ECLI:NL:PHR:2024:756

P.M. Frielink In de zaak [verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de verdachte 1Het cassatieberoep 1.1 De verdachte is bij arrest van 24 mei 2022 door de enkelvoudige strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, voor opruiing (art. 131 Sr) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken met aftrek van voorarrest. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer bevolen van twee in beslag genomen en niet teruggegeven vuurwapens en patronen en het heeft de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 14 dagen afgewezen. 1.2 Het cassatieberoep is op 31 mei 2022 ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. In het middel wordt geklaagd over de beslissing van het hof tot onttrekking aan het verkeer van de vuurwapens en de patronen. 1.3 Deze conclusie leidt tot de slotsom dat het middel terecht is voorgesteld en dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de vuurwapens en de patronen. De zaak behoeft niet te worden teruggewezen. 2Het middel 2.1 In het middel wordt – in samenhang bezien met de daarop gegeven toelichting – geklaagd dat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de vuurwapens en de patronen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en met het algemeen belang en dat deze voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten als het bewezen verklaarde feit of tot de belemmering van de opsporing daarvan. De bewezenverklaring 2.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op tijdstippen op 25 november 2021 te Hilversum, althans in Nederland, in het openbaar bij geschrift en bij afbeelding tot enig strafbaar feit en/of gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag heeft opgeruid, door het plaatsen van meerdere berichten en een afbeelding op social media, te weten op het Facebook-account van hem, verdachte, bevatte – onder meer – de volgende inhoud: - “Die rotterdamse strijders ook daar. Ga zo door. Beste soldaten daar in Rotterdam Amsterdam en in dat hele Nederland. Nog meer politieauto’s overheids panden kapot maken. En met de grond gelijk maken die kut overheid die mensen expres benadeeld” en - “Ga zo door iedereen altijd de politieagenten onder de helm slaan en achter de knieën trappen gaan ze neer. Dan knakken ze door hun knieën heen”.” Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2022 2.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2022 houdt onder meer in: “De verdachte antwoordt: Ik vind de beslissing ten aanzien van de wapens onterecht. Ik heb ze al jarenlang in mijn bezit en ik doe er niks verkeerds mee. Het zijn sierwapens. Ze hingen in de woonkamer. Ik vind het abnormaal dat ik ze niet heb teruggekregen. De politie zei dat ik ze zou terugkrijgen en vervolgens gebeurt dat niet. (…) Op vragen van de voorzitter over de wapens antwoordt de verdachte als volgt: Ik had ze gewoon voor de sier. Ik verzamel koper en antiek. Het zijn oude replica’s van piratenwapens. Je kunt er geen kwaad mee [doen], want er zit geen mechanisme in. U, voorzitter, geeft aan dat de wapens wel echt lijken en dat mensen ervan zouden kunnen schrikken als iemand ermee op straat zou lopen. Mensen zien wel dat de wapens nep zijn. Een aantal jaren geleden is de politie in mijn huis geweest en toen hebben ze de wapens ook niet meegenomen. Ze zagen dat het sierwapens waren en zeiden dat ik ze mocht houden als ik er maar niet mee naar buiten zou gaan. Normaal gesproken hingen de wapens aan de muur in de woonkamer, maar ik had ze nu even van de wand gehaald. De wapens zijn belangrijk voor me. Ik heb ze weleens mee naar buiten genomen. (…) De advocaat-generaal voert het woord: (…) Ten aanzien van de in beslag genomen wapens en patronen ben ik van mening dat ze voor afdreiging geschikt zijn. Als je hiermee op straat loopt, dan zorgt dat voor angst. Ik vorder daarom de wapens en de patronen te onttrekken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. De raadsman voert het woord: (…) Daarnaast vindt mijn cliënt het belangrijk dat hij zijn sierwapens weer terugkrijgt. De vorige zitting ging daar ook over. Bij de politie zeiden de rechercheurs dat hij de wapens wel weer terug zou krijgen en daarom viel de beslissing van de politierechter hem zo erg tegen. Als ik de foto’s in het dossier bekijk, vraag ik me af of de wapens wel voor afdreiging geschikt zijn. Ze zouden wat mij betreft ook in een speelgoedwinkel kunnen liggen. Ik verzoek het hof daarom de wapens terug te geven aan mijn cliënt. Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. De verdachte verklaart: De wapens zijn eigenlijk geen wapens. Je kan ze niet als wapen gebruiken. Ik heb ze al jarenlang in mijn bezit en telkens als agenten over de vloer kwamen, is er niets mee gebeurd. Ik mocht ze altijd houden. De wapens zijn al heel oud en ik hecht er veel waarde aan. Eén van de wapens heb ik gekregen van mijn stiefvader. (…) De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede onmiddellijk uitspraak te zullen doen. De voorzitter spreekt het arrest ter openbare terechtzitting uit.” De aantekening mondeling arrest 2.4 De aantekening van het mondeling arrest in bovengenoemd proces-verbaal houdt het volgende in: “7. Oplegging van straf en/of maatregel (…) Voorts zal het hof de in beslag genomen wapens en munitie onttrekken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang. 8. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 131 van het Wetboek van Strafrecht. (…) 11. Beslag Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: - 2 wapens; - 2 patronen.” Het juridisch kader 2.5 Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - Art. 36b lid 1 Sr: “1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd: 1°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 2°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd; 3°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan; 4°. bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie; 5°. bij een strafbeschikking.” - Art.

