belasting van toepassing is (zie art. 1(2) Bvdb); het Bvdb bepaalt dan of en zo ja, hoe Nederland eenzijdig voorkoming van dubbele belasting verleent; en (ii) het toepasselijke belastingverdrag voor de voorkomingsmethodiek verwijst naar het nationale recht en daarmee naar het Bvdb. Belanghebbendes geval is het tweede. Ik geef hieronder de verrekeningsbepalingen in het Bvdb voor vennootschapsbelasting-plichtigen weer (onderdeel A) en hun totstandkomingsgeschiedenis (onderdeel B). Daarna geef ik ter vergelijking de verrekeningsbepalingen voor inkomstenbelastingplichtigen weer waarnaar de belanghebbende verwijst (onderdeel C). A. Verrekening van buitenlandse bronbelasting voor Vpb-plichtigen (Bvdb-tekst 2017/2018) 5.2 Art. 36 Bvdb regelt de verrekening van buitenlandse bronbelasting ingehouden op ontvangen dividenden, interest en royalty’s: “1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst, maar niet in de winst uit een andere staat, bedoeld in artikel 15e, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, begrepen dividenden, interest en royalty's (…). 2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting; b. Het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's, vermenigvuldigd met het percentage van het hoogste tarief, bedoeld in artikel 22 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; 3. (…) 4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden, royalty’s en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten. Tot de kosten, bedoeld in de eerste volzin, behoren ook (…). 5. (…) 6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd is.” 5.3 Art. 36a Bvdb regelt de verrekening van bronbelasting ingehouden op royalty’s die in de innovatiebox vallen: “1. In afwijking in zoverre van artikel 36, eerste lid, wordt aan een binnenlandse belastingplichtige, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor royalty's waarop artikel 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is (…). 2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting; b. het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen royalty's, vermenigvuldigd met [5/100 (2017) resp. 7/100 (2018); PJW]. 3. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden royalty’s verminderd met de daarmee verband houdende kosten. 4. (…). 5. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de vermindering volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 36, ten hoogste het bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting.] Doordat de tweede limiet (lid 2(b): hoeveel Vpb zou Nederland over de innovatiebox-royalty’s heffen zonder voorkoming van dubbele belasting?) wordt berekend naar het lage Vpb-tarief voor innovatiebox-royalty’s en bovendien netto (na aftrek van kosten), blijft na de maximale verrekening ex art. 36a Bvdb vrijwel steeds niet-verrekenbare innovatiebox-bronbelasting over doordat buitenlandse bronheffingen bruto worden geheven (zonder kostenaftrek) en doorgaans ook nominaal hoger waren dan het lage Nederlandse innovatiebox-tarief van 5% in 2017 en 7% in 2017. Van de landen die in 2023 een bronbelasting op royalty’s inhielden, kenden er slechts drie een (bruto)tarief voor hun bronbelastingen lager dan 10%: Andorra (5%), Georgië (5%) en Hong Kong (4,95%). 5.4 Art. 37 Bvdb regelt de carry forward van onverrekende buitenlandse bronbelastingen: “Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 36 en artikel 36a dat door de toepassing van artikel 36, tweede lid, onderdeel b, of zesde lid, onderscheidenlijk door de toepassing van artikel 36a, tweede lid, onderdeel b, of vijfde lid, niet leidt tot een vermindering van vennootschapsbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgende jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.” 5.5 Art. 44 Bvdb regelt de vaststelling bij beschikking van het over te brengen bedrag: “1. De inspecteur stelt het volgens artikel 37 over te brengen bedrag aan vanwege andere Mogendheden geheven belasting vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. 2.

36 Buitenlandse innovatiebox-royalty’s € 100 - Reguliere buitenlandse royalty’s - € 100 Buitenlandse bronbelasting ad 15% € 15 € 15 Effectief innovatiebox-tarief 5% - Regulier Vpb-tarief - 25% Eerste limiet ex lid 2, onderdeel a € 15 € 15 + € 10 = € 25 Tweede limiet ex lid 2, onderdeel b € 100 x 5/100 = € 5 € 100 x 25% = € 25 Verrekenbare bronbelasting € 5 € 25 Voort te wentelen bronbelasting € 10 € 0 Ik zie niet meteen waarom dit niet zou kunnen (waarom de eerste limiet in jaar 2 niet verhoogd zou kunnen worden met de uit jaar 1 voortgewentelde excess foreign tax) hoewel de conceptueel identieke verhoging van de eerste limiet in jaar 2 mijn eerste voorbeeld wél kan. Evenmin als bij voorbeeld 1 kan bij voorbeeld 2 gezegd worden dat de hogere verrekening in jaar 2 in strijd zou zijn met het uitgangspunt van ordinary credit. De verwijzing door de Besluitgever naar dat uitgangspunt is dus geen grond voor voortwentelings-compartimentering van reguliere bronbelasting en innovatiebox-bronbelasting, maar wellicht bestaat een andere grond voor die compartimentering. 9.14 De Rechtbank zag die grond voor compartimentering in de overweging dat het ondenkbaar lijkt dat de compartimentering van de verrekeningsbasis die onmiskenbaar vigeert in het jaar van ontvangst (art. 36a Bvdb) meteen in een volgend jaar weer losgelaten zou worden. De compartimentering in het jaar van ontvangst zou daarmee vrijwel betekenisloos worden, aldus de Rechtbank. Voor die benadering valt veel te zeggen. Als het onderscheid tussen innovatiebox-bronbelasting en andere bronbelasting in volgende jaren niet wordt gemaakt bij de verrekening, zou de excess foreign tax credit die ontstaat door de striktere tweede limiet in art. 36a Bvdb (er kan niet meer verrekend worden dan het lage effectieve tarief dat Nederland heft over innovatiebox-royalty’s) in een volgend jaar toch verrekend kunnen worden met de resterende Vpb over andere buitenlandse passieve inkomsten (met de Vpb die overblijft na verrekening van de op die andere inkomsten drukkende buitenlandse belasting). De tweede limiet van art. 36 is immers veel minder beperkend dan die van art. 36a Bvdb. Als de buitenlandse brutobronbelasting op de andere buitenlandse passieve inkomsten lager is dan de Nederlandse netto-Vpb-heffing over die andere buitenlandse inkomsten, ontstaat tax capacity (verrekeningsruimte) om de onverrekende innovatiebox-bronbelasting uit eerdere jaren tegen af te zetten. In die zin wordt het onderscheid in het ontvangstjaar tussen innovatiebox-bronbelasting en andere bronbelasting inderdaad betekenisloos in latere jaren als dat onderscheid in die latere jaren niet volgehouden wordt. 