ECLI:NL:PHR:2024:346

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 24/00300 Zitting 26 maart 2024 Vordering tot cassatie in het belang der wet G. Snijders In de zaak van IHC Merwede Holding B.V., verzoekster ex art. 383 lid 1 Fw tot homologatie van het door haar aangeboden akkoord. IHC Merwede Holding B.V. wordt hierna aangeduid als IHC. 1Inleiding 1.1 Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op de uitleg van de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA), welke wet onder meer bestaat uit de (nieuwe) afdeling IV.2 Faillissementswet (de art. 369-387 Fw). Deze wet, die op 1 januari 2021 in werking is getreden, maakt het mogelijk om buiten faillissement of surseance van betaling een dwangakkoord met schuldeisers en aandeelhouders tot stand te brengen ten einde een faillissement van een onderneming af te wenden en het voortbestaan van de onderneming te bewerkstelligen. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met deze wet willen voorzien in wat zijns inziens een lacune in de Nederlandse wetgeving was. De wetgever heeft zich daarbij laten inspireren door de vergelijkbare regelingen in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk van respectievelijk de Chapter 11-procedure en de Scheme of Arrangement. Bij de totstandkoming van de WHOA is mede gelet op de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie, die ongeveer op hetzelfde tijdstip tot stand is gekomen als waarop het ontwerp van de WHOA bij de Tweede Kamer is ingediend. Op grond van deze richtlijn zijn de lidstaten verplicht een dergelijke regeling vast te stellen. De richtlijn bevat eisen waaraan deze regeling minimaal dient te voldoen. 1.2 De WHOA beoogt blijkens haar inhoud en de daarop gegeven toelichting een evenwichtige regeling te geven van de rechten en belangen die zijn betrokken bij een onderneming in financiële moeilijkheden. Enerzijds bedoelt de WHOA een kader te geven waarmee in de praktijk snel, efficiënt en flexibel een dwangakkoord tot stand kan worden gebracht, anderzijds biedt de WHOA de nodige waarborgen, omdat de regeling van die wet ingrijpende gevolgen kan meebrengen voor schuldeisers en aandeelhouders. 1.3 Een van de kernbepalingen van de WHOA is art. 370 lid 1 Fw, dat bepaalt dat een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, of een aantal van hen, een akkoord kan aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten. Blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting regelt deze bepaling mede wat het akkoord kan behelzen. De schuldenaar kan dus door middel van het dwangakkoord van de WHOA een wijziging van de rechten van zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders afdwingen. 1.4 Een andere belangrijke bepaling van WHOA is art. 373 Fw, die het voor de schuldenaar mogelijk maakt om tot een wijziging van een overeenkomst te komen. De schuldenaar kan een voorstel hiertoe doen aan zijn wederpartij. Deze behoeft daarmee niet in te stemmen. Doet zij dat niet, dan heeft de schuldenaar het recht om de overeenkomst op te zeggen, mits een akkoord tot stand komt, wordt gehomologeerd én de rechter bij die homologatie toestemming voor de opzegging geeft (art. 373 lid 1 Fw). De wijziging dan wel opzegging van de overeenkomst vormt dus geen onderdeel van het akkoord op grond van de WHOA, maar vormt daarbij een soort nevenvoorziening. 1.5 De vordering tot cassatie in het belang der wet die hierbij wordt ingesteld, heeft betrekking op een vonnis waarbij de rechtbank op grond van de WHOA een akkoord heeft gehomologeerd waarbij financiers zijn verplicht om nieuwe leningen aan de schuldenaar te geven op grond van een bestaande overeenkomst, die voorzag in het desverzocht moeten geven van (die) leningen, maar, kort gezegd, onder voorwaarden waaraan ten tijde van de totstandkoming van het akkoord niet werd en ook niet meer kon worden voldaan. Een van de financiers, Rabobank, heeft tegen dit onderdeel van het akkoord bezwaar gemaakt. Volgens haar biedt de WHOA niet de mogelijkheid om schuldeisers bij een akkoord verplichtingen op te leggen. Het akkoord kon daarom volgens haar niet worden gehomologeerd. Dit bezwaar heeft de rechtbank in haar vonnis verworpen, op grond van het oordeel dat sprake is van een wijziging van rechten van schuldeisers als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw. 1.6 Het vonnis van de rechtbank is in de NJ en de JOR gepubliceerd met een noot. Beide annotatoren, Verstijlen en Van de Wakker, zijn het niet eens met het oordeel van de rechtbank, omdat het niet om wijziging van rechten van schuldeisers gaat als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw, maar om een wijziging van een verplichting van schuldeisers, door een verandering van voorwaarden waaronder die verplichting bestaat. 1.7 Het vonnis van de rechtbank doet dus de vraag rijzen of het door haar gegeven oordeel juist is, met andere woorden of een financier in het kader van een akkoord op grond van de WHOA gedwongen kan worden om reeds toegezegde leningen of kredieten te verstrekken onder andere voorwaarden dan aan de toezegging waren verbonden, en dan met name of dit onder de wijzigingsmogelijkheid van art. 370 lid1 Fw is te brengen, zoals het oordeel van de rechtbank inhoudt. 1.8 Kredietverlening aan ondernemingen in de vorm van faciliteiten waarvan, binnen de door de kredietverlener gestelde voorwaarden, naar behoefte gebruik kan worden gemaakt, komt zeer veel voor. Als geprobeerd wordt om een akkoord als bedoeld in de WHOA tot stand te brengen, zal bij uitstek behoefte bestaan aan financiering. Een en ander maakt de vraag die het vonnis doet rijzen, voor de praktijk bijzonder relevant. Dat geldt temeer nu het bij die financiering om zeer omvangrijke bedragen kan gaan. In de zaak van het vonnis betreft het bijvoorbeeld kredietfaciliteiten ten bedrage van (uiteindelijk) een half miljard euro. Daarnaast kan erop worden gewezen dat zeer veel van de WHOA wordt gebruikgemaakt (die wet heeft inderdaad duidelijk in een behoefte voorzien, zoals de wetgever veronderstelde). Blijkens het afgelopen januari gepubliceerde evaluatierapport over de WHOA dat in opdracht van het WODC is uitgebracht, zijn in de periode van de inwerkingtreding van de WHOA op 1 januari 2021 tot 1 juli 2023 alleen al 212 uitspraken over de WHOA gepubliceerd op rechtspraak.nl. De NVB wijst er in haar hierna in 1.12 te noemen reactie op dat er daarnaast ook vrijwillig akkoorden tot stand komen in de schaduw van de dwangmogelijkheden die de WHOA bevat (dus zonder enige rechterlijke tussenkomst). 1.9 Er bestaat dus, in elk geval op het eerste gezicht, alle aanleiding voor een beslissing van de Hoge Raad over genoemde vraag. Van een op grond van de WHOA gewezen homologatievonnis staat op grond van art. 369 lid 10 Fw echter geen rechtsmiddel open. De wetgever heeft dat niet opengesteld, omdat in het kader van een homologatie behoefte bestaat aan een snelle finale beslissing van de rechter. De enige manier waarop het homologatie-vonnis aan de cassatierechter kan worden voorgelegd is daarom door het instellen van een cassatieberoep in het belang der wet. Een alternatief is dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan de Hoge Raad, maar ook daarvoor zal vaak geen tijd zijn bij de homologatie van een akkoord op grond van WHOA. 1.10 Na eerste bestudering van de wetsgeschiedenis en de rechtspraak en literatuur leek het mij nuttig om informatie in te winnen over hoe in de praktijk over het antwoord op genoemde vraag wordt gedacht. Bovendien was duidelijk dat bij de beantwoording daarvan sprake is van tegengestelde belangen. Kort gezegd zullen financiers vermoedelijk liever niet kunnen worden gedwongen tot financieren onder gewijzigde voorwaarden, terwijl advocaten en andere deskundigen die zich bezig houden met herstructureringen in het kader van de WHOA, vermoedelijk die mogelijkheid veelal zullen toejuichen omdat deze de kansen op een succesvol akkoord vergroten. Hetzelfde zal allicht gelden voor ondernemingen in nood. De uiteenlopende betrokken maatschappelijke belangen zijn ook evident. Gelet op een en ander heb ik gemeend er goed aan te doen om belanghebbenden en geïnteresseerden de mogelijkheid te bieden tot het indienen van opmerkingen die van belang kunnen zijn voor een vordering tot cassatie in het belang der wet over genoemde vraag, opdat die vordering op zo volledig mogelijke informatie en kennisneming van standpunten is gebaseerd. Die mogelijkheid heeft bovendien het voordeel dat, anders dan gewoonlijk bij een cassatie in het belang der wet, een zekere mate van voorafgaand debat door partijen en derden mogelijk is over de aan de orde zijnde rechtsvraag, waarvan het ontbreken nogal eens als een gemis wordt gevoeld voor Raad en Parket bij een vordering tot cassatie in het belang der wet. In dit geval hebben partijen zelf ook deels gereageerd en heeft de mogelijkheid van ‘inspreken’ alleen daarom al aan een van zijn doelen beantwoord. 1.11 De vraag die is voorgelegd, is of de WHOA toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht om op basis van voorafgaand aan de herstructurering bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren, op gewijzigde condities. Die vraagstelling is ontleend aan het vonnis van de rechtbank (rov. 4.6 eerste zin). Voorts heb ik naar aanleiding van genoemde noot van Verstijlen in de NJ informatie gevraagd over de vraag of de WHOA toelaat dat een akkoord feitelijk wijziging brengt in de onderlinge verhouding van uitkeringsrechten van de schuldeisers. In het bericht is vermeld dat ingediende opmerkingen op de website van de Hoge Raad of als bijlage bij de vordering kunnen worden gepubliceerd onder vermelding van de naam en functie van de indiener, tenzij deze heeft vermeld geen publicatie te wensen of alleen publicatie te wensen zonder vermelding van zijn naam en functie, en dat waar zinvol ingediende opmerkingen aan de Hoge Raad worden overgelegd als een vordering wordt ingesteld. 1.12 Verschillende organisaties en personen hebben gebruikgemaakt van de geboden mogelijkheid. Voor zover zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen publicatie met naam en functie, volgen hun gegevens in de hierna volgende opsomming. Deze reacties worden met deze vordering aan de Hoge Raad ter beschikking gesteld en gepubliceerd op de website van de Hoge Raad. - De Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: NVB) heeft opmerkingen ingediend. Bij het opstellen daarvan heeft zij zich laten bijstaan door T.T. van Zanten en A.M. Mennens, beiden advocaat bij Wijn & Stael. - Voor IHC hebben B.A. Kuitenbrouwer, S.R.F. Aarts, M.E. Bulten en G.Á.C. Orbán, allen advocaat bij Allen & Overy, een zienswijze ingediend. Bij deze zienswijze zijn twee bijlagen gevoegd die zijn overgelegd in de homologatieprocedure. - O. Salah, J. Fliek en J. de Wit, allen advocaat bij Norton Rose Fulbright, hebben in hoedanigheid van ‘geïnteresseerde partij’ ‘namens Norton Rose Fulbright op eigen titel’ schriftelijke opmerkingen ingediend. - F.P.G. Dix en D.J. Helmons, beiden advocaat, en L. van der Heijden en Y.J.R.C. Panhuizen, beiden juridisch medewerker, allen werkzaam bij Turnaround Advocaten, hebben namens Turnaround Advocaten een zienswijze ingediend. - F. van de Wakker, W. Westerhof en O. Weeshoff, allen werkzaam als advocaat bij DLA Piper Nederland N.V., hebben opmerkingen ingediend. - I. Gaasterland en J. Snijders, beiden advocaat bij FIZ advocaten B.V., hebben de visie van FIZ advocaten B.V. verwoord. - A.L. Jonkers, docent en onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam, en R.C.M. van Moorsel, advocaat te Den Haag, hebben op persoonlijke titel opmerkingen ingediend. - N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, respectievelijk hoogleraar burgerlijk recht en senior onderzoeker aan de Radboud Universiteit Nijmegen, hebben op persoonlijke titel een zienswijze ingediend. - J.J. Rekker, promovendus en docent Burgerlijk Recht aan de Radboud Universiteit en professional support lawyer bij Houthoff te Amsterdam, heeft op persoonlijke titel gereageerd. - Factoring & Asset based finance Association Netherlands (hierna te noemen: FAAN), heeft een reactie ingediend, met als bijlage een artikel van A.J.M. Roos, senior legal counsel bij ING Bank N.V. en voorzitter van de juridische commissie van FAAN. - S. Moolenbroek, belastingadviseur en masterstudent privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam, heeft een kopie van haar masterscriptie ingestuurd, die is getiteld ‘De WHOA en het bijzonder karakter van de rekening-courant faciliteit. Een molensteen om de nek van bedrijfsmatige financiers?’. Daarnaast is één reactie met bijlage ontvangen ten aanzien waarvan de indiener heeft verzocht deze niet te publiceren en vertrouwelijk te behandelen. Deze reactie zal met deze vordering aan de Hoge Raad ter beschikking worden gesteld en voor het overige niet worden gepubliceerd. 1.13 De informatie en standpunten in deze reacties zijn zeer nuttig en behulpzaam geweest bij de voorbereiding van deze vordering. Langs deze weg wil ik alle inzenders dan ook hartelijk danken voor de inspanningen en moeite die zij hebben gedaan. De reacties bevatten goed onderbouwde en, zoals te verwachten was (zie hiervoor in 1.10), uiteenlopende standpunten. In enkele gevallen zal hierna naar de reacties worden verwezen. Op sommige punten noem ik ze nader of bespreek ik onderdelen ervan (zie hierna vanaf 4.50). 