3.1 Het middel slaagt. 3.2 Ambtshalve merk ik op dat sinds het instellen van het cassatieberoep op 31 mei 2022 tot aan deze conclusie al meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in cassatie is overschreden. Gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf van drie weken met aftrek van voorarrest en de mate waarin de redelijke termijn zal zijn overschreden op het moment dat de Hoge Raad arrest wijst, zal de Hoge Raad kunnen volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden. 3.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen vuurwapens en patronen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De kwalificatie luidt: “In het openbaar, bij geschrift tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, opruien”. HR 16 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7071, NJ 1981/499, m.nt. G.E. Mulder; HR 10 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC1215, NJ 1984/684, m.nt. Th.W. van Veen; HR 28 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9208, NJ 1986/551; HR 29 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9876, NJ 1995/176. HR 8 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7626, NJ 2007/437, rov. 3.5.1; HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9728, NJ 2006/87, rov. 4.3; HR 14 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:225, NJ 2023/92, rov. 2.3.2. Kamerstukken II 1954/55, 4034, nr. 3, p. 10-11. In HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:37, NJ 2022/57, rov. 3.4.1 en HR 14 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:223, rov. 2.4.1 heeft de Hoge Raad overwogen dat met het “feit” als bedoeld in art. 36c Sr en art. 36d Sr een begaan strafbaar feit wordt bedoeld. HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322, NJ 1997/655, rov. 4.2; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1410, rov. 2.3; HR 8 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1548, rov. 3.3.2; HR 15 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:194, rov. 2.3.2; HR 30 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:119, NJ 2024/166, m.nt. J.M. ten Voorde, rov. 3.3.2. HR 18 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9225, NJ 1986/694; HR 24 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0065, NJ 1988/635. HR 28 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9208, NJ 1986/551; HR 29 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9332, NJ 1987/74; HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0760, NJ 1989/706. Vgl. HR 6 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:122, rov. 2.4. Opruiing als bedoeld in art. 131 Sr is een misdrijf tegen de openbare orde. Afpersing en afdreiging als bedoeld in art. 317 Sr respectievelijk art. 318 Sr zijn vermogensdelicten. Daarbij komt dat bij opruiing wordt opgeruid tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, terwijl bij afdreiging geen sprake is van (bedreiging met) geweld, maar van bedreiging met smaad(schrift) of openbaring van een geheim. Vgl. HR 26 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:492, NJ 2024/133, rov. 3.2 en HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.6.2, onder A. Vgl. HR 15 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:194; HR 14 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:231, NJ 2023/91; HR 6 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:122.

