ECLI:NL:PHR:2024:714

In de eerste fase van de enquêteprocedures

2.1 Voor zover in cassatie nog van belang heeft de OK bij beschikkingen van 27 november 2018, 3 december 2018, en 29 januari 2019 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Casa (zaaknr. 200.246.365/01 OK) en van Raboni (zaaknr. 200.249.755/01 OK), met benoeming van E.A. Marseille als onderzoekster en van J.A.H. Overing (hierna: Overing) als tijdelijk bestuurder van Casa en van Raboni.

2.2 Op 11 november 2019 heeft de onderzoekster het (gecombineerde) onderzoeksverslag inzake Casa en Raboni afgerond.

2.3 Bij beschikking van 14 november 2019 heeft de OK bepaald dat dit onderzoeksverslag met bijlagen inzake Casa en Raboni ter inzage ligt voor belanghebbenden.

In de tweede fase van de enquêteprocedures

2.4 In rov. 1.6-1.16 van de beschikking geeft de OK het verloop van het geding in deze tweede fase, samengevat, als volgt weer.

2.5 Bij verzoekschrift van 19 december 2019 hebben Lamb en - zo vermeldt het verzoekschrift - [verweerder 1] de OK op de voet van art. 2:355 BW verzocht Byblos te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Raboni en van Casa, en [verweerder 5] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van STAK.

2.6 Bij verweerschrift van 27 februari 2020 hebben Byblos en [verweerder 5] verzocht om Lamb c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans hun verzoek af te wijzen en Lamb c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. Voor het geval dat Lamb c.s. niet ter zitting bereid is tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomsten die zijn overgelegd als productie 3 bij het verweerschrift, hebben Byblos en [verweerder 5] bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek de OK verzocht om Lamb dan wel [verweerder 1] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Casa en van Raboni, en eveneens te bevelen dat de aandelen dan wel certificaten van Lamb dan wel [verweerder 1] in Casa dan wel Raboni tijdelijk ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde worden overgedragen, althans zodanige voorzieningen te treffen die de OK geraden acht, en Lamb en [verweerder 1] te veroordelen in de kosten van het geding.

2.7 Bij verweerschrift van 5 maart 2020 heeft Lamb c.s. de OK verzocht [verweerder 5] als privépersoon niet-ontvankelijk te verklaren in zijn voorwaardelijk tegenverzoek en het voorwaardelijk tegenverzoek van Byblos en eventueel [verweerder 5] af te wijzen.

2.8 Ter mondelinge behandeling bij de OK van 12 maart 2020 zijn de onder 2.5-2.7 hiervoor genoemde verzoek- en verweerschriften behandeld. Partijen zijn toen een minnelijke regeling overeengekomen die is vastgelegd in twee aan het proces-verbaal van de zitting gehechte, door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomsten (hierna: de vaststellingsovereenkomsten). Onderdeel van de vaststellingsovereenkomsten is dat partijen hun verzoeken zullen intrekken na uitvoering van hetgeen in de vaststellingsovereenkomsten is opgenomen.

2.9 Bij e-mail van 22 mei 2023 heeft Overing de OK verzocht hem te ontheffen uit zijn functie van tijdelijk bestuurder van Casa en van Raboni.

2.10 Bij verzoekschrift van 23 mei 2023 is zijdens Byblos c.s. de OK verzocht - samengevat - op de voet van art. 2:349a BW, bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening [verweerder 1] te ontslaan als bestuurder van Casa en van Raboni en eveneens te bevelen dat de aandelen dan wel certificaten van Lamb dan wel [verweerder 1] in Casa dan wel Raboni tijdelijk ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde worden overgedragen, waarbij het een nieuwe bestuurder expliciet wordt toegestaan om per direct eenzijdig over te gaan tot verkoop van het onroerend goed in Raboni en tot verkoop, verhuur dan wel staking van de exploitatie van het restaurant in Casa, zonder dat [verweerder 1] of Lamb de nieuwe bestuurder dan wel [verweerder 5] aansprakelijk mag stellen en houden voor deze verkoop, verhuur en staking als hierboven vermeld, waarbij [verweerder 1] een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 100.000 per keer dat hij fatsoensnormen in zijn communicatie overschrijdt richting de nieuwe bestuurder en [verweerder 5] , althans zodanige overige voorzieningen te treffen die de OK in goede justitie gerechtvaardigd acht.

2.11 Bij e-mail van 30 mei 2023 heeft de secretaris van de OK het volgende aan partijen bericht:

“Inmiddels is ruim drie jaar verstreken waarin geen uitvoering is gegeven aan de vaststellingsovereenkomsten. De Ondernemingskamer ziet daarin aanleiding partijen de volgende twee opties voor te houden:

1. Partijen trekken hun verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van definitieve voorzieningen in. Daarmee komt de procedure, en dus ook de benoeming van de heer Overing als tijdelijk bestuurder, tot een einde.

2. De Ondernemingskamer zal de tweedefaseprocedure voortzetten en beslissen op de verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van definitieve voorzieningen. Daartoe zal een mondelinge behandeling worden bepaald. Tijdens deze mondelinge behandeling zal tevens het verzoek van mr. Coskun tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van artikel 2:349a BW worden behandeld. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding die verzoeken voordien te behandelen. De Ondernemingskamer verzoekt de heer Overing in dat geval totdat uitspraak is gedaan als tijdelijk bestuurder aan te blijven en begrijpt uit de e-mail van de heer Overing van 23 mei jl. dat hij daartoe in beginsel bereid is.”

2.12 Mr. Coskun heeft namens Byblos c.s. bericht voor de tweede optie te kiezen, waarna de voortzetting van de mondelinge behandeling is bepaald op 20 juli 2023.

2.13 Bij beschikking van 19 juni 2023 heeft de OK het (bij e-mail van 8 juni 2023 herhaalde) verzoek van Overing om hem te ontheffen uit zijn functie van tijdelijk bestuurder van Casa en van Raboni toegewezen.

2.14 Bij verweerschrift en nadere toelichting tweedefaseverzoek van 6 juli 2023 heeft Lamb - inmiddels bijgestaan door mr. Schouten - haar verzoek gewijzigd en uitsluitend nog verzocht vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Casa en bij Raboni en dat Byblos en [verweerder 5] aansprakelijk zijn voor de kosten van het onderzoek, en de door Byblos c.s. verzochte voorzieningen af te wijzen.

2.15 De verzoeken zijn behandeld ter mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht. Overing heeft een toelichting gegeven. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Coskun heeft verduidelijkt dat zijn onder 2.10 hiervoor bedoelde verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen moet worden begrepen als een verzoek tot het treffen van definitieve voorzieningen (dit wil zeggen: art. 2:356 BW-voorzieningen). Met partijen is ter zitting de mogelijkheid besproken om bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni te ontbinden en de vennootschappen te vereffenen, waarbij mr. Coskun de OK heeft verzocht tot ontbinding over te gaan.

2.16 Van die mondelinge behandeling van 20 juli 2023 is een proces-verbaal opgemaakt. Daarin staat onder meer het volgende:

“De voorzitter merkt op dat het verzoek van Lamb een voorwaardelijk verzoek was. Mr. Schouten antwoordt dat dit in het verweerschrift is aangepast naar een onvoorwaardelijk verzoek.

Eerste termijn mr. Schouten:

(…) U kunt gewoon een besluit nemen over de vraag of sprake is van wanbeleid. Voorzieningen zijn niet nodig. (…)

Eerste termijn mr. Coskun:

(…) Als die vaststellingsovereenkomsten er niet meer zijn, dan moet er worden geoordeeld over de vraag of er sprake is van wanbeleid.

Ik heb u geprobeerd uit te leggen dat de procedure on hold staat en dat voorzieningen nodig zijn. We zitten nog steeds in de tweede fase. Het verzoek is misschien wat naar de achtergrond gegaan door de vaststellingsovereenkomsten, maar het verzoek ligt er nog wel. Ik zeg u nu dat dat zo is, er ligt een verzoek tot vaststellen van wanbeleid. Dat sprake is van wanbeleid, dat staat wel vast. (…)

(…)

De voorzitter merkt op dat iedereen van mening is dat de samenwerking beëindigd moet worden en dat voortzetting van de onderneming in de huidige vorm geen goed idee is. Het is niet gelukt om dat te bereiken. De voorzitter merkt op dat ontbinding en vereffening een praktische oplossing zou kunnen bieden.

Mr. Schouten merkt op dat over de fiscaliteit met betrekking tot die optie nog niet voldoende is nagedacht; aanhouding van deze procedure om dat te onderzoeken zou een goede optie zijn.

Mr. Coskun antwoordt dat een ontbinding de enige oplossing begint te worden; het kan fiscale nadelen hebben maar anders ettert één en ander maar door. Aanhouding is geen goede optie, want in de tussentijd zit de onderneming op slot.

De voorzitter merkt op dat de verzoeken van Byblos en [verweerder 5] tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen voorwaardelijk zijn geformuleerd en dat aan de genoemde voorwaarde, te weten het niet ondertekenen van de vaststellingsovereenkomsten, niet is voldaan, zodat het er op lijkt dat in deze tweede fase procedure geen verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen zijdens Byblos en [verweerder 5] voorligt.

Mr. Coskun bevestigt dat de verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan.

De voorzitter merkt op dat bij die stand van zaken er in de tweede fase geen verzoeken meer ter beslissing voorliggen indien Lamb haar verzoek thans intrekt en dat de procedure dan zou eindigen.

Mr. Schouten deelt mee dat Lamb haar verzoek intrekt, indien en voor zover dat tot gevolg zou hebben dat de procedure daarmee definitief kan worden beëindigd.