1.14 Uiteindelijk heb ik besloten om de hiervoor in 1.11 als tweede genoemde vraag niet aan de Hoge Raad voor te leggen. Verderop in deze vordering (in 5.8) licht ik dat besluit toe. Deze vordering is dus beperkt tot de hiervoor in 1.7 (en in 1.11 als eerste) genoemde vraag. 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Rabobank, ABN AMRO, Commerzbank, DBS Bank, Deutsche Bank, ING Bank, Nationale Borg, Lloyds Bank en National Westminster Bank (hierna tezamen ook: de Secured Lenders) hebben financiering verstrekt aan IHC. Samengevat en voor zover thans van belang komt het erop neer dat uit hoofde van een Senior Facilities Agreement (hierna: SFA) een Revolving Facility beschikbaar is gesteld alsmede Bank guarantee facilities. De Bank guarantee facilities vallen uiteen in een Covered Bank guarantee facility en een Uncovered Bank guarantee facility. De totale committed facility is € 950 miljoen. Een deel daarvan was ten tijde van het vonnis van de rechtbank getrokken uit hoofde van de Revolving Facility. Onderdeel hiervan is de zogenaamde Amazon First Incremental Covered Project Facility van € 28 miljoen (hierna: de Amazon lening), een Export Credit Agency (hierna: ECA) covered term loan. Voorts is uit hoofde van de Bank guarantee facilities een bedrag aan garanties gesteld. (ii) Een en ander valt uiteen in de volgende faciliteiten: - een Revolving Standby Facility; - een General Incremental Covered Project Facility; - een Revolving General Facility; - een Uncovered Bank Guarantee Facility; - een Covered Bank Guarantee Facility; - de Amazon lening. (iii) De looptijd van de financiering uit hoofde van de SFA is tot 3 juni 2025. De Amazon lening moest (na eerdere verlengingen van de looptijd) uiterlijk 4 januari 2023 zijn terugbetaald. (iv) IHC heeft op 2 februari 2023 namens zichzelf en de rechtspersonen die met haar een groep vormen als bedoeld in art. 2:24b BW, een (groeps)akkoord voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers, zijnde de Secured Lenders. (v) Dat akkoord komt, voor zover hier van belang, op het volgende neer. De Cut-Off Date is 31 januari 2023. Een dochtervennootschap van IHC wordt verkocht aan HAL. Met de verkoopopbrengst wordt een deel van de uitstaande bedragen onder de Revolving Facility vervroegd afgelost, een deel (€ 15 miljoen) wordt gebruikt als cash collateral en het restant wordt gebruikt ter versterking van de liquiditeitspositie van IHC. De committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen, waarbij nieuwe faciliteiten beschikbaar worden gesteld, die bestaan uit de voorheen bestaande faciliteiten die ten dele worden gesplitst. De looptijd van de financiering wordt niet aangepast, behalve ten aanzien van de Amazon lening. Aan de Secured Lenders worden (aanvullend) zekerheden verschaft, onder meer door de Staat en HAL. (vi) Voor de onder (v) genoemde aanpassingen is onder meer een wijziging van de SFA noodzakelijk, alsmede van de Intercreditor Agreement (hierna: IA). Wijziging van een groot deel van de SFA en de IA is mogelijk met instemming van een twee derde meerderheid van de Secured Lenders. Voor een aantal wijzigingen is echter instemming van alle Secured Lenders noodzakelijk. Het betreft de volgende wijzigingen: – de verkoop van de dochtervennootschap; – de verlenging van de looptijd van de Amazon lening; – de wijziging van de contractuele rangorde bij gedeeltelijke voldoening en bij uitwinning van zekerheden (waterval). Het gaat bij dat laatste onder meer om het invoegen van HAL als Top-Up Guarantee Provider. (vii) De Secured Lenders zijn voor de stemming over het akkoord voor hun onderscheiden rechten ingedeeld in zeven klassen. Zes van de Secured Lenders hebben voor het akkoord gestemd. Rabobank en Lloyds Bank hebben tegen het akkoord gestemd. National Westminster Bank heeft zich van stemming onthouden. Per saldo hebben alle klassen op de voet van art. 381 lid 6 Fw vóór het akkoord gestemd. 2.2 Bij verzoekschrift van 13 februari 2023 heeft IHC de rechtbank verzocht het akkoord ex art. 383 lid 1 Fw te homologeren. Rabobank heeft de rechtbank ex artikel 383 lid 8 Fw verzocht dat verzoek af te wijzen. Aan dat verzoek heeft Rabobank onder meer het hiervoor in 1.5 vermelde bezwaar ten grondslag gelegd. 2.3 Bij vonnis van 9 maart 2023 heeft de rechtbank het door IHC aangeboden akkoord gehomologeerd en het verzoek van Rabobank afgewezen. De rechtbank heeft voor zover van belang als volgt overwogen (voetnoot toegevoegd): “Kan voortzetting van financiering worden afgedwongen onder de WHOA? 4.4 Homologatie van het akkoord zal meebrengen dat de Secured Lenders ook in de toekomst financiering aan IHC zullen moeten blijven verstrekken. Na herstructurering zullen de bestaande (voornamelijk) bankgarantiefaciliteiten en de rekening-courantfaciliteiten immers worden voortgezet, waarbij de committed facility wordt teruggebracht van € 950 miljoen naar € 503 miljoen. Belangrijk onderwerp van debat tussen partijen is of via de WHOA een schuldeiser kan worden gedwongen het werkkapitaal van de onderneming te blijven financieren. Gezien het belang van dit onderwerp voor de verdere beoordeling zal de rechtbank deze vraag als eerste behandelen. 4.5 Volgens Rabobank gaat het hier om het opleggen/aangaan van toekomstige vorderingsrechten en kan in dit kader een akkoord niet via de WHOA worden afgedwongen. Rabobank stelt voorts dat, als het al zou gaan om een bestaand recht, via de WHOA geen toekomstige verplichtingen aan schuldeisers kunnen worden opgelegd. Rabobank verwijst in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, NJ 2006/203, over beslag op kredietruimte. 4.6 De rechtbank is van oordeel dat de WHOA in beginsel toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. Of dat in een concreet geval mogelijk is hangt ervan af (i) in hoeverre de verplichtingen waaronder die financiering plaatsvindt wezenlijk wijzigen en (ii) in hoeverre de in het kader van het akkoord beoogde (overige) wijzigingen van de kredietdocumentatie nog passen in de lijn van artikel 370 lid 1 Fw. Als wijziging niet kan via artikel 370 lid 1 Fw vervalt immers (bij afwijzing van een wijzigingsvoorstel door de wederpartij en (vervolgens) opzegging van de overeenkomst door de schuldenaar, zie artikel 373 Fw) in praktische zin de verplichting om in de toekomst financiering te blijven verstrekken. 4.7 Ad (i) Op basis van de SFA zijn de Secured Lenders gehouden IHC krediet te verstrekken onder de beschikbare faciliteiten. Het akkoord wijzigt die verplichting (en het daar tegenover staande recht van IHC) als zodanig niet; het enige wat in dat opzicht wordt gewijzigd is dat de beschikbare limieten binnen die faciliteiten worden teruggebracht. Het gaat dus om (verlaging van) bestaande commitments. Die verlaging is mogelijk op grond van de bestaande overeenkomsten. Hoewel daaruit een toekomstige betalingsverplichting voortvloeit voor (en daarmee een nieuwe schuld ontstaat van IHC aan) de Secured Lenders, is die verplichting (en het daar tegenover staande recht van IHC) als zodanig een (op basis van de SFA) bestaande verplichting en niet een nieuwe, via het akkoord opgelegde, verplichting. Het akkoord maakt slechts mogelijk dat IHC van die financiering weer gebruik kan maken, omdat de bestaande tekortkoming (zie onder 4.11) wordt opgeheven. Hieraan doet niet af dat de SFA en de IA worden gewijzigd. Die wijziging is immers niet van dien aard dat de voorwaarden waaronder de Secured Lenders in de toekomst financiering moeten verstrekken veranderen. De bestaande verplichting van de Secured Lenders wordt met andere woorden niet gewijzigd, behalve dan dat deze wordt teruggebracht. 4.8 De vergelijking met het arrest over beslag op kredietruimte gaat niet op. Daaruit vloeit (voor zover thans van belang) slechts voort dat de vordering van de cliënt op de bank in zoverre niet onvoorwaardelijk is, dat de verbintenis van de bank tot uitbetaling onder de kredietruimte pas ontstaat als de cliënt zijn wilsrecht terzake uitoefent. Daarmee is niets gezegd over de verplichting van de bank (jegens de cliënt) zodra de cliënt dat wilsrecht uitoefent. 4.9 Ad (ii). Een andere, met het voorgaande samenhangende vraag is of de beoogde wijziging van de SFA en de IA mogelijk is via artikel 370 lid 1 Fw, of dat hiertoe de weg van artikel 373 Fw moet worden gevolgd (zoals Rabobank betoogt). Aan de orde is (...) een wijziging van de waterval en een verlenging van de looptijd van de Amazon-lening. Het betreft voor het welslagen van de herstructurering noodzakelijke wijzigingen. Door de verlenging van de looptijd van de Amazon-lening wordt immers de bestaande tekortkoming opgeheven (zie nog onder 4.11), terwijl de wijziging van de waterval noodzakelijk is in verband met betalingen die plaatsvinden en bepaalde overige aanpassingen (waarover nader hierna). Onder verwijzing naar rechtbank Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519 is de rechtbank van oordeel dat gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsmede de ratio van artikel 370 lid 1 Fw uitgegaan moet worden van een ruime opvatting van “wijziging van het (vorderings-)recht” voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. Een andere opvatting zou (zie onder 4.6.) het beoogde herstructureringstraject zinledig maken. Vanwege de noodzaak tot wijziging van de SFA en de IA (verlenging looptijd en wijziging waterval) voor het welslagen van het akkoord en de samenhang van deze wijziging met de vordering tot betaling is naar het oordeel van de rechtbank sprake van wijzigingen van het vorderingsrecht. De overige wijzigingen van de IA en de SFA laat de rechtbank buiten beschouwing omdat deze op grond van de contractuele bepalingen (ook) mogelijk zouden zijn met een twee-derde meerderheid van de financiers zodat de weg van homologatie van een akkoord hiervoor niet noodzakelijk is. Dat die wijzigingen alleen noodzakelijk zijn als het akkoord wordt gehomologeerd, zoals Rabobank naar voren heeft gebracht, maakt dat niet anders.” 2.4 Als gezegd staat op grond van art. 369 lid 10 Fw van een op de voet van art. 384 Fw gewezen homologatievonnis geen rechtsmiddel open (zie hiervoor in 1.9). Dat betekent dat cassatieberoep in het belang der wet kan worden ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank (art. 78 lid 7 Wet RO). Dat beroep brengt geen verandering in de rechten van betrokkenen. 3Dwangakkoord onder de WHOA Achtergronden regeling 3.1 De WHOA maakt deel uit van het in 2012 begonnen Programma Herijking Faillissementsrecht. Het medio 2019 bij de Tweede Kamer ingediende ontwerp van de WHOA is voorafgegaan door een tweetal voorontwerpen, die beide in internetconsultatie zijn geweest, namelijk het uit 2014 daterende voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II en het uit 2017 daterende voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement, dat is uitgebracht naar aanleiding van de reacties op eerstgenoemd voorontwerp en naar aanleiding daarvan is aangepast. Nu in de memorie van toelichting op het bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp van de WHOA wordt verwezen naar deze voorontwerpen, de reacties daarop en de aanpassingen die naar aanleiding van de reacties in het wetsontwerp zijn doorgevoerd, ligt het voor de hand om bij de uitleg van de WHOA in voorkomend geval mede te letten op die voorontwerpen en de wijzigingen die deze hebben ondergaan. 3.2 Als gezegd betreft de WHOA mede de implementatie van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (zie hiervoor in 1.1). In de wetsgeschiedenis van de WHOA wordt vaak verwezen naar de bepalingen van de richtlijn ter implementatie waarvan de verschillende bepalingen van de WHOA strekken. Omdat de richtlijn de lidstaten veel vrijheid laat, zijn de bepalingen van de richtlijn voor deze vordering slechts in een enkel geval van belang. 3.3 Als hoofdmotief voor de invoering van het dwangakkoord buiten faillissement (en surseance van betaling) is in de toelichting op het ontwerp van de WHOA genoemd dat een vrijwillig akkoord vaak onvoldoende soelaas biedt voor een bedrijf in moeilijkheden dat met zijn schuldeisers tot een behoorlijke oplossing daarvan wil komen, omdat de schuldeiser die bij de totstandkoming dwarsligt, de beste onderhandelingspositie inneemt en in feite voor ‘fout’ (want niet-solidair) gedrag wordt beloond, zo zijn gedrag er al niet toe leidt dat geen akkoord tot stand komt (kan komen). Een dwangakkoord maakt een dergelijk ‘onredelijk’ dwarsliggen onmogelijk. De toelichting wijst erop dat door het ontbreken van een Nederlandse regeling bedrijven naar de VS of het VK uitwijken waar een dergelijk dwangakkoord op basis van de Chapter 11-procedure en de Scheme of Arrangement-regeling wel mogelijk is. Als gezegd, hebben die regelingen dan ook als inspiratie voor de regeling van de WHOA gediend. Voorts wijst de toelichting op het belang dat levensvatbare bedrijven aan hun financiële moeilijkheden moeten kunnen ontkomen door herstructurering van hun schulden. Dat laatste is ook het doel van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (o.m. considerans onder 1-3 en art. 4). Korte beschrijving regeling 3.4 Als gezegd is een van de kernbepalingen van de WHOA art. 370 lid 1 Fw, dat bepaalt dat een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, zijn schuldeisers en zijn aandeelhouders, een akkoord kan aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten. De schuldenaar kan, naar in de tekst van art. 370 lid 1 Fw tot uitdrukking is gebracht (‘of een aantal van hen’), het akkoord aanbieden aan uitsluitend enkele van zijn schuldeisers of aandeelhouders. De wet laat hem in beginsel ook vrij om de inhoud van het aanbod te bepalen. Een akkoord is als zodanig een overeenkomst, waarvoor de partijautonomie geldt. 