ECLI:NL:PHR:2024:527

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: de verdachte. Inleiding 1. De verdachte is bij arrest van 9 maart 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. 2. Het cassatieberoep is bij akte van 15 maart 2022 ingesteld door de griffier bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, nadat deze daartoe op 14 maart 2022 (en dus tijdig) “namens de [verdachte]” bepaaldelijk was gevolmachtigd door K.J. Breedijk, advocaat te Tilburg, optredend als advocaat van de maten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Bij schriftuur heeft mr. Breedijk één middel van cassatie voorgesteld. 3. Mr. Breedijk heeft te kennen gegeven dat het in de strafzaak en in de ontnemingszaak (die bij de Hoge Raad bekend is onder nummer 22/00898 P) om dezelfde kwestie gaat en dat beide zaken om die reden in één schriftuur worden behandeld. In deze ontnemingszaak zal ik vandaag ook concluderen en daarbij volstaan met mutatis mutandis te verwijzen naar de in de strafzaak vaststaande feiten en naar de door mij hieronder weergegeven beschouwingen. 4. Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte, althans op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep. Ambtshalve stel ik echter de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde. De kwestie van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep en de in het middel aan de orde gestelde kwestie van de ontvankelijkheid van het hoger beroep hangen in deze zaak nauw samen, omdat het in beide gevallen gaat om de vraag naar de bevoegdheid om namens een ontbonden maatschap rechtsmiddelen in te stellen en in te trekken. Hoewel de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep procedureel voorafgaat aan de beoordeling van het voorgestelde middel van cassatie, zal ik vanwege deze samenhang hieronder ook het bestreden arrest en de daartegen ingebrachte klachten weergeven. De in cassatie vaststaande feiten 5. De verdachte in deze strafzaak (tevens de betrokkene in de samenhangende ontnemingszaak) betreft een maatschap die per 1 januari 2018 is ontbonden. Uit de processtukken kan ik overigens niet opmaken op welk moment de strafvervolging tegen de verdachte is aangevangen. Ik zie geen reden om aan te nemen dat de strafvervolging pas ná de bekendwording van de ontbinding van de maatschap is aangevangen. 6. De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 14 november 2019 over de verdachte het volgende vastgesteld: “4.1 Inleiding De [verdachte] , is op 1 januari 2009 opgericht en houdt zich bezig met veterinaire dienstverlening. Medeverdachte [betrokkene 1] is sinds de oprichtingsdatum maat en onbeperkt bevoegd. Daarnaast waren ten tijde van de ten laste gelegde periode [dat is: 1 juli 2014 tot en met 30 januari 2017, D.A.] [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 3] onbeperkt bevoegde maten van de maatschap. Aanleiding onderzoek: Op donderdag 19 januari 2017 hebben de maten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] aangifte gedaan bij de Inlichtingen- en Opsporingsdienst van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit NVWA (hierna NVWA-IOD). Volgens [betrokkene 4] en [betrokkene 5] is de [verdachte] onder andere actief in de pluimveesector bij ongeveer 30 vleeskuikenhouders en is medeverdachte [betrokkene 1] de enige dierenarts binnen de kliniek die pluimveebedrijven consulteert en daartoe onder meer de NCD (Newcastle Disease of pseudo-vogelpest) vaccinaties bij pluimveehouders verzorgt. NCD is een zoönose en zeer besmettelijke (virale) pluimveeziekte die gepaard gaat met hoge pluimveesterfte. Een uitbraak met NCD is niet denkbeeldig. In Nederland is er een wettelijke verplichting om de pluimveestapel door middel van een vaccinatie tegen dit virus te beschermen. [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben het vermoeden dat medeverdachte [betrokkene 1] de NCD-vaccinaties bij voormelde vleeskuikenhouders in het geheel niet, dan wel onvoldoende (met te weinig entstof), uitvoert en daarmee opzettelijk in strijd handelt met de wettelijke verplichting voor het vaccineren ter voorkoming van NCD. Medeverdachte [betrokkene 1] heeft volgens hen in zijn hoedanigheid als dierenarts vaccinatieverklaringen onjuist dan wel valselijk opgemaakt voor de betrokken pluimveebedrijven. Hij deed en doet dat volgens hen door op de vaccinatieverklaringen te vermelden dat de NCD-vaccinatie op het betreffende pluimveebedrijf met een bepaalde hoeveelheid vaccin is uitgevoerd, terwijl dat in werkelijkheid niet zo is. Deze verklaringen worden door [betrokkene 1] ondertekend. Uit de administratie van de dierenkliniek komt naar voren dat de hoeveelheid ingekocht NCD-vaccin in geen verhouding staat tot de hoeveelheid verkocht vaccin. Er is veel meer verkocht dan dat er is ingekocht. Naar aanleiding van deze aangiften is een strafrechtelijk onderzoek naar verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] gestart. (….). 4.3

