ECLI:NL:PHR:2024:624

M.E. van Wees In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 april 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:1263) het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 28 september 2020 (ECLI:NL:RBLIM:2020:7254) bevestigd. De verdachte is bij voormeld vonnis wegens 1., 2., 3. en 4., telkens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel", veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden, waarvan drie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts zijn in het ook in zoverre bevestigde vonnis twee voorwerpen onttrokken aan het verkeer. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. De zaak 2.1 De verdachte in deze zaak was uitbater van een coffeeshop te Heerlen. Bewezen is verklaard dat de verdachte ruimschoots meer dan de gedoogde hoeveelheid van 500 gram softdrugs opzettelijk aanwezig heeft gehad, naar eigen zeggen omdat hij “geen nee wilde verkopen” tegen de grote aantallen klanten die coffeeshops bezoeken in de grensregio. In cassatie wordt niet betwist dat de verdachte aanzienlijk meer dan 500 gram aanwezig heeft gehad. Het eerste middel 3.1 Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft volstaan - door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen - met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359 lid 3, tweede volzin Sv, nu de verdachte en zijn raadsman ter zitting in hoger beroep verweer hebben gevoerd over de hoeveelheid drugs die de verdachte aanwezig had. Bewezenverklaring en procesverloop 3.2 Ten laste van de verdachte is door de rechtbank bewezenverklaard dat hij: “1. op 2 april 2019 te Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 29608 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II; 2. op 2 april 2019 te Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 9407 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II; 3. op 2 april 2019 te Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van in totaal ongeveer 8322 gram voorgedraaide joints inhoudende shag/hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; 4. op 2 april 2019 te Heerlen opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van in totaal ongeveer 11611 gram shag met hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 3.3 De rechtbank heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen omdat de verdachte heeft bekend en geen vrijspraak is bepleit (zie onder 3.3 van het vonnis). 3.4 In haar overwegingen over de strafmaat heeft de rechtbank (onder 6.3 van het vonnis) onder meer opgenomen: “Verdachte heeft zich als coffeeshophouder schuldig gemaakt aan het in de onmiddellijke nabijheid van die coffeeshop aanwezig hebben van een zeer grote hoeveelheid al dan niet bewerkte hennep en hasjiesj ten behoeve van die coffeeshop. Conform het geldende en bij verdachte bekende gedoogbeleid mag een coffeeshop een voorraad van 500 gram hebben. Verdachte heeft deze hoeveelheid meer dan 110 maal overschreden, er is immers ruim 39 kilo softdrugs en ruim 19 kilo verwerkte softdrugs met shag aangetroffen.” 3.5 In hoger beroep is vervolgens discussie gevoerd over de wijze waarop moet worden aangekeken tegen de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4. Bij deze feiten gaat het immers, anders dan bij de feiten 1 en 2, niet om ‘pure’ hennep maar om hennep die is verwerkt in voorgedraaide joints (feit 3) dan wel vermengd met shag (feit 4). Ter zitting heeft de verdachte hierover als volgt verklaard: “Ik ben ten onrechte veroordeeld, want zoveel kilo hennep als bewezen is verklaard was het niet. (…) Momenteel exploiteer ik niet, want mijn coffeeshop, [coffeeshop] in Heerlen, is nu even dicht. U, voorzitter, houdt mij voor dat uit de beschikking volgt dat ik mocht exploiteren met een handelsvoorraad van 500 gram hennep in de coffeeshop. Dat klopt. U, voorzitter, vraagt mij of het klopt dat ik meer dan 500 gram hennep aanwezig had buiten de coffeeshop. Dat klopt ook. Gelet op mijn omzet wilde ik een grotere hoeveelheid hennep op