Op de vraag van de oudste raadsheer of het voor partijen van belang is of ze zelf nog een mogelijkheid krijgen om de kwestie op te lossen en hoe belangrijk het is dat de kwestie snel wordt opgelost antwoordt [verweerder 1] dat hij wil dat de zaak snel wordt opgelost, omdat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de onderneming, en dat hij verwacht dat dit met de kortgedingprocedure zal lukken. [verweerder 5] antwoordt dat het niet mogelijk is dat partijen het nog zelf oplossen.

(…)

Repliek mr. Schouten:

Uit het onderzoeksverslag blijkt dat aan beide kanten verwijten te maken zijn. Er is sprake geweest van contante betalingen aan beide kanten. [verweerder 1] heeft daarover een consistent verhaal, [verweerder 5] niet. [verweerder 1] wil eigenaar worden van de onderneming, het liefst going concern, en verwacht dat door de kortgedingprocedure ook te worden. Zo nodig zal [verweerder 1] uit eigen zak personeel en de belastingdienst betalen totdat er meer duidelijkheid is. Bij voorkeur wordt deze procedure dan ook aangehouden tot 1 oktober 2023.

Dupliek mr. Coskun:

Er is sprake van wanbeleid, dat blijkt uit het verslag en iedereen is het daarover eens. Er moeten definitieve voorzieningen worden getroffen. Er is daarnaast gevraagd om onmiddellijke voorzieningen. Het verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen moet worden begrepen als een verzoek tot het treffen van definitieve voorzieningen in de tweede fase.Wij willen geen aanhouding. De bestuurder heeft ontslag genomen. Het is niet de bedoeling dat [verweerder 1] contante betalingen gaat doen namens de onderneming, want er zijn al problemen met contante betalingen. Het langer openhouden is ten detrimente van de onderneming. [verweerder 5] is bereid tot vereffening, liefst zo snel mogelijk.

De voorzitter vraagt of het nu juist is dat er geen verzoek voorligt tot ontbinding en vereffening van de beide vennootschappen, waarop mr. Coskun antwoordt dat Byblos en [verweerder 5] wel een verzoek tot ontbinding en vereffening doen.”

2.17 Bij de beschikking (onder 5, in het dictum) oordeelt de OK dat zij verstaat dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Casa en van Raboni, ontbindt de OK Casa en Raboni (met ingang van de datum waarop de beschikking in kracht van gewijsde gaat), benoemt de OK een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot vereffenaar van het vermogen van Casa en van Raboni, en wijst de OK het meer of anders verzochte af.

2.18 De gronden van die beslissing van de OK staan in rov. 4.1-4.9 van de beschikking. Daaruit citeer ik een deel:

“4.1 Lamb onderschrijft de bevindingen en de conclusies uit het onderzoeksverslag en stelt zich op het standpunt dat daaruit blijkt van wanbeleid bij Casa en Raboni, waarvoor Byblos en [verweerder 5] verantwoordelijk zijn. Lamb meent verder dat uitvoering gegeven moet worden aan de op 12 maart 2020 gesloten vaststellingsovereenkomsten en dat de verkoop (of het staken) van de onderneming van Casa en de verkoop van het pand van Raboni de enig mogelijke oplossing is. Lamb verzet zich tegen toewijzing van de door Byblos en [verweerder 5] verzochte nadere voorzieningen. Deze zijn niet in het belang van Casa en Raboni omdat zij een oplossing niet dichterbij brengen en uiteindelijk alleen maar leiden tot hogere kosten voor de vennootschappen.

4.2 Casa, Raboni, Byblos en [verweerder 5] hebben de juistheid van het onderzoeksverslag en de daarin opgenomen bevindingen en conclusies inhoudelijk niet bestreden. Ook zij menen dat de enige oplossing voor de bestaande problemen is dat uitvoering wordt gegeven aan de vaststellingsovereenkomsten en dat de onderneming van Casa moet worden verkocht (of gestaakt) en dat het pand van Raboni moet worden verkocht. Casa, Raboni, Byblos en [verweerder 5] betogen dat [verweerder 1] degene is die daaraan in de weg staat en dat alleen door het treffen van de verzochte nadere voorzieningen uiteindelijk tot een verkoop kan worden gekomen.

4.3 De Ondernemingskamer stelt vast dat partijen het terecht erover eens zijn dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij Casa en Raboni. Uit het verslag volgt dat de verhoudingen tussen de beide bestuurders ernstig zijn verstoord en dat in de onderzoeksperiode geen aandeelhouders- of bestuursvergaderingen werden gehouden, dat schriftelijke vastlegging van belangrijke besluiten en overeenkomsten ontbrak, dat geen dividendbeleid bestond maar wel aanzienlijke bedragen contant werden opgenomen zonder schriftelijke vastlegging, dat beide bestuurders daarvoor verantwoordelijk waren en dat [verweerder 1] ten onrechte geen openheid heeft verschaft over de verkoop van Rio Bueno en zijn verplichting tot aflossing van de lening aan Raboni niet is nagekomen. Dit alles levert wanbeleid op van zowel Casa als Raboni, waarvoor de beide bestuurders verantwoordelijk zijn.

4.4 Beide partijen vinden dat uitvoering moet worden gegeven aan de op 12 maart 2020 gesloten vaststellingsovereenkomsten. Dat wil zeggen dat de onderneming van Casa moet worden verkocht - of gestaakt - en dat het pand van Raboni moet worden verkocht, waarna de opbrengst tussen de certificaathouders en aandeelhouders kan worden verdeeld. Partijen zijn inmiddels drie jaar bezig om dat voor elkaar te krijgen, maar zij zijn daar tot nu toe niet in geslaagd. Overing heeft ter zitting van 20 juli 2023 meegedeeld dat de onderneming van Casa al jaren verlieslatend is en dat een succesvolle voortzetting daarvan, gelet op de staat van het restaurant, kansloos is.

De volledig verstoorde verhoudingen tussen [verweerder 1] en [verweerder 5] staan eraan in de weg dat zij ooit over zullen gaan tot de verkoop of staking van de onderneming van Casa en de verkoop van het pand van Raboni. Volgens Overing is zijn aanblijven als tijdelijk bestuurder om die reden zinloos; het zou alleen maar leiden tot meer kosten die ten laste komen van de vennootschappen, zonder dat het een oplossing dichterbij brengt.

4.5 Uit het voorgaande blijkt dat alle partijen het erover eens zijn dat voortzetting van de samenwerking geen optie meer is. Herstel van gezonde verhoudingen tussen de aandeelhouders en certificaathouders is uitgesloten. De onderneming van Casa is al sinds 2014 verlieslatend. Voortzetting van de onderneming is zinloos en leidt ertoe dat het wanbeleid voortduurt. Partijen kunnen het al drie jaar niet eens worden over de wijze van verkoop van het pand van Raboni en geven elkaar daarvan de schuld. De huidige, door alle betrokkenen onwenselijk geachte situatie blijft daardoor onveranderd. Dat partijen het op afzienbare termijn wel eens gaan worden is niet te verwachten. Het benoemen van een nieuwe tijdelijk bestuurder gaat een oplossing niet dichterbij brengen en leidt uitsluitend tot meer kosten. Bij die stand van zaken ziet de Ondernemingskamer geen andere wijze waarop de slepende strijd tussen partijen kan worden beëindigd dan door de ontbinding en vereffening van zowel Casa als Raboni. Van enig aandeelhoudersbelang of openbaar belang dat zich tegen ontbinding verzet, is niet gebleken. Er is ook geen vast personeel in dienst.

4.6 De slotsom is dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid bij Casa en Raboni. De Ondernemingskamer zal bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni ontbinden. De Ondernemingskamer zal een vereffenaar benoemen, maar omdat de ontbinding, gelet op artikel 2:358 lid 1 BW, niet uitvoerbaar bij voorraad is, de persoon van de vereffenaar niet aanwijzen voordat deze uitspraak in kracht van gewijsde gaat. Zodra deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan kan ieder van partijen de Ondernemingskamer verzoeken de vereffenaar aan te wijzen.

4.7 Het al dan niet voorwaardelijke verzoek van Casa, Raboni, Byblos en [verweerder 5] om andere voorzieningen te treffen zal worden afgewezen. Het treffen van andere voorzieningen is bij de huidige stand van zaken niet in het belang van Casa of Raboni.”

In cassatie

2.19 Bij procesinleiding van 12 december 2023 heeft Lamb (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de beschikking.

2.20 Byblos en [verweerder 5] hebben een verweerschrift ingediend.

2.21 De overige partijen zijn in cassatie niet verschenen, aan hen is verstek verleend.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel van Lamb begint met een inleiding zonder klachten. Het middel bestaat verder uit acht onderdelen (I-VIII) en een toelichting. Volgens die inleiding (nr. 1) strekken de onderdelen I-VII ertoe - samengevat - dat de OK heeft miskend dat toen zij de beschikking gaf er geen (deugdelijk en tijdig gedaan) verzoek voorlag om wanbeleid van Casa en van Raboni vast te stellen en deze vennootschappen te ontbinden, zodat de OK niet tot die oordelen had mogen komen. En strekt onderdeel VIII ertoe dat de OK heeft miskend dat ontbinding een ultimum remedium is, althans ontoereikend heeft gerespondeerd op het gemotiveerde betoog van Lamb dat er in dit geval een andere wijze is om de impasse tussen partijen te doorbreken.Hiertoe beperkt het middel zich. Zo lees ik daarin geen rechts- en/of motiveringsklacht tegen enig oordeel van de OK in de beschikking met betrekking tot het te onderscheiden punt van de bevoegdheid zijdens Lamb (c.s.) dan wel Byblos c.s. althans Byblos en [verweerder 5] tot het doen van de onderhavige verzoeken. Dat een dergelijke bevoegdheid integraal zou ontbreken, valt trouwens ook niet in te zien mede gelet op 1.1-1.2 en 2.3 hiervoor. Ik laat dit punt, en het oordeel van de OK ter zake, hierna rusten.