Daderschap rechtspersoon Verdachte is een maatschap en wordt overeenkomstig het bepaalde in het derde lid van artikel 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgesteld. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte kan worden aangemerkt als dader van de ten laste gelegde feiten. (…). Hiertoe overweegt de rechtbank dat uit de bewijsmiddelen is gebleken dat medeverdachte [betrokkene 1] de NCD-vaccinaties voor de maatschap uitvoerde, dat medeverdachte [betrokkene 1] binnen de maatschap ook verantwoordelijk was voor de administratie van deze vaccinaties en dat daarbij de facturatie plaats vond op basis van de door hem aangeleverde vaccinatieverklaringen. Hierdoor is een hoger aantal vaccins bij de pluimveehouders in rekening gebracht dan werkelijk is gebruikt wat de maatschap financieel dienstig geweest. Opzet (…). Bij vonnis van heden (parketnummer 08-997007-17), waarnaar de rechtbank verwijst, is medeverdachte [betrokkene 1] door de rechtbank veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan de door verdachte verrichtte ten laste gelegde gedragingen. In dit vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het opzet van medeverdachte [betrokkene 1] als feitelijk leidinggevende - kort samengevat - het volgende overwogen. Medeverdachte [betrokkene 1] heeft bekend dat hij op de ten laste gelegde vaccinatieverklaringen de verkeerde aantallen door hem gebruikt vaccin heeft ingevuld. Hij wist dat hij volgens de bijsluiter van het diergeneesmiddel Nobilis ND Clone 30 een hele of een halve dosis per dier moest toepassen, maar hij heeft desondanks bewust minder vaccin gebruikt, te weten 1 op 5 of 1 op 6. Dit om de volgens hem hoge entreactie te verminderen. Gelet hierop, en gelet op het feit dat medeverdachte [betrokkene 1] deze valse vaccinatieverklaringen in de bedrijfsadministratie van de [verdachte] heeft opgenomen als zijnde echt en onvervalst, had hij naar het oordeel van de rechtbank het oogmerk om deze vaccinatieverklaringen als echt te gebruiken. Het opzettelijk handelen van medeverdachte [betrokkene 1] bij de onder 1. tot en met 5. ten laste gelegde gedragingen met het bovenbedoelde oogmerk kan, gelet op het voorgaande, aan verdachte worden toegerekend. (…).” 7. De verdachte is bij dit vonnis bij verstek veroordeeld wegens – kort gezegd – het meermalen plegen van valsheid in geschrift en het overtreden van de Wet dieren tot een geheel voorwaardelijke geldboete van € 50.000,00. Aan de verdachte is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 14 november 2019 in de gelijktijdig behandelde ontnemingszaak een betalingsverplichting van € 168.466,00 aan de staat opgelegd. 8. Omtrent de procedure rond het instellen van hoger beroep heeft het hof in het bestreden arrest het volgende vastgesteld: “Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. De [verdachte] (hierna: de maatschap) is op 1 januari 2009 opgericht en hield zich bezig met veterinaire dienstverlening. De maatschap bestond ten tijde van het tenlastegelegde uit vijf maten: [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . Volgens een uittreksel Handelsregister van de Kamer van Koophandel waren zij alle vijf onbeperkt bevoegd. De maatschap is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 14 november 2019 bij verstek veroordeeld wegens - kort gezegd - het meermalen plegen van valsheid in geschrift en het overtreden van de Wet dieren. De maatschap was ten tijde van de verstekbehandeling in eerste aanleg reeds ontbonden. Op 15 november 2019 is er door [betrokkene 4] blijkens de daarvan opgemaakte akte namens de maatschap tegen voornoemd vonnis hoger beroep ingesteld. Op 21 november 2019 heeft mr. Peters zich bij de rechtbank gesteld als raadsvrouw van de maatschap. Op 28 november 2019 heeft zij bij het hof namens de maatschap een appelschriftuur ingediend. Bij brief van 5 maart 2021 heeft