voorraad hebben. Het aantal kilogram hennep dat door de rechtbank bewezen is verklaard, klopt echter niet. (…) Dat hetgeen is aangetroffen 19 kilogram woog [gedoeld wordt op de opgetelde hoeveelheid van de feiten 3 en 4, MvW], kan kloppen, maar dat was het totale gewicht, dus inclusief de shag, de vloeitjes en de filters. De hennep zelf woog veel minder dan dat.” 3.6 In de ter zitting overgelegde en voorgedragen pleitnota is door de raadsman van de verdachte onder het kopje “bewijsverweer” nog een verweer opgenomen dat inhoudelijk overeenkomt met hetgeen de verdachte ter zitting naar voren heeft gebracht. Samengevat komt dit verweer erop neer dat de rechtbank de drugs waarvan het aanwezig hebben onder feit 3 en 4 is bewezenverklaard door de rechtbank onterecht zou zijn aangemerkt als “19 kilo bewerkte softdrugs” en als “meer dan 110 maal” 500 gram. Daartoe is aangevoerd dat naar algemene ervaringsregels joints gemiddeld 0,2-0,3 gram cannabis bevatten en dat daarom slechts bewezen had kunnen worden het aanwezig hebben van “een grote hoeveelheid” hennep (voor de precieze door de raadsman voorgehouden rekensom waarin ook het gewicht van vloei en filtertips wordt betrokken, verwijs ik naar de overgelegde pleitnota). 3.7 Het hof heeft dit verweer kennelijk niet opgevat als een verweer dat in de weg stond aan het volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359 lid 3, tweede volzin Sv en het vonnis in zoverre bevestigd. Wel heeft het hof in het arrest een aanvullende bewijsoverweging opgenomen: “De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep nog opgemerkt dat de door de rechtbank onder 3 en 4 bewezenverklaarde hoeveelheden verdovende middelen niet juist zijn. De hoeveelheden moeten naar beneden worden bijgesteld, omdat bij het gewicht van de hennep ook de shag, vloeitjes en filters zijn meegewogen. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep achter die opmerking geschaard. Het hof overweegt dat onder 3 is bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk een hoeveelheid van in totaal ongeveer 8322 gram voorgedraaide joints inhoudende shag/hennep aanwezig heeft gehad en dat onder 4 is bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk een hoeveelheid van in totaal ongeveer 11611 gram shag met hennep aanwezig heeft gehad. Het hof volgt de verdediging en de advocaat-generaal derhalve niet in de stelling dat de bewezenverklaarde hoeveelheden zien op alleen de hennep. Het hof kan zich dan ook vinden in hetgeen door de rechtbank bewezen is geacht en bevestigt die bewezenverklaring integraal.” 3.8 Uit het voorgaande volgt dat het hof de verklaring van de verdachte en het verweer van de raadsman niet heeft opgevat als een “andere” verklaring onderscheidenlijk een verzoek om vrijspraak.

3.9 Hoewel ik het hof kan volgen in de redenering dat de verdachte en zijn raadsman zijn uitgegaan van een onjuiste lezing van de bewezenverklaring, acht ik het (impliciete) oordeel van het hof dat hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd geen verzoek om vrijspraak inhoudt, niet begrijpelijk. Dit om te beginnen omdat de raadsman ter zitting gevraagd heeft om bewezen te verklaren “een grote hoeveelheid” hennep in plaats van de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring van de rechtbank gespecificeerde hoeveelheden. Dit impliceert een verzoek om het doorhalen - en dus vrijspreken - van de genoemde hoeveelheden (de aantallen grammen) in de tenlastelegging. Daar komt bij dat de verklaring van de verdachte ter zitting expliciet was gericht tegen de “bewezen” verklaarde hoeveelheid en de raadsman in zijn pleitnota nadrukkelijk verweer heeft gevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat de verdachte “meer dan 110 maal” de toegestane hoeveelheid van 500 gram aanwezig had. De factor “meer dan 110” klopt alleen indien wordt uitgegaan van negentien kilogram aan drugs voor de feiten 3 en 4. Aldus is het middel terecht voorgesteld. 