9.15 Blijft een belastingplichtige in de innovatiebox, dan lijkt mij de benadering van de Rechtbank daarom correct en het effect ervan niet onredelijk, discriminerend of onevenredig. Onze belanghebbende stel echter buiten haar toedoen in 2017 deels en in 2020 geheel uit de innovatiebox gevallen te zijn, nl. als gevolg van de wetswijziging die de voorwaarden voor toegang tot die box heeft aangescherpt, terwijl er feitelijk niets veranderde aan het karakter van de door haar ontvangen buitenlandse royalty’s. De royalty’s werden in Nederland tot 2018 naar slechts 5% en vanaf 2018 naar 7% belast, waardoor voortdurend excess foreign tax credit ontstond omdat de buitenlandse bronbelasting hoger was. Dezelfde soorten royalty’s uit dezelfde bronnen worden vanaf 2020 volledig naar het reguliere Vpb-tarief van 25% (vanaf 2022 25,8%) belast, waardoor op feitelijk dezelfde royaltystroom uit dezelfde bronnen uit dezelfde buitenlanden vanaf 2020 tax capacity ontstaat die zij volgens de Staatssecretaris niet mag gebruiken om de tot 2020 op diezelfde (toen nog: innovatiebox-)royaltystroom opgebouwde excess foreign tax credit tegen af te zetten. 9.16 Wat de wetgever of de Besluitgever voor dat geval zou hebben willen bedoelen, is onbekend. Het Bvdb zegt niets over overgangsrecht bij (gedwongen) verlating van de innovatiebox, met name niet over de vraag wat er gebeurt met een op dat moment bestaande excess foreign tax credit ter zake van (voorheen) innovatiebox-bronbelasting. Bij de internetconsultatie ter zake van de wetswijziging in 2017 waarbij de voorwaarden voor innovatieboxtoegang werden aangescherpt, heeft de NOB expliciet gevraagd naar de gevolgen van die aanscherping voor de excess foreign tax credit ter zake van (voorheen) innovatiebox-royalty’s die nog op de lat zou staan bij belastingplichtigen die door de aanscherping uit de innovatiebox zouden vallen. De wetgever is op die vraag echter niet ingegaan en ook het Bvdb biedt geen aanknopingspunten voor beantwoording, anders dan het gegeven dat de teksten van de art. 37 en 44 Bvdb slechts één ongecompartimenteerd ‘bedrag’ aan buitenlandse bronbelasting voortwentelen en niet twee separate bedragen. De literatuur had al veel eerder gesignaleerd (zie 7.1 hierboven) dat de tekst van het Bvdb niet uitsluit maar juist eerder impliceert dat de compartimentering van verrekeningsruimte in het ontvangstjaar in art. 36a Bvdb niet wordt voortgezet bij de voortwenteling ex art. 37 van onverrekende (innovatiebox-)bronheffing naar volgende jaren. 9.17 De tekst van en de toelichting op art. 37 en 44 Bvdb brengen mijns inziens mee dat als de belanghebbende, zoals zij stelt, door de wetswijziging in 2017 uit de innovatiebox viel, haar excess foreign tax credit ter zake van (voorheen) innovatiebox-bronbelasting én haar latere verrekeningsbasis weliswaar gecompartimenteerd blijven, zodat zij die excess credit niet kan verrekenen met Nederlandse Vpb op andere passieve inkomsten dan de royalty’s ter zake waarvan dat excess is ontstaan, zij dat excess wél kan verrekenen met de Nederlandse Vpb over dezelfde (voorheen innovatiebox-)royaltystroom waarop dat excess is ontstaan. Het compartiment waarbinnen zij de bij verlating van de innovatiebox nog onverrekende innovatiebox-bronbelasting kan verrekenen, bestaat dus niet uit alle buitenlandse passieve inkomsten in volgende jaren, zoals zij betoogt, maar alleen uit de royalty’s uit dezelfde bronnen die voorheen in de innovatiebox vielen en toen laag belast werden en sinds 2017-2020, na verlating van de innovatiebox, naar 25% belast worden. Ook los van de tekst van art.

De in het eerste lid bedoelde vaststelling gebeurt gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar. Het bedrag van de naar het volgende jaar over te brengen belasting wordt op het aanslagbiljet afzonderlijk vermeld. 3. Rechtsmiddelen tegen een beschikking als bedoeld in het eerste lid kunnen uitsluitend betrekking hebben op: a. de grootte van het over te brengen bedrag aan belasting voor zover dat niet eerder is vastgesteld, en b. de toepassing van artikel 44a. (…).” 5.6 Art. 44a Bvdb bepaalt de volgorde van verrekening: “Indien een belastingplichtige op grond van enige bepaling in dit besluit in aanmerking komt voor een vermindering in verband met vanwege meer dan een Mogendheid geheven belasting en het gezamenlijke bedrag van de verminderingen ingevolge enig artikel in dit besluit is beperkt tot het bedrag van de vennootschapsbelasting dat zonder toepassing van dit besluit verschuldigd zou zijn, worden deze verminderingen in aanmerking genomen met inachtneming van het volgende. Verminderingen die voortvloeien uit een andere regeling ter voorkoming van dubbele belasting gaan voor op de verminderingen die uitsluitend voortvloeien uit dit besluit. Vervolgens worden de verminderingen in aanmerking genomen in de volgorde die blijkt uit de overige bepalingen van dit besluit. Ten slotte worden de verminderingen in aanmerking genomen in volgorde van toenemende grootte. Ingeval de verminderingen even groot zijn, wordt van elk een evenredig gedeelte in aanmerking genomen.” B. De totstandkomingsgeschiedenis van de verrekeningsregels voor Vpb-plichtigen 5.7 Het huidige Bvdb 2001 is de opvolger van het Bvdb 1989, dat op zijn beurt het Bvdb 1965 opvolgde. Omdat het Bvdb 1989, anders dan diens voorgangers, de vorm van een AMvB had, gebaseerd op delegatie in art. 38 AWR, kreeg het een nota van toelichting die onder meer vermeldt dat het dubbele belasting moest voorkomen met het oog op de belangen van het Nederlandse bedrijfsleven en de Nederlandse economie. 5.8 Art. 4, 5 en 10 (oud) Bvdb 1989 regelden de verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s met de in Nederland verschuldigde inkomsten- en vennootschapsbelasting over die passieve inkomsten. Deze bepalingen luidden in de laatste versie van het Bvdb 1989 vóór het werd vervangen door het Bvdb 2001: “Artikel 4. 1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt voorts, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend voor in het onzuivere inkomen, doch niet in enig in artikel 2 bedoeld buitenlands onzuiver inkomen, begrepen dividenden, interest en royalty's, indien de vennootschap die de dividenden uitdeelt of de schuldenaar van de interest en royalty's in een ontwikkelingsland woont of gevestigd is, en die dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar het inkomen, die vanwege dat land, al dan niet aan de bron, wordt geheven. 2. (…) Artikel 5. 1. Het bedrag van de in artikel 4 bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting; b. het bedrag dat tot de belasting welke in het desbetreffende jaar volgens de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verschuldigd zou zijn zonder toepassing van dit besluit, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar ingevolge artikel 4 in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's verminderd met de daarop rechtstreeks drukkende kosten, staat tot het onzuivere inkomen met inachtneming van (…) te verrekenen verliezen voorzover deze bestaan uit negatief onzuiver inkomen. 2. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt de belasting die vanwege andere Mogendheden is geheven ter zake van dividenden tot geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan tot 25 percent van die dividenden. 3. Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 4 dat met toepassing van het eerste lid niet leidt tot een vermindering van inkomstenbelasting over dat jaar, wordt geacht vanwege andere Mogendheden te zijn geheven in het daaropvolgende jaar, mits dat bedrag door de inspecteur, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar, is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. (…). Art. 10. 1. De bepalingen van dit besluit welke voor de inkomstenbelasting gelden, vinden voor de vennootschapsbelasting overeenkomstige toepassing (…). (…)” 5.9 De nota van toelichting bij het Bvdb 1989 vermeldde over de verrekeningslimieten in het toenmalige art. 5: “In artikel 5 wordt aangegeven hoe binnenlandse belastingplichtigen de buitenlandse (bron) belasting op dividenden, interest en royalty's met de over die opbrengsten verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting kunnen verrekenen. In aansluiting op de verrekening van bronbelastingen onder verdragen vindt geen verdere verrekening plaats dan ten hoogste tot de Nederlandse belasting welke over die opbrengsten verschuldigd is. (…). Verrekening van de buitenlandse belasting brengt mee dat wanneer deze lager is dan de in Nederland verschuldigde belasting tot dit verschil alsnog in Nederland belasting verschuldigd is. Hierin is het kenmerkende verschil gelegen tussen verrekening en vrijstelling als methode ter voorkoming van dubbele belasting. Omgekeerd kan een deel van de buitenlandse belasting onverrekend blijven indien de Nederlandse belasting over de desbetreffende opbrengsten lager is. (…). In hoeverre buitenlandse belasting uit voorgaande jaren alsnog verrekend kan worden hangt af van het verschil tussen de in Nederland over de in een bepaald jaar over dergelijke in dat jaar genoten opbrengsten verschuldigde belasting en de in het buitenland daarover geheven belasting. De buitenlandse belasting die betrekking heeft op de inkomsten genoten in het desbetreffende jaar wordt dus steeds als eerste verrekend. Alleen wanneer de Nederlandse belasting hoger is, is er ruimte om belasting van eerdere jaren alsnog te verrekenen.” 5.10 Art. 5(1)(b) Bvdb 1989 limiteerde het bedrag van de verrekening aldus tot de Nederlandse belasting toerekenbaar aan de desbetreffende buitenlandse inkomsten met behulp van een evenredigheidsbreuk: (buitenlands inkomen / wereldinkomen) * de belasting over het wereldinkomen. Op basis van de voortwentelingsbepaling schoof onverrekende bronbelasting door naar het volgende jaar, resulterend in een hogere eerste limiet ex art. 5(1)(a) (oud) in dat volgende jaar. De grondslag waarover die bronbelasting was geheven, schoof echter niet door, zodat (de teller van) de tweede limiet in het verrekeningsjaar alleen de in dat jaar ontvangen buitenlandse inkomsten omvatte. Tijdens de behandeling van het concept-Bvdb 1989 stelde de vaste Commissie voor Financiën de volgende vraag aan de staatssecretaris van Financiën over de verhouding tussen voortgewentelde bronbelasting en de tweede limiet in art. 5(1)(b) BvdB 1989: “Waarom worden in de teller van de breuk slechts de «in dat jaar» in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's opgenomen en niet tevens de dividenden, interest en royalty's van voorgaande jaren voor zover de daarmee samenhangende buitenlandse belasting nog niet verrekend is?” Daarop antwoordde de staatssecretaris: “De in het eerste lid, onder b opgenomen limiet heeft ten doel te voorkomen dat meer buitenlandse bronbelasting wordt verrekend dan de Nederlandse belasting die ter zake van de desbetreffende opbrengsten verschuldigd is. Door een eventuele overbrenging van dividenden, interest en royalty's van voorgaande jaren voor zover de daarmee samenhangende buitenlandse belasting nog niet verrekend is, zou deze opzet worden verijdeld.

Overigens past het overbrengen van buitenlandse inkomsten niet in een verrekensysteem, dat nu juist voorziet in het in latere jaren verrekenen van nog niet verrekende belasting.” Bender acht dit geen bevredigend antwoord op de vraag waarom buitenlandse inkomsten niet worden doorgeschoven als verrekeningsruimte ontbreekt als gevolg van binnenlands verlies (zoals in HR BNB 2009/310; zie onderdeel 8 hieronder): “De vraag is in die zin ongelukkig dat zij ook kan worden opgevat als een poging om te tornen aan de netto-methode. Voor zover immers de buitenlandse belasting niet verrekend is vanwege kostentoerekening in de teller van de breuk, waardoor 25,5% over het nettobestanddeel (tweede limiet) lager is dan het bronbelastingtarief over het brutobestanddeel (eerste limiet), kan eveneens de vraag opkomen of behalve de onverrekende buitenlandse belasting ook de achterliggende inkomsten mogen worden voortgewenteld. Het antwoord van de staatssecretaris wijst erop dat hij de vraag inderdaad in die zin heeft opgevat (…). Het lijkt er dus op dat de staatssecretaris antwoord heeft gegeven op de vraag waarom bij tekortschietende verrekeningsruimte als gevolg van de nettomethode geen buitenlandse inkomsten naar het latere jaar mogen worden overgebracht. Op de vraag naar het waarom van de beperking wanneer de tweede limiet tekortschiet als gevolg van overig verlies, is hiermee nog geen bevredigend antwoord gekregen.” 5.11 In 2001 is het Bvdb 1989 vervangen door het Bvdb 2001 in verband met de toen ingevoerde Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Het Bvdb 2001 was geen integrale herziening van het Bvdb 1989: een groot aantal regelingen werd inhoudelijk ongewijzigd overgenomen uit het Bvdb 1989. In plaats van een schakelbepaling van de IB naar de Vpb, zoals in het Bvdb 1989, bevat het Bvdb 2001 in hoofdstuk IV wel een zelfstandige regeling van de voorkoming van dubbele vennootschapsbelasting, waarmee volgens de toelichting echter geen inhoudelijke wijziging is beoogd. 