mr. Peters de griffier van de rechtbank gemachtigd om het hoger beroep in te trekken. De raadsvrouw heeft daarbij aangegeven dat zij hiertoe door de maatschap bepaaldelijk gevolmachtigd was. Het hoger beroep is volgens de daarop opgemaakte akte op 5 maart 2021 ingetrokken. Op 23 maart 2021 is er bij de rechtbank een brief, gedateerd 12 maart 2021, binnengekomen van de maten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , waarin zij aangeven dat zij hebben begrepen dat het hoger beroep is ingetrokken en dat dit naar hun mening onjuist is. In een hierop volgende mailwisseling met de griffie van de rechtbank heeft [betrokkene 1] aangegeven dat drie van de vijf maten het hoger beroep wensen voort te zetten en dat mr. Peters niet gemachtigd was/is om namens de maatschap op te treden.” 9. Bij e-mail van 20 april 2021 heeft de rechtbank Overijssel aan de betrokken personen laten weten dat, vanwege de onduidelijkheid over de intrekking van het hoger beroep, het dossier (opnieuw) aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zal worden toegezonden en dat de zaak op een zitting van het hof zal worden gepland zodat een beslissing kan worden genomen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep. Deze zitting heeft op 23 februari 2022 plaatsgevonden. De strafzaak en de ontnemingszaak zijn (ook) in hoger beroep gelijktijdig behandeld. 10. In het bestreden arrest heeft het hof omtrent het voorgevallene op de terechtzitting van 23 februari 2022 het volgende vastgesteld (ik ga citerend uit het bestreden arrest verder waar ik hierboven geëindigd ben): “[betrokkene 4] en [betrokkene 1] hebben ter terechtzitting in hoger beroep allebei verklaard dat de vijf maten niet in goede overeenstemming uit elkaar zijn gegaan en dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] enerzijds en [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] anderzijds ten tijde van de procedure in eerste aanleg al geen contact meer met elkaar hadden. Zij hebben dus ook geen contact gehad over het al dan niet instellen en laten intrekken van het hoger beroep. [betrokkene 4] heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat hij alleen door [betrokkene 5] gemachtigd was om het hoger beroep in te stellen. Mr. Peters heeft aangegeven dat zij bij het intrekken van het hoger beroep namens [betrokkene 4] en [betrokkene 5] heeft gehandeld. [betrokkene 1] heeft ter terechtzitting verklaard dat hij bij de griffie van de rechtbank is geweest, omdat hij ook hoger beroep wilde instellen, maar dat hem toen is medegedeeld dat dit niet mogelijk was, omdat er reeds hoger beroep was ingesteld. Ook heeft [betrokkene 1] aangegeven dat hij de rechtbank nog een e-mail heeft gestuurd, met de vraag hoe hij namens de maatschap hoger beroep moest instellen.” 11. Omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep heeft het hof als volgt overwogen: “Oordeel van het hof De maatschap was ten tijde van het instellen en intrekken van het hoger beroep reeds ontbonden. In de maatschapsovereenkomst, zoals die gold vóór de ontbinding van de maatschap, waren geen bepalingen opgenomen die zien op - bijvoorbeeld - het nemen van rechtsmaatregelen. Evenmin is in deze overeenkomst geregeld hoe en door wie in een kwestie als deze zou moeten worden gehandeld in het geval de maatschap is ontbonden. Mede gelet op de aard van de verdenking – fraude bij het vaccineren van vleeskuikens en daarmee handelen in strijd met onder meer de Wet dieren – en de aard van de activiteiten van de maatschap, moet in dit geval het instellen en intrekken van het hoger beroep redelijkerwijs worden gerekend tot het beheer van de maatschap, zoals bedoeld in artikel 7A:1676 van het Burgerlijk Wetboek. Deze bepaling houdt in, dat: ‘bij gebreke van bijzondere bedingen omtrent de wijze van beheer (...) de vennoten worden geacht zich over en weder de magt te hebben verleend om, de een voor den anderen, te beheeren’ en ‘hetgeen ieder van hen verrigt (...) ook verbindende is voor het aandeel der overige vennoten’. In het licht van deze wettelijke regeling, waarbij de bevoegdheid volgens het uittreksel Handelsregister van de Kamer van Koophandel aansluit, en bij het ontbreken van een andersluidende regeling in de maatschapsovereenkomst of een andersluidende, in het kader van de ontbinding gemaakte, afspraak over vertegenwoordiging in juridische procedures, is het hof van oordeel dat in beginsel