3.10 Ik meen evenwel dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden. Dit omdat uit het arrest - en dan in het bijzonder uit de onder 3.7 weergegeven bewijsoverweging - onmiskenbaar blijkt dat het hof is uitgegaan van de situatie dat hetgeen de verdachte aanwezig had en bij elkaar circa 19 kilo woog, voor zover tenlastegelegd onder de feiten 3 en 4, geen pure hennep maar hennep verwerkt in voorgedraaide joints onderscheidenlijk hennep vermengd met shag betrof. Dat dit gegeven als zodanig door de verdachte ondubbelzinnig is bekend wordt in cassatie niet betwist terwijl evenmin wordt geklaagd over de onder 3.7 weergegeven verwerping van het ter zitting gevoerde verweer. Ten overvloede merk ik nog op dat uit de hieronder bij de bespreking van het tweede middel weer te gegeven strafmotivering van het hof blijkt dat geenszins te verwachten valt dat een anders geformuleerde bewezenverklaring zou leiden tot een andere straf, aangezien het hof bij de straftoemeting kenbaar is uitgegaan van het bezit van een mengsel van hennep en shag. Het tweede middel 4.1 Het middel heeft betrekking op de strafoplegging. Het bevat de klacht dat het hof onterecht “in het nadeel van requirant bij de strafoplegging heeft betrokken dat requirant - indien de gemeente aan hem in de nabije toekomst weer een vergunning voor het exploiteren van een coffeeshop zou verlenen - voornemens is om op eenzelfde manier (dat wil zeggen: in strijd met de vergunningsvoorwaarden) handel te drijven.” Volgens de steller van het middel zou uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijken dat de verdachte dit voornemen zou hebben. 4.2 Het hof heeft in het bestreden arrest voor zover van belang de volgende aanvullende strafmotivering opgenomen: “Het hof bevestigt in hoger beroep de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Het hof acht die straf, net als de advocaat-generaal, passend en geboden. In aanvulling op de motivering van de rechtbank, waarachter het hof zich schaart, overweegt het hof nog als volgt. De verdachte heeft zich als coffeeshophouder schuldig gemaakt aan het in de onmiddellijke nabijheid van zijn coffeeshop aanwezig hebben van een zeer grote hoeveelheid al dan niet bewerkte hennep en hasjiesj ten behoeve van die coffeeshop. Conform het geldende en bij de verdachte ook bekende gedoogbeleid mag een coffeeshop een voorraad van 500 gram softdrugs hebben. De verdachte heeft deze hoeveelheid fors overschreden; er is immers ruim 39 kilo softdrugs en ruim 19 kilo met shag verwerkte softdrugs aangetroffen. Bij het bepalen van de straf heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS. Deze oriëntatiepunten gaan uit van een gevangenisstraf van 12 maanden voor het aanwezig hebben van een hoeveelheid softdrugs tussen de 25.000 en 250.000 gram. De rechtbank heeft daarbij opgemerkt dat deze hoeveelheid betrekkelijk dicht tegen de ondergrens van deze marge aan ligt en dat bij de voorafgaande categorie (10.000 tot 25.000 gram) een gevangenisstraf van zes maanden het uitgangspunt is. Net als de rechtbank, ziet het hof geen aanleiding om van deze oriëntatiepunten af te wijken. Het hof overweegt, in aanvulling op hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft opgemerkt, nog dat voornoemde uitgangspunten zien op een ‘first offender’, terwijl de verdachte, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 24 januari 2022, in het verleden reeds meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten, eveneens in relatie met zijn coffeeshop. De verdachte was derhalve een gewaarschuwd man. Wetende van de forse straf die op dit handelen staat, heeft de verdachte desondanks een risico genomen door een veel grotere handelsvoorraad te hebben dan de gedoogde 500 gram. Bovendien blijkt uit de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring dat hij - indien de gemeente aan hem in de nabije toekomst weer een vergunning zou verlenen - voornemens is om op eenzelfde manier handel te drijven. Mede gelet hierop, is het hof, met de rechtbank en de advocaat-generaal, van oordeel dat toepassing van artikel 