5.12 Omdat de art. 36 en 37 Bvdb 2001 (verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividend, interest en royalty’s met de Vpb) inhoudelijk overeenstemmen met de art. 15 t/m 18 Bvdb 2001 (verrekening van buitenlandse bronbelasting met box I-inkomstenbelasting), ziet de toelichting op de IB-regeling ook op de Vpb-regeling. Die Vpb-regeling bevatte toen (2001) echter nog geen bepaling zoals het huidige art. 36a Bvdb omdat er toen nog geen octrooibox was. Die kwam pas in 2007 (zie onderdeel 4 hierboven en 5.13 hieronder). De toelichting op art. 17 (voortwenteling van niet-verrekende bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s) vermeldt dat voor de inkomstenbelasting niet alleen de verrekening van bronbelasting, maar ook de voortwenteling van onverrekende bronbelasting binnen box 1 blijft en niet in een later jaar in box 2 kan worden verrekend: “Het kan zich voordoen dat buitenlandse bronbelasting door de toepassing van de tweede limiet niet of niet geheel kan worden verrekend met de inkomstenbelasting. Ook onvoldoende te betalen belasting in box I kan er, in samenhang met een vermindering wegens vrijstelling van buitenlandse inkomsten, toe leiden dat niet alle bronbelasting kan worden verrekend (zie ook de toelichting op artikel 15, zesde lid). Volgens artikel 17 mag alsdan het niet verrekende belastingbedrag onbeperkt in de tijd worden voortgewenteld naar volgende jaren. Het niet verrekende bedrag uit een jaar wordt daartoe (steeds) aangemerkt als (te verrekenen) vanwege een andere Mogendheid geheven belasting van een volgende jaar. Ontvangt de belastingplichtige inkomsten als bedoeld in artikel 15 in dat jaar, en biedt de tweede limiet naast de verrekening van de bronbelasting uit dat jaar zelf, nog additionele verrekenruimte, dan kan de niet verrekende bronbelasting uit eerdere jaren in zoverre alsnog worden verrekend. (…). De onderhavige bepaling is ontleend aan artikel 5, vierde lid, [bedoeld zal zijn: derde lid; PJW] van het Besluit 1989. Net zoals de verrekening van bronbelasting zelf, blijft ook de voortwenteling binnen box I. Het is dus niet mogelijk om de bronbelasting over in box I vallende inkomsten, in een later jaar met de Nederlandse belasting over box II dividenden te verrekenen.” 5.13 Bij besluit van 20 december 2007 is met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007 art. 36a in het Bvdb 2001 ingevoegd in verband met de introductie van de octrooibox. De nota van toelichting herhaalt de uitgangspunten van de wetgever inzake verrekening van buitenlandse bronbelasting (zie 4.4 hierboven) en voegt daar ter toelichting op art. 36a het volgende voorbeeld aan toe (waarin het effectieve octrooibox-tarief 10% bedraagt): “Een belastingplichtige ontvangt op basis van een octrooi € 100 aan royalty’s uit ontwikkelingsland A, die in de octrooibox vallen. Land A houdt hierop een bronbelasting in van 10% (€ 10). Nederland dient hiervoor op basis van het verdrag verrekening te verlenen. De kosten die betrekking hebben op de ontvangen royalty’s bedragen € 20. Het Vpb-tarief bedraagt 25,5%. Op basis van de octrooibox worden de (netto-)voordelen uit het immateriële activum, in casu de royalty van € 100 verminderd met de kosten, slechts voor 10/25,5 deel in aanmerking genomen. Van de ontvangen netto royalty van € 80 (€ 100 -/- € 20) wordt aldus slechts € 31 als winst in aanmerking genomen. Uitwerking Het volledige bedrag van de ontvangen royalty wordt volgens het voorgestelde artikel 36a Bvdb 2001 in de Nederlandse grondslag begrepen. Het volledige bedrag aan buitenlandse bronbelasting komt dan in beginsel voor verrekening in aanmerking. Met de omstandigheid dat over een deel van de netto-opbrengst op basis van de octrooibox geen Nederlandse belasting wordt geheven, wordt pas rekening gehouden bij de bepaling van de tweede limiet. Van belang is dan hoeveel Nederlandse belasting met inachtneming van de box is geheven over de totale opbrengst. Eerste limiet € 10 Tweede limiet 25,5% van (10/25,5 maal (100 -/- 20 (kosten))) € 8 Van de buitenlandse bronbelasting van € 10 is een bedrag van € 8 verrekenbaar met de Nederlandse belasting. Per saldo is in Nederland geen belasting meer verschuldigd over de royalty. Het niet-verrekende bedrag van € 2 kan worden doorgeschoven naar volgende jaren. De totale Nederlandse (€ 0) en buitenlandse (€ 10) belasting bedraagt € 10.” Uit deze toelichting volgt niet dat de niet-verrekende en doorgeschoven € 2 in volgende jaren uitsluitend verrekend kan worden met Vpb over octrooibox-royalty’s. 5.14 Hetzelfde besluit van eind 2007 paste ook art. 37 Bvdb 2001 aan, zodat ook de op grond van het nieuwe art. 36a onverrekend gebleven bronbelasting voortgewenteld kan worden. De toelichting daarbij is zeer summier en lijkt voortgewentelde art. 36a-bronbelasting en voortgewentelde art. 36-bronbelasting op één hoop te gooien: “Artikel 37 bevat de mogelijkheid van voortwenteling van niet volgens artikel 36 en 36a van het Bvdb 2001 verrekende buitenlandse belasting. Daartoe wordt de in enig jaar niet verrekende belasting aangemerkt als belasting van het daaropvolgende jaar. Voortwenteling van niet verrekende belasting is alleen mogelijk indien het naar een volgend jaar over te brengen belastingbedrag door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld.” 5.15 Tot 1 januari 2012 werd de tweede limiet in art. 36 en art. 36a Bvdb 2001 berekend met de in 5.10 hierboven weergegeven evenredigheidsbreuk.

Sinds 2012 wordt de tweede limiet berekend als: buitenlands inkomen * hoogste Vpb-tarief (zie art. 36(2)(b) in 5.2 hierboven) respectievelijk buitenlands inkomen * effectief innovatiebox-tarief (zie art. 36a(2)(b) in 5.3 hierboven). De nota van toelichting vermeldt over deze wijziging: “In onderdeel b [van art. 36(2) Bvdb; PJW] wordt de benadering gewijzigd. Het beperkt de te verrekenen belasting nog steeds tot de over de desbetreffende inkomsten in Nederland verschuldigde belasting, maar de wijze waarop deze wordt berekend is anders. (…). In het tweede lid van artikel 10 wordt deze benadering gehandhaafd. Daar heeft hij zin omdat het, door het bestaan van de belastingvrije voet en het progressieve tarief in de inkomstenbelasting, niet eenvoudig is vast te stellen welk deel van de in Nederland verschuldigde belasting ziet op het buitenlandse inkomen. Bij de vennootschapsbelasting is dat anders. Daar geldt geen belastingvrije voet en speelt de progressie nauwelijks een rol. Daarom voldoet een simpele benadering. De in Nederland verschuldigde belasting wordt gesteld op het buitenlandse inkomen vermenigvuldigd met het tarief. Omdat dit voor belanghebbende gunstig is en omdat, door het bestaan van de eerste limiet, dubbele vrijstelling in elk geval is uitgesloten, is gekozen om voor het vaste percentage het hoogste tarief te gebruiken. Doordat bij deze berekening het noemerinkomen geen rol meer speelt kan het vierde lid van artikel 33, waarin dat begrip wordt omschreven, vervallen. (…). De wijzigingen in artikel 36a zijn analoog aan die in artikel 36. In onderdeel b van het gewijzigde tweede lid wordt als tarief gebruikt het feitelijk in de innovatiebox toegepaste tarief van 5%. (…).” 