3.2 Voordat ik de onderdelen behandel, zet ik onder 3.2.1-3.2.8 hierna uiteen hoe m.i. de beschikking moet worden verstaan, voor zover relevant in cassatie.

3.2.1 Zoals nader uiteengezet in rov. 4.3 (met slotsom in rov. 4.6) stelt de OK vast dat partijen het terecht erover eens zijn dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid (in de zin van art. 2:355 lid 1 BW) van Casa en van Raboni. In het dictum oordeelt de OK dan ook dat zij verstaat dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Casa en van Raboni.

3.2.2 De OK honoreert daarmee in de eerste plaats het verzoek van Lamb tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. De bron van dit verzoek herleidt de OK tot het onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift van Lamb c.s., dat is ingediend binnen de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW. Zie onder 2.2-2.3 en 2.5 hiervoor. De OK leest daarin niet alleen een verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, maar tevens genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid. Zie ook onder 2.11 hiervoor. In het onder 2.7 hiervoor bedoelde verweerschrift van Lamb c.s. zijn de desbetreffende verzoeken voorwaardelijk gemaakt. Die voorwaarde is spiegelbeeldig aan de voorwaarde die Byblos en [verweerder 5] aan hun verzoeken verbonden (zie onder 2.6 hiervoor): te weten dat Byblos en [verweerder 5] niet ter zitting bereid waren de vaststellingsovereenkomsten te ondertekenen. Blijkens het onder 2.14 hiervoor bedoelde verweerschrift van - inmiddels alleen - Lamb, waarin zij haar verzoek heeft gewijzigd, is vervolgens genoemd verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen niet langer gehandhaafd, maar genoemd verzoek tot vaststelling van wanbeleid wel en bovendien weer onvoorwaardelijk. Zie ook het citaat uit het proces-verbaal onder 2.16 hiervoor en rov. 4.1, geciteerd onder 2.18 hiervoor. De OK honoreert niet (ook) een verzoek van [verweerder 1] tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni; voor zover sprake was van zo’n verzoek, lag dit ten tijde van het geven van de beschikking immers al geruime tijd niet meer op tafel.

3.2.3 Hieraan staat niet in de weg dat ter mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023 door mr. Schouten is medegedeeld dat Lamb haar nog voorliggende verzoek intrekt, indien en voor zover dat tot gevolg zou hebben dat de procedure daarmee definitief kan worden beëindigd (omdat dan in het geheel geen verzoeken meer zouden voorliggen). Volgens de OK is hoe dan ook aan die voorwaarde niet voldaan. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en uit de beschikking, waaruit ik citeerde onder 2.16 en 2.18 hiervoor, laat zich afleiden waarom. Weliswaar is het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] (in de zin van art. 282 lid 4 Rv) voorwaardelijk gedaan, en is die voorwaarde niet vervuld; mr. Coskun heeft ter mondelinge behandeling verduidelijkt dat het onder 2.10 hiervoor bedoelde, vervolgens gedane verzoek van Byblos c.s. moet worden begrepen als verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen (net als dus aan de orde was in het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek, met als sequeel een verzoek tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni; zie ook onder 2.11 hiervoor).De OK verstaat dit laatste, aanvullende verzoek van Byblos c.s. als een deugdelijk, tijdig en onvoorwaardelijk gedaan tegenverzoek (in de zin van art. 282 lid 4 Rv), waarvoor de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW niet geldt. Met daarin genoemd verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen en als sequeel een verzoek tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni, welk uit het onderzoeksverslag blijkend wanbeleid reeds is uiteengezet in dat eerdere tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] (waarop dit laatste, aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. in zoverre voortbouwt, nu dus onvoorwaardelijk).

Op dit wanbeleid wees mr. Coskun ook ter mondelinge behandeling, waar hij opmerkte - kort gezegd - dat er sprake is van wanbeleid, dat dit blijkt uit het onderzoeksverslag en dat iedereen het daarover eens is. In zoverre zou met de intrekking door Lamb van haar nog voorliggende verzoek dus geen definitief einde aan de procedure kunnen komen om de reden dat dan in het geheel geen verzoeken meer zouden voorliggen. De OK kon dan ook, zoals zij doet, dit verzoek van Lamb (mede strekkende tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni) als niet-ingetrokken beschouwen.Daarbij verdient het volgende nog aantekening. Uit het proces-verbaal blijkt dat de voorzitter van de OK tegen het einde van de mondelinge behandeling aan partijen de vraag heeft gesteld of het nu juist is dat er geen verzoek tot ontbinding en vereffening van Casa en van Raboni voorligt, waarop mr. Coskun antwoordde dat Byblos en [verweerder 5] wel een verzoek tot ontbinding doen. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat mr. Schouten heeft gereageerd op genoemde verduidelijking door mr. Coskun, op die daarop volgende vraag van de voorzitter van de OK aan partijen of op dit antwoord daarop van mr. Coskun. Zie ook het citaat uit het proces-verbaal onder 2.16 hiervoor.

3.2.4 Met het onder 3.2.1 hiervoor bedoelde oordeel honoreert de OK dus ook het verzoek van Byblos c.s. tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. De bron van dit verzoek herleidt de OK, en zo volgt ook wel uit rov. 4.2, tot het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. Zie onder 3.2.3 hiervoor. Daarbij verdient opmerking dat de OK in genoemde verduidelijking (inzake dit aanvullende tegenverzoek), opmerking (inzake dit wanbeleid) en antwoord (inzake ontbinding van Casa en van Raboni) van mr. Coskun ter mondelinge behandeling niet een van dit aanvullende tegenverzoek te onderscheiden verzoek van Byblos c.s. althans van Byblos en [verweerder 5] ontwaart inzake vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. Op zo’n nieuw, eerst ter mondelinge behandeling bij monde van mr. Coskun gedaan verzoek baseert de OK haar wanbeleidoordeel in de beschikking dan ook niet (mede). Die verduidelijking, die opmerking, dit antwoord en de daarmee verband houdende gang van zaken ter zitting zijn uiteraard wel relevante omstandigheden in de totale beoordeling door de OK. Maar dat is iets anders.

3.2.5 Zoals nader uiteengezet in rov. 4.4-4.5 (met slotsom in rov. 4.6) ziet de OK geen andere wijze waarop de slepende strijd tussen partijen kan worden beëindigd dan door de ontbinding en vereffening van Casa en van Raboni op de voet van art. 2:356, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW.

3.2.6 De OK maakt daarmee gebruik van de ruimte die is geboden door het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. Zie onder 3.2.3-3.2.4 hiervoor.

3.2.7 In zoverre honoreert de OK dus tevens het verzoek van Byblos c.s. tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen. De OK baseert zich in dit verband in termen van te onderscheiden verzoek derhalve evenmin (mede) op genoemde verduidelijking (inzake dit aanvullende tegenverzoek), opmerking (inzake dit wanbeleid) en antwoord (inzake ontbinding van Casa en van Raboni) van mr. Coskun ter mondelinge behandeling. Die verduidelijking, die opmerking, dit antwoord en de daarmee verband houdende gang van zaken ter zitting zijn uiteraard wel relevante omstandigheden in de totale beoordeling door de OK. Maar dat is iets anders. Nu niet langer een verzoek van Lamb (c.s.) tot het treffen van zulke voorzieningen voorlag, is er in dat opzicht geen sprake van het honoreren door de OK van een verzoek van Lamb (c.s.).

3.2.8 Voor zover door Byblos c.s. al dan niet voorwaardelijk om andere voorzieningen is verzocht, wijst de OK dit blijkens rov. 4.7 af: het treffen van andere voorzieningen is bij de gegeven stand van zaken niet in het belang van Casa of van Raboni.

Onderdeel I

3.3 Volgens onderdeel I heeft de OK miskend dat het oordeel dat sprake is van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW) en het oordeel tot ontbinding van de rechtspersoon bij wijze van voorziening (art. 2:356, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW) slechts kunnen worden uitgesproken: (a) op basis van een verzoek van een van de in art. 2:355 lid 1 BW genoemde partijen, dat is gedaan binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie als bedoeld in art. 2:355 lid 2 BW; althans (b) op basis van een deugdelijk en tijdig gedaan zelfstandig verzoek (een tegenverzoek) als bedoeld in art. 282 lid 4 Rv, indien het ervoor moet worden gehouden dat de termijn van art. 2:355 lid 2 BW niet geldt voor een bij wijze van tegenverzoek gedaan verzoek tot het vaststellen van wanbeleid of tot het ontbinden van de rechtspersoon. Als de OK het voorgaande niet heeft miskend, dan is zij om de in de onderdelen II-VII beschreven redenen rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat aan de in onderdeel I beschreven eisen is voldaan.

Behandeling

3.4 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4.1 De OK spreekt in de beschikking het oordeel dat sprake is van wanbeleid van Casa en van Raboni uit op basis van een onvoorwaardelijk verzoek daartoe van Lamb en van Byblos c.s. De bron van dit verzoek van Lamb herleidt de OK tot het onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift van Lamb c.s., dat is ingediend binnen de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW. Voor dit verzoek van Byblos c.s. sluit de OK aan bij het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. als deugdelijk, tijdig en onvoorwaardelijk gedaan, waarbij die tweemaandentermijn niet geldt. Zie onder 3.2.1-3.2.4 hiervoor.

3.4.2 Blijkens de beschikking ziet de OK geen andere wijze waarop de slepende strijd tussen partijen kan worden beëindigd dan door de ontbinding en vereffening van Casa en van Raboni. Daarmee maakt de OK gebruik van de ruimte die is geboden door, en honoreert zij, het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s., specifiek waar dit moet worden begrepen als verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen. Nu niet langer een verzoek van Lamb (c.s.) tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen voorlag, is er in dat opzicht geen sprake van het honoreren door de OK van een verzoek van Lamb (c.s.). Zie onder 3.2.5-3.2.7 hiervoor.