alle maten, ieder voor zich, zelfstandig bevoegd waren om in de na de ontbinding nog lopende ontnemingszaak namens de maatschap hoger beroep in te stellen en evenzeer om het hoger beroep vervolgens weer in te trekken. Op basis van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting moet worden vastgesteld dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben gewild tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep in te stellen en dat [betrokkene 4] dit mede namens [betrokkene 5] ook binnen de daarvoor gestelde termijn heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof is daarnaast niet aannemelijk geworden dat ook [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] binnen de daarvoor gestelde termijn aan de griffie hebben laten weten dat zij hoger beroep wilden instellen. [betrokkene 1] , die op de hoogte was van de inhoudelijke behandeling van de ontnemingszaak tegen de betrokkene, heeft gesteld dat hij op enig moment bij de rechtbank navraag heeft gedaan naar de manier waarop namens de maatschap hoger beroep moest worden ingesteld en dat hij ook daadwerkelijk bij de griffie van de rechtbank is verschenen, maar niet is gesteld of gebleken dat hij dit ook binnen de hoger-beroepstermijn heeft gedaan. [betrokkene 1] heeft bovendien noch ter terechtzitting noch in een eerder stadium stukken zoals e-mails of notities overgelegd waaruit een en ander zou kunnen blijken. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat [betrokkene 1] op enigerlei wijze had laten vastleggen dat ook hij, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hoger beroep wilden instellen en van het verloop van de procedure op de hoogte wilden blijven, juist ook omdat er sprake was van een onderling conflict tussen hen enerzijds en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] anderzijds en er op dat moment kennelijk al geen contact meer tussen beide groepen was. Mede gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat moet worden aangenomen dat [betrokkene 4] en [betrokkene 5] gerechtigd waren om het hoger beroep ook weer in te trekken en dat deze intrekking dan ook moet worden gezien als een rechtsgeldige intrekking die namens de maatschap is gedaan.

Het hof concludeert dat het hoger beroep moet worden beschouwd als te zijn ingetrokken. Nu de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep evenwel al is aangevangen – om ter terechtzitting de ontvankelijkheid te bespreken – dient de eindbeslissing zo te luiden dat de betrokkene niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep.” 12. Zoals gezegd is het cassatieberoep door mr. Breedijk ingesteld “namens” de verdachte, zulks op verzoek van de maten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] . In het dossier bevindt zich ook een e-mailbericht d.d. 22 maart 2022 van H.M.G. Peters, advocaat te Utrecht, waarin zij namens de maten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] bezwaar maakt tegen het ingestelde cassatieberoep. De toelichting op het middel 13. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof op de vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet het juiste wettelijke kader heeft toegepast. 14. Volgens de steller van het middel impliceert het oordeel van het hof dat in beginsel alle maten, ieder voor zich, zelfstandig bevoegd waren om in de na de ontbinding nog lopende straf- en ontnemingszaak namens de maatschap hoger beroep in te stellen en vervolgens weer in te trekken. Het hof baseert zich daarbij op artikel 7A:1676 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Echter, nu de maatschap per 1 januari 2018 is ontbonden, zijn de maatschapsakte en artikel 7A:1676 BW niet langer van toepassing op de vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de (ontbonden) maatschap. Door de ontbinding ontstaat een afgescheiden vermogen waarop titel 7 van Boek 3 BW van toepassing is, aldus de steller van het middel. 15. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de (ontbonden) maatschap had dan ook niet getoetst moeten worden aan artikel 7A:1676 BW, maar aan artikel 3:170 lid 1 en 2 BW en artikel 3:171 BW. Daaruit zou moeten volgen dat, anders dan het hof heeft aangenomen, de maten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] niet bevoegd waren om het hoger beroep op 5 maart 2021 in te trekken en dat de verdachte ontvankelijk is in het hoger beroep, aldus de steller van het middel.