3.5 Als eveneens al gezegd biedt de WHOA ook de mogelijkheid om tot een wijziging dan wel beëindiging van een overeenkomst te komen. De wederpartij behoeft niet met een wijziging in te stemmen. Doet zij dat niet, dan kan de schuldenaar de overeenkomst beëindigen in het kader van het akkoord, mits de rechter daarmee instemt (art. 373 lid 1 Fw). In dat geval heeft de wederpartij recht op vergoeding van de schade die zij door de beëindiging lijdt. Die toekomstige vordering kan eventueel in het aangeboden akkoord worden betrokken (art. 373 lid 2 Fw). 3.6 Worden bij een akkoord schuldeisers en aandeelhouders betrokken die zich niet in een vergelijkbare verhaalspositie bevinden ten opzichte van de schuldenaar, dan moeten deze met het oog op de stemming over het akkoord worden onderverdeeld in verschillende klassen (art. 374 Fw). Er wordt per klasse gestemd (art. 381 lid 5 Fw). Als ten minste één klasse met het akkoord heeft ingestemd, kan homologatie van het akkoord worden gevraagd, zij het dat in het geval dat het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die bij een faillissement naar verwachting ten minste gedeeltelijk kan worden voldaan, die klasse dient te bestaan uit dergelijke schuldeisers (art. 383 lid 1 Fw). Een schuldeisersklasse heeft ingestemd met het akkoord, als het akkoord wordt gesteund door een groep schuldeisers die samen ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totaalbedrag aan vorderingen die toebehoren aan de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht (art. 381 lid 6 Fw). Voor een aandeelhoudersklasse geldt een vergelijkbare regel (art. 381 lid 7 Fw). 3.7 Teneinde de schuldeisers, aandeelhouders en rechtbank in staat te stellen geïnformeerd over het aangeboden akkoord te stemmen en te beslissen schrijft art. 375 Fw voor welke informatie het akkoord dient te bevatten. Dat is onder (veel) meer een opgave van het actief dat naar verwachting bij het faillissement kan worden gerealiseerd, de waarde die kan worden gerealiseerd als het akkoord tot stand komt, de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders en de uitgangspunten en aannames die bij de berekening van een en ander zijn gehanteerd (art. 375 lid 1 onder d-g Fw). Om tot een goed aanbod te komen kan de rechtbank worden verzocht om de benoeming van een herstructureringsdeskundige, die in de plaats van de schuldenaar bevoegd is om een akkoord aan te bieden en die zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uitoefent (art. 371 leden 1 en 6 Fw). Hiernaast voorziet de WHOA in de benoeming van een observator door de rechtbank, ongeacht of een herstructureringsdeskundige is benoemd. De observator heeft tot taak om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (art. 380 lid 1 Fw). Ook de observator oefent zijn taak onpartijdig en onafhankelijk uit (art. 380 lid 4 jo 371 lid 6 Fw). In dit geval heeft de rechtbank (alleen) een observator aangesteld en is het akkoord dus door IHC zelf voorbereid en aangeboden. 3.8 De rechtbank moet op grond van de wet in een aantal gevallen de homologatie ambtshalve afwijzen (art. 384 lid 2 Fw). Die gevallen betreffen, zeer kort gezegd, dat aan wezenlijke (deels procedurele) voorwaarden voor de totstandkoming van een akkoord niet is voldaan (o.m. dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd). Ook valt hier de restcategorie onder dat ‘er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten’ (art. 384 lid 2 onder i Fw). Daarnaast kan de rechtbank op verzoek van een tegengestemd hebbende schuldeiser of aandeelhouder de homologatie weigeren als summierlijk blijkt dat deze schuldeiser of aandeelhouder op basis van het akkoord slechter af is dan bij een faillissement (art. 384 lid 3 Fw). De toelichting verwijst voor deze regel naar de ‘best interest of creditors’ test van de Chapter 11-procedure. In dit verband wordt ook wel gesproken van het ‘no creditor worse off-beginsel’. Voorts moet de homologatie worden afgewezen als dat wordt verzocht door een tegengestemd hebbende schuldeiser of aandeelhouder die behoort tot een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd, in een viertal in art. 384 lid 4 Fw genoemde gevallen. Een van die gevallen is dat de schuldeisers bij het akkoord niet het recht wordt toegekend om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen (art. 384 lid 4 onder c Fw). Dit wordt aangeduid als de ‘cash-out’-optie. Voor schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek die de schuldenaar bedrijfsmatig een financiering hebben verstrekt, geldt een afwijkende regel. Aan deze schuldeisers moet een uitkering in andere vorm worden aangeboden dan aandelen of certificaten (art. 384 lid 4 onder d Fw). Hierbij moet gedacht worden aan uitstel van betaling of verlenging van de lening. Voorts wordt in art. 384 lid 4 onder b Fw het geval genoemd dat bij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, ten nadele van de klasse die niet heeft ingestemd met het akkoord, wordt afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar volgens de wet of een contract. Op deze grond staat deze bepaling echter een uitzondering toe, namelijk als voor de afwijking een redelijke grond bestaat en de betrokken schuldeisers of aandeelhouders door de afwijking niet in hun belang worden geschaad. De grond van art. 384 lid 4 onder b Fw wordt aangeduid als de ‘absolute priority rule’ en is eveneens geïnspireerd op de Chapter 11-procedure. Zij wordt in verband gebracht met een eerlijke verdeling van de herstructureringswaarde. 3.9 De in art. 384 leden 3 en 4 Fw genoemde gronden zijn in de wetsgeschiedenis herleid tot een redelijkheidstoets. Opgemerkt is dat als alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, ervan mag worden uitgegaan dat het akkoord redelijk is. Doet zich een van de gevallen voor van de gronden van art. 384 leden 3 en 4 Fw, dan is het akkoord niet redelijk, aldus de toelichting. Dit lijkt me deels een versimpeling: art. 384 lid 3 bevat een ‘kan’-bepaling en in de toelichting wordt – in afwijking van de wettekst – gesuggereerd dat voor toepassing pas aanleiding bestaat als schuldeisers “op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen dan in faillissement” (cursivering toegevoegd; de wettekst bevat het gecursiveerde woord niet). Aan de (wel verplichte) afwijzingsgronden van art. 384 lid 4 Fw wordt alléén toegekomen als de klasse waartoe de verzoeker tot de afwijzing behoort, tegen het akkoord heeft gestemd. Dat laat zien dat wat ‘redelijk’ is in dit verband mede afhangt van hetgeen de meerderheid vindt. Zuiverder is denk ik dan ook om de bepalingen van art. 384 leden 3 en 4 Fw te zien als een zekere bescherming van de schuldeisers die tegen het akkoord zijn. Die bepalingen geven hun de mogelijkheid om zich onder omstandigheden met succes tegen een akkoord te verzetten als de daarin genoemde gevallen zich voordoen. 3.10 Om de schuldenaar de nodige tijd te geven om tot een aanbod voor een akkoord te komen, kan de rechtbank worden verzocht een afkoelingsperiode af te kondigen (art. 376 lid 1 Fw). Tijdens deze periode kan onder meer geen verhaal worden genomen op het vermogen van de schuldenaar (art. 376 lid 2 Fw), kan de schuldenaar gebruik blijven maken van een bestaande bevoegdheid jegens derden tot ge- of verbruik van goederen en inning van vorderingen (art. 377 lid 1 Fw) en kan geen gevolg worden verbonden aan een verzuim van de schuldenaar dat is ontstaan vóór de afkoelingsperiode, voor zover zekerheid is gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar (art. 373 lid 4 Fw). Het van de WHOA deel uitmakende nieuwe art. 54 lid 3 Fw bepaalt bovendien dat degene die een verrekening verricht, te goeder trouw is de zin van art. 54 lid 1 Fw als de verrekening is verricht (a) na het depot van de art. 370 lid 3 Fw genoemde startverklaring van de voorbereiding van een aanbod tot een akkoord of nadat de rechtbank een herstructureringsdeskundige heeft aangewezen en (b) is verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en niet strekt tot inperking van die financiering. Met deze laatste bepaling is bedoeld te voorkomen dat degene die de schuldenaar het gebruik van een rekening-courant biedt – waaronder mede is te verstaan krediet in rekening-courant –, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord. Hiernaast biedt het van de WHOA deel uitmakende nieuwe art. 42a Fw de mogelijkheid om een machtiging te krijgen van de rechter voor het verrichten van een rechtshandeling die in het geval van een faillissement mogelijk als paulianeus is aan te merken. Wordt die machtiging verleent, waarvoor vereist is dat de rechtshandeling noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen voortzetten en dat de belangen van de schuldeisers met de rechtshandeling zijn gediend, dan kan de rechtshandeling niet meer met de faillissementspauliana worden aangetast. Deze bepaling beoogt de verstrekking van financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. 3.11 De wetgever heeft willen stimuleren dat een akkoord tot stand komt in overleg en onderhandeling met de schuldeisers en aandeelhouders op wie het akkoord betrekking moet hebben. De procedure die de WHOA bevat, biedt daarvoor naar zijn bedoeling ruimte. Het voorschrift van art. 383 lid 9 Fw biedt daartoe ook een prikkel: een schuldeiser of aandeelhouder kan geen beroep doen op een afwijzingsgrond voor de homologatie van het akkoord, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van die afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar, of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, terzake heeft geprotesteerd. 3.12 De WHOA voorziet in twee procedures waarmee een akkoord tot stand kan worden gebracht: een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en een openbare akkoordprocedure buiten faillissement (art. 369 lid 6 Fw). Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt niet publiek gemaakt dat de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige voornemens is om een akkoord aan te bieden en worden alle verzoeken aan de rechtbank in raadkamer behandeld, terwijl aan een openbare akkoordprocedure buiten faillissement wel bekendheid wordt gegeven door registratie in het insolventieregister en handelsregister en een openbare behandeling van verzoeken aan de rechtbank (de art. 369 lid 9 en 370 lid 4 Fw). In dit geval is als gezegd een besloten akkoordprocedure gevolgd. 3.13 Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor de schuldenaar en de schuldeisers en aandeelhouders tot wie het aanbod voor het akkoord was gericht en die dus stemgerechtigd waren (art. 385 Fw). 4Mogelijkheid om verandering te brengen in verplichtingen van schuldeiser? Gezichtspunten bij uitleg WHOA 4.1 Bij de bespreking van de vraag waar het bij deze vordering om gaat – die hiervoor in 1.7 is weergegeven en in het kopje boven deze alinea wat ruimer is geformuleerd –, kan worden vooropgesteld dat een dwangakkoord inbreuk maakt op de rechten van de schuldeisers die daartegen hebben gestemd en dat hun binding aan het akkoord dus een deugdelijke wettelijke basis behoeft. Het legaliteitsbeginsel brengt dat immers mee. Dat betekent dat een a contrario-redenering bij de uitleg van de WHOA op zijn plaats kan zijn: als de wet niet of slechts op een bepaalde manier de mogelijkheid geeft om iets door middel van het akkoord op te leggen, bestaat die mogelijkheid in principe niet of slechts op die manier. De gelding van dit uitgangspunt lijkt me bij de uitleg van de WHOA evident. Zowel in de tekst van de WHOA als in de toelichting daarop ligt dat uitgangspunt onmiskenbaar besloten (kort gezegd blijkt uit beide dat de WHOA bepaalde wijzigingen mogelijk bedoelt te maken en maakt). Dat lijkt me een belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de WHOA. 4.2 Een ander belangrijk punt lijkt me dat bij een dwangakkoord buiten faillissement het erom gaat dat een offer wordt gevraagd van de schuldeisers in het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers en de schuldenaar. De rechtvaardiging van dat offer en van de dwang van het akkoord waarmee dat offer wordt afgedwongen, is in dat belang gelegen. De gedachte is dat de schuldeisers en de schuldenaar gezamenlijk beter af zijn met een akkoord dan met een faillissement. De ‘nul-positie’ van de schuldeisers is om zo te zeggen het verlies dat zij bij een faillissement lijden. Wat zij ten opzichte daarvan meer krijgen door een akkoord, is dus ‘winst’ voor hen. Een en ander komt tot uitdrukking in het ‘no creditor worse off-beginsel’ van art. 384 lid 3 Fw: het recht op niet méér verlies dan de nul-positie. Dat vormt dus als het ware de ondergrens van het offer dat gevraagd kan worden. Voorts komt een en ander tot uitdrukking in de ‘cash-out’-optie van art. 384 lid 4 onder c Fw. De schuldeiser behoeft niet zonder meer te vertrouwen op de inschatting van de kans op succes van de herstructurering die bij het akkoord aan de orde is en hij moet daarom de mogelijkheid hebben om ‘op te stappen’ tegen het bedrag dat hij in het geval van een faillissement zou hebben ontvangen. Het ligt niet voor de hand om bij