3.4.3 Ook voor zover het onderdeel al uitgaat van deze (juiste) lezing van de beschikking, en zodoende feitelijke grondslag heeft, rechtvaardigt hetgeen het onderdeel aanvoert niet de conclusie dat het oordeel van de OK als samengevat onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd is. Het onderdeel zet niet conform de eisen van art. 426a lid 2 Rv uiteen waarom dit oordeel van de OK aan een dergelijk euvel zou lijden. Dit laatste volgt overigens evenmin uit de onderdelen II-VIII, die ook falen. Zie onder 3.5-3.18.6 hierna.

3.4.4 De toelichting op het onderdeel maakt de uitkomst niet anders. Ik licht dit nog kort toe, voor zover nodig.

- De toelichting draait om art. 2:355 lid 1-2 BW, waarop het onderdeel sub a wijst. Ik lees in de toelichting niets specifieks over art. 282 lid 4 Rv, waarop het onderdeel sub b ziet.

- Nergens in de toelichting wordt ingegaan op hetgeen de OK doet in de beschikking. Het blijft bij enkele algemene opmerkingen van juridische aard.

- De toelichting merkt op dat de OK niet ambtshalve wanbeleid kan vaststellen en (eventueel) een art. 2:356 BW-voorziening kan treffen. Dat is op zichzelf juist, maar de OK houdt zich daaraan dus ook in de beschikking. Zie onder 3.4.1-3.4.2 hiervoor.

- De toelichting merkt op dat het mogelijk is dat een verzoek tot het treffen van een art.

2:356 BW-voorziening nog na de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW wordt gedaan, als aanvankelijk slechts is verzocht wanbeleid uit te spreken en onmiddellijke voorzieningen te treffen. En dat een verzoek om ontbinding (art. 2:356 BW, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW) niet uitdrukkelijk hoeft te worden gedaan. Maar dat de verzoeker in kwestie dan wel binnen die tweemaandentermijn “enig verzoek in de tweede fase van de enquêteprocedure” moet hebben gedaan. Hier ziet de toelichting eraan voorbij dat de OK de toepassing van art. 2:356, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW op Casa en Raboni niet relateert aan enig verzoek van Lamb (c.s.), de partij die met het onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift binnen die tweemaandentermijn de tweede fase van de enquêteprocedures entameerde. Maar aan het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s., dus een tegenverzoek als bedoeld in het onderdeel sub b. Zie onder 3.2.5-3.2.7 hiervoor. Daarvoor is op zichzelf geen beletsel dat in dit aanvullende tegenverzoek niet (ook) met zoveel woorden is verzocht om ontbinding en vereffening van Casa en van Raboni op de voet van genoemde bepalingen. En voor zo’n tegenverzoek geldt die tweemaandentermijn niet. Overigens bevatte dat onder 2.5 hiervoor bedoelde verzoekschrift van Lamb c.s. dus ook een verzoek tot het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen. Zie tevens onder 3.2.2 hiervoor. Ook daarover zwijgt de toelichting.

Onderdeel II

3.5 Volgens onderdeel II kan het bestreden oordeel van de OK (tot het vaststellen van wanbeleid van Casa en van Raboni, en tot de ontbinding en vereffening van deze vennootschappen) niet worden gedragen door de verzoeken zijdens Lamb of [verweerder 1] . Als die oordelen desondanks (mede) op enig verzoek van Lamb en [verweerder 1] zijn gebaseerd, is dit onbegrijpelijk. Daartoe wijst het onderdeel op het volgende. Lamb c.s. heeft de OK verzocht om Byblos te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van Raboni en van Casa, en [verweerder 5] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder van STAK. [verweerder 1] heeft zijn verzoek niet gehandhaafd. Lamb heeft het verzoek gewijzigd tot een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en dat verzoek op de mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023 weer ingetrokken.

Behandeling

3.6 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.6.1 Het onderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking, voor zover het onderdeel veronderstelt dat het oordeel van de OK inzake ontbinding en vereffening van Casa en van Raboni op de voet van art. 2:356, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW (mede) is gebaseerd op een verzoek van Lamb en/of [verweerder 1] . Zie onder 3.2.5-3.2.7 hiervoor.

3.6.2 Het onderdeel strandt eveneens op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking, voor zover het onderdeel veronderstelt dat het oordeel van de OK inzake wanbeleid van Casa en van Raboni op de voet van art. 2:355 lid 1 BW (mede) is gebaseerd op een verzoek van [verweerder 1] . Zie onder 3.2.1-3.2.4 hiervoor.

3.6.3 Het onderdeel loopt ook voor het overige vast. Zoals uiteengezet onder 3.2.1-3.2.3 hiervoor, honoreert de OK het verzoek van Lamb tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni. Het onderdeel wijst erop dat ter mondelinge behandeling door mr. Schouten is medegedeeld dat Lamb haar nog voorliggende verzoek (mede strekkende tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni) intrekt, indien en voor zover dat tot gevolg zou hebben dat de procedure daarmee definitief kan worden beëindigd. Volgens de OK is evenwel aan die voorwaarde niet voldaan. Gezien ook hetgeen ik uiteenzette onder 3.2.3 hiervoor acht ik dit oordeel van de OK niet onbegrijpelijk. Het onderdeel licht niet nader toe waarom dit oordeel van de OK wel onbegrijpelijk zou zijn. Bij deze stand van zaken kon de OK, zoals zij doet, de vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni (mede) baseren op het verzoek daartoe van Lamb.

3.6.4 De uitkomst wordt niet anders door de toelichting op het onderdeel. Met inbegrip van de opmerking dat de “indien en voor zover”, etc.-formulering van genoemde mededeling door mr. Schouten niet valt te begrijpen als een clausulering van de intrekking, omdat het rechtsgevolg van intrekking van het verzoek is dat de procedure definitief eindigt, welk rechtsgevolg ook door de voorzitter van de OK ter mondelinge behandeling aan partijen is voorgehouden. Deze opmerking bevat weliswaar - anders dan de rest van de toelichting - iets meer dan een reprise van het onderdeel, maar is niet goed te volgen. Gezien ook de formulering door mr. Schouten van diens mededeling is niet onbegrijpelijk dat de OK dit niet verstaat als een onvoorwaardelijke intrekking van het nog voorliggende verzoek van Lamb, maar als een voorwaardelijke intrekking daarvan (aan welke voorwaarde volgens de OK niet is voldaan).

3.6.5 Daarbij zij nog het volgende bedacht.

- Het rechtsgevolg van intrekking van het verzoek is niet zonder meer dat de procedure definitief eindigt, mede omdat relevant is of, niettegenstaande zo’n intrekking, nog een of meer (tegen)verzoeken op tafel blijven liggen die beoordeling behoeven. In welk geval die procedure in beginsel voortgaat, ondanks zo’n intrekking. Het is dan ook mogelijk zo’n intrekking voorwaardelijk te maken, aldus dat sprake is van zo’n intrekking indien en voor zover daardoor de procedure definitief een einde kan nemen. Ik laat dan nog daar dat intrekking van het verzoek hoe dan ook niet op zichzelf (van rechtswege) een einde maakt aan de aanhangigheid van de zaak, ook niet voor de desbetreffende partij.

- Blijkens het proces-verbaal gaat de voorzitter van de OK, bij diens opmerking waarop de toelichting doelt, ervan uit: (i) dat het erop lijkt dat er in de tweede fase van deze enquêteprocedures geen verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen zijdens Byblos en [verweerder 5] voorligt; en (ii) dat bij die stand van zaken er geen verzoeken meer ter beslissing voorliggen indien Lamb haar verzoek thans intrekt (dus onvoorwaardelijk), in welk geval die enquêteprocedures tot een einde zouden komen. Van (i) bleek dus toch geen sprake. En mr. Schouten formuleerde genoemde mededeling dus niet als een onvoorwaardelijke intrekking. Zie onder 3.2.3 hiervoor.

Onderdeel III

3.7 Volgens onderdeel III getuigt het bestreden oordeel van de OK (tot het vaststellen van wanbeleid van Casa en van Raboni, en tot de ontbinding en vereffening van deze vennootschappen) van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het ontoereikend gemotiveerd, voor zover de OK daarbij ervan uitgaat dat (i) met het onder 2.6 hiervoor bedoelde verweerschrift zijdens Byblos en [verweerder 5] of (ii) met het onder 2.10 hiervoor bedoelde verzoekschrift zijdens Byblos c.s. een verzoek is gedaan dat het bestreden oordeel kan dragen. Daartoe wijst het onderdeel erop dat deze processtukken zijn ingediend na ommekomst van de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW (“zie onderdeel I, onder (a)”). En dat, als deze termijn niet zou gelden voor tegenverzoeken als bedoeld in art. 282 lid 4 Rv (“zie onderdeel I, onder (b)”), de conclusie niet anders wordt. Want de desbetreffende verzoeken althans die sub (i) zijn voorwaardelijk ingesteld en aan de voorwaarde is niet voldaan, terwijl de verzoeken sub (ii) niet zien op het treffen van art.

2:356 BW-voorzieningen.

Behandeling

3.8 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.8.1 Voor zover het onderdeel is gekant tegen het oordeel van de OK tot vaststelling van wanbeleid van Casa en van Raboni, mist het onderdeel belang en strandt het reeds daarop. Dit oordeel van de OK in de beschikking wordt immers al zelfstandig gedragen door het daartoe strekkende verzoek van Lamb, dat de OK honoreert. En tegen dit laatste wordt in cassatie niet met vrucht opgekomen. Zie mede onder 3.3-3.6.5 hiervoor.