Algemene uitgangspunten 16. De wettelijke regeling van het instellen en intrekken van rechtsmiddelen is van openbare orde. De geldigheid van het ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad ambtshalve beoordeeld. Behoudens indien een vormverzuim zich leent voor herstel, wordt een ongeldig ingesteld cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard. 17. Het instellen van een rechtsmiddel is in beginsel alleen rechtsgeldig indien dit overeenkomstig de procedurevoorschriften en (dus) tijdig is geschied door een daartoe bevoegde persoon. 18. In strafzaken is (behoudens het Openbaar Ministerie, wiens rol ik hier buiten beschouwing laat) uitsluitend de verdachte – op de voet van artikel 449 Sv – bevoegd tot het instellen van rechtsmiddelen en – op de voet van de artikelen 453 en 454 Sv – bevoegd tot het intrekken van rechtsmiddelen. De verdachte kan – op de voet van artikel 450 lid 1 Sv – een ander tot het instellen of intrekken van rechtsmiddelen machtigen. Strafvervolging van rechtspersonen 19. In artikel 51 lid 1 Sr is vastgelegd dat strafbare feiten niet per definitie alleen kunnen worden gepleegd door natuurlijke personen, maar dat zij ook kunnen worden begaan door rechtspersonen. Indien strafbare feiten zijn begaan door rechtspersonen kan volgens artikel 51 lid 2 Sr strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken tegen die rechtspersoon, tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel tegen meer van hen tezamen. 20. Ten aanzien van rechtspersonen voorziet het Wetboek van Strafvordering niet in een regeling van de vertegenwoordiging van rechtspersonen in rechte en meer in het bijzonder evenmin in een regeling van de bevoegdheid tot het instellen en intrekken van rechtsmiddelen namens de verdachte rechtspersoon. Hiertoe moet worden aangesloten bij het civiele recht. Doorgaans is een bestuurder van de rechtspersoon bevoegd om deze te vertegenwoordigen en dus om ten processe namens de rechtspersoon op te treden, ook waar het gaat om het instellen en intrekken van rechtsmiddelen. De maatschap 21. De maatschap is een ‘vorm van contractuele samenwerking’, geregeld in Boek 7A BW (‘Bijzondere overeenkomsten’). De maatschap verschilt echter wezenlijk van andere bijzondere overeenkomsten, omdat de maatschap is gericht op “samenwerking tot een gemeenschappelijk doel.” De maatschap is geen rechtspersoon. 22. Hoewel een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, een maatschap, een rederij en een doelvermogen (ook) in het strafrecht niet gelden als rechtspersonen, worden zij in artikel 51 lid 3 Sr voor wat betreft de mogelijkheid van strafvervolging en de oplegging van straffen en maatregelen met rechtspersonen gelijkgesteld. 23. De wet (artikel 7A:1683 en artikel 7A:1683 BW) geeft een aantal ontbindingsgronden voor het beëindigen van de maatschap, maar deze zijn niet limitatief. De ontbinding van de maatschap betekent nog niet automatisch het einde van de maatschap maar wel het begin van de vereffening. Dit houdt in dat de verplichting tot inbreng vervalt en dat het vermogen van de maatschap moet worden vereffend. De lopende zaken moeten worden afgewikkeld en de boedel moet in een toestand worden gebracht waarin deze kan worden verdeeld. 24. Uit een en ander moet worden afgeleid dat de maatschap tegen wie een strafvervolging is ingesteld zich op dezelfde voet als rechtspersonen – met inbegrip van de rechtsbescherming die hun bij artikel 6 EVRM is toegekend – als autonome procespartij kan verweren en dat haar in het strafproces een procesbevoegdheid toekomt. Die procesbevoegdheid komt na (de bekendwording van) de ontbinding van de maatschap niet alsnog te vervallen. De ontbonden maatschap – de gemeenschap 25. Op de ontbonden maatschap is titel 7 van Boek 3 BW (‘Gemeenschap’) van toepassing. Krachtens artikel 3:189 BW is de ontbonden maatschap een bijzondere gemeenschap. Titel 7 bestaat uit drie afdelingen. Afdeling 1 (‘Algemene bepalingen’) is van toepassing op de ontbonden gemeenschap, voor zover daarvan in afdeling 2 (‘Enige bijzondere gemeenschappen’) niet wordt afgeweken. 