een akkoord nog méér te vragen van een schuldeiser, met andere woorden hem bloot te stellen aan het reële risico dat zijn verlies meer zal belopen dan bij de nul-positie. Dat betekent dat van hem niet gevraagd kan worden om in het kader van een akkoord, tegen zijn wil, nog méér te investeren in de schuldenaar dan het bedrag van zijn vorderingen op hem. Uiteraard kan de wetgever hiervan afwijken, maar ik denk dat dit dan wel een rechtvaardiging behoeft die de toets van art. 1 EP EVRM kan doorstaan. Die afwijking zal ook, overeenkomstig het hiervoor in 4.1 opgemerkte, deugdelijk in de wet moeten zijn vastgelegd. Ook de wetgever is denk ik stilzwijgend van dit een en ander uitgegaan bij de totstandkoming van de WHOA. Dat blijkt opnieuw uit het feit dat de WHOA aldus is ingericht (en toegelicht) dat dit bepaalde wijzigingen mogelijk maakt. In het voorgaande ligt een tweede belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van WHOA lijkt me. Wijziging van rechten en overeenkomsten ex de art. 370 lid 1 en 373 lid 1 Fw 4.3 Art. 370 lid 1 Fw bepaalt dat een akkoord kan voorzien in een wijziging van de rechten van schuldeisers en aandeelhouders. Zoals hiervoor in 1.3 al opgemerkt, is hiermee volgens de toelichting op dit wetsartikel bepaald wat het akkoord kan behelzen. Het ligt, mede gelet op het hiervoor in 4.1 en 4.2 opgemerkte, niet voor de hand om onder ‘rechten van schuldeisers en aandeelhouders’ mede hun verplichtingen te verstaan, nu de wet dat niet zegt. De voorbeelden die in de toelichting op art. 370 lid 1 Fw zijn genoemd van een wijziging van de rechten van schuldeisers en aandeelhouders, bevestigen dat. In de memorie van toelichting is ter toelichting op art. 370 lid 1 Fw opgemerkt: “Bij een «wijziging van de rechten van de schuldeisers en de aandeelhouders» gaat het om een wijziging van het recht van een schuldeiser of aandeelhouder om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Gedacht kan worden aan: – een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een openstaande vordering, waarbij de schuldenaar geheel of gedeeltelijk wordt verlost van zijn betalingsverplichting en het recht van de schuldeiser om jegens de schuldenaar (volledige) betaling te vorderen, komt te vervallen; – een uitstel van betaling, waarbij de schuldenaar meer tijd krijgt om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen en het recht van de schuldeiser om betaling op het oorspronkelijk afgesproken moment af te dwingen, komt te vervallen, of – een «debt for equity swap», waarbij een gedeelte van een vordering van een schuldeiser wordt omgezet in een aandelenbelang en dus ook zeggenschap in de vennootschap, terwijl het aandelenbelang en de daaraan verbonden zeggenschap van de bestaande aandeelhouders verwateren.” 4.4 Uit deze voorbeelden volgt dat in art. 370 lid 1 Fw mede contractuele rechten (moeten) zijn bedoeld. Door een akkoord kan dus ook worden ‘ingebroken’ op een overeenkomst. De vraag is echter of ‘rechten’ in art. 370 lid 1 Fw zo ruim kan worden opgevat dat daaronder ook contractuele verplichtingen kunnen vallen, al dan niet in nauwe samenhang met contractuele rechten. In dat verband is belang dat de wijziging van overeenkomsten apart is geregeld in de WHOA, in art. 373 Fw. Die regeling wijkt, zoals hiervoor in 1.4 en 3.5 al aan de orde kwam, wezenlijk af van die van art. 370 lid 1 Fw. Het gaat daarbij niet om een onderdeel van het akkoord, maar om een nevenvoorziening bij het akkoord, die als zodanig alléén tot stand komt tussen de schuldenaar en de wederpartij. Zij vormt dus ook geen onderdeel van de stemming over het akkoord en van de homologatie van het akkoord. Het gaat slechts om een voorstel van de schuldenaar dat de wederpartij desgewenst kan afwijzen. In zoverre blijven de rechten van de wederpartij geheel onaangetast. Bijzonderheid is dat de schuldenaar in het geval dat de wederpartij zijn voorstel afwijst, het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen in samenhang met de totstandkoming van het akkoord, mits de rechter daarmee instemt (art. 373 lid 1 Fw). In dat geval heeft de wederpartij echter recht op vergoeding van de volledige schade die zij door de beëindiging van de overeenkomst lijdt. In zoverre blijven de rechten van de wederpartij opnieuw geheel onaangetast. Een tweede bijzonderheid is dat die toekomstige vordering eventueel in het aangeboden akkoord kan worden betrokken (art. 373 lid 2 Fw). De wederpartij wordt daardoor een schuldeiser in het akkoord (als hij dat om een andere reden nog niet was) en stemgerechtigd daarover. 4.5 Met deze bijzondere regeling van de overeenkomst valt niet te verenigen dat een andere wijziging van een overeenkomst dan die van de contractuele rechten van de wederpartij jegens de schuldenaar, gegrond zou kunnen worden op art. 370 lid 1 Fw. Dat zou immers de bepaling van art. 373 Fw, en de bescherming die deze de wederpartij beoogt te bieden, zinledig maken (die bepaling had dan achterwege kunnen worden gelaten). Aan te nemen valt derhalve dat de regeling van art. 373 lid 1 Fw exclusief is voor deze andere wijzigingen. 4.6 Blijkens de op art. 373 Fw gegeven toelichting is die bepaling ook bedoeld voor alle overeenkomsten, voor zover in de WHOA niet uitgezonderd. In de memorie van toelichting is opgemerkt: “Artikel 373 biedt (…) de mogelijkheid om ook lopende overeenkomsten te herstructureren. (…) Bij deze bepaling kan gedacht worden aan een huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt. De bepaling kan worden toegepast op alle type overeenkomsten, behalve op arbeidsovereenkomsten (artikel 369, vierde lid).” 4.7 In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is opgemerkt dat art. 373 Fw ook kan worden gebruikt om een financiële raamovereenkomst te beëindigen. De gegeven toelichting bevestigt dat art. 373 Fw beoogt om de belangen te beschermen van de wederpartij bij de overeenkomst, zoals al volgt uit de inhoud van lid 2. Opgemerkt is: “Om tegemoet te komen aan de zorg die in de consulatie werd geuit door onder meer de NVL en FAAN dat de schuldenaar op basis van de WHOA overeenkomsten te gemakkelijk eenzijdig zou kunnen beëindigen, zijn de bepalingen hierover aangescherpt. De rechter zal toestemming moeten geven voor de eenzijdige opzegging. Bovendien geldt als voorwaarden dat sprake is van een toestand van onvermijdelijke insolventie en dat het akkoord door de rechter wordt gehomologeerd. De wederpartij kan de rechter verzoeken de toestemming te weigeren (artikelen 373, 383, achtste lid, en 384, vijfde lid).” 4.8 Het in de memorie van toelichting tot twee keer toe genoemde voorbeeld van de ‘huurovereenkomst die als een molensteen rond de nek van de onderneming hangt’, laat zien dat bij contractuele rechten die op grond van art. 370 lid 1 Fw kunnen worden gewijzigd, niet is gedacht aan toekomstige rechten. Bij het voorbeeld van de huurovereenkomst valt immers te denken aan huur die voor de schuldenaar-onderneming te hoog is en mettertijd een steeds ondragelijkere last wordt. Het is duidelijk dat dit probleem voor de in het verleden niet-betaalde huur gemakkelijk kan worden opgelost door een wijziging van rechten als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw. Kennelijk is dat echter niet mogelijk bij de toekomstige huur in de gedachtegang van de wetgever. Anders zou het molensteen-probleem immers eenvoudig met art. 370 lid 1 Fw zijn op te lossen. Dat de wetgever bij art. 370 lid 1 Fw niet heeft gedacht aan toekomstige vorderingen, is ook wel logisch. De meeste toekomstige vorderingen vormen de tegenprestatie van eveneens in de toekomst te verrichten prestaties van de wederpartij. Het zou wel heel onredelijk zijn en in strijd met het hiervoor in 4.2 genoemde gezichtspunt als bij een akkoord de toekomstige vorderingen van de wederpartij verlaagd zouden kunnen worden, maar de wederpartij gehouden is om harerzijds te blijven presteren. Kennelijk is dat dus niet bedoeld. 4.9 Een bevestiging van een en ander valt op verschillende manieren in de WHOA en de toelichting daarop te lezen. Zo reppen wet en toelichting, op de hierna te noemen uitzondering van art. 373 lid 2 Fw na, nergens van toekomstige vorderingen of rechten en spreekt de toelichting op sommige plaatsen juist met zoveel woorden uitsluitend van “bestaande” of “openstaande” rechten en vorderingen die wijziging kunnen ondergaan bij een akkoord op grond van art. 370 lid 1 Fw of voor een bepaalde klassenindeling in aanmerking komen bij de stemming over een akkoord. Zoals hiervoor al bleek, heeft de wetgever het voorts nodig gevonden om uitdrukkelijk in art. 373 lid 2 Fw te bepalen dat het akkoord “kan voorzien in een wijziging van het toekomstige recht op schadevergoeding”. Kennelijk is hij dus van oordeel geweest dat andere toekomstige vorderingen, zoals dus het door hem genoemde voorbeeld van toekomstige huur, niet onder art. 370 lid 1 Fw vallen. 4.10 Een andere bevestiging van het voorgaande valt te ontlenen aan de inhoud van de hiervoor in 3.1 genoemde voorontwerpen Wet Continuïteit Ondernemingen II en Wet homologatie onderhands akkoord en de daarop gegeven toelichtingen. In het eerste voorontwerp ontbrak het huidige art. 373 Fw en bepaalde art. 368 lid 1 Fw dat de schuldenaar “ter herstructurering van zijn schulden bevoegd [is] zijn schuldeisers, dan wel een aantal van hen, alsmede zijn aandeelhouders, dan wel een aantal van hen, een akkoord aan te bieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten” (de hier door mij gecursiveerde woorden ontbreken nu in art. 370 lid 1 Fw). Over de formulering ‘herstructurering van zijn schulden’ werd in de toelichting bij het voorontwerp opgemerkt: “Met de formulering “ter herstructurering van zijn schulden” wordt beoogd aan te geven dat het akkoord niet alleen kan zien op bestaande schulden maar ook de herstructurering kan behelzen van toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit ten tijde van de aanbieding van het akkoord bestaande rechtsverhoudingen. Voor dat laatste bestaan goede gronden nu het voor een succesvolle reorganisatie vereist kan zijn dat ook dergelijke toekomstige verplichtingen worden gesaneerd. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan de huur van een kantoorpand die naar beneden moet worden bijgesteld om te voorkomen dat zij als een molensteen rond de nek van de onderneming blijft hangen en aldus een succesvolle reorganisatie hindert of de rente die op een bepaald krediet moet worden betaald.” 4.11 Het voorontwerp ging er dus vanuit dat met een akkoord ook (a) een overeenkomst als zodanig en (b) de daaruit voortvloeiende toekomstige vorderingen konden worden geherstructureerd (waaronder dus, in het geval van een geldlening, de toekomstige rentetermijnen, zo blijkt uit het citaat). Het voorontwerp gaf echter de wederpartij in art. 373 lid 4 Fw bij de regeling van de homologatie (dat in het voorontwerp nog ‘algemeen verbindend verklaring’ werd genoemd) het recht om de overeenkomst te beëindigen als deze door het akkoord werd gewijzigd. De rechtbank kon voorwaarden stellen aan de beëindiging. De bepaling van dit artikellid is, voor zover van belang, in de toelichting bij het voorontwerp als volgt toegelicht: “Een aantal stakeholders heeft (…) naar voren gebracht dat een wijziging van toekomstige verplichtingen onredelijk bezwarend zou kunnen zijn voor de partij jegens wie de verplichtingen gewijzigd worden: zij zou ertoe kunnen leiden dat die partij zelf in de problemen komt met zijn business-model of financieringsstructuur en in het ergste geval zijn eigen verplichtingen niet meer kan nakomen. Dit risico wordt ondervangen doordat [enz.] (…) De tweede waarborg is gelegen in dit lid. Zij houdt in dat de betreffende schuldeisers de overeenkomst op grond van het voorgestelde artikel 373 lid 4 kunnen beëindigen per de datum waarop de beslissing tot algemeen verbindend verklaring in kracht van gewijsde gaat. Wel is bepaald dat de schuldenaar de rechtbank kan verzoeken nadere voorwaarden aan de beëindiging te stellen. Dergelijke voorwaarden zouden bijvoorbeeld kunnen inhouden dat eerst tegen een bepaalde, latere, datum mag worden beëindigd of dat een boeteclausule buiten toepassing blijft. Op deze wijze wordt een balans gecreëerd tussen enerzijds het belang van de schuldenaar om niet vast te blijven zitten aan een overeenkomt die in de weg staat aan een succesvolle reorganisatie en anderzijds het belang van zijn contractspartner om niet vast te komen zitten die hem zelf in de problemen brengt.” 4.12 Deze regeling heeft de nodige kritiek ontmoet. Zo hebben Mennens en Veder opgemerkt: “De schuldeiser heeft dus de keuze uit twee kwaden: hij kan tegen de nieuwe, hem ongewillige, voorwaarden doorgaan met de schuldenaar, of hij kan het contract opzeggen. De rechter kan bovendien nadere voorwaarden aan de beëindiging stellen.” 