9a Sr geen recht doet aan de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten. Het hof gaat aan dat verzoek van de verdediging dan ook voorbij. De ernst van het feit is van dien aard dat een straf is aangewezen die vrijheidsbeneming medebrengt. Naar het oordeel van het hof kan ook in hoger beroep niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Met deze strafoplegging beoogt het hof de verdachte een duidelijk signaal voor de toekomst af te geven en een stok achter de deur.” 4.3 Het middel moet naar het mij voorkomt falen. Daartoe merk ik om te beginnen op dat de overweging waar de steller van het middel zijn pijlen op richt - die een ondergeschikt argument in het geheel van de strafmotivering betreft (zie vanaf de zin die begint met “Bovendien”, derde alinea van de strafmotivering) - primair is opgenomen ter onderbouwing van het oordeel van het hof dat niet kan worden volstaan met toepassing van art. 9a Sr. Daarnaast geldt nog het volgende. Het hof heeft niet nader aangeduid op welk deel van de ter zitting afgelegde verklaring het doelt en waaraan het ontleent dat de verdachte voornemens zou zijn (geweest) om bij het (opnieuw) verkrijgen van een vergunning “op eenzelfde manier handel te drijven”. Gelet op de formulering dat het gestelde “blijkt” uit de afgelegde verklaring is niet noodzakelijkerwijs sprake van een citaat. In het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep lees ik dat op het moment van de zitting in hoger beroep nog een beroepsprocedure bij de bestuursrechter zou lopen tegen de intrekking van de vergunning voor de coffeeshop van de verdachte en de verdachte zelf stelde dat zijn coffeeshop “nu even dicht” is (en dus in zijn ogen niet permanent), waardoor het scenario dat de verdachte in de toekomst opnieuw over een vergunning zou beschikken en die ook zou aanwenden door het uitbaten van zijn coffeeshop geenszins ondenkbaar was. In de diverse vragen die de verdachte over zijn handelswijze blijkens het proces-verbaal ter zitting zijn gesteld, blijkt vervolgens in elk geval niet dat de verdachte op het moment van de zitting inmiddels tot het inzicht was gekomen dat de hoeveelheid hennep die hij aanwezig had niet toelaatbaar is. Op de vraag of hij een “zodanig grote coffeeshop [had] dat hij per definitie niet kon voldoen aan de gedoognormen”, antwoordt de verdachte onder meer (p.

3 proces-verbaal van de zitting van 23 maart 2022): “Ik kan geen ‘nee’ tegen mijn klanten zeggen, want dan gaan zij weer naar buiten en dan krijg je buurtoverlast. Als er klanten komen, dan helpen wij hen en dan gaan ze ook weer netjes weg, zodat de buurt niet klaagt.” 4.4 Deze verklaringen heeft het hof kennelijk opgevat als ervan blijkgevend dat de verdachte voornemens is om op eenzelfde manier handel te drijven. Deze interpretatie van hetgeen ter zitting is voorgevallen - hetgeen een bij uitstek feitelijke activiteit betreft en in cassatie derhalve slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst - acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het proces-verbaal vermeldt over het gesprek dat tussen het hof en de verdachte heeft plaatsgevonden. Het derde middel 5.1 Het middel bevat een klacht over de strafmotivering. Aangevoerd wordt dat de verwijzing naar de LOVS-oriëntatiepunten onbegrijpelijk zou zijn, omdat deze “oriëntatiepunten uitgaan van het aanwezig hebben van enkel softdrugs”, terwijl het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte “met shag verwerkte softdrugs opzettelijk aanwezig heeft gehad”. 