26. Op grond van artikel 3:170 BW (welk artikel onderdeel is van titel 7, afdeling 1) is het uitgangspunt bij het beheer van de ontbonden maatschap c.q. de bijzondere gemeenschap dat dit geschiedt door alle deelgenoten gemeenschappelijk. Ook wordt een deelgenoot bij handelingen, die hij krachtens lid 1 en lid 2 van dit artikel zelfstandig verricht, bevoegd geacht de overige deelgenoten te vertegenwoordigen. Artikel 3:170 luidt: “1. Handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder der deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht. Ieder van hen is bevoegd ten behoeve van de gemeenschap verjaring te stuiten.2. Voor het overige geschiedt het beheer door de deelgenoten tezamen, tenzij een regeling anders bepaalt. Onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties.3. Tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan in de vorige leden vermeld, zijn uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd.” 27. Op grond van artikel 3:171 BW geldt dat, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap: “Tenzij een regeling anders bepaalt, is iedere deelgenoot bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Een regeling die het beheer toekent aan een of meer der deelgenoten, sluit, tenzij zij anders bepaalt, deze bevoegdheid voor de anderen uit.” 28. Het artikel komt kort gezegd neer op het volgende: zou een regeling het beheer toekennen aan één of meer deelgenoten dan houdt dit in beginsel weer in dat alleen deze beheersbevoegde deelgenoten bedoelde rechtsvorderingen en verzoekschriften mogen instellen respectievelijk indienen (maar ook ten aanzien hiervan kan anders worden bepaald). Zonder een dergelijke regeling is iedere deelgenoot bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak “ten behoeve van de gemeenschap”. Toepassing van het juridisch kader op de zaak De toepasselijkheid van de artikelen 3:170 en 3:171 BW 29. Het gaat in deze strafzaak zoals gezegd om de vraag naar de bevoegdheid tot het instellen en intrekken van rechtsmiddelen namens een (thans ontbonden) maatschap tegen wie door het Openbaar Ministerie een strafprocedure aanhangig is gemaakt. Het instellen en intrekken van rechtsmiddelen in die procedure betreffen handelingen die uitsluitend kunnen worden verricht door personen die bevoegd zijn de ontbonden maatschap in rechte te vertegenwoordigen of door personen die daartoe door een vertegenwoordiger rechtsgeldig zijn gemachtigd. De regeling van de procesbevoegdheid (van een ontbonden maatschap) valt binnen het domein van het civiele recht. 30. Met de steller van het middel, en dus in afwijking van het oordeel van het hof, maak ik uit artikel 3:189 BW op dat de kwestie van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een ontbonden maatschap wordt bestreken door de bepalingen van boek 3, titel 7 BW, met name de artikelen 3:170 en 3:171 BW. Deze bepalingen zijn – blijkens de bewoordingen waarin zij zijn opgesteld – van regelend recht.

42. Deze conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie voor de relevantie van het moment waarop de ontbinding bekend wordt: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 220 onderaan, met verwijzingen naar vaste rechtspraak, waaronder naar HR 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3630, waaruit ik citeer: “2.3.1. Voor de beantwoording van de vraag op welk tijdstip het recht tot strafvordering tegen een rechtspersoon of tegen een ingevolge het derde lid van art. 51 Sr voor de toepassing van de overige leden van art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit vervalt nadat aan hun bestaan een einde is gekomen, geldt het volgende. Indien op het tijdstip dat een vervolging wordt ingesteld, voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde entiteit is ontbonden, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen worden beschouwd. Dat doet overigens niet af aan de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet komen te vervallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan (vgl. HR 8 maart 1994, LJN ZC9660, NJ 1994/408 en HR 2 oktober 2007, LJN BA5825, NJ 2008/550). 2.3.2. Indien ten tijde van het instellen van de strafvervolging uit de stukken het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat de rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit voor het instellen van de vervolging was ontbonden, is de Officier van Justitie gehouden tot een nader onderzoek van die vraag (vgl. HR 25 september 2002, LJN AE0553, NJ 2004/186).” Kortom, anders dan natuurlijke personen kunnen rechtspersonen en daarmee gelijkgestelde entiteiten na ontbinding blijven voortbestaan en zo nodig zelfs herrijzen. Bij leven een fictie, dan ook na de dood. Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2022: “Opmerking griffier: Gelet op de omstandigheid dat de straf- en ontnemingszaak van verdachte gelijktijdig ter terechtzitting zijn behandeld, is ervoor gekozen om één proces-verbaal op te maken, dat in beide procesdossiers zal worden gevoegd.” Buiten beschouwing laat ik de regeling van art. 502 Sv (voor jeugdige (< 16 jr.) verdachten) en art. 509d Sv (voor verdachten bij wie een psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap wordt vermoed). Asser/Van Olffen 7-VII 2022/5. Asser/Van Olffen 7-VII 2022/6. Zie voor nadere verwijzingen: Asser/Van Olffen 7-VII 2022/13. Die gelijkstelling met rechtspersonen geldt m.i. ook voor de tenuitvoerlegging van opgelegde straffen en maatregelen. Asser/Van Olffen 7-VII 2022/203; A.J.S.M. Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht (R&P nr. ONR8) 2015/8.1. W.J.M. van der Veen, GS Personenassociaties, aant. 5.10.1.1 (online, actueel t/m 8 juli 2022). In het civiele recht ligt dit, naar ik begrijp, nog betrekkelijk ingewikkeld. Over het algemeen wordt aangenomen dat de openbare maatschap als procespartij kan optreden, omdat anders zijn afgescheiden vermogen niet vatbaar is voor verhaal. Zie H.J. Snijders (e.a.), Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2022, p. 94-96; Asser/Kroeze 2-I 2021/66; S.E. van der Waals, GS Personenassociaties, aant. 3.6.2.1 en aant. 3.7.1 (online, actueel t/m 1 december 2022), met verdere verwijzingen. Zie ook HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2014:BY7840, NJ 2013/290 (Biek Holdings/A. c.s.). Artikel 3:189 BW luidt: “1. De bepalingen van deze titel [titel 7. Gemeenschap, D.A.] gelden niet voor een huwelijksgemeenschap, gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, maatschap, vennootschap of rederij, zolang zij niet ontbonden zijn, noch voor de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw, zolang de splitsing niet is opgeheven. 2. Voor de gemeenschap van een nalatenschap, voor een ontbonden huwelijksgemeenschap, ontbonden gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, maatschap, vennootschap of rederij en voor de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven, gelden de volgende bepalingen van deze afdeling [Titel 7, afdeling 2. Enige bijzondere gemeenschappen, D.A.], alsmede die van de eerste afdeling [Titel 7, afdeling 1. Algemene bepalingen (artt. 3:166 t/m 3:188 BW), D.A.], voor zover daarvan in deze afdeling niet wordt afgeweken.” T.J. Mellema-Kranenburg, in: T&C BW, commentaar op art. 3:170 BW: Beheer (online, actueel t/m 1 april 2024). T.J. Mellema-Kranenburg, in: T&C BW, commentaar op art. 3:171 BW: Bevoegdheid tot procederen (online, actueel t/m 1 april 2024). Zie ook art. 3:168 lid 1 BW. Een patstelling tussen de deelgenoten onderling kan voor de procespositie van de ontbonden maatschap verlammend werken. In dat geval kan de kantonrechterprocedure van art. 3:168 lid 2 BW een oplossing bieden. Daarbij zal de kantonrechter moeten beslissen naar gelang een afweging van alle persoonlijke en algemene belangen die bij het geval betrokken zijn volgens een algemene maatstaf die niet van eenzijdigheid kan worden verdacht. Zie T.J. Mellema-Kranenburg, in: T&C BW, commentaar op art. 3:168 BW: Beheersregeling (online, actueel t/m 1 april 2024), met verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 584

Het hof heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat de maten van de ontbonden maatschap omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid – vóór of ná de ontbinding van de maatschap – géén van het regelend recht afwijkende regeling hebben getroffen. De uitleg van de artikelen 3:170 en 3:171 BW 31. Daarmee ligt de vraag op tafel hoe de artikelen 3:170 en 3:171 BW voor wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een ontbonden maatschap (thans: gemeenschap) moeten worden uitgelegd. De redactie van deze twee bepalingen wijst uit dat er – afhankelijk van de aard van de namens de gemeenschap te verrichten handeling – wat betreft de bevoegdheid daartoe slechts twee mogelijke (wettelijke) regimes bestaan. Dat zijn: (1) ieder van de deelgenoten is zelfstandig bevoegd; (2) de deelgenoten zijn (uitsluitend) tezamen bevoegd. 32. Regime (1) is volgens de artikelen 3:170 en 3:171 BW van toepassing op de volgende verrichtingen: - handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed; - in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden; - het ten behoeve van de gemeenschap stuiten van verjaring; - het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. 33. Regime (2) is volgens de artikelen 3:170 en 3:171 BW van toepassing op de volgende verrichtingen: - het beheer van de gemeenschap, met inbegrip van alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties; - alle andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan hierboven vermeld. 