4.13 Tollenaar heeft erop gewezen dat het goed is dat overeenkomsten met een negatieve waarde voor de schuldenaar kunnen worden aangepast of beëindigd ter gelegenheid van de totstandkoming van een akkoord, maar (i) dat die aanpassing of beëindiging geen aangelegenheid is voor andere schuldeisers en dus voor een akkoord, maar alleen voor de schuldenaar en de wederpartij. Bij een stemming over een aanpassing of beëindiging van een overeenkomst zal de wederpartij immers – gelet op ieders belang daarbij – altijd alléén tegenover de andere schuldeisers komen te staan en dus (vrijwel) altijd het onderspit delven. Voorts heeft Tollenaar erop gewezen (ii) dat de wederpartij recht op volledige schadevergoeding dient te hebben bij een beëindiging van de overeenkomst. Iets anders zou slecht passen bij de regels die gelden met betrekking tot overeenkomsten in faillissement. Voorts heeft hij opgemerkt (iii) dat de vaststelling van (de omvang van) die schadevergoeding evenmin een onderwerp kan zijn voor een akkoord (om dezelfde redenen als aanpassing of beëindiging van de overeenkomst dat niet kan zijn), maar (iv) dat de eenmaal vastgestelde schadevergoedingsvordering wel kan worden meegenomen in een akkoord. 4.14 In het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord is de hiervoor in 4.13 weergegeven kritiek verwerkt. De formulering “ter herstructurering van zijn schulden” in art. 368 lid 1 Fw van het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II is daarin geschrapt. Art. 370 lid 1 Fw van dit voorontwerp komt voor zover hier van belang geheel overeen met het uiteindelijk tot stand gekomen art. 370 lid 1 Fw. In een nieuw art. 372 Fw werd de beëindiging van de overeenkomst afzonderlijk geregeld in het voorontwerp, op de wijze zoals door Tollenaar voorgestaan. Art. 372 leden 1 en 2 Fw van dit voorontwerp stemmen goeddeels overeen met het huidige art. 373 leden 1 en 2 Fw. De toelichting op art. 370 lid 1 Fw van dit voorontwerp stemt ook goeddeels overeen met die van de memorie van toelichting op art. 370 lid 1 Fw van het wetsontwerp, welke toelichting hiervoor in 4.3 is aangehaald. De toelichting op het nieuwe art. 372 Fw van het voorontwerp luidde voor zover hier van belang: “Artikel 372 biedt de schuldenaar die insolvent dreigt te raken en zijn schuldeisers en aandeelhouders daarom een akkoord aanbiedt, de mogelijkheid om – naast zijn bestaande schulden – ook toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit lopende overeenkomsten te herstructureren. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan een huurovereenkomst voor een bedrijfsruimte, leaseovereenkomsten of doorlopende leveringsovereenkomsten. Artikel 372 is zowel van toepassing op overeenkomsten die voor een bepaalde tijd zijn aangegaan als overeenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan.” 4.15 In het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord en later in het wetsontwerp zijn de gedachten op dit punt van Tollenaar dus geheel overgenomen. Daarbij is de gedachte dat een overeenkomst kan worden gewijzigd of beëindigd of toekomstige vorderingen kunnen worden gewijzigd op grond van (thans) art. 370 lid 1 Fw klaarblijkelijk geheel verlaten. Art. 372 Fw voorontwerp, thans art. 373 Fw, biedt daarvoor de weg, zoals uit het voorgaande volgt. Dat blijkt wat betreft toekomstige vorderingen ook uit de volgende passage van de toelichting op het voorontwerp: “Voorts biedt de voorgestelde regeling de schuldenaar de mogelijkheid om – naast zijn bestaande schulden – toekomstige verplichtingen die voortvloeien uit lopende overeenkomsten te herstructureren. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan de huur van een kantoorpand die naar beneden moet worden bijgesteld om te voorkomen dat zij als een molensteen rond de nek van de onderneming blijft hangen en aldus een succesvolle reorganisatie hindert. Bepaald is dat de schuldenaar zijn wederpartij hiertoe een voorstel kan doen. Stemt deze daarmee niet in, dan heeft de schuldenaar het recht de overeenkomst op te zeggen. De schadevordering die de wederpartij toekomt na de wijziging of opzegging van de overeenkomst, kan de schuldenaar betrekken in het akkoord (artikel 372).” 4.16 Deze verduidelijking komt niet meer voor in de toelichting op het tot stand gekomen art. 373 Fw (zoals hiervoor in 4.9 bleek), maar het uiteindelijke wetsontwerp en de daarop gegeven toelichting bevatten geen wijzigingen ten opzichte van het voorontwerp die erop wijzen dat in het wetsontwerp de toekomstige rechten, anders dan in het voorontwerp, wel op grond van art. 370 lid 1 Fw kunnen worden gewijzigd. Tussenconclusie 4.17 Afgaande op de wettekst en de wetsgeschiedenis en gelet op de hiervoor in 4.1 en 4.2 genoemde gezichtspunten maakt de WHOA dus alleen een akkoord mogelijk waarbij bestaande rechten van schuldeisers worden gewijzigd. Wijziging van toekomstige rechten en wijziging van overeenkomsten voor zover deze iets anders inhouden dan een wijziging van rechten, kan alleen plaatsvinden langs de weg van art. 373 Fw. Het opleggen (van wijzigingen) van verplichtingen van schuldeisers is dus niet mogelijk (gemaakt) in de WHOA. Financiering van het akkoord 4.18 De vraag kan worden gesteld of de regeling van de WHOA daarmee niet tekortschiet. Zoals in een aantal van de hiervoor in 1.12 genoemde reacties wordt opgemerkt en in andere daarvan sterk doorklinkt, is voor een herstructurering financiering nodig en zal deze ergens vandaan moeten komen. De vraag kan worden gesteld hoe de wetgever daartegenaan heeft gekeken. Op die vraag valt in de wetsgeschiedenis geen rechtstreeks antwoord te vinden; daarop wordt niet met zoveel woorden ingegaan. Wel kan echter een duidelijk antwoord worden afgeleid uit hetgeen in de wet en de wetsgeschiedenis is te vinden over financiering tijdens de totstandkoming van het akkoord, over de financiering van het akkoord zelf en over de regeling van de hiervoor in 3.8 al genoemde cash out. Financiering tijdens de totstandkoming van een akkoord (tussentijdse financiering) 4.19 Zoals hiervoor in 3.10 al opgemerkt, heeft de wetgever een nieuw art. 42a Fw en een nieuw art. 54 lid 3 Fw in de WHOA opgenomen om financiering tijdens de totstandkoming van een akkoord te bevorderen. Art. 42a Fw beoogt die financiering te bevorderen door de rechtshandeling waarbij deze wordt aangegaan, onaantastbaar te maken voor een mogelijke pauliana-vordering. Art. 54 lid 3 Fw beoogt te voorkomen dat degene die de schuldenaar een rekening-courant biedt – waaronder mede is te verstaan krediet in rekening-courant –, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord. Laatstgenoemde bepaling is als volgt toegelicht: “De aanpassing van artikel 54 Fw is ervoor bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen tijdens het voorbereidingstraject gebruik te kunnen blijven maken van een rekening-courant faciliteit. Via deze faciliteit wordt de schuldenaar een krediet aangeboden dat binnen een bepaalde bandbreedte dient te blijven. Daartoe worden op de desbetreffende rekening doorlopend bedragen – dat wil zeggen inkomsten en uitgaven van de schuldenaar – met elkaar verrekend. Artikel 54 biedt de curator de mogelijkheid om verrekeningen die in de aanloop naar het faillissement zijn verricht alsnog ongedaan te maken als daarbij niet te goede trouw is gehandeld. In het nieuwe artikel 54, derde lid, wordt nu bepaald dat wanneer de verrekening heeft plaatsgevonden in de periode waarin een poging werd gedaan om een akkoord tot stand te brengen en deze niet strekte tot inperking van de kredietruimte (de «roodstand»), degene die de verrekening heeft verricht daarbij te goeder trouw was. Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de schuldenaar de rekening-courant aanbiedt, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord.” En: “Gelet op deze uitleg [van art. 54 Fw door de Hoge Raad m.b.t. de verrekening in rekening-courant door de bank] wordt aan artikel 54 Fw een nieuw derde lid toegevoegd dat specifiek ziet op de situatie dat er voorafgaand aan het faillissement nog een traject heeft plaatsgevonden waarin een poging is gedaan om een akkoord tot stand te brengen. De aanpassing van artikel 54 Fw is ervoor bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen tijdens dat traject gebruik te blijven maken van een rekening-courant faciliteit. Via een rekening-courant faciliteit wordt de schuldenaar een krediet aangeboden dat binnen een bepaalde bandbreedte dient te blijven. Daartoe worden op de desbetreffende rekening doorlopend bedragen – dat wil zeggen inkomsten en uitgaven van de schuldenaar – met elkaar verrekend. In het nieuwe derde lid wordt nu bepaald dat wanneer een verrekening heeft plaatsgevonden in de periode waarin een poging werd gedaan om een akkoord tot stand te brengen en deze niet strekte tot inperking van de kredietruimte (de «roodstand»), degene die de verrekening heeft verricht daarbij te goeder trouw was. Als de akkoordpoging mislukt en een faillissement volgt, kan de curator de verrekende bedragen niet terugvorderen. Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de schuldenaar de rekening-courant aanbiedt, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord.” 4.20 Hiernaast zijn er de bepalingen van art. 373 leden 3 en 4 Fw. Art. 373 lid 3 Fw houdt in dat handelingen om een akkoord voor te bereiden geen grond kunnen zijn voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar en voor ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Hiermee worden de zogeheten eo ipso-bepalingen van overeenkomsten – bepalingen die inhouden dat bij handelingen om een akkoord voor te bereiden de inhoud van de rechtsverhouding van rechtswege (eo ipso) wijzigt – buiten werking gesteld teneinde een akkoord mogelijk te maken. Deze bepaling biedt geen bescherming als de schuldenaar reeds in verzuim verkeerde. Die bescherming wordt wel geboden door art. 374 lid 4 Fw, dat bepaalt dat tijdens een afkoelingsperiode geen gevolg kan worden verbonden aan dat verzuim. Die bepaling eist daarvoor echter wel dat zekerheid wordt gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar. De bescherming van deze bepaling is bij een financieringsovereenkomst daarom betrekkelijk beperkt (voor het stellen van zekerheid zijn immers in de regel liquiditeiten nodig). Die bescherming eindigt bovendien met het einde van de afkoelingsperiode. 4.21 De wetgever heeft dus gedacht aan de volgende twee gevallen van financiering bij de totstandkoming van een akkoord: (i) het aantrekken van nieuwe financiering en (ii) het behoud van bestaande financiering tijdens totstandkoming van een akkoord, waarbij de financier op zichzelf gerechtigd is om die te beëindigen. Verdergaande bepalingen dan de hiervoor genoemde art. 42a, 54 lid 3 en 373 leden 3 en 4 Fw bevat de WHOA niet. Gelet op het voorgaande kan dat moeilijk anders worden gezien dan als een bewuste ‘buitengrens’. Financiering van het akkoord zelf (nieuwe financiering) 4.22 Over de financiering van het akkoord zelf bevat de WHOA slechts een enkele bepaling. Art. 375 lid 1 onder i sub 1° Fw bepaalt dat het voorstel voor het akkoord informatie bevat over de nieuwe financiering die de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord aan wil gaan en de redenen waarom dit nodig is. Art. 384 lid 2 onder f sub 1° Fw maakt van het aantrekken van nieuwe financiering een verplichte en ambtshalve toe te passen weigeringsgrond als redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad. Deze bepaling beschermt dus de bestaande schuldeisers tegen nieuwe financiering die niet noodzakelijk is of hen gezamenlijk al te zeer benadeelt. 4.23 De EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie bevat enige nadere bepalingen. Art. 17 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat nieuwe (en tussentijdse) financiering in die zin moet worden beschermd dat deze niet nietig of vernietigbaar kan worden verklaard en dat daarvoor geen aansprakelijkheid kan bestaan. Genoemd art. 42a Fw – dat naar luid van zijn bewoordingen enkel betrekking heeft op tussentijdse financiering (“tijdens de voorbereiding van een akkoord”, zegt die bepaling) – strekt mede ter implementatie daarvan. Art. 17 lid 4 van de richtlijn bepaalt dat lidstaten kunnen bepalen dat verstrekkers van nieuwe (of tussentijdse) financiering het recht hebben om met voorrang terugbetaald te worden in het kader van daaropvolgende insolventieprocedures ten opzichte van andere schuldenaren die anders bevoorrechte of gelijkwaardige vorderingen zouden hebben. Van deze mogelijkheid heeft de Nederland geen gebruikgemaakt, noch in de WHOA, noch in de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van laatstgenoemde wet is dit kortweg toegelicht met de opmerkingen dat ‘ervoor is gekozen om dit niet te doen’ en dat ‘niet [is] gebleken dat het gewenst is om een dergelijke regel alsnog in te voeren’. Ook dit kan moeilijk anders worden gezien dan als een bewuste ‘buitengrens’. 