ECLI:NL:PHR:2024:549

M.E. van Wees In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 29 september 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf, waarvan drie weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en M.I. L'Ghdas, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 2.1 Het middel bevat de klacht dat dat het hof in strijd met art. 359 lid 2, tweede volzin Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de strafmaat. 2.2 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte naar aanleiding van vragen over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte het volgende medegedeeld: “Mijn cliënt is een asielzoeker uit Algerije. Hij kreeg te maken met problemen in Ter Apel, veel dingen zijn daar spaak gelopen. Hij is afhankelijk van een kleine toelage. Mijn cliënt is in hoger beroep gegaan omdat hij zijn kansen op een asiel reëel wil houden. Indien in deze zaak een gevangenisstraf wordt opgelegd, zou dat een toekenning van asielaanvraag negatief kunnen beïnvloeden.” 2.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt voorts in: “De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt: Mijn cliënt zit in een overlevingsmodus. Door die omstandigheid komt hij af en toe in de verleiding. Er is geen sprake van mobiel banditisme; dan zou je elke dag op rooftocht moeten zijn en bovendien worden dergelijke feiten gepleegd binnen een groter samenwerkingsverband. Daarvan is in deze zaak absoluut geen sprake. Ik doe het hof het dringende verzoek om de strafmodaliteit te wijzigen en in plaats van een vrijheidsbenemende straf een taakstraf op te leggen.” 2.4 Het hof heeft in verband met de op te leggen straf het volgende overwogen: “De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 dagen, met aftrek van het voorarrest, met een proeftijd van 2 jaren. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van het voorarrest, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan, en gelet de persoon. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van kleding uit de Primark. De verdachte heeft dit samen met een ander gedaan en daarbij bovendien gebruik gemaakt van een geprepareerde rugtas, waaruit het hof afleidt dat de verdachte en zijn mededader geraffineerd te werk gingen. Winkeldiefstal is een ergerlijk feit dat veel hinder en schade veroorzaakt bij de gedupeerden. Het hof rekent dit de verdachte aan. Blijkens een de verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 september 2022 is hij meermaals eerder met justitie in aanraking gekomen ter zake (gekwalificeerde) diefstal en is hem daarvoor eenmaal een definitieve strafbeschikking opgelegd. Het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht is van toepassing. Het hof acht, alles afwegende, een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.” 2.5 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld wat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975, heeft overwogen over de motivering van de strafoplegging bij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de op te leggen straf: “3.4 In het Nederlandse strafrecht geldt dat de rechter die de zaak behandelt en op basis daarvan over de feiten oordeelt (hierna: de feitenrechter), beschikt over een ruime straftoemetingsvrijheid. Dat wil zeggen dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. De beslissing over de straftoemeting wordt in sterke mate bepaald door de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte. Mede gelet op de veelheid aan factoren die van belang (kunnen) zijn bij de keuze van de strafsoort en het bepalen van de hoogte van de straf kan de feitenrechter daarbij slechts tot op zekere hoogte inzicht verschaffen in en uitleg geven over de afwegingen die ten grondslag liggen aan zijn straftoemetingsbeslissing. 3.5.1 In artikel 359 leden 5 en 6 Sv zijn enkele motiveringsvoorschriften neergelegd die de rechter ambtshalve bij de oplegging van een straf in acht moet nemen. Het in artikel 359 lid 2 Sv neergelegde motiveringsvoorschrift heeft daarnaast zelfstandige betekenis. Dit voorschrift brengt met zich dat de rechter zijn beslissing over de strafoplegging nader moet motiveren als die beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging of het openbaar ministerie. 3.5.2 De onder 3.4 genoemde straftoemetingsvrijheid stelt de feitenrechter in staat om bij de beslissing over de oplegging van straf zoals bedoeld in artikel 350 Sv, te komen tot een strafoplegging die is afgestemd op de ernst van het bewezenverklaarde feit, de persoon van de verdachte en alle overige betrokken belangen. De grote vrijheid die de feitenrechter bij deze beslissing heeft, brengt ook de verantwoordelijkheid van de feitenrechter mee om – met het oog op de begrijpelijkheid en de aanvaardbaarheid van de strafoplegging en mede in reactie op wat ter terechtzitting naar voren is gebracht over de strafoplegging – inzicht te bieden in de beweegredenen die in het concrete geval hebben geleid tot de opgelegde straf. In de feitenrechtspraak bestaat – gelet op diverse initiatieven die daartoe zijn ondernomen – in algemene zin ook ruim aandacht voor het belang van een behoorlijke strafmotivering. 3.5.3 Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en de motivering van de straftoemeting in het concrete geval in belangrijke mate bij de feitenrechter ligt. De Hoge Raad stelt zich daarom als cassatierechter terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing over de straftoemeting toereikend is. 3.5.4 Waar het gaat om de motiveringsverplichting van de tweede volzin van artikel 359 lid 2 Sv past de hiervoor genoemde terughoudendheid van de Hoge Raad als cassatierechter bij de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad in het algemeen worden gesteld aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en de invulling van de responsieplicht van de rechter als hij afwijkt van zo’n standpunt. Van belang hierbij is in het bijzonder het arrest van 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130. Zo levert een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op.