5.16 De wijziging in art. 36a Bvdb per 1 januari 2016 was slechts van redactionele aard en de wijziging per 1 januari 2018 diende slechts om aan te passen aan de wijziging van het effectieve innovatiebox-tarief naar 7%. Art. 37 Bvdb is na 1 januari 2007 (zie 5.14 hierboven) niet gewijzigd. C. Verrekening van buitenlandse bronbelasting voor IB-plichtigen (Bvdb-tekst 2017/2018) 5.17 Internationale dubbele belasting wordt in de inkomstenbelasting per box voorkomen. Met de Nederlandse belasting kan worden verrekend de buitenlandse (bron)belasting (i) geheven van in box I belaste sporters en artiesten (art. 13), bemanning van zee- en luchtvaartuigen (art. 13a) en dividenden, interest en royalty’s (art. 15), (ii) geheven over in box II belaste dividenden (art. 19) en (iii) geheven over in box III fictief belaste dividenden, interest en royalty’s (art. 25). Al deze verrekeningsbepalingen volgen in hoofdlijn hetzelfde stramien. Als in onze zaak meest in aanmerking komende voorbeeld citeer ik art. 15 Bvdb: “1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend voor in het inkomen uit werk en woning, maar niet in enig in artikel 9 bedoeld buitenlands inkomen uit werk en woning, begrepen dividenden, interest en royalty's, indien: (…). 2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting; b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet inkomstenbelasting 2001 over het belastbare inkomen uit werk en woning verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's staat tot het noemerinkomen. 3. (…). 4. (…). 5. (…). 6. (…).” 5.18 Als gevolg van het boxenstelsel van de inkomstenbelasting staat verrekening van buitenlandse bronbelasting over dividenden, interest en royalty’s die in box I vallen los van de verrekening van bronbelasting ingehouden op soortgelijke passieve inkomsten die in box II of box III vallen, zo benadrukt de NvT expliciet: “Net als onder het Besluit 1989 is voorzien in een verrekening van buitenlandse (bron)belasting op dividenden, interest en royalty’s uit ontwikkelingslanden. Het gaat dan voornamelijk om de gevallen waarin de rechten waarop de inkomsten worden betaald tot de winst uit onderneming behoren. De vormgeving en de voorwaarden van de verrekeningsbepaling stemmen overeen met de overeenkomstige bepaling onder het Besluit 1989. Wel vindt, door het boxensysteem, de voorkoming (verrekening) bij dividenden, interest en royalty’s die in box I vallen apart plaats van de verrekening bij soortgelijke stromen die in box II en/of box III vallen. Voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s in box I uit verschillende landen geldt weer de gezamenlijke methode.” 5.19 Die compartimentering (verboxing) van de verrekening in de inkomstenbelasting wordt expliciet ook voortgezet in latere (voortwentelings)jaren: voor elk van de genoemde verrekeningsbepalingen voor de inkomstenbelasting kent het Bvdb een afzonderlijke bepaling voor de voortwenteling van niet-verrekende buitenlandse belasting: art. 14 voor sporters en artiesten, art. 14a voor bemanning van zee- en luchtvaartuigen, art. 17 voor dividenden, interest en royalty’s in box I, art. 20 voor dividenden in box II en art. 25a voor dividenden, interest en royalty’s in box III. Ook deze voortwentelingsbepalingen luiden in hoofdlijnen gelijk. Als in casu meest geëigende voorbeeld citeer art. 17 Bvdb, dat alleen gaat over de buitenlandse bronbelasting “bedoeld in artikel 15”: “Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting, bedoeld in artikel 15, dat door de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, of het vijfde lid, van dat artikel niet leidt tot een vermindering van inkomstenbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgend jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.” Ook de Nota van Toelichting zegt expliciet dat de ex art. 17 Bvdb voortgewentelde bronbelasting alleen verrekend kan worden met de Nederlandse inkomstenbelasting over inkomsten als bedoeld in art. 15 Bvdb: zie het citaat in 5.12 hierboven. Ook de andere voortwentelingsbepalingen voor de inkomstenbelasting heeft de gedelegeerd wetgever in die zin toegelicht. Zo vermeldt de toelichting bij art. 14 Bvdb (voor sporters en artiesten): “Ook na voortwenteling kan het nog niet verrekende belastingbedrag in toekomstige jaren, bij voldoende verrekenruimte, alleen worden verrekend met Nederlandse belasting over inkomsten en voordelen als bedoeld in artikel 13 [dat ziet op in box I belaste sporters en artiesten; PJW].” En de toelichting bij art. 20 (dividenden in box II): “Net als de verrekening zelf, blijft ook de doorschuif van niet verrekende bronbelasting binnen box II. Het is niet mogelijk om de niet verrekende buitenlandse bronbelasting over in box II vallende dividenden, in later jaar te verrekenen met eventuele resterende verrekeningsruimte in box I.” En bij art. 25a (bij dividenden, interest en royalty’s in box III; geldend per 2002): “In overeenstemming met de wijziging van artikel 25 blijft, net als de verrekening zelf, ook de doorschuif van niet verrekende bronbelasting binnen box III. Het is niet mogelijk om niet verrekende buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s die in een jaar binnen de reikwijdte van artikel 25 is gevallen, in een later jaar te verrekenen met eventuele resterende verrekeningsruimte in box I of box II.” De gedelegeerd wetgever heeft niets van dien aard bepaald of toegelicht bij de invoering van art.

36a Bvdb (zie 4.4 en 5.13 hierboven) en de daarmee verband houdende wijziging van art. 37 Bvdb (zie 5.14). 5.20 Art. 28 Bvdb tenslotte bepaalt nog eens expliciet dat voor de inkomstenbelasting het voort te wentelen bedrag per verrekeningsbepaling wordt vastgesteld: “1. De inspecteur stelt de volgens de artikelen 14, 14a, 17, 20 en 25a over te brengen bedragen aan vanwege andere Mogendheden geheven belasting per artikel vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. 2. (…)” 5.21 Voor de inkomstenbelasting heeft de wetgever aldus gedetailleerd bepaald dat ook de voort te wentelen buitenlandse (bron)belasting in de voortwentelingsbeschikking(en) per inkomenscategorie en per box gecompartimenteerd moet worden en in latere jaren slechts verrekend kan worden met de inkomstenbelasting verschuldigd in dezelfde inkomenscategorie respectievelijk box. 6Beleidsregels over voortwenteling van (innovatiebox-)bronbelasting 6.1 In de geschiljaren 2017/2018 was toepasselijk een beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 18 juli 2008 over verrekening ter voorkoming van dubbele belasting onder belastingverdragen en de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). De Staatssecretaris keurde ‘voor zover nodig’ goed dat verrekening van bronbelastingen op basis van belastingverdragen overall geschiedt (dus niet per country) (§ 3.2.3) en dat de voortwentelingsregels van het Bvdb ook in verdragssituaties worden toegepast (§ 3.2.1): “3.2. Tegemoetkomingen Voor zover nodig keur ik goed dat ook voor de andere aspecten van de verrekeningstechniek aansluiting wordt gezocht bij de systematiek uit het BVDB 2001. Dit wel onder de voorwaarde dat in dit verband dan ook alle bepalingen van het BVDB 2001 – voor zover relevant – van toepassing zijn. Het toepassen van de verrekeningstechniek uit het BVDB 2001 betekent op een aantal punten een tegemoetkoming aan belastingplichtigen ten opzichte van de in de verdragen neergelegde regeling. De hieronder vermelde tegemoetkomingen gelden voor de verminderingsregels in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. 