34. De vraag rijst onder welke categorie van verrichtingen (i) het instellen en (ii) het intrekken van rechtsmiddelen moeten worden geschaard. Een cruciaal uitgangspunt 35. Hierbij neem ik tot uitgangspunt dat op (i) het instellen van rechtsmiddelen en op (ii) het intrekken van rechtsmiddelen hetzelfde vertegenwoordigingsregime van toepassing is, ongeacht of dat regime (1) of regime (2) betreft. Kortom, als een deelgenoot (al dan niet uitsluitend tezamen met de andere deelgenoten) bevoegd is tot het instellen van rechtsmiddelen, dan is hij (al dan niet uitsluitend tezamen met de andere deelgenoten) ook bevoegd tot het intrekken ervan, en vice versa. Ik zie geen goede reden waarom het instellen van rechtsmiddelen in dit verband anders moet worden behandeld dan het intrekken van rechtsmiddelen en dus waarom op het instellen van rechtsmiddelen een ander vertegenwoordigingsregime van toepassing zou zijn dan op het intrekken van rechtsmiddelen. 36. Daar valt wellicht nog wel iets tegen in te brengen. Betoogd zou bijvoorbeeld kunnen worden dat het instellen van rechtsmiddelen moet worden gerubriceerd onder “het indienen van verzoeken ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap” en het intrekken van rechtsmiddelen niet. Ik ben een andere opvatting toegedaan. Aangenomen dat het instellen van rechtsmiddelen inderdaad onder de genoemde rubriek kan worden geschaard, kan het intrekken van rechtsmiddelen zulks evengoed. Ook het intrekken van rechtsmiddelen strekt – in dat geval – immers ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, te weten: een onherroepelijke uitspraak. 37. Ik meen bovendien dat een wetsuitleg die een afwijkende vertegenwoordigingsregeling inhoudt voor enerzijds het instellen van rechtsmiddelen en anderzijds het intrekken van rechtsmiddelen, niet wenselijk is. Aan het instellen van rechtsmiddelen en aan het intrekken ervan kunnen gelijksoortige, procedurele overwegingen ten grondslag liggen. Als de deelgenoten niettemin een afwijkende regeling voor het instellen van rechtsmiddelen enerzijds en het intrekken van rechtsmiddelen anderzijds hadden gewenst, hadden ze dat zelf moeten regelen. De wet zou daarover geen onduidelijkheid moeten laten bestaan. 38. Als de Hoge Raad mij volgt in dit uitgangspunt, valt hoe dan ook thans reeds het doek. Immers, indien twee van de vijf deelgenoten niet bevoegd waren tot het intrekken van het hoger beroep, dan waren zij (ná de ontbinding van de maatschap) evenmin bevoegd tot het instellen van hoger beroep. Noch waren slechts drie van de vijf deelgenoten in dat geval bevoegd tot het instellen van cassatieberoep. Anderzijds, indien drie van de vijf deelgenoten bevoegd waren tot het instellen van cassatieberoep, dan waren twee van de vijf deelgenoten ook bevoegd tot het instellen van hoger beroep én tot het intrekken daarvan. 39. Kortom, het cassatieberoep kan – onder het door mij aangenomen uitgangspunt – géén succes hebben. Maar welk regime is nu van toepassing? 40. De vraag welk vertegenwoordigingsregime in deze zaak van toepassing is, is daarmee nog niet beantwoord. Daarbij stel ik voorop dat het in deze strafzaak (alsook in de samenhangende ontnemingszaak) in essentie gaat om ‘vorderingen’ die door het Openbaar Ministerie namens de staat zijn ingesteld jegens een maatschap (die nadien ontbonden is). Het gaat hier dus niet om (rechts)vorderingen die door en ten behoeve van de (voormalige) maatschap jegens derden zijn ingesteld. Het instellen en intrekken van rechtsmiddelen betreft bovendien louter processuele verrichtingen in procedures die tegen de (voormalige) maatschap zijn aangespannen, waarbij deze verrichtingen – gelet op de voor het instellen van rechtsmiddelen geldende termijnen – enig (maar uiteraard geen onbeperkt) uitstel kunnen lijden. 41. Onder deze omstandigheden is op het instellen en intrekken van rechtsmiddelen in een tegen een ontbonden maatschap aangespannen procedure, naar ik meen, regime (2) van toepassing (uiteraard, nogmaals: tenzij de deelgenoten dat zelf anders hebben geregeld, hetgeen niet het geval is). In deze zaak is echter uitdrukkelijk door (of namens) – slechts – drie van de vijf deelgenoten van de gemeenschap (de ontbonden maatschap) cassatieberoep ingesteld. Dit betekent dat in deze zaak geen rechtsgeldig cassatieberoep is ingesteld, terwijl er in dit geval geen reden is om aan te nemen dat dit verzuim zich leent voor herstel (bijvoorbeeld doordat de overige twee deelgenoten zich alsnog bij het drietal deelgenoten aansluiten). Het cassatieberoep is niet-ontvankelijk.