4.24 Het voorgaande neemt niet weg dat binnen zekere grenzen een nieuwe financier bij een akkoord wel een betere positie lijkt te kunnen worden gegeven dan de bestaande financiers. De WHOA maakt dat in beginsel mogelijk met het in art. 370 lid 1 Fw bepaalde. Het gaat bij het geven van die betere positie immers om een wijziging van de rechten van de bestaande schuldeisers, nu hun rechten veranderen als gevolg van het toekennen van voorrang aan een nieuwe financier. Er is geen bepaling in de WHOA die dit belet of hierop beperkingen aanbrengt. De in 4.23 genoemde uitlatingen in de toelichting op de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie bevatten die belemmering of beperking evenmin. Die uitlatingen hebben immers alleen betrekking op de daar genoemde mogelijkheid die art. 17 lid 4 van de richtlijn bevat. Wel geeft de hiervoor in 3.8 genoemde absolute priority rule, zoals deze regel is uitgewerkt in art. 384 lid 4 onder b Fw, de schuldeisers de mogelijkheid om zich tegen die begunstiging te verzetten (een weigeringsgrond voor de homologatie). Die bepaling geeft hen immers in beginsel het recht om zich te verzetten tegen een verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd, die afwijkt van de wettelijke of contractuele rangorde. Op deze weigeringsgrond staat art. 384 lid 4 onder b Fw echter een uitzondering toe, namelijk als voor de afwijking een redelijke grond bestaat en de betrokken schuldeisers of aandeelhouders door de afwijking niet in hun belang worden geschaad. Dat geval doet zich denk ik alleen voor bij (objectief) goede vooruitzichten voor het slagen van de herstructurering, die meebrengen dat de schuldeisers naar verwachting in elk geval niet minder zullen ontvangen dan bij een akkoord waarbij de bestaande rangorde wel in acht wordt genomen. Een belangrijke beperking op het kunnen doen van een beroep op deze weigeringsgrond is dat een schuldeiser deze grond alléén kan inroepen als de klasse van schuldeisers waartoe hij behoort, én hijzelf tegen het akkoord hebben gestemd (art. 384 lid 4 aanhef Fw). Dat in dat geval in beginsel gebondenheid aan het akkoord bestaat, wordt wel wordt aangeduid als ‘cross class cram down’. Art. 384 lid 4 onder b Fw biedt bescherming tegen die gebondenheid. 4.25 Andere voorzieningen om financieringen te krijgen of uit te breiden, bevat de WHOA niet. In de wetsgeschiedenis wordt alleen nog de mogelijkheid genoemd om nieuw kapitaal aan te trekken van de bestaande aandeelhouders of door het uitgeven van nieuwe aandelen, beide op basis van vrijwilligheid. De WHOA biedt dus alleen de mogelijkheid om bestaande financiering, die bestaat in de vorm van reeds verstrekte leningen, gedwongen te wijzigen. Dat kan dus onder meer door verlaging van het bedrag daarvan – voor zover dat mogelijk is zonder in strijd te komen met het ‘no creditor worse off-beginsel’ van art. 384 lid 3 Fw – en door wijziging van het tijdstip waarop deze moet worden terugbetaald. De absolute priority rule zoals deze regel is uitgewerkt in art. 384 lid 4 onder b Fw, beschermt de bestaande financier bovendien in beginsel vrij vergaand, nu hij meestal hoog bevoorrechte vorderingen heeft door de zekerheden die hij voor de financiering heeft bedongen. Die bescherming valt alleen weg in de twee juist hiervoor in 4.24 genoemde gevallen. 4.26 Uit het voorgaande volgt dat de eventueel voor een herstructurering benodigde nieuwe financiering in de gedachtegang van de wetgever alleen kan worden aangetrokken op basis van vrijwilligheid: de WHOA bevat geen middelen om financiers te dwingen nieuwe middelen ter beschikking te stellen. Integendeel, de rechten van bestaande schuldeisers worden in beginsel zelfs vrij vergaand beschermd ten koste van de mogelijkheid om nieuwe financiering te vinden doordat de absolute priority rule vrij vergaand kan beletten dat aan nieuwe financiers betere rechten worden gegeven om het voor hen aantrekkelijk te maken om ‘in te stappen’. Ook is er de genoemde bescherming van art. 384 lid 2 onder f sub 1° Fw. Cash out 4.27 Hetzelfde ‘respect’ voor de rechtspositie van de bestaande schuldeisers en financiers volgt uit de hiervoor in 3.8 genoemde cash out-optie, dat wil zeggen het recht van de schuldeisers om bij een akkoord te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij bij een faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen. Het niet opnemen van deze optie in het akkoord is een andere grond voor weigering van de homologatie, mits de klasse van de schuldeisers die deze optie niet krijgt, tegen het akkoord heeft gestemd (art. 384 lid 4 onder c Fw). In het aanvankelijke wetsontwerp van de WHOA – dus het ontwerp zoals dat bij de Tweede Kamer is ingediend – gold deze bepaling nog voor alle schuldeisers, dus ook voor de financiers die nu in art. 383 lid 4 onder d Fw worden genoemd (dat was in art. 384 lid 4 onder b Fw van het aanvankelijke wetsontwerp). Gedachte achter de cash out-optie is volgens de daarop gegeven toelichting dat schuldeisers die niet met de vereiste meerderheid met het akkoord hebben ingestemd, niet behoren te kunnen worden gedwongen om in de onderneming te blijven investeren (dus hun geld in de onderneming te laten). 4.28 In het aanvankelijke wetsontwerp konden ook financiers dus desgewenst ‘opstappen’ tegen het bedrag dat zij bij een faillissement naar verwachting aan betaling in geld zouden ontvangen. Gelet op de zekerheden waarover financiers doorgaans beschikken, komt dat bedrag veelal, zo niet steeds, overeen met een zeer groot deel, zo niet met het gehele bedrag van hun vordering. Het is duidelijk dat de bestaande financiers daarmee (nog veel) vergaand(er) werden beschermd dan door de gelding van de absolute priority rule. 4.29 Deze regeling is bij de Tweede Kamer op verzet gestuit. Voor “schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek die de schuldenaar bedrijfsmatig een financiering hebben verstrekt”, is daarom in art. 384 lid 4 onder d Fw een afzonderlijke regel gekomen, die neerkomt op een afzwakking – dus niet intrekking – van de cash out-optie. Deze schuldeisers moet volgens deze regel een uitkering in andere vorm worden aangeboden dan aandelen of certificaten, waarbij moet worden gedacht aan uitstel van betaling of verlenging van de lening. Deze wijziging van art. 384 lid 4 Fw heeft bij amendement plaatsgevonden. Dat amendement is als volgt toegelicht: “De WHOA biedt een tegenstemmende klasse schuldeisers een recht om het bedrag dat in faillissement naar verwachting ontvangen zou zijn, in contant geld op te eisen. Deze bepaling kan schadelijk zijn, doordat reorganisatie meestal niet door kan gaan als een te grote groep schuldeisers contant geld eist. Dit geldt vooral als financiers van de onderneming dit doen. Zij verstrekken leningen waarbij doorgaans sprake is van zekerheidsrechten. In faillissement krijgen zij de waarde van het daarbij verstrekte onderpand uitgekeerd in contanten. Het kan dan gaan om vrij grote bedragen. Dit betreft in het bijzonder financiers van wie de bedrijfsactiviteit bestaat uit het verstrekken van kredieten en het deelnemen in aandelenkapitaal van ondernemingen. Herfinanciering is dan vaak de enige uitweg, maar zeker wanneer reorganisatie in een laagconjunctuur of recessie plaatsvindt zal dat heel moeilijk zo niet onmogelijk zijn. Doel van dit amendement is om te voorkomen dat de totstandkoming van het akkoord om die reden onmogelijk wordt. De bepaling is zo aangepast dat voor financiers geldt dat als zij onder het akkoord aandelen aangeboden krijgen voor het gesecureerde deel van hun vordering en de klasse tegenstemt, de individuele financiers binnen die klasse altijd de keuze moeten krijgen om in plaats van aandelen te kiezen voor een andere vorm van een uitkering. (…) Qua vorm van de uitkering moet vooral gedacht worden aan een uitstel van betaling of het doorlopen van de lening. Uiteraard moet bij deze afspraak sprake zijn van marktconforme voorwaarden. Voor een gesecureerde vordering zal dit in de regel inhouden dat een rentevergoeding wordt toegekend en de vordering gedekt blijft door zekerheden.” 4.30 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de minister over de wijziging van de cash out-optie bij de behandeling door de Tweede Kamer opgemerkt: “Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is deze regeling door middel van een amendement aangepast. Doel daarbij was te voorkomen dat er een te groot beroep wordt gedaan op een «cash out-optie». Als er onvoldoende liquide middelen zijn of aangetrokken kunnen worden om de uitkering in contanten te financieren, kan een akkoord niet tot stand komen. Daarom vallen bedrijfsmatige financiers die bij faillissement doorgaans aanspraak kunnen maken op vrij grote contante bedragen, niet langer onder de bepaling die is opgenomen in artikel 384, vierde lid, onderdeel c. Voor deze categorie schuldeisers geldt nu artikel 384, vierde lid, onderdeel d. Hierin is bepaald dat het akkoord tegenstemmende bedrijfsmatige financiers uit een tegenstemmende klasse de mogelijkheid moet bieden om in plaats van aandelen te kiezen voor «een uitkering in een andere vorm». 4.33 Uit het voorgaande volgt dat de wetgever wat betreft het opleggen van verplichtingen aan financiers onmiskenbaar niet verder heeft willen gaan dan wat de bepalingen van de art. 370 lid 1, 373 leden 1 en 2, 384 lid 3 en lid 4, aanhef en onder d, Fw inhouden. Het afdwingen van nieuw krediet of het afdwingen dat een financier een bestaande krediettoezegging onder tegen zijn wil gewijzigde voorwaarden gestand moet doen, hoort daar niet bij, nu dat in geen van deze bepalingen geregeld is. De slotsom waartoe dat voert, is in overeenstemming met het hiervoor in 4.2 genoemde gezichtspunt dat van een schuldeiser in het kader van een akkoord niet kan worden gevraagd om zijn mogelijke verlies groter te maken dan in geval van een (onmiddellijk) faillissement. Een en ander levert naar ik meen de grond op die art. 384 lid 2 onder i Fw geeft voor weigering van de homologatie van akkoord, dat ‘er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten’ (de restcategorie van art. 384 lid 2 Fw). Alle gevallen van een akkoord dat de WHOA niet mogelijk maakt, zijn immers bij deze categorie onder te brengen in het stelsel van de WHOA. Korte bespreking van deze uitkomst 4.34 Kan deze uitkomst onwenselijk worden genoemd? Dat lijkt me niet. De gedachte dat voor zover de voor een herstructurering benodigde financiële ruimte niet kan worden verkregen door beperking van de rechten van schuldeisers (vermindering van hun vorderingen, uitstel van betaling of equity for debt), deze moet worden bewerkstelligd door het aantrekken van nieuw kapitaal, hetzij in de vorm van eigen vermogen (verhoging kapitaalbijdrage door de aandeelhouders of uitgifte van nieuwe aandelen), hetzij in de vorm van vreemd vermogen (nieuwe leningen of krediet), is niet vreemd. Er zijn nu eenmaal grenzen aan wat men aan offers van schuldeisers en aandeelhouders kan vergen. Deze regeling kan bovendien ook juist worden gezien als een zeker pluspunt van de WHOA. Of nieuwe financiering kan worden gevonden, kan namelijk ook worden beschouwd als een goede test voor de perspectieven die het herstructureringsplan biedt. Is dat aantrekkelijk genoeg om de bestaande of nieuwe financiers in voldoende mate over de streep te trekken met nieuwe financiering? Zo neen, dan is een liquidatie, sanering of andere herstructurering van de onderneming wellicht meer op haar plaats. In dit verband valt te bedenken dat de rechtvaardiging voor het dwangakkoord bij een herstructurering is dat de schuldeisers daarmee, als groep, beter af (moeten) zijn dan met een faillissement. Het is om die reden dat van hen de offers kunnen worden gevraagd waarvan bij een dwangakkoord sprake is (het gemeenschappelijke belang). Dit is ook de ratio van het ‘no-creditors-worse-off-beginsel’ en van de cash-out-optie, die de ondergrens vormen van waarop zij recht hebben (in elk geval het bedrag dat zij bij een faillissement ontvangen). De bedoeling is dat zij per saldo erop vooruitgaan. Met een verplichting om voor nieuwe financiering te zorgen wordt door die ondergrens heengegaan. 4.35 Voor de gedachte dat het herstructureringsplan voldoende aantrekkelijk behoort te zijn voor schuldeisers en financiers, kan opnieuw worden verwezen naar het al genoemde proefschrift van Tollenaar, die de wetgever mogelijk ook op dit punt heeft beïnvloed. Niet alleen de regeling van de overeenkomst en van de toekomstige vorderingen lijkt door dat proefschrift geïnspireerd (zie hiervoor in 4.13-4.15), maar ook de keuze voor de figuur van de cash-out. In het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II uit 2014 kwam de cash out-optie nog niet voor. Het proefschrift van Tollenaar verdedigt die optie uitvoerig als een redelijk onderdeel van een dwangakkoord. In het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord uit 2017 – dus na de verschijning van het proefschrift – is zij alsnog opgenomen in art. 381 lid 4 onder e Fw. Volgens de memorie van toelichting is een akkoord zonder de cash out-optie niet redelijk. Dat berust, volgens het proefschrift van Tollenaar en de Amerikaanse ‘creditors bargain’- theorie waarnaar hij in zijn proefschrift verwijst, mede daarop dat de met het akkoord voorgestelde herstructurering aantrekkelijk genoeg moet zijn voor de schuldeisers en dat zij in beginsel zelf moeten mogen uitmaken of dat het geval is. De gedachte is dat hetzelfde dient te gelden voor degene die voor nieuwe financiering moet zorgen. 4.36 Ook vanuit het perspectief van de financier lijkt me de hiervoor genoemde uitkomst overigens juist. De toezegging om op afroep financiering te verlenen wordt steeds gedaan binnen bepaalde grenzen en voorwaarden en op basis van de bestaande omstandigheden. Die grenzen en voorwaarden worden bepaald door het risico zoals de financier dat vooraf heeft ingeschat en bereid is te lopen. Een en ander bepaalt mede de hoogte van de beloning die de financier voor de financiering krijgt. Een en ander is dus in beginsel essentieel voor de kredietverlening. Een wijziging in het kader van een akkoord van de grenzen, voorwaarden en omstandigheden die uitgangspunt waren bij de totstandkoming van de financieringstoezegging, betekent een verstoring van de balans die toen bestond en kunnen de onverkorte gelding van de toezegging zeer onredelijk en belastend maken jegens de financier. Daarbij spelen mede de hiervoor in 4.2 en 4.8 al genoemde bezwaren. Het is de vraag wat deze vergaande inbreuk op de rechten van de financier – die verder gaat dan hetgeen van andere schuldeisers gevraagd wordt en kan worden – rechtvaardigt. Het is denk ik juist in een geval als dit dat de bescherming van art. 373 leden 1 en 2 Fw op haar plaats is (zie hiervoor in 4.8 en 4.13). Als al gezegd is het één ding dat een financier of schuldeiser gedwongen kan worden om de investering die hij eenmaal in de onderneming in de schuldenaar heeft gedaan met een lening of schuld, voort te zetten, maar het gaat nog veel verder als hij gedwongen kan worden om deze investering ook nog eens te verhogen, bovendien tegen voorwaarden waarmee hij niet heeft ingestemd. Zonder wettelijke basis en zonder vorm van compensatie is dat niet mogelijk. 