3.8.2 Het onderdeel loopt ook vast voor zover het is gekant tegen het oordeel van de OK tot ontbinding en vereffening van Casa en van Raboni, zo het onderdeel ter zake al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en zodoende feitelijke grondslag heeft. Het beroep op (ommekomst van) de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW mist doel. Zie onder 3.4.4 hiervoor. En dat de OK voor dit oordeel afdoende basis vindt in het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. is rechtens onjuist noch ontoereikend gemotiveerd. Zie onder 3.2-3.2.8 hiervoor.

3.8.3 Dit laatste wordt niet anders door een verwijzing in het onderdeel naar een uitlating van mr. Coskun ter mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023. Die uitlating bestrijkt slechts een klein deel van wat ter zitting is gebeurd, in het bijzonder gaat die verwijzing voorbij aan wat ter zitting plaatsvond voor en na die uitlating. Zie onder 2.16, 3.2.3 en 3.2.5-3.2.7 hiervoor. Dit laatste wordt evenmin anders doordat in dit aanvullende tegenverzoek op enkele plaatsen is verwezen naar als ‘onmiddellijk’ aangeduide voorzieningen of naar art. 2:349a lid 2 BW, en dat daarin werd gememoreerd dat ter mondelinge behandeling bij de OK van 12 maart 2020 de vaststellingsovereenkomsten zijn gesloten (waarbij de voorzieningen over en weer in het kader van art. 2:355 BW werden ingetrokken door [verweerder 5] en [verweerder 1] ). Daarbij betrek ik ook: de aard van de voorzieningen die in dit aanvullende tegenverzoek met zoveel woorden zijn verzocht, waaronder het ontslag van een bestuurder; het als ‘aanvullend’ geduide karakter van de in dit aanvullende tegenverzoek verzochte voorzieningen; het feit dat al in het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] is verzocht (zij het voorwaardelijk) om vaststelling van wanbeleid en het treffen van art. 2:356 BW-voorzieningen, waaronder het ontslag van een bestuurder; en de door mr. Coskun ter mondelinge behandeling gegeven verduidelijking ter zake. Zie onder 3.2.3 hiervoor.

3.8.4 Daarbij zij nog het volgende bedacht. De OK kon de toepassing van art. 2:356, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW op Casa en Raboni relateren aan dit aanvullende tegenverzoek, zoals zij doet, ook al is zijdens Byblos c.s. in dit aanvullende tegenverzoek niet (ook) met zoveel woorden verzocht om ontbinding en vereffening van deze vennootschappen op de voet van genoemde bepalingen. Wel moeten voor die toepassing voldoende gronden bestaan, waarvan de OK in de motivering melding dient te maken. Zie onder 3.4.4 hiervoor. Daarvan geeft zij ruimschoots blijk in de beschikking, zie in het bijzonder rov. 4.3-4.6. Dit aanvullende tegenverzoek berustte erop, kort gezegd, dat de onderneming en het pand onder leiding van Overing konden worden verkocht. In zoverre wijkt de OK daarvan af door de ontbinding uit te spreken, waarna een vereffenaar het pand en de onderneming kan verkopen. Zij licht dit toe in rov. 4.4-4.5, waarbij zij aangetekend dat Overing inmiddels op eigen verzoek was ontheven door de OK uit zijn functie van tijdelijk bestuurder van Casa en van Raboni (zie rov. 1.14). Dit oordeel, dat voor zich spreekt, is goed te volgen en behoefde geen nadere motivering. In essentie bereikt de OK hiermee wat door Byblos c.s., althans door Byblos en [verweerder 5] , werd beoogd met dit aanvullende tegenverzoek in termen van voorzieningen: dat het pand en de onderneming verkocht konden worden onder leiding van een derde partij, zonder tegenwerking van [verweerder 1] (of [verweerder 5] ). Gelet op hetgeen de OK in rov. 4.3-4.6 vaststelt en betrekt, valt ook niet in te zien waarom zij gehouden zou zijn tot nader onderzoek of waarom zij anderszins zou zijn tekortgeschoten in de belangenafweging als bedoeld in art. 2:357 lid 7 BW.

3.8.5 Saillant is overigens dat Lamb c.s. zelf heeft onderkend in de tweede fase van de enquêteprocedures dat de onderneming en het pand moeten worden verkocht, en dat Casa en Raboni dienen te worden ontbonden en vereffend. Ik citeer uit nr. 8 van het onder 2.7 hiervoor bedoelde verweerschrift:

“De onderzoeker, en ik citeer punt 31 van het verweerschrift, constateert dat de voortdurende meningsverschillen de partijen in een situatie hebben gebracht dat de enige oplossing is om het restaurant (Casa) en het onroerend goed (Raboni) te verkopen. In het verweerschrift wordt onder 48 de juistheid van die conclusie erkend en wordt gesteld dat partijen ( [verweerder 5] en [verweerder 1] ) hebben besloten pand en onderneming te verkopen. Dit is de enige wijze om te komen tot beëindiging van het door de onderzoeker vastgestelde wanbeleid in beide ondernemingen. Dat er sprake was en is van wanbeleid, staat vast en is door Lamb erkend. Blijkens het verweerschrift ook door Byblos. Het is dan ook niet nodig om in dit kader nog eens het hele verslag van de onderzoeker door te exerceren en links en rechts vage, ongefundeerde beschuldigingen te uiten over afromen van omzet en mogelijke andere dubieuze handelingen. Het enige wat telt is dat pand en onderneming zo spoedig mogelijk worden verkocht, gevolgd door ontbinding van beide vennootschappen, om een einde te maken aan de door onderzoeker vastgestelde situatie.” [onderstreping toegevoegd, A-G]

3.8.6 De uitkomst wordt niet anders door de toelichting op het onderdeel. Die toelichting komt neer op een herhaling van zetten in het onderdeel. Voor zover in de toelichting nog aandacht wordt besteed aan het in het onderdeel gedane beroep op (ommekomst van) de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW, geldt dat de in de toelichting verdedigde opvatting geen steun vindt in het recht. Zie onder 3.4.4 hiervoor.

Onderdeel IV

3.9 Onderdeel IV neemt tot vertrekpunt dat Byblos en [verweerder 5] ter mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023 een nieuw verzoek hebben gedaan, te weten tot het vaststellen van wanbeleid en tot het treffen van definitieve voorzieningen in de vorm van ontbinding. Het onderdeel betrekt vooreerst het standpunt (i) dat ook dit verzoek te laat is gedaan, want buiten de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW, en daarom het bestreden oordeel van de OK (tot het vaststellen van wanbeleid van Casa en van Raboni, en tot de ontbinding en vereffening van deze vennootschappen) niet kan dragen (“zie onderdeel I, onder a”). Daaraan voegt het onderdeel toe (ii) dat ook als dit nieuwe verzoek als zelfstandig verzoek (een tegenverzoek) in de zin van art. 282 lid 4 Rv zou moeten worden begrepen, en zo’n verzoek niet aan die tweemaandentermijn zou zijn gebonden (“zie onderdeel I, onder b”), dit verzoek nog steeds niet het bestreden oordeel kan dragen, omdat het niet deugdelijk en tijdig is gedaan. Het onderdeel werkt (ii) uit in de subonderdelen IV.1-IV.4, waarnaar ik kortheidshalve verwijs.

Behandeling

3.10 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.10.1 Het onderdeel veronderstelt dat het bestreden oordeel van de OK in termen van te onderscheiden verzoek (mede) is gebaseerd op dit nieuwe verzoek van Byblos en [verweerder 5] dat eerst ter mondelinge behandeling is gedaan bij monde van mr. Coskun.

Dit verzoek zou genoemd oordeel niet kunnen dragen, omdat (i) dit verzoek eerst is gedaan na ommekomst van de tweemaandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW dan wel (ii) dit verzoek, als tegenverzoek, niet deugdelijk en tijdig is gedaan.

3.10.2 Daarmee strandt het onderdeel reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Want het bestreden oordeel van de OK is in termen van te onderscheiden verzoek niet (mede) gebaseerd op enig door mr. Coskun zijdens Byblos c.s. althans zijdens Byblos en [verweerder 5] eerst ter mondelinge behandeling gedaan, “nieuw verzoek” als bedoeld in het onderdeel. Zie onder 3.2-3.2.8 en 3.4.1-3.4.2 hiervoor. Daarmee komt al de bodem aan het onderdeel te ontvallen.

3.10.3 De uitkomst wordt niet anders door de toelichting op het onderdeel, nu die uitgaat van dezelfde onjuiste veronderstelling.

3.10.4 Bij deze stand van zaken behoeft het onderdeel, met inbegrip van de subonderdelen, geen verdere behandeling.

Onderdeel V

3.11 Onderdeel V komt op tegen een mogelijke lezing van de beschikking. Namelijk die waarin het oordeel van de OK zo moet worden begrepen dat Byblos en [verweerder 5] met hun verzoek tijdens de mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023 als bedoeld in onderdeel IV het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. althans het onder 2.6 hiervoor bedoelde (voorwaardelijke) tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] hebben verduidelijkt en dat dit tegenverzoek, zo verduidelijkt, de bestreden oordelen van de OK (tot het vaststellen van wanbeleid van Casa en van Raboni, en tot de ontbinding en vereffening van deze vennootschappen) kan dragen. Ook zo bezien is het oordeel van OK rechtens onjuist. Daarbij wijst het onderdeel in de uitwerking op onderdeel I sub a, de subonderdelen IV.2-IV.4 en onderdeel VIII.

Behandeling

3.12 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.12.1 Het onderdeel veronderstelt dat het bestreden oordeel van de OK (mede) wordt gedragen door het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. althans het onder 2.6 hiervoor bedoelde (voorwaardelijke) tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] , zoals verduidelijkt door een nieuw verzoek van Byblos en [verweerder 5] (dat eerst ter mondelinge behandeling is gedaan bij monde van mr. Coskun) als bedoeld in onderdeel IV.