5.2 Over dit middel kan ik kort zijn. Om te beginnen geldt uiteraard dat de LOVS-oriëntatiepunten geen recht zijn in de zin van art. 79 RO. Voor het overige verwijs ik naar hetgeen ik bij mijn bespreking van het eerste middel heb opgemerkt. Dat de hennep, althans voor wat betreft de feiten 3 en 4, gedeeltelijk was vermengd met shag en/of verwerkt in voorgedraaide joints, maakt het op zichzelf niet onbegrijpelijk om als beginpunt voor de straftoemeting aansluiting te zoeken bij de LOVS-oriëntatiepunten. De keuze van het hof om twee categorieën tot uitgangspunt te nemen (de categorie van 25 tot 250 kilo bezien in samenhang met de categorie van 10 tot 25 kilo) is bovendien geenszins onbegrijpelijk, gelet op het (netto) gewicht van de hennep. Alleen al de eerste twee, niet-betwiste bewezenverklaarde feiten komen uit op het bezit van 39 kg hennep, hetgeen op zich al zou rechtvaardigen om (enkel) aansluiting te zoeken bij de hogere categorie. Na het bepalen van het uitgangspunt heeft het hof vervolgens nog andere factoren laten meewegen bij het bepalen van de uiteindelijke straf, waarbij het hof voorop heeft gesteld dat het onder andere ging om “ruim 19 kilo met shag verwerkte softdrugs”. 5.3 Het middel faalt. Het vierde middel 6.1 Het middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden. 6.2 In deze zaak is cassatie ingesteld op 13 april 2022. De stukken van het geding zijn op 29 maart 2023 bij de Hoge Raad binnengekomen. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf. Afronding 7.1 De eerste drie middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt. 7.2 Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat ook in dit opzicht de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden. 7.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Bij de (niet-)toepasselijkheid van art. 359 lid 3 Sv wordt immers “niet onderscheiden naar de grond waarop die vrijspraak is bepleit”. Vaste jurisprudentie sinds HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3686, vgl. de CAG van AG Harteveld van 28 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:574, onder 4.20, voor een overzicht van die vaste jurisprudentie. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat ook verzoeken om partiële vrijspra(a)k(en) worden beschouwd als een verzoek om vrijspraak als bedoeld in art. 359 lid 3 Sv. Vgl. HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1146 en HR 27 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1316 (beide over vrijspraak van het primair tenlastegelegde). Dat lijkt mij dan ook te gelden indien een verzoek om vrijspraak betrekking heeft op een onderdeel van de tenlastelegging zonder dat hierdoor de kwalificatie wordt aangetast. Vgl. HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2244, HR 27 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1316 en HR 19 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:438. In de eerste zaak had het hof in een aanvullende overweging een verweer - strekkende tot bewijsuitsluiting wegens een gesteld vormverzuim - verworpen, waarna het voor het overige had volstaan met de bevestiging van een vonnis waarin was volstaan met een opgave van bewijsmiddelen. In de tweede zaak was een verweer strekkende tot vrijspraak ingegeven door het argument dat de feiten (het doorknippen en weggooien van een enkelband) niet als de primair tenlastegelegde verduistering maar als het subsidiair tenlastegelegde vernieling hadden moeten worden gekwalificeerd. Over de feitelijke toedracht bestond dus geen discussie. In de laatste zaak ging het om een bewijsverweer dat had uitgemond in een verzoek om vrijspraak. De rechtbank had dit verweer verworpen en volstaan met een opgave van bewijsmiddelen, waarna het hof dit vonnis had bevestigd nadat noch de verdachte noch de raadsman ter zitting waren verschenen. De steller van het middel meent dat dit niet het geval is, omdat in de zin daarna staat dat “[m]ede gelet hierop” niet kan worden volstaan met toepassing van art. 9a Sr. Uit het gebruik van het woord “mede” zou volgens de steller van het middel volgen dat de ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte afgelegde verklaring door het hof óók “bij de door het Hof toegepaste straftoemeting is betrokken” (schriftuur, p. 10, onder 6). Die lezing is onjuist, het woordje “mede” heeft hier te betekenen dat de inhoud van de ter terechtzitting afgelegde verklaring één van de redenen is - naast andere - om niet te kunnen volstaan met toepassing geven aan art. 9a Sr.