3.2.1. Voortwenteling niet verrekende (bron)belasting De door Nederland afgesloten belastingverdragen voorzien niet in een voortwenteling van in een jaar niet te verrekenen buitenlandse (bron)belasting op dividenden, interest en royalty’s. In het besluit van 21 juni 1996, nr. IFZ96/619 was goedgekeurd dat, met inachtneming van de daarbij te hanteren limieten, ook onder de verdragen (onbeperkt) voortwenteling kan plaatsvinden van de in een jaar onverrekende belasting overeenkomstig de regeling van artikel 5 van het BVDB 1989. Deze voortwenteling vindt, net als de verrekening zelf, in beginsel plaats volgens de afzonderlijke methode, dus per land waaruit inkomsten worden genoten waarvan de ingehouden bronbelasting niet (volledig) verrekenbaar is. In de situatie dat uit meerdere landen inkomsten worden genoten waarvan de ingehouden bronbelasting niet (volledig) verrekenbaar is, wordt van ieder land een evenredig deel van de in een jaar niet te verrekenen buitenlandse bronbelasting naar het volgende jaar overgebracht. Bij toepassing van de gezamenlijke methode (zie hierna onder 3.2.3) wordt het gezamenlijke deel van de niet verrekenbare buitenlandse bronbelasting naar het volgende jaar overgebracht. Het voor de toepassing van de verrekening onder de belastingverdragen gaan aansluiten bij de verrekeningstechniek van het BVDB 2001 betekent dat onder de verdragen de niet-verrekende bronbelasting voortaan op dezelfde wijze kan worden voortgewenteld als de niet-verrekende bronbelasting uit ontwikkelingslanden onder het BVDB 2001. Het gaat hierbij om de artikelen 14 (box 1; sporters en artiesten), 17 (box 1; dividenden, rente en royalty’s), 20 (box 2) en 25a (box 3; vanaf 1 januari 2002), alsmede voor de vennootschapsbelasting artikelen 37 en 40. (…). 3.2.3. Gezamenlijke methode In de door Nederland afgesloten belastingverdragen en de BRK vindt de vermindering ter verrekening van in het buitenland geheven (bron)belasting op dividenden, rente en royalty’s – in beginsel – steeds op afzonderlijke basis, dus per land, plaats. Voor de toetsing aan de tweede limiet wordt uitgegaan van het gezamenlijke bedrag aan bronbelasting over de dividenden, interest en royalty’s uit ieder land afzonderlijk. Het BVDB 2001 gaat voor de inkomstenbelasting – zowel in box 1 als in box 2 – en voor de vennootschapsbelasting uit van de gezamenlijke methode, waarbij de in de verschillende landen geheven bron(belasting) op dividenden, rente en royalty’s wordt opgeteld en verrekend met de in Nederland geheven inkomstenbelasting of vennootschaps-belasting op (de netto-opbrengsten van) die dividenden, rente en royalty’s (tweede limiet). (…). Het toepassen van de gezamenlijke methode is in vrijwel alle gevallen voordelig voor de belastingplichtige. Alleen als de inkomsten uit dividenden, interest of royalty’s uit een land na aftrek van de aan deze inkomsten toe te rekenen kosten, per saldo negatief is, kan toepassing van de afzonderlijke methode gunstiger uitvallen. In het besluit van 20 juli 2000, nr. IFZ2000/766M, V-N 2000/36.4, is met ingang van 1 januari 1999 daarom de toepassing van de gezamenlijke methode onder de belastingverdragen en de BRK goedgekeurd. Het toepassen van de gezamenlijke methode is ook onder het onderhavige besluit voor zowel inkomstenbelasting als vennootschaps-belasting mogelijk. Net als in het BVDB 2001 wordt de gezamenlijke methode onder de verdragen voor de inkomstenbelasting per box toegepast. Indien een belastingplichtige geen gebruik wil maken van de gezamenlijke methode kan hij dit kenbaar maken aan de inspecteur. Deze keuze kan per kalenderjaar of per jaar (vennootschapsbelasting) worden gemaakt. Een keuze voor het niet toepassen van de gezamenlijke methode blijft zonder gevolgen voor de overige in dit besluit vermelde tegemoetkomingen. (…).” In 2008 waren de octrooibox en in verband daarmee art. 36a Bvdb al ingevoerd (zie 5.13 hierboven). Desondanks zegt dit besluit alleen ‘voor de inkomstenbelasting’ dat de gezamenlijke methode ‘per box’ wordt toegepast. 6.2 Bij besluit van 1 september 2014 heeft de staatssecretaris van Financiën het volgende standpunt ingenomen ter zake van de voortwenteling van innovatiebox-bronbelasting: “14.1 Voorkoming van dubbele belasting bij royalty’s Op royalty’s verkregen uit het buitenland kan een buitenlandse bronbelasting drukken. In artikel 36a van het Bvdb wordt de verrekening geregeld van de buitenlandse bronbelasting op royalty’s die voor toepassing van de innovatiebox in aanmerking komen. Door dit artikel is de verrekening van de buitenlandse bronbelasting begrensd op 5/100 van het bedrag van deze royalty’s. Deze grens is een specifieke uitwerking van de tweede limiet en houdt in dat de verrekening van de buitenlandse bronbelasting nooit meer kan bedragen dan de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting – dus na toepassing van de grondslagvermindering – over de ontvangen royalty's. Overigens blijft eventueel op grond van artikel 36a van het Bvdb niet verrekende buitenlandse bronbelasting het daaropvolgende jaar hetzelfde systeem volgen.” Met ‘hetzelfde systeem volgen’ lijkt de staatssecretaris te bedoelen dat onverrekende art. 36a-bronbelasting in latere jaren slechts de eerste limiet van art. 36a(2)(a) kan verhogen (zie ook het Besluit in 6.3 hieronder), dus dat voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting alleen kan worden verrekend met Vpb verschuldigd over innovatiebox-royalty’s.

6.3 Bij besluit van 1 december 2023 heeft de staatssecretaris een syllabus vastgesteld met een toelichting op de uitganspunten en methoden van het computerprogramma Aftrek Elders Belast (AEB) dat door de belastingdienst wordt gebruikt bij de Vpb-heffing. Over de voortwenteling van innovatiebox-royalty’s vermeldt die syllabus: “3.4.3. Voortwenteling niet verrekende belasting onder de innovatiebox Bronheffing over tot de innovatiebox behorende royalty’s kan in twee gevallen worden voortgewenteld. De buitenlandse belasting kan meer bedragen dan de hiervoor beschreven tweede limiet en de verschuldigde vennootschapsbelasting kan ontoereikend zijn, waardoor de verrekening wordt beperkt op grond van art. 36a, lid 5 Bvdb 2001. Art. 37 Bvdb 2001 bepaalt daartoe dat de niet verrekende buitenlandse belasting wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Daarmee wordt bedoeld dat de eerste limiet die aan de verrekening is gesteld, verhoogd wordt met de in voorgaande jaren onverrekende buitenlandse belasting. Dit wordt ook wel de voortwenteling van niet verrekenende belasting