3.12.2 Daarmee strandt het onderdeel reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Want in het bestreden oordeel gaat de OK wel uit van een verduidelijking door mr. Coskun ter zitting van het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s., aldus dat het daarin vervatte verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen moet worden begrepen als een verzoek tot het treffen van definitieve voorzieningen (dit wil zeggen: art. 2:356 BW-voorzieningen). Maar niet (ook) van een verduidelijking van dit aanvullende tegenverzoek, of van het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] (op welk tegenverzoek de OK het bestreden oordeel ook niet baseert), via een te onderscheiden “nieuw verzoek” (dat specifiek ziet op vaststelling van wanbeleid en op ontbinding van Casa en van Raboni) als bedoeld in het onderdeel. Zie onder 3.2-3.2.8 en 3.4.1-3.4.2 hiervoor. Daarmee komt al de bodem aan het onderdeel te ontvallen.

3.12.3 De uitkomst wordt niet anders door de toelichting op het onderdeel, nu die uitgaat van dezelfde onjuiste veronderstelling.

3.12.4 Bij deze stand van zaken behoeft het onderdeel, met inbegrip van de uitwerking ervan, geen verdere behandeling.

Onderdeel VI

3.13 Volgens onderdeel VI motiveert de OK in het licht van het in de onderdelen II-V beschreven procesverloop in ieder geval ontoereikend waarom aan de in onderdeel I uiteengezette eisen is voldaan. Zij maakt immers in de beschikking niet duidelijk welk verzoek aan haar oordelen ten grondslag ligt, anders dan de overweging dat met partijen ter zitting “de mogelijkheid [is] besproken om bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni te ontbinden en de vennootschappen te vereffenen, waarbij mr. Coskun de Ondernemingskamer heeft verzocht om tot ontbinding over te gaan” (rov. 1.16), terwijl de OK daarna overweegt dat “[h]et al dan niet voorwaardelijke verzoek van Casa, Raboni, Byblos en [verweerder 5] om andere voorzieningen te treffen zal worden afgewezen” (rov. 4.7). Daarmee wordt haar oordeel alleen maar kenbaar gedragen door het voor het eerst ter mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023 gedane verzoek van Byblos en [verweerder 5] , dat ondeugdelijk dan wel te laat is gedaan.

Behandeling

3.14 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.14.1 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen I-V, die falen, deelt het onderdeel in het lot daarvan. Zie onder 3.3-3.12.4 hiervoor.

3.14.2 Voor het overige strandt het onderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. Daarin maakt de OK immers wel duidelijk welke verzoeken aan haar oordelen ten grondslag liggen, waarbij het niet zo is dat deze oordelen alleen kenbaar worden gedragen door een eerst ter mondelinge behandeling gedaan verzoek van Byblos en [verweerder 5] als bedoeld in het onderdeel. Zie onder 3.2-3.2.8 en 3.4.1-3.4.2 hiervoor.

3.14.3 Ten overvloede: op de overweging van de OK dat met partijen ter zitting “de mogelijkheid [is] besproken om bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni te ontbinden en de vennootschappen te vereffenen, waarbij mr. Coskun de Ondernemingskamer heeft verzocht om tot ontbinding over te gaan” (rov. 1.16), ging ik in onder 3.2.5-3.2.7 hiervoor. Op de overweging van de OK dat “[h]et al dan niet voorwaardelijke verzoek van Casa, Raboni, Byblos en [verweerder 5] om andere voorzieningen te treffen zal worden afgewezen” (rov. 4.7), ging ik in onder 3.2.8 hiervoor. Dit een en ander spreekt voor zich.

3.14.4 De uitkomst wordt niet anders door de toelichting op het onderdeel, die welbeschouwd alleen ingaat op onderdeel V.

Onderdeel VII

3.15 Onderdeel VII klaagt dat bij het slagen van een of meer van de klachten in de onderdelen I-VI het oordeel van de OK in de beschikking dat sprake is van wanbeleid bij Casa en bij Raboni, althans het oordeel dat deze rechtspersonen moeten worden ontbonden, niet in stand kan blijven. De OK had in plaats hiervan moeten constateren dat Lamb c.s. (“Lamb en [verweerder 1] ”) haar verzoek had verminderd tot nihil (art. 283 Rv in verbinding met art. 130 Rv) en dat de voorwaarde waaronder Byblos en [verweerder 5] hun tegenverzoeken hadden gedaan niet was vervuld, althans dat hun tegenverzoeken niet deugdelijk of tijdig waren gedaan, met als gevolg dat de enquêteprocedures tot een einde kwamen.

Behandeling

3.16 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarom in het lot van de onderdelen I-VI, die falen. Zie onder 3.3-3.14.4 hiervoor. Dit wordt niet anders door de toelichting op het onderdeel, die neerkomt op een echo van het onderdeel. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel VIII

3.17 Onderdeel VIII houdt in dat het oordeel van de OK in de beschikking dat zij geen andere wijze ziet waarop de slepende strijd tussen partijen kan worden beëindigd dan door de ontbinding en vereffening van zowel Casa als Raboni (rov. 4.5), en haar daarop voortbouwende oordeel tot ontbinding (rov.

4.6), getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend zijn gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel het volgende aan. Ontbinding komt als uiterste redmiddel alleen in aanmerking voor gevallen waarin een impasse op geen andere wijze kan worden doorbroken. Partijen hebben de vaststellingsovereenkomsten gesloten (zie rov. 1.9). Lamb heeft gesteld dat uitvoering moet worden gegeven aan de vaststellingsovereenkomsten (zie rov. 4.1). Beide partijen vinden dat uitvoering moet worden gegeven aan de vaststellingsovereenkomsten (zie rov. 4.4). Lamb heeft gesteld dat zij voornemens is in een kortgedingprocedure nakoming te vragen van een op de vaststellingsovereenkomsten volgende overeenkomst, waarmee het hele geschil is opgelost. En dat daarentegen over de fiscaliteit met betrekking tot de optie van ontbinding nog niet voldoende is nagedacht. Byblos en [verweerder 5] hebben erkend dat aan ontbinding fiscale nadelen kunnen kleven. Gelet op deze feitelijke vaststellingen enerzijds en stellingen van Lamb respectievelijk Byblos en [verweerder 5] anderzijds heeft de OK ofwel een te lage lat aangelegd voor het treffen van deze art. 2:356 BW-voorziening, ofwel een oordeel dat de impasse op geen andere wijze kan worden doorbroken dan door ontbinding ontoereikend gemotiveerd.

Behandeling

3.18 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.18.1 De OK heeft, zoals gezegd, een ruime mate van vrijheid om - bij uit het onderzoeksverslag gebleken wanbeleid - die voorziening(en) te treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek, en de overige omstandigheden van het geval, geboden acht. Daarbij is zij niet gebonden aan de wijze waarop partijen hun verzoeken inkleden, en kan het ook gaan om toepassing van art. 2:356, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW. Zie onder 3.4.4 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat de in art. 2:355 t/m 2:358 BW vervatte regeling ertoe strekt om, indien uit het onderzoeksverslag van wanbeleid blijkt, de OK ruime bevoegdheden te verschaffen ten einde haar in staat te stellen aan dat wanbeleid een einde te maken en de eruit voortgevloeide gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken en te beperken.

3.18.2 A-G Timmerman maakte uit relevante parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur op:

“(…) de rechter - d.w.z. de Ondernemingskamer - [is] binnen de grenzen van art. 2:356 BW de bevoegdheid gegeven naar eigen inzicht die voorziening(en) te treffen die zij noodzakelijk acht. Gekozen kan worden voor ontbinding indien minder verstrekkende voorzieningen niet meer het gewenste effect kunnen sorteren.”

Aangenomen wordt verder dat de OK niet de meerwaarde van de ontbinding ten opzichte van een andere art. 2:356 BW-voorziening behoeft weer te geven, dat zij in haar beslissing kan volstaan met de overweging dat ontbinding in de gegeven omstandigheden de enige aangewezen voorziening is.

3.18.3 In lijn daarmee oordeelt de OK in rov. 4.5, voor-voorlaatste zin van de beschikking dat zij, bij de daarin gegeven stand van zaken (zie in het bijzonder rov. 4.3-4.5), geen andere wijze ziet waarop de slepende strijd tussen partijen kan worden beëindigd dan door de ontbinding en vereffening van zowel Casa als Raboni. Waaraan zij nog toevoegt, in rov. 4.5, voorlaatste en laatste zin, dat van enig aandeelhoudersbelang of openbaar belang dat zich tegen ontbinding verzet niet is gebleken, en dat er ook geen vast personeel in dienst is. Dit een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is afdoende gemotiveerd, ook indien daarbij wordt betrokken dat in het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. niet (ook) met zoveel woorden is verzocht om ontbinding en vereffening van Casa en van Raboni op de voet van genoemde bepalingen. Zie onder 3.2.3, 3.2.5-3.2.7, 3.4.4 en 3.8.4 hiervoor.

3.18.4 Hetgeen het onderdeel aanvoert, maakt dit niet anders. En wel reeds hierom.

- Wat betreft de - door de OK gesignaleerde - stellingen van partijen over de vaststellingsovereenkomsten waarnaar het onderdeel verwijst, geldt dat deze niet afdoen aan hetgeen de OK ter zake allemaal betrekt in rov. 4.3-4.6, wat voor zich spreekt.

- Wat betreft de stelling van Lamb over haar kortgedingvoornemen waarnaar het onderdeel verwijst, geldt dat dit gaat om een enkele opmerking van mr. Schouten ter mondelinge behandeling bij de OK van 20 juli 2023, die daar verder geen handen en voeten is gegeven. Te minder in het licht van de daarop volgende - en terechte - vraag van de voorzitter van de OK hoe [verweerder 5] de aandelen in Casa (die worden gehouden door STAK) kan verkopen, waarop mr. Schouten enkel antwoordde dat deze vraag de reden is dat de kortgedingdagvaarding nog niet gereed is. En van de respons van mr. Coskun op die opmerking, waarop mr. Schouten niet (inhoudelijk) is ingegaan.Overigens is bepaald niet onaannemelijk dat met dat kort geding het geschil tussen partijen alleen maar zou intensiveren, zodat ook daarom de OK, die zocht naar mogelijkheden het geschil juist te beëindigen (zie rov. 4.5), in dat kortgedingvoornemen geen reden hoefde te zien om de ontbinding niet uit te spreken.