Dat geldt ook voor de enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan wel sprake zijn als het gaat om een betoog waarin beargumenteerd wordt aangevoerd waarom – gelet op de belangen die daarbij voor de verdachte op het spel staan – een bepaalde specifieke omstandigheid of een samenstel van specifieke omstandigheden zou moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf, of waarom de rechter daarvan juist zou moeten afzien. De rechter moet dan op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv nader motiveren waarom hij tot een van dat standpunt afwijkende beslissing komt. In zo’n geval gaat het bij de controle in cassatie in de kern om niet meer dan de vraag of de feitenrechter ervan blijk heeft gegeven dat acht is geslagen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en of de feitenrechter, gelet op de strafmotivering als geheel, voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de door de verdediging voor zijn standpunt aangevoerde gronden niet opwogen tegen de door het hof genoemde gronden voor de opgelegde straf.” 2.6 De steller van het middel voert aan dat in hetgeen de raadsman van de verdachte ter terechtzitting naar voren heeft gebracht een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt besloten ligt om een andere strafmodaliteit dan de gevangenisstraf, namelijk een taakstraf te gebruiken. Aangevoerd wordt dat het hof “de strafoplegging nader [had] moeten motiveren, te meer nu art. 63 Sr van toepassing is”. 2.7 De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep enkel naar voren gebracht dat de verdachte “in hoger beroep [is] gegaan omdat hij zijn kansen op een asiel reëel wil houden” en dat “indien in deze zaak een gevangenisstraf wordt opgelegd, (…) dat een toekenning van asielaanvraag negatief [zou] kunnen beïnvloeden”. De raadsman heeft voorts het hof dringend verzocht om de strafmodaliteit te wijzigen en in plaats van een vrijheidsbenemende straf een taakstraf op te leggen. 2.8 Het hof heeft hetgeen door de raadsman is aangevoerd in verband met de mogelijke consequenties die de oplegging van een gevangenisstraf voor de asielprocedure van de verdachte kan hebben, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Een niet nader gespecificeerd beroep op mogelijke vreemdelingrechtelijke consequenties verplicht de rechter niet tot een nadere motivering. 2.9 Ik merk nog op dat in de overwegingen van het hof naar het mij voorkomt genoegzaam ligt besloten waarom naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met oplegging van een taakstraf. Uit de strafmotivering blijkt dat het hof de op te leggen straf heeft bepaald op grond van de aard en de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van de verdachte. Hierbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte de diefstal samen met een ander heeft gepleegd en dat hij daarbij bovendien gebruik heeft gemaakt van een geprepareerde rugtas, waaruit het hof heeft afgeleid dat de verdachte en zijn mededader geraffineerd te werk gingen. Het hof heeft voorts van belang geacht dat de verdachte meermaals eerder met justitie in aanraking is gekomen ter zake (gekwalificeerde) diefstal en dat hem daarvoor eenmaal een definitieve strafbeschikking is opgelegd. Het hof heeft in dat verband nog vastgesteld dat art. 63 Sr van toepassing is. Waarom die vaststelling het hof tot een nadere motivering zou verplichten wordt door de steller van het middel niet nader toegelicht. 2.10 Het middel faalt. Afronding 3.1 Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 3.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 3.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Zie HR 18 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4744. De Hoge Raad oordeelde in HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6467, dat de verdediging wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt had ingenomen. Daarin had de verdediging, mede met een beroep op de Vreemdelingencirculaire, gedetailleerd uiteengezet welke de vreemdelingenrechtelijke gevolgen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zouden zijn. Overigens is de feitenrechter geenszins gehouden aan dergelijke gevolgen consequenties te verbinden bij de strafoplegging, zie o.m. HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9857, en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5381.