4.37 De positie van de financier wordt hier bovendien ook snel een onmogelijke. De andere schuldeisers zullen er immers alle belang bij hebben dat hij nieuw krediet moet verstrekken en dus bij een stemming over een akkoord daarvoor stemmen. Dat is een van de hiervoor al genoemde wezenlijke bezwaren tegen een regel die het aanpassen van een overeenkomst tot een onderwerp van een akkoord maakt (zie hiervoor in 4.13), die de wetgever ertoe heeft gebracht om die aanpassing apart, als nevenvoorziening bij het akkoord, te regelen in art. 373 Fw en niet onder te brengen bij art. 370 lid 1 Fw, zoals aanvankelijk, in het eerste voorontwerp, de gedachte was (zie hiervoor in 4.12-4.15). Overigens vormt de bijzondere last die hiermee op de financier wordt gelegd, ook een doorbreking van de gelijkheid van de schuldeisers, dat nu juist een kernbeginsel is van het insolventierecht en dat blijkens diverse bepalingen ook ten grondslag ligt aan de WHOA. De financier zou immers wel tegen zijn wil extra middelen aan de schuldenaar moeten verschaffen, terwijl andere schuldeisers en aandeelhouders dat niet behoeven. 4.38 In sommige van de hiervoor in 1.12 genoemde reacties wordt aangevoerd dat met het voorgaande de middelen voor financiering van een akkoord onvoldoende zijn. In één reactie wordt erop gewezen dat dit vooral zo is als sprake is van een onderneming die vooral financiering van haar werkkapitaal behoeft, dat wil zeggen doorlopend de mogelijkheid moet hebben om haar activiteiten naar behoefte te financieren middels van tevoren toezegde kredieten. Ik weet niet of dit argument feitelijk gegrond is. Zo ja, dan keert het argument zich m.i. De vordering strekt tot vernietiging in het belang der wet van het vonnis van de rechtbank, met bepaling dat de vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Stb. 2020, 415. Zie aldus de memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de WHOA, Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 3-4. Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie). De richtlijn is, voor zover dat al niet was gebeurd bij de WHOA, geïmplementeerd bij de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie (Stb. 2022, 491), die op 1 januari 2023 in werking is getreden (Stb. 2022, 492). Omdat de richtlijn al goeddeels was geïmplementeerd met WHOA, bevat de implementatiewet geen bepalingen die voor deze vordering van belang zijn. Vgl. in deze trant de nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2019-2020, 35249, nr. 6, p. 2 en 7-8. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 33 (toelichting op art. 370). Zie meer uitvoerig hierna in 5.1-5.3. Zie onder 3.2 van het evaluatierapport. Daarbij zijn alle gepubliceerde uitspraken meegeteld. Reactie NVB onder 4.10.2. Dat is ook de ervaring in de praktijk die in het genoemde evaluatierapport over de WHOA wordt vermeld (onder 8.4.4). Vgl. voor een en ander Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 17-18 en 33. De Hoge Raad heeft (desalniettemin) al een keer prejudiciële vragen over de WHOA beantwoord, namelijk in HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328, NJ 2022/150, m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ook in het evaluatierapport wordt het uitblijven van andere prejudiciële vragen toegeschreven aan het feit dat met het tot stand brengen van een WHOA-akkoord in de regel haast is geboden (zie in 8.4.1, p. 150). Persbericht van 14 november 2023, dat op dezelfde dag op de website van de Hoge Raad is geplaatst, in de rubriek ‘nieuws’. Uit de reacties blijkt dat sommige inzenders voor de indiening van hun reactie kennis hebben genomen van de reacties van andere inzenders. Zie o.m. voetnoot 4 van de reactie van IHC. Zie https://www.hogeraad.nl/actueel/nieuwsoverzicht/2024/maart/vordering-cassatie-belang-wet-mogelijkheden-whoa-akkoord-biedt/. Hoewel IHC daar niet expliciet om heeft gevraagd, worden deze bijlagen niet gepubliceerd, omdat de procedure bij de rechtbank een besloten akkoordprocedure buiten faillissement betrof. Vgl. rov. 2.1-3.8 van het vonnis van de rechtbank. Niet alle daar vermelde feiten zijn voor deze vordering van belang. De niet van belang zijnde feiten zijn hier weggelaten. Het gaat kort gezegd om leningen, verstrekte (bank)garanties, mogelijkheden om leningen op te nemen (krediet), al dan niet in rekening-courant (met een kredietlimiet), en om de verplichting voor de banken om in bepaalde gevallen (bank)garanties af te geven voor handelsverplichtingen van IHC. Zie voor een uitleg van de verschillende bij de weergave van de feiten gebruikte Engelse termen om deze financieringsfaciliteiten aan te duiden de reacties van de NVB, onder 3.1-3.3.10, en van Norton Rose Fulbright, onder 3.23-3.25 (zie ook de als laatste hiervoor in 1.12 genoemde reactie onder 6). Voor begrip van deze vordering volstaat het om te weten dat het voor een groot deel gaat om nog niet door IHC opgenomen financiering die zij kan opnemen dan wel inroepen als is voldaan aan bepaalde (in de SFA genoemde) voorwaarden. De rechtbank spreekt in rov. 3.1 van ‘Secured Creditors’, maar blijkens rov. 2.2 en 2.3 bedoelt zij daarmee de banken die zij eerder in rov. 2.2 aanduidt als de Secured Lenders. Zie voor de details hiervan rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank. Rb Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, NJ 2023/184, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2023/193, m.nt. F.A. van de Wakker. De tekst van het vonnis is pas op 30 maart 2023 vastgesteld (zie rov. 1.5). Het vonnis is in verband met het spoedeisende karakter van de zaak op 9 maart 2023 in verkorte versie uitgesproken (en gepubliceerd als ECLI:NL:RBROT:2023:2716), dat wil zeggen: nog zonder motivering (vgl. rov. 1.5 van de verkorte versie). De rechtbank overweegt in rov. 4.11, voor zover hier van belang: “De rechtbank is van oordeel dat IHC in de toestand van artikel 370 lid 1 Fw verkeert. IHC is tekortgeschoten in de verplichting de Amazon lening tijdig terug te betalen, met als gevolg dat de volledige uitstaande financiering opeisbaar is geworden.” Zie Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 2. Beide voorontwerpen staan met bijbehorende toelichting en reacties daarop bij de internetconsultatie op de website overheid.nl. De toelichting verwijst naar de vrijheid die de arresten HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799, NJ 2006/230, m.nt. P. van Schilfgaarde ( […] /Payroll), en HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:485, NJ 2017/466, m.nt. F.M.J. Verstijlen, de schuldeisers bij het aanbod van een vrijwillig akkoord laten. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 2-4. Zie ook A.M. Wolffram-van Doorn, De Wet homologatie onderhands akkoord, Ars Aequi 2021, p. 67 e.v. (afl. 1), AA20210067. Volgens de memorie van toelichting mag de schuldenaar nog niet in een faillissementstoestand verkeren: hij moet nog in staat zijn om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen. Zie Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr.3, p. 33-34. Deze toestand is blijkens art. 384 lid 2 onder a Fw een ‘harde eis’ voor het tot stand kunnen komen van een dwangakkoord onder de WHOA. Blijkens art. 369 lid 1 Fw geldt de WHOA alleen voor schuldenaren die een onderneming drijven. Zie aldus ook o.m. de toelichting op die bepaling, Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 29. Zie in deze zin met betrekking tot een en ander ook de toelichting, Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 11-12. De vorderingen van schuldeisers die niet hebben gestemd, tellen dus niet mee. Zie aldus ook de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 63. De wetgever heeft hierbij gedacht aan iemand met financiële kennis en kennis op het terrein van het insolventierecht (Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 42). Blijkens genoemd evaluatierapport worden in de praktijk (ervaren) faillissementscuratoren als zodanig benoemd door de rechtbank. Zie onder 4.3.2.1 van het rapport. De wet stelt (inmiddels) in art. 380 lid 1 Fw eisen waaraan de observator moet voldoen. Ook hier leert de praktijk dat het (ervaren) faillissementscuratoren zijn die als zodanig worden benoemd door de rechtbank. Zie onder 4.3.2.3 van het evaluatierapport. Zie voor het gegeven dat het gaat om een ambtshalve uit te voeren toets Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 16 en 68. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 17. Kamerstukken II 2020/21, 35249, nr. C, p. 3. Kamerstukken II 2020/21, 35249, nr. C, p. 1. Zie Kamerstukken II 2019/20, 35249, nr. 24 (het amendement waaruit de tekst van art. 384 lid 4 onder c Fw afkomstig is) en Kamerstukken I 2020/21, 35249, nr. C, p. 1-2. Deze waarde wordt in de memorie van toelichting gedefinieerd als de “«going concern» of reorganisatiewaarde van de betrokken onderneming”. Zie Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 48. De laatste term is een vertaling van het uit de Chapter 11-procedure bekende begrip ‘reorganization value’. Zie p. 50 van de memorie van toelichting. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 6, 17 en 65. tegen de wetgever, die blijkens het voorgaande niet verder heeft willen gaan dan de mogelijkheden die de WHOA, gelet op zijn inhoud en toelichting, biedt en geen verdergaande mogelijkheden heeft willen geven (zo is bijvoorbeeld uitdrukkelijk niet de hiervoor in 4.23 genoemde mogelijkheid gegeven van art. 17 lid 4 van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie). De rechter kan hier, gelet op het hiervoor in 4.1 opgemerkte, moeilijk verder gaan dan de wetgever. 4.39 Overigens wijs ik nog erop dat de mogelijkheden om nieuwe financiering te krijgen voor een akkoord onder de WHOA op één punt n.m.m. ruimer is dan op dit moment in de praktijk wordt aangenomen. De rechtbank Rotterdam heeft in een vonnis van 15 december 2022 geoordeeld dat uit het feit dat Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die art. 17 lid 4 van de EU-Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie biedt om te bepalen dat verstrekkers van nieuwe of tussentijdse financiering het recht hebben om met voorrang terugbetaald te worden in het kader van daaropvolgende insolventieprocedures, volgt dat deze mogelijkheid ‘dus’ niet in een akkoord kan worden opgenomen. Ook de rechtbank heeft in deze zin geoordeeld in het vonnis waarop deze vordering betrekking heeft, onder verwijzing (in rov. 4.35) naar het vonnis van 15 december 2022. Dat oordeel lijkt me om de hiervoor in 4.24 genoemde redenen niet juist. Art. 370 lid 1 Fw (‘wijziging van de rechten van schuldeisers’) maakt het in beginsel mogelijk ook de rangvolgorde te wijzigen – die bepaling spreekt immers in zijn algemeenheid over wijziging van rechten van schuldeisers – en de WHOA bevat geen bepalingen die hieraan in de weg staan. Dat is alleen anders wat betreft art. 384 lid 4 onder b Fw (de absolute priority rule). Die bepaling kan echter niet worden ingeroepen door een schuldeiser die behoort tot een klasse die in de vereiste meerderheid vóór het akkoord heeft gestemd. Het is dus wel degelijk mogelijk om nieuwe financiering aantrekkelijk te maken door aan de nieuwe financier een hogere rang aan te bieden, zoals in het akkoord van deze zaak ook is gebeurd, ten behoeve van HAL (zie hiervoor 2.1 onder (vi), slot, en rov. 4.35 van het vonnis van de rechtbank). De andere schuldeisers zullen dan echter wel van het nut en de noodzaak daarvan moeten worden overtuigd (omdat zij in de vereiste meerderheid vóór het akkoord moeten stemmen), maar dat is beginsel steeds een opgave bij een akkoord, dat immers alleen tot stand kan komen als voldoende schuldeisers daarvoor stemmen. 