- Wat betreft de stelling van Lamb over de fiscaliteit waarnaar het onderdeel verwijst, geldt dat ook dit gaat om een enkele opmerking van mr. Schouten ter mondelinge behandeling, die daar verder geen handen en voeten is gegeven.

- Wat betreft de opmerking mr. Coskun waarop het onderdeel tot slot nog doelt, geldt dat die op het punt van de fiscaliteit evenmin concludent is (ontbinding “kan fiscale nadelen hebben”). En overigens meer inhoudt, daarbij dit punt van de fiscaliteit juist relativerend.

3.18.5 Kort en goed: voor zover het onderdeel al uitgaat van een juiste lezing van de beschikking en zodoende feitelijke grondslag heeft, loopt het reeds vast op 3.18.1-3.18.4 hiervoor.

3.18.6 De uitkomst wordt niet anders door de toelichting op het onderdeel. Die toelichting komt goeddeels neer op een herhaling van zetten in het onderdeel. Aan het slot valt daarin nog te lezen dat rov. 4.5, voorlaatste en laatste zin juist zijn, dat dit onderstreept dat er geen andere belanghebbenden zijn bij Casa en bij Raboni dan hun (indirect) aandeelhouders en certificaathouders, en dat daarmee in wezen sprake is van een vermogensrechtelijk geschil, welk geschil niet door ontbinding op last van de OK behoeft te worden beëindigd, maar kan worden beëindigd in de vorm van het (in rechte afgedwongen) nakomen van de vaststellingsovereenkomsten. Dit laatste baat Lamb evenmin. Het onderdeel en de toelichting wijzen niet op enige vindplaats waaruit blijkt dat een dergelijk betoog is voorgehouden aan de OK. Ik ben zo’n vindplaats trouwens ook niet tegengekomen. Bovendien volgt uit rov. 4.5, voorlaatste en laatste zin, bezien ook in het licht van rov. 4.3-4.6, niet dat eigenlijk slechts sprake is van zo’n vermogensrechtelijk geschil. En gaat dit betoog voorbij aan hetgeen de OK allemaal overweegt over (de uitblijvende) uitvoering van de vaststellingsovereenkomsten.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.4 van de bestreden beschikking (hierna: de beschikking).

1.1 [verweerder 5] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Byblos. [verweerder 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Lamb. Byblos en Lamb vormen samen het bestuur van Casa en van Raboni, en zijn bij beide rechtspersonen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd.

1.2 Byblos en Lamb houden ieder 50% van de aandelen in Raboni. STAK is enig aandeelhouder van Casa. [verweerder 1] en [verweerder 5] vormen samen het bestuur van STAK. De certificaten van aandelen in Casa zijn als volgt verdeeld: Byblos en Lamb elk 37,5%, [verweerder 7] en [verweerder 9] elk 10%, en [verweerder 8] 5%.

1.3 Raboni is eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot het souterrain en de begane grond van [het pand] (hierna: het pand). De enige bedrijfsactiviteit van Raboni bestaat uit verhuur van het pand. Zij verhuurt dit aan Casa. Casa drijft daarin een restaurantonderneming, genaamd ‘Dolce Vita’ (hierna: de onderneming).

B.F. Assink

In de zaak

Lamb Shepherd Holding B.V. (hierna: Lamb),

tegen

1. [verweerder 1] (hierna: [verweerder 1], en samen met Lamb: Lamb c.s., in vrouwelijk enkelvoud),

2. Casa della Gioia B.V. (hierna: Casa),

3. Raboni O.G. B.V. (hierna: Raboni),

4. Byblos B.V. (hierna: Byblos),

5. [verweerder 5] (hierna: [verweerder 5], en samen met Casa, Raboni en Byblos: Byblos c.s., in vrouwelijk enkelvoud),

6. Stichting Administratiekantoor Casa della Gioia B.V. (hierna: STAK),

7. [verweerder 7] (hierna: [verweerder 7]),

8. [verweerder 8] (hierna: [verweerder 8]),

9. [verweerder 9] (hierna: [verweerder 9]).

Inleiding

Deze zaak betreft de tweede fase van de enquêteprocedures inzake Casa en Raboni. Het draait om een hoog opgelopen ruzie tussen de (indirect) bestuurders en aandeel-/certificaathouders van Casa en Raboni: [verweerder 1] en [verweerder 5] . Eind 2018 en begin 2019 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK) onderzoeken bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Casa en van Raboni. In november 2019 is het (gecombineerde) onderzoeksverslag ter griffie van de OK gedeponeerd, waarna onder meer verzoeken tot het treffen van voorzieningen zijn ingediend. Tot het daadwerkelijk treffen van voorzieningen is het in eerste instantie niet gekomen, omdat partijen in 2020 vaststellingsovereenkomsten hebben gesloten. Daaraan is vervolgens geen uitvoering gegeven, waarna de enquêteprocedures in 2023 zijn vervolgd. In de bestreden beschikking verstaat de OK dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid van Casa en van Raboni, en spreekt de OK bij wege van definitieve voorziening de ontbinding uit van Casa en van Raboni. Daartegen komt Lamb op in cassatie. Zij doet dit met een reeks klachten. M.i. missen deze alle doel. Ik leg uit waarom.

3.19 Het cassatiemiddel van Lamb is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.20 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie Hof Amsterdam (OK) 2 oktober 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2882.

Zie Hof Amsterdam (OK) 27 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4437 en Hof Amsterdam (OK) 27 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4436.

Zie Hof Amsterdam (OK) 3 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4824.

Zie Hof Amsterdam (OK) 29 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:305.

De gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Casa en van Raboni te twijfelen, vat de OK nog eens samen in rov. 2.6-2.7 van de beschikking.

Zie Hof Amsterdam (OK) 14 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4427.

Toevoeging A-G: één met betrekking tot Casa, één met betrekking tot Raboni. Partijen zijn onder meer overeengekomen dat zij de onderneming en het pand zullen verkopen, en hebben afspraken gemaakt over de wijze van verdeling van de opbrengst tussen de aandeelhouders en de certificaathouders. Aan de vaststellingsovereenkomsten is vervolgens geen uitvoering gegeven.

Zie Hof Amsterdam (OK) 19 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1538.

Het verweerschrift is niet (ook) zijdens [verweerder 1] ingediend.

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 4-6.

In nrs. 1-4 van de procesinleiding.

Waarvan onderdeel IV meerdere subonderdelen bevat (IV.1-IV.4).

In nrs. 5-16 van de procesinleiding.

Het petitum van dit verweerschrift is illustratief.

Ik laat daar dat door mr. Schouten vervolgens ter mondelinge behandeling o.a. nog is opgemerkt dat bij voorkeur de onderhavige enquêteprocedures (“deze procedure”) worden aangehouden tot 1 oktober 2023.

De vaststellingsovereenkomsten zijn immers ondertekend. Zie onder 2.8 hiervoor. Dat dit tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] voorwaardelijk is gedaan, bevestigt mr. Coskun ook ter mondeling behandeling waar hij blijkens het proces-verbaal “bevestigt dat de verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan.” Die “verzoeken” slaan terug op de direct daarvoor door de voorzitter van de OK bedoelde “verzoeken van Byblos en [verweerder 5] tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen”, die “voorwaardelijk zijn geformuleerd”. Aan welke “voorwaarde, te weten het niet ondertekenen van de vaststellingsovereenkomsten, niet is voldaan.” Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 5.

Bezien wij de voorzieningen genoemd in het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende verzoek, dan is duidelijk dat het daarbij ook niet onverkort kán gaan om onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a lid 2 BW, net zomin als in dat onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek. Inherent aan zo’n onmiddellijke voorziening is, naar vaste Hoge Raad-rechtspraak, dat het gaat om een ordemaatregel met een tijdelijk karakter. Daaronder valt bijv. niet het in deze verzoeken verzochte ontslag van Lamb/ [verweerder 1] als bestuurder van Casa en van Raboni, dat wel valt onder art. 2:356, aanhef en sub b BW. Zie o.a. R.G.J. de Haan, ‘Onmiddellijke voorzieningen’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 29.1, 29.5.2 en M.J. Kroeze, ‘Eindvoorzieningen’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 30.4. De in deze verzoeken verzochte tijdelijke overdracht ten titel van beheer raakt aan art. 2:356, aanhef en sub e BW.

Uit het desbetreffende processtuk zijdens Byblos c.s. blijkt ook niet dat de daarin gedane verzoeken voorwaardelijk worden gedaan. Het petitum van dit processtuk is illustratief.

Zie nrs. 16-72 van dit eerdere tegenverzoek, ook voor de daarin verzochte art. 2:356 BW-voorzieningen.

In nrs. 11, 19-22, 27, 42 van dit aanvullende tegenverzoek wordt zijdens Byblos c.s. ook nadrukkelijk verwezen naar dit eerdere tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] .

Om die reden memoreert de OK ook in rov. 1.16 dat tijdens die mondelinge behandeling met partijen de mogelijkheid is besproken om bij wijze van definitieve voorziening Casa en Raboni te ontbinden en de vennootschappen te vereffenen, waarbij mr. Coskun (namens Byblos en [verweerder 5] ) de OK heeft verzocht tot ontbinding over te gaan. Zie wederom het citaat uit het proces-verbaal onder 2.16 hiervoor, alsook onder 3.2.3 hiervoor.