genoemd. Ook in een later jaar wordt de bronheffing over tot de innovatiebox behorende royalty’s slechts in aanmerking genomen voor het bepalen van de eerste limiet van art. 36a Bvdb 2001 (art. 36a lid 2, sub a). Het Bvdb 2001 kent namelijk niet de mogelijkheid om de voortwentelingsaanspraak van art. 36a om te zetten in een aanspraak ex art. 36 Bvdb 2001. Wanneer de buitenlandse royalty’s opdrogen of contractueel eindigen, dan zal de tweede limiet nihil bedragen. Er zijn dan immers geen royalty’s als bedoeld in art. 36a Bvdb 2001. Eventueel onder art. 37 Bvdb 2001 voortgewentelde bronbelasting, wordt geacht te zijn ingehouden in dat latere jaar, maar kan in zo’n geval niet meer in dat jaar tot verrekening komen. De niet verrekende bronbelasting zal wederom naar het volgende jaar moeten worden voortgewenteld. Dit geldt ook als in enig jaar geen vennootschapsbelasting is verschuldigd. Pas als in een later jaar weer buitenlandse royalty’s worden genoten en vennootschapsbelasting verschuldigd is, bestaat de mogelijkheid om de bronbelasting te verrekenen onder art. 36a Bvdb 2001. Deze voortwenteling vindt alleen plaats als het naar het volgende jaar over te brengen bedrag aan buitenlandse belasting door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld (art. 44, lid 1 Bvdb 2001).” 7Literatuur 7.1 Bender en Hamers zien in het jaar waarin de royalty’s worden ontvangen al geen reden voor het uitsluiten van innovatiebox-bronbelasting (art. 36a) van de overall methode van verrekening in het Bvdb die wel geldt voor reguliere bronbelasting (art. 36). Zij vermoeden dat de compartimentering in het ontvangstjaar slechts een gevolg van wetstechniek is: “Art. 36 Bvdb 2001 schrijft de gezamenlijke verrekeningsmethode voor: voor de verrekening worden alle dividenden, interest en royalty's uit verschillende landen samengenomen. (…). Art. 36a Bvdb 2001 gaat uit van (…) een beperkt gezamenlijke methode, dat wil zeggen de verrekening vindt wel plaats voor alle landen gezamenlijk, maar zij is beperkt tot de inkomenscategorie octrooiboxroyalty's. Deze strikte boxbenadering is ongunstig voor de belastingplichtige. Omdat de teller van de breuk slechts zo'n 40% van het bedrag van de royalty's bedraagt, zal bij de verrekening voor octrooiboxroyalty's de tweede limiet al snel de verrekening begrenzen. "Mixing" met voor verrekening in aanmerking komende dividenden, interest en andere, regulier belaste royalty's zou dit probleem van tekortschietende verrekeningsruimte kunnen verminderen. Wij zien geen reden om octrooiboxroyalty's in dit opzicht ongunstiger te behandelen dan regulier belaste royalty's. In dit verband is opmerkelijk dat de voortwenteling naar latere jaren van onder art. 36a Bvdb 2001 niet-verrekende bronbelasting wel op dezelfde voet lijkt te geschieden als onder art. 36 Bvdb 2001 (zie onderdeel 3.5). Wij vermoeden dan ook dat de beperking niet als zodanig is bedoeld, maar een uitvloeisel vormt van de wetstechnische keuze om de verrekening van bronbelasting op octrooiboxroyalty's in een afzonderlijke bepaling onder te brengen.” Het Bvdb maakt volgens hen in de latere (voortwentelings)jaren geen onderscheid meer tussen bronbelastingen, nu art. 37 Bvdb één “bedrag” aan onverrekende bronbelasting voortwentelt – dus niet twee, waarvan één ex art. 36 en één ex art. 36a Bvdb – en gegeven dat het Bvdb voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting met de inkomstenbelasting wél steeds separate voortwenteling per box / inkomenscategorie regelt: “In het licht van de (…) strikte boxbenadering [in het ontvangstjaar; PJW] is het opmerkelijk dat de overbrenging van bronbelasting op octrooiboxroyalty's naar een volgend jaar is ondergebracht bij de "reguliere" voortwentelingsbepaling voor dividenden, interest en royalty's (art. 37 Bvdb 2001). Dat roept de vraag op of de voortgewentelde belasting ter zake van octrooiboxroyalty's het regime gaat volgen van de "reguliere" verrekening van art. 36 Bvdb 2001. Dat zou betekenen dat voortgewentelde bronbelasting op octrooiboxroyalty's in het latere jaar wél wordt gemixt met voortgewentelde bronbelasting op dividenden, interest en regulier belaste royalty's. Dat zou opmerkelijk zijn omdat voor het primaire verrekeningsjaar de beperkt gezamenlijke verrekeningsmethode is voorgeschreven en mixing slechts kan plaatsvinden met andere octrooiboxroyalty's (de strikte boxbenadering, zie onderdeel 3.4 hiervóór). Deze overgang naar een gunstiger regime bij voortwenteling van niet-verrekende octrooiboxbronbelasting is niet gemotiveerd. Wij kunnen geen inhoudelijke reden bedenken om een overschot aan verrekeningsruimte op overig inkomen (dividend, interest, regulier belaste royalty's) in het jaar zelf niet voor benutting door octrooiboxbronbelasting in aanmerking te laten komen, terwijl dat voor een overschot aan verrekeningsruimte op overig inkomen in een later jaar wel het geval zou zijn. Toch leidt het Bvdb 2001 ons inziens tot de conclusie dat in het latere jaar geen onderscheid wordt gemaakt tussen voortgewentelde bronbelasting op octrooiboxroyalty's en die op regulier belaste royalty's. Allereerst duidt de tekst van art. 37 Bvdb 2001, dat de voortwenteling van niet-verrekende belasting in de VPB regelt, op deze lezing. Art. 37 Bvdb 2001 is opgesteld in het enkelvoud ("het bedrag"). Dit duidt erop dat slechts één beschikking wordt afgegeven waarop slechts één bedrag wordt aangemerkt als belasting van het volgende jaar. Ook een systematische analyse leidt tot dit resultaat. Een vergelijking met de regels voor de inkomstenbelasting leert namelijk dat voor de inkomstenbelasting per box een afzonderlijke voortwentelingsbepaling is opgenomen (vergelijk art. 17, 20 en 25a, Bvdb 2001). Ook in de formeelrechtelijke bepaling voor de voortwentelingsbeschikkingen in de inkomstenbelasting, art. 28 Bvdb 2001, wordt de meervoudsvorm gebruikt: het bepaalt dat de inspecteur de op basis van de afzonderlijke voortwentelingsbepalingen over te brengen bedragen "per artikel [vaststelt] bij voor bezwaar vatbare beschikking". Voor de inkomstenbelasting leidt de voortwenteling dus niet tot een samenvoeging van alle over te brengen bedragen, en blijven de over te brengen bedragen binnen de eigen box. Wanneer het de bedoeling was geweest dat onverrekende octrooiboxbronbelasting in de vennootschapsbelasting binnen de eigen box zou blijven, had het voor de hand gelegen dat dezelfde systematiek was gevolgd als voor de inkomstenbelasting, en dat voor de octrooibox een eigen voortwentelingsbepaling zou zijn opgenomen. Onze conclusie is dan ook dat voortgewentelde bronbelasting op octrooiboxroyalty's in het latere jaar wél wordt gemixt met voortgewentelde bronbelasting op dividenden, interest en regulier belaste royalty's, terwijl dat niet mogelijk is in het primaire verrekeningsjaar waarin de bronbelasting wordt betaald.