36c Sr: “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen: 1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen; 2°. met betrekking tot welke het feit is begaan; 3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid; 4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd; 5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd; een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.” - Art. 36d Sr: “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.” 2.6 In art. 36b lid 1 Sr zijn limitatief de gevallen opgesomd waarin in beslag genomen voorwerpen kunnen worden onttrokken aan het verkeer. De maatregel kan worden opgelegd bij rechterlijke uitspraak, waarbij iemand (1°) wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, (2°) schuldig wordt verklaard zonder dat aan hem een straf wordt opgelegd en (3°) wordt vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging, mits wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan. Onder rechterlijke uitspraak in de zin van art. 36b lid 1 onder 1° tot en met 3° Sr moet worden verstaan een einduitspraak over een op de voet van art. 261 Sv ten laste gelegd feit. Daarnaast kan de onttrekking aan het verkeer worden opgelegd (4°) door de rechter bij afzonderlijke beschikking op vordering van het Openbaar Ministerie en (5°) door het Openbaar Ministerie bij strafbeschikking. 2.7 Als ten minste één van de gevallen als bedoeld in art. 36b lid 1 Sr een mogelijkheid biedt voor het opleggen van de in dat artikel genoemde maatregel, dan moet vervolgens worden nagegaan of het voorwerp op grond van art. 36c Sr of art. 36d Sr vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer. In beide artikelen is aan de vatbaarheid voor de onttrekking aan het verkeer als voorwaarde gesteld dat het voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Daaruit volgt “dat het moet gaan om een voorwerp waarvan de aard relevant is in die zin dat het ongecontroleerde bezit, al dan niet in samenhang met het redelijkerwijs te verwachten gebruik daarvan, juist in verband met die aard, in strijd is met de wet of het algemeen belang”. In de wetsgeschiedenis worden als voorbeelden genoemd valse muntstempels, valse munten, pornografie, verboden jachtmiddelen of vistuigen, opium, inbrekerswerktuigen, zware wapens en pantserauto’s. Het moet dus gaan om voorwerpen die niet slechts in de handen van de verdachte, maar in die van het publiek in het algemeen gevaarlijk zijn. 2.8 Naast de eis dat het voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang wordt in art. 36c Sr een bepaalde relatie verlangd tussen het voorwerp en het begane feit. Het voorwerp moet (1°) de (vrijwel) gehele opbrengst van het feit betreffen, (2°) het onderwerp van het feit zijn, (3°) als instrument tot het feit hebben gediend, (4°) de opsporing van het feit hebben belemmerd, dan wel (5°) zijn vervaardigd met het oog op het begaan van het feit. 2.9 Art. 36d Sr verlangt niet dat er een relatie bestaat tussen het voorwerp en het begane feit. Wel moet het voorwerp (1) toebehoren aan de dader of de verdachte (art. 36c Sr kent dit toebehorenvereiste niet), (2) zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de dader begane feit of het feit waarvan de verdachte wordt verdacht en (3) kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten of tot de belemmering van de opsporing daarvan. Onder soortgelijke feiten in de zin van art. 36d Sr moeten worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht. 2.10 Hoewel aan de motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer geen al te hoge eisen worden gesteld, moet daaruit wel blijken dat het ongecontroleerde bezit van het voorwerp in strijd is met de wet of met het algemeen belang en dat aan de overige in art. 36c Sr of art. 36d Sr gestelde eisen is voldaan. De enkele verwijzing naar de artikelen 36b Sr, 36c Sr en/of 36d Sr is onvoldoende. De bespreking van het middel 2.11 Het hof heeft de in beslag genomen vuurwapens en patronen onttrokken aan het verkeer. In dat verband heeft het hof – kennelijk gelet op de aard van de voorwerpen – overwogen dat het ongecontroleerde bezit van deze voorwerpen in strijd is met de wet en met het algemeen belang. Zoals uiteengezet onder randnr. 2.7 stelt zowel art. 36c Sr als art. 36d Sr deze eis van gevaarlijkheid. Het hof heeft echter niet duidelijk gemaakt op grond van welke van deze twee bepalingen zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer is gestoeld en heeft evenmin gemotiveerd dat aan de overige in art. 36c Sr of art. 36d Sr gestelde eisen is voldaan. 2.12 Indien het hof zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer heeft gestoeld op art. 36c Sr, is die beslissing ontoereikend gemotiveerd. Uit het bestreden arrest of het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2022 blijkt namelijk niet van enig verband tussen de vuurwapens en de patronen enerzijds en de door het hof bewezen verklaarde opruiing anderzijds. Dat verband wordt in art. 36c Sr wel vereist (zie randnr. 2.8). 2.13 Indien het hof de onttrekking aan het verkeer van de vuurwapens en de patronen heeft gebaseerd op art. 36d Sr, is die beslissing eveneens ontoereikend gemotiveerd. Gelet op de bewezen verklaarde opruiing valt namelijk zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe de vuurwapens en de patronen kunnen dienen tot het begaan of het voorbereiden van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan (zie voor deze vereisten van art. 36d Sr randnr. 2.9). Naar aanleiding van de inhoud van het onder randnr. 2.3 geciteerde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2022 merk ik nog op dat ‘afdreiging’ (art. 318 Sr) of – indien dat mocht zijn bedoeld – ‘afpersing’ (art. 317 Sr), gelet op het door die bepalingen beschermde rechtsgoed, niet soortgelijk zijn aan de bewezen verklaarde opruiing.