Dit voorwaardelijke slaat terug op het onder 2.6 hiervoor bedoelde tegenverzoek van Byblos en [verweerder 5] . Dit onvoorwaardelijke slaat terug op het onder 2.10 hiervoor bedoelde aanvullende tegenverzoek van Byblos c.s. Zie ook onder 3.2.3 hiervoor.

In nrs. 5-6 van de procesinleiding.

Zie o.a. Kroeze 2022, nr. 30.3; P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 2.4.2 (p. 294-297), nr. 2.4.3.4 (p. 314); Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nrs. 790, 798, 800; en de volgende noot.

De toelichting verwijst hier (kennelijk) naar HR 30 oktober 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB6486 NJ 1975/185 (Schenkkan) en naar HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8338, NJ 2002/556 (Zwagerman). In rov. 3.2.4 van de laatste beschikking overweegt de Hoge Raad in de context van art. 2:356 BW mede (en ten overvloede) dat de OK bevoegd is andere voorzieningen te treffen dan die waarom is verzocht, maar dit in het algemeen slechts zal mogen doen indien daartoe voldoende gronden bestaan, waarvan in de motivering melding gemaakt dient te worden. De OK mag niet ambtshalve voorzieningen treffen, zie bijv. HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056, NJ 2012/393, (e-Traction), rov. 4.1.7, waaronder: “(…) uit de rechtsprekende en toezichthoudende taak van de ondernemingskamer [vloeit] geen algemene bevoegdheid tot het (ambtshalve) treffen van voorzieningen voort.” De beslissing van de OK mag ook geen verrassingsbeslissing opleveren, zie bijv. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293 (ATR Leasing), rov. 4.4. In een geval waarin de OK een andere art. 2:356 BW-voorziening treft dan die waarom is verzocht, moet m.i. niet al te snel worden aangenomen dat van een verrassingsbeslissing sprake is. Dit laatste doorkruist immers de ruime mate van vrijheid van de OK om - bij uit het onderzoeksverslag gebleken wanbeleid - die voorziening(en) te treffen die zij op grond van de uitkomst van het onderzoek, en de overige omstandigheden van het geval, geboden acht. Waarbij zij niet gebonden is aan de wijze waarop partijen hun verzoeken inkleden, en het ook kan gaan om toepassing van art. 2:356, aanhef en sub f BW in verbinding met art. 2:355 lid 1 BW. Zie bijv. ook Kamerstukken II 1967/68, 9596, 3, p. 5, alsmede M.Y. Nethe, ‘Ontbinding’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 35.3.4 en F. Eikelboom, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 18 november 2021), art. 2:356 BW, aant. 5, 11.3. Partijen dienen daarop bedacht te zijn.

Zie de vorige noot.

Zie o.a. B. Winters, ‘De verzoekschriftprocedure’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 5.7.7; B.J. Blok & G.C. Makkink, ‘Belanghebbendenbegrip’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 16.4.4; Eikelboom 2021, art. 2:356 BW, aant. 6; en Storm 2018, nr. 2.4.2 (p. 296). Zie trouwens ook HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056, NJ 2012/393, (e-Traction), rov. 4.1.3, waaronder: “Op de enquêteprocedure zijn de bepalingen van toepassing van de verzoekschriftprocedure van art. 261 e.v. Rv. Op grond van art. 282 lid 4 Rv. kan iedere belanghebbende in die procedure een zelfstandig verzoek indienen, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek.”

In nr. 7 van de procesinleiding, meer precies in noot 38 aldaar.

Zie o.a. C.D.J. Bulten & M.W. Josephus Jitta, ‘Wanbeleid’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 27.2.1.5 en Y.

Borrius, ‘Het einde van de enquêteprocedure’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 38.3, 38.4.1.

Zie o.a. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0505, NJ 2011/306 (Emba), rov. 3.3, waarover bijv. Borrius 2022, nr. 38.4.1 en F. Veenstra, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2014 (actueel t/m 1 mei 2014), art. 2:345 BW, aant. 1.17.1-1.17.1.3.

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 5: “De voorzitter merkt op dat bij die stand van zaken er in de tweede fase geen verzoeken meer ter beslissing voorliggen indien Lamb haar verzoek thans intrekt en dat de procedure dan zou eindigen.”

Met dit laatste ziet de voorzitter van de OK m.i. niet eraan voorbij dat intrekking van het verzoek niet op zichzelf (van rechtswege) een einde maakt aan de aanhangigheid van de zaak, ook niet voor de desbetreffende partij. Zie ook noot 30 hiervoor.

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 5: “De voorzitter merkt op dat de verzoeken van Byblos en [verweerder 5] tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen voorwaardelijk zijn geformuleerd en dat aan de genoemde voorwaarde, te weten het niet ondertekenen van de vaststellingsovereenkomsten, niet is voldaan, zodat het er op lijkt dat in deze tweede fase procedure geen verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van voorzieningen zijdens Byblos en [verweerder 5] voorligt. Mr. Coskun bevestigt dat de verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan. De voorzitter merkt op dat bij die stand van zaken er in de tweede fase geen verzoeken meer ter beslissing voorliggen indien Lamb haar verzoek thans intrekt en dat de procedure dan zou eindigen.”

Illustratief is de slotsom in nr. 52 van dit aanvullende tegenverzoek.

Zie bijv. ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 5: “Overing: De heren zouden er goed aan doen uit elkaar te gaan. Dat is tot op heden niet gelukt. De rechter moet een knoop doorhakken, ze zijn er zelf niet toe in staat. De formule van de onderneming is ook kansloos; je kan eigenlijk maar één ding besluiten en dat is stoppen.”

In nrs. 8-9 van de procesinleiding.

Ik citeer maar, uit nr. 8: “Mede gezien de ingrijpende en definitieve aard van eindvoorzieningen mag van alle in artikel 2:355 lid 1 BW bedoelde partijen worden verwacht dat zij op korte termijn na nederlegging van het verslag duidelijk maken of zij eindvoorzieningen wensen. Minst genomen dienen zij binnen de termijn van artikel 2:355 lid 2 BW enig verzoek in de tweede fase van de enquêteprocedure te doen, als zij later een verzoek tot eindvoorzieningen willen doen dat op dit eerdere verzoek voortbouwt. Dat hebben Byblos en [verweerder 5] niet gedaan.”

In nr. 10 van de procesinleiding.

Dus: dit nieuwe verzoek tot het vaststellen van wanbeleid en tot het treffen van definitieve voorzieningen in de vorm van ontbinding.

In nrs. 11-13 van de procesinleiding, waarin overigens de onderdelen V-VI tezamen worden toegelicht.

Zie de vorige noot.

In nr. 14 van de procesinleiding.

Zie o.a. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671 (Text Lite), rov. 4.7.1 en HR 4 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB8909, NJ 1988/578 (A.), rov. 3.3.

Zie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2005:AT2829) voor HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2829, NJ 2005/298 (Zeelandia), onder 3.41.

Aldus Nethe 2022, nr. 35.3.5. Zie verder o.a. Eikelboom 2021, art. 2:356 BW, aant. 11.1-11.3; Storm 2018, nr. 2.4.3.2 (p. 308-311); en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 809.

In de samenvatting van rov. 4.5, voorafgaand aan die voor-voorlaatste zin: “Uit het voorgaande blijkt dat alle partijen het erover eens zijn dat voortzetting van de samenwerking geen optie meer is. Herstel van gezonde verhoudingen tussen de aandeelhouders en certificaathouders is uitgesloten. De onderneming van Casa is al sinds 2014 verlieslatend. Voortzetting van de onderneming is zinloos en leidt ertoe dat het wanbeleid voortduurt. Partijen kunnen het al drie jaar niet eens worden over de wijze van verkoop van het pand van Raboni en geven elkaar daarvan de schuld. De huidige, door alle betrokkenen onwenselijk geachte situatie blijft daardoor onveranderd. Dat partijen het op afzienbare termijn wel eens gaan worden is niet te verwachten. Het benoemen van een nieuwe tijdelijk bestuurder gaat een oplossing niet dichterbij brengen en leidt uitsluitend tot meer kosten.”

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 4: “Eerste termijn mr. Schouten: (…) Ik heb ook kennisgenomen van de vaststellingsovereenkomsten van 12 maart 2020. Ook die hebben niet tot een oplossing geleid. Daarover het volgende. [verweerder 1] is van mening dat [verweerder 5] in februari 2023 een aanbod heeft gedaan om de aandelen over te dragen. [verweerder 1] heeft dat aanbod aanvaard. Ik ben voornemens in een kortgedingprocedure nakoming van die overeenkomst te vragen. Daarmee is het hele geschil opgelost. (…).”

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 5.

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 4: “Eerste termijn mr. Coskun: (…) De kortgedingprocedure waarover mr. Schouten spreekt zal nergens toe leiden. Er was geen sprake van aanbod en aanvaarding.”

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 6: “Repliek mr. Schouten: (…) [verweerder 1] wil eigenaar worden van de onderneming, het liefst going concern, en verwacht dat door de kortgedingprocedure ook te worden. Zo nodig zal [verweerder 1] uit eigen zak personeel en de belastingdienst betalen totdat er meer duidelijkheid is. Bij voorkeur wordt deze procedure dan ook aangehouden tot 1 oktober 2023.”

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 5: “Mr. Schouten merkt op dat over de fiscaliteit met betrekking tot die optie nog niet voldoende is nagedacht; aanhouding van deze procedure om dat te onderzoeken zou een goede optie zijn.”

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2023, p. 5: “Mr. Coskun antwoordt dat een ontbinding de enige oplossing begint te worden; het kan fiscale nadelen hebben maar anders ettert één en ander maar door. Aanhouding is geen goede optie, want in de tussentijd zit de onderneming op slot.”

In nrs. 15-16 van de procesinleiding.