Zoals gezegd kunnen wij hiervoor geen inhoudelijke reden bedenken; mogelijk is de oorsprong gelegen in de wens het aantal af te geven beschikkingen te beperken.” 7.2 Ook Boekhoudt leest het Bvdb zoals Bender en Hamers het lezen: “De tekst van art. 37 Bvdb 2001 duidt erop dat er slechts één gezamenlijk bedrag aan niet verrekende buitenlandse belasting wordt voortgewenteld. De NvT (Stb. 2007, 573, p. 19 en 20) [zie 5.14 hierboven; PJW] (…) maakt op generlei wijze duidelijk dat het de doelstelling van de besluitgever zou zijn geweest om het ‘bedrag’ aan de voort te wentelen buitenlandse belasting te splitsen naar oorsprong (ex art. 36 Bvdb 2001 of ex art. 36a Bvdb 2001). Een dergelijke splitsing naar oorsprong is niet geheel ondenkbeeldig omdat de verrekening via art. 36 Bvdb 2001 afwijkt van die van art. 36a Bvdb 2001. Mogelijk is een dergelijk onderscheid niet beoogd voor voort te wentelen buitenlandse belasting. Naast de tekst van art. 37 Bvdb 2001 en de toelichting in de NvT, volgt dat ook uit het systeem van het Bvdb 2001 bij ontbreken van een aparte bepaling (bijvoorbeeld art. 37a Bvdb 2001). Zoals bijvoorbeeld wel is gebeurd ten aanzien van het APV-regime (art. 21a Bvdb 2001 en art. 25b Bvdb 2001). Doordat geen splitsing naar oorsprong wordt voorgeschreven in art. 37 Bvdb 2001 is het onderliggende probleem dat een eventuele marge (noemerinkomen) dat in de innovatiebox wordt verdiend, niet meegerekend wordt in dat volgende jaar. Dit resulteert in een behoorlijke beperking normaal gesproken. Als de buitenlandse belasting in enig jaar door de limitering van art. 36a Bvdb 2001 niet (volledig) verrekenbaar is, wordt het niet verrekende deel (voor zover het gevolg van de tweede of derde limiet) ex art. 37 Bvdb 2001 aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het volgende jaar. In het volgende jaar wordt deze belasting in eerste aanleg toegevoegd aan de eerste limiet van art. 36 Bvdb 2001. In het volgende jaar moet dan voldoende marge worden verdiend op non-innovatiebox royalty’s om de oplopende bronbelasting te kunnen verrekenen. Immers, de voortgewentelde buitenlandse belasting is niet langer verbonden met de buitenlandse innovatieboxinkomsten (belast dividend, interest of royalty) in het volgende jaar. Een doorschuifregeling voor het corresponderende dividend, interest of royaltybate bestaat nu juist niet (waardoor verrekening van voortgewentelde buitenlandse belasting juist weer problematisch kan worden door de werking van de tweede limiet). Nu er in het volgende jaar geen corresponderende art. 12b Wet VPB 1969 royaltybate in aanmerking wordt genomen, mist de uitzonderingsbepaling van art. 36a lid 1 Bvdb 2001 werking, tenzij art. 36a lid 1 Bvdb 2001 gelezen zou moeten worden als ‘(…), een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor royalty’s waarop artikel 12b van de van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is, dan wel is geweest, (…)’. Ondanks het feit dat een splitsing naar oorsprong van voort te wentelen buitenlandse belasting zou passen in het systeem zoals beoogd door de besluitgever van aparte verrekening voor innovatiebox-royalty’s, past dit niet in de huidige bewoording van het Bvdb 2001, noch blijkt dit uit enige expliciete opmerking van de besluitgever bij aanpassing van art. 37 Bvdb 2001. Desalniettemin is in het Besluit van 1 september 2014 over de innovatiebox nr. BLKB2014/1054M door de Staatssecretaris van Financiën opgemerkt: “Overigens blijft eventueel op grond van artikel 36a van het BvdB niet verrekende buitenlandse bronbelasting het daaropvolgende jaar hetzelfde systeem volgen.” Waarmee gesteld wordt dat – in de uitleg van de staatssecretaris – wel een systeem van splitsing naar oorsprong nodig is. Het kan als een gemiste kans worden beschouwd dat deze visie niet wordt onderbouwd met argumenten noch tot een aanpassing dan wel verduidelijking van het Bvdb 2001 heeft geleid. Aldus zal vermoedelijk de belastingrechter uiteindelijk een oordeel moeten gaan geven over de juiste uitleg van de voortwenteling. Tot op heden zijn er nog geen procedures of dit specifieke punt bekend. Tot slot kan opgemerkt worden dat de visie van de staatssecretaris verrekening van voortgewentelde ‘art. 36a Bvdb 2001’ buitenlandse belasting extra lastig maakt, omdat in het volgende jaar wel weer innovatieboxroyalty’s vereist zijn. Voorts komt dan de vraag op wat te doen als in enig jaar de innovatiebox niet toegepast wordt dan wel toepassing mist, terwijl er wel royalty’s worden genoten. Deze praktische problemen doen zich niet voor als de voortwenteling uiteindelijk wordt uitgelegd conform de huidige redactie dan wel als de regeling van art. 36a Bvdb 2001 zou worden aangepast.” 7.3 Keizer stelt de vraag of innovatiebox-bronbelasting ook na voortwenteling voor verrekeningsdoeleinden afgezonderd blijft van andere (voortgewentelde) bronbelastingen, maar beantwoordt deze niet. 7.4 Janssen vindt de tekst onduidelijk (ik laat voetnoten weg): “Een eventueel niet te verrekenen bedrag aan buitenlandse bronbelasting mag op basis van art. 37 Bvdb 2001 worden doorgeschoven naar volgende jaren. Voorwaarde is dat de niet-verrekenbaarheid voortvloeit uit de tweede limiet of uit onvoldoende verschuldigde belasting om alle verminderingsaanspraken te gelde te maken. Opvallend is dat de verrekening voor royalty’s die in de innovatiebox vallen (art. 36a Bvdb), is vormgegeven als een separate tegemoetkoming, los van de algemene verrekeningsbepaling voor buitenlandse dividenden, interest en royalty’s (art. 36). Wel geldt de gezamenlijke methode bij royalty’s uit verschillende ontwikkelingslanden. Bij de voortwenteling van art. 37 blijkt uit de wettekst niet duidelijk of nog een onderscheid wordt gemaakt tussen de onverrekende belasting uit art. 36 onderscheidenlijk 36a Bvdb 2001.” 7.5 Kiekebeld ziet voor beide standpunten houtsnijdende argumenten: “Volgens de inleider [Kiekebeld; PJW] biedt de letterlijke tekst van art. 37 Bvdb 2001 de ruimte in latere jaren geen onderscheid meer te maken op grond van een aan- of afwezig verband van de onverrekende bronbelasting en inkomen belast in de innovatiebox. Volgens de inleider is het nooit de bedoeling geweest van de wetgever dat er geen volledige voorkoming gegeven kan worden en sluit een volledige verrekening ook aan bij doel en strekking van de innovatiebox. Dit is immers een stimuleringsregeling en op deze wijze gaat een deel van de stimulering verloren. Argumenten tegen zijn dat zonder art. 36a Bvdb 2001 een nog groter verlies van bronbelasting zou zijn opgetreden, omdat art. 36 Bvdb 2001 uitgaat van een grondslageis terwijl volgens de heffingstechniek van de innovatiebox juist een deel van de voordelen uit de grondslag wordt gelaten. Uit de scheiding van bronbelasting van art. 36 en 36a Bvdb 2001, zou tevens zijn af te leiden dat ook voor art. 37 Bvdb 2001 een onderscheid dient te worden gehanteerd.” 8Jurisprudentie 8.1 HR BNB 2009/310 betrof een belanghebbende die in 1997 interest ontving uit Brazilië, waarop ex art. 23(3) van het belastingverdrag met Brazilië 1990 geacht werd 20% Braziliaanse bronbelasting te zijn ingehouden (tax sparing credit). De belanghebbende kon die 20% niet verrekenen in het jaar van ontvangst omdat zij geen positief belastbaar resultaat had en dus geen Vpb was verschuldigd. In 2001 behaalde zij wel winst, maar ontving zij geen buitenlands inkomen. In geschil was of zij de uit 1997 voortgewentelde (al dan niet veronderstelde) Braziliaanse bronbelasting kon verrekenen met de in 2001 verschuldigde Vpb, gelet op de tweede limiet die toen gold (de evenredigheidsbreuk; zie 5.10 hierboven). Toepassing van die breuk zou leiden tot een tweede limiet ad nihil omdat de teller (het buitenlands inkomen) in 2001 nihil was. Grondslag werd immers niet voortgewenteld. De vraag was of desondanks buitenlandse grondslag geacht kon worden voorhanden te zijn in 2001.