4.40 Reden om tot een andere uitkomst te komen dan onmiskenbaar uit de WHOA voortvloeit, lijkt er dus niet. Dat wil niet zeggen dat ik geen oog heb voor de behoefte aan financiering die bij het tot stand brengen van een akkoord bestaat of dat ik de beperkingen niet zie van de theoretische benadering die hiervoor in 4.34 en 4.35 is genoemd. Als gezegd is de inhoud van de wet echter beslissend. Bespreking literatuur en rechtspraak 4.41 Het proefschrift van Mennens uit 2020 – waarnaar in de hiervoor in 1.12 genoemde reacties vaak wordt verwezen – bevat goeddeels dezelfde lezing van de WHOA en van de wetsgeschiedenis daarvan als hiervoor in 4.3-4.17 is gegeven. Mennens wijst er terecht op dat het onderscheid tussen bestaande vorderingen (die op grond van art. 370 lid 1 Fw kunnen worden gewijzigd) en toekomstige vorderingen (die alleen door middel van art. 373 lid 1 Fw kunnen worden gewijzigd) soms wat willekeurig lijkt en mede een kwestie is van de inrichting van de overeenkomst waaruit die vorderingen voortvloeien. Zij noemt onder meer als voorbeeld de renteverplichting bij een lening die vorm kan worden gegeven als bestaand en (ten dele) toekomstig. Om pragmatische redenen zou zij alle rentevorderingen op grond van art. 370 lid 1 Fw voor wijziging vatbaar willen achten. Voorts meent zij dat bij een akkoord ook nieuwe verplichtingen moeten kunnen worden opgelegd op grond van art. 370 lid 1 Fw, namelijk voor zover dat noodzakelijk is bij een wijziging van rechten ex art. 370 lid 1 Fw. 4.42 Het eerste – aannemen dat rentevorderingen steeds op grond van art. 370 lid 1 Fw te wijzigen zijn – lijkt me in strijd met de duidelijk en bewust in de WHOA aangebrachte – en hiervoor in 4.3-4.16 beschreven – scheiding tussen wijziging van rechten en wijziging van overeenkomsten (en daarmee, in de gedachtegang van de wetgever, van toekomstige vorderingen die uit overeenkomsten voortvloeien), én met het hiervoor in 4.1 genoemde legaliteitsbeginsel. De WHOA en dat beginsel dwingen om aan te knopen bij het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen. Er zijn veel andere, soms reeds lang bestaande rechtsregels die dwingen om met dat onderscheid te werken. Dat dit onderscheid in concrete gevallen soms lastig is te maken en dat dit onderscheid soms inderdaad wat willekeurig is, kan moeilijk reden zijn om zelf maar een – even willekeurige? – andere indeling te maken. De uitleg van art. 370 lid 1 Fw dat daaronder mede is te verstaan het opleggen van verplichtingen voor zover dat noodzakelijk is bij een wijziging van rechten in de zin van die bepaling, lijkt me goed verdedigbaar, maar is voor de vraag die de inzet vormt van deze cassatie in het belang der wet, niet relevant. 4.43 Naar mijn indruk heeft de praktijk in de eerste periode vooral op het kompas van Mennens gevaren. In een vonnis van 5 augustus 2021 oordeelde de rechtbank Amsterdam echter: “Met artikel 370 lid 1 Fw kunnen in een onderhands akkoord, anders dan bij een akkoord in surseance van betaling of in een faillissement, wijzigingen worden aangebracht in de (vorderings)rechten van schuldeisers. Hierbij gaat het om een wijziging van het recht van een schuldeiser om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Daarbij is van belang dat de wetgever heeft beoogd met de WHOA een flexibel instrument aan te bieden. De hier beoogde wijziging betreft een wijziging in de voorwaarden van bestaande vorderingsrechten uit hoofde van de Kredietovereenkomst. Met inachtneming van de beoogde flexibiliteit van de WHOA en de ratio van artikel 370 lid 1 Fw is de rechtbank met de herstructureringsdeskundige van oordeel dat het op directe wijze kunnen meenemen van de beoogde wijziging in lijn is met het beoogde doel van de WHOA procedure. Zoals de herstructureringsdeskundige terecht naar voren heeft gebracht zou een andersluidend standpunt er immers op neerkomen dat elke wijziging van een vordering die is vastgelegd in een overeenkomst alleen via de route van artikel 373 lid 1 Fw zou kunnen en dus nooit zonder toestemming van de schuldeiser, hetgeen slechts tot een opzegging zou kunnen leiden waardoor alle vorderingen direct opeisbaar worden. Daarmee kan een akkoord niet tot het beoogde resultaat leiden, namelijk het slechts wijzigen van bestaande vorderingsrechten uit de overeenkomst. De rechtbank ziet de beoogde wijziging van de maturity date en/of de rentebetalingsverplichtingen en/of de convenanten dan ook als een wijziging van het vorderingsrecht, waarover dus direct kan worden gestemd als onderdeel van het akkoord.” De rechtbank brengt dus uitdrukkelijk – met een beroep op “de beoogde flexibiliteit van de WHOA en de ratio van artikel 370 lid 1 Fw” – de toekomstige vorderingen wél onder art. 370 lid 1 Fw, waarbij het in het besliste geval dus kennelijk gaat om renteverplichtingen. Die beslissing staat dus haaks op hetgeen uit de wet en de wetsgeschiedenis volgt (zie opnieuw hiervoor in 4.3-4.16). Zie ook Kamerstukken I 2020-2021, 35249, nr. C, p. 3. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 5-6, 15, 47-48 en 69. Zie de memorie van toelichting op de in de vorige voetnoot genoemde plaats. De uitlating wordt herhaald op p. 69, bij de artikelsgewijze toelichting. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 22 en 28-29. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 26-27 (op deze faciliteit wordt een heel aantal keer elders in de toelichting gewezen; zie p. 22, 24, 36, 37, 59 en 72). Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 34-35. Ik laat de aandeelhouders kortheidshalve verder buiten beschouwing. Daarvoor geldt uiteraard hetzelfde als voor schuldeisers. Zie over toetsing van een dwangakkoord aan art. 1 EP EVRM uitvoerig A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 4.2.3, nrs. 107-113, met verdere verwijzingen. Zie de vindplaats die hiervoor in voetnoot 6 is genoemd. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 34. Op p. 9 en 11 van de memorie van toelichting staat dezelfde toelichting. Zie aldus met zoveel woorden Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 45-46. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 45. Op p. 10 van de memorie van toelichting staat hetzelfde te lezen. Kamerstukken I 2020-2021, 35249, nr. C, p. 10. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 25. Zie Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 9 en 34 (bij het eerste van de voorbeelden van wijziging van rechten in de zin van art. 370 lid 1 Fw), hiervoor in 4.3 geciteerd, alsmede p. 49 (‘bestaande rechten’) en p. 68 (‘openstaande vorderingen’). Vgl. ook A.M. Wolffram-van Doorn, De Wet homologatie onderhands akkoord, Ars Aequi 2021, p. 67 e.v. (afl. 1), AA20210067, op p. 68. Wolffram-van Doorn zegt daar onder het kopje ‘wat kan het akkoord inhouden?’ dat door de wijziging van rechten “de bestaande schulden kunnen worden gesaneerd en teruggebracht tot beheersbare proporties, zodat de onderneming kan worden gecontinueerd” (cursivering toegevoegd). Uiteraard spreekt Wolffram-van Doorn, die als wetgevingsambtenaar bij de totstandkoming van de WHOA betrokken is geweest, hier op persoonlijke titel, maar haar uitlating lijkt me toch wel veelzeggend. Ontwerp toelichting bij de consultatieversie VvW WCO II, p. 44-45. Ontwerp toelichting bij de consultatieversie VvW WCO II, p. 71 A.M. Mennens en P.M. Veder, Clementie en recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, onder 4.2.3. N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, 10.4, met verwijzing naar 8.2.8.1-8.2.8.5. Concepttoelichting homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement, p. 23. Concepttoelichting homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement, p. 28. Concepttoelichting homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement, p. 6. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 22. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 28-29. Gelet op het in art. 373 lid 3 Fw bepaalde (zie daarvoor hierna in 4.20) zal met de laatste zin van dit citaat zijn gedacht aan het geval dat de financier reeds bevoegd was tot bevriezing van het krediet en daar dus niet uitsluitend grond voor heeft vanwege het feit dat “de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord”. Zie met zoveel woorden Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 47. De toelichting op de bepaling acht dat gelet op het verzuim gerechtvaardigd. Zie op de in vorige voetnoot genoemde plaats. Deze bepalingen zijn, als ik het goed zie, bij wetsontwerp 35249 niet toegelicht. Dat is wel naderhand gebeurd bij de totstandkoming van de hiervoor in voetnoot 4 genoemde Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie, bij welke wet de art. 42a en 384 lid 2 onder f Fw zijn aangevuld. Zie Kamerstukken II 2021/22, 36040, nr. 3, p. 23-24, 28-30 en 94-95. Zie aldus Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 27, waar ook blijkt dat die bepaling inderdaad alleen ziet op tussentijdse financiering. Zie voorts de in de vorige voetnoot genoemde passages in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie. Kamerstukken II 2021-2022, 36040, nr. 3, p. 24 en 110. Naar ik begrijp wordt de absolute priority rule vaak alleen betrokken op een doorbreking van de rangorde tussen de bestaande schuldeisers. De tekst van art. 384 lid 4 onder b Fw omvat echter onmiskenbaar mede het geval dat een doorbreking plaatsvindt doordat voorrang wordt gegeven aan nieuwe financiers. Aan die bescherming kunnen bestaande schuldeisers evenzeer behoefte hebben. De wetsgeschiedenis bevat geen uitlatingen (waaruit volgt) dat bescherming tegen voorrang van nieuwe financiers (toch) niet mede zou zijn bedoeld. Vgl. m.n. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 6, 17 en 65, en Kamerstukken I 2020-2021, 35249, nr. C, p. 3. In de wetsgeschiedenis wordt bij art. 384 lid 4 onder b Fw veelvuldig het voorbeeld genoemd van een akkoord dat slechts voor een deel van de schuldeisers geldt (o.m. memorie van toelichting p. 11-12). De andere schuldeisers dienen in dat geval gewoon volledig en tijdig te worden voldaan en gaan dus voor. Dat geval doet zich in de zaak van het vonnis van de rechtbank ook voor. Het akkoord betreft alleen de Secured Lenders. De andere schuldeisers van IHC – ongetwijfeld allen lager in rang dan de Secured Lenders – moeten dus gewoon op tijd worden voldaan. Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 3. Zie aldus Kamerstukken II 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 17. Kamerstukken II 2019-2020, 35249, nr. 24. Kamerstukken I 2019-2020, 35249, nr. C, p. 2. Bij Jonkers en Van Moorsel. Om deze wijze van financiering te faciliteren, hebben de bestaande aandeelhouders in beginsel niet de mogelijkheid om zich te verzetten tegen equity for debt (waardoor de waarde van hun aandelen verwaterd raakt). Daartoe bepalen de art. 370 lid 5 en 371 lid 1 Fw namelijk dat een vennootschap geen toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig heeft voor het aanbieden van een akkoord of de benoeming van een herstructureringsdeskundige (die bevoegd is een aanbod voor akkoord te doen). Zie Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 6, p. 3. Zie voor een en ander met name de hoofdstukken 2 en 3 van het proefschrift (o.m. p. 9, 20-23 en 34). Een verdergaande bespreking van een en ander voert voor deze vordering te ver. Ik merk ter nuancering nog wel het volgende op. Zoals hiervoor vermeld vanaf 4.29, heeft de wetgever wat betreft de cash out-optie ten dele met de hier in 4.35 genoemde gedachte gebroken in art. 384 lid 4 onder d Fw. Bovendien was en is, zoals hiervoor bleek, de cash out-optie geen absolute eis in het voorontwerp, het wetsontwerp en de wet doordat zij volgens de aanhef van art. 381 lid 4 Fw voorontwerp en van art. 384 lid 4 Fw wetsontwerp en wet alléén geldt als de klasse van schuldeisers die geen recht krijgt op de cash out, tegen het akkoord heeft gestemd. Bedacht zij echter dat deze weigeringsgrond natuurlijk wel zijn schaduw vooruitwerpt: de schuldenaar zal veelal niet (met volledige zekerheid) weten hoe de stemming over het akkoord zal uitvallen (maar de onderhandelingen over het akkoord zullen hem vaak wel veel duidelijk hebben gemaakt). Zie over deze kwestie ook G.Á.C. Orbán & S. Jansen, 'WHOA: de cashoptie is dood, lange leve de cashoptie?', FIP 2020/224, en F.M.J. Verstijlen, 'Nederlands Juristenblad, Whoa: omkering van waarden', NJB 2020/1718, beiden met kritiek op de opvatting van Tollenaar over de cash out-optie. Dat past ook niet in de visie van Tollenaar, waardoor de wetgever zich als gezegd kennelijk nogal heeft laten leiden. Zie N.W.A. De “beoogde flexibiliteit van de WHOA en de ratio van artikel 370 lid 1 Fw” kunnen immers niet afdoen aan de uitdrukkelijk door de wetgever in WHOA getrokken grenzen. 4.44 In het vonnis van 9 maart 2023 waartegen deze vordering is gericht, is de rechtbank Rotterdam dus nog een stap verder gegaan, door de banken gebonden te achten aan een akkoord waarbij de verplichting om nieuwe financiering te verstrekken gedwongen wordt voortgezet, terwijl dat volgens de financieringsovereenkomst niet meer hoefde en ook onder een dergelijke wijziging van die overeenkomst dat niet meer van dezelfde voorwaarden kan worden gesproken. De literatuur begrijpt dit oordeel dan ook aldus dat ook een wijziging van de overeenkomst tot de mogelijkheden behoort op grond van art. 370 lid 1 Fw en verdedigt voor een deel dit oordeel. Zo merkt Van den Sigtenhorst op: “In de literatuur werd na invoering van de onderhands-akkoordregeling betwijfeld in hoeverre toekomstige vorderingen en verplichtingen uit overeenkomsten in het akkoord kunnen worden betrokken. Wet noch toelichting bevatten op dit punt enige beperking; inmiddels heeft de rechtspraak hier enige invulling aan gegeven: zie hieronder. Verder valt te denken aan het aanpassen van voorwaarden/modaliteiten van een vordering, bijvoorbeeld de hoogte van prijs, huursom of uitstaande hoofdsom lening, betalingstermijnen resp. de looptijd van een lening (uitstel), het rentepercentage en -betalingsverplichtingen, of de winstrechten van bepaalde aandelen, of het verlenen of juist afstand doen van zekerheid voor de voldoening daarvan. Niet alleen zulke essentiële kenmerken van een vordering kunnen door het akkoord (dwingend) worden gewijzigd. Ook bijkomende contractuele bepalingen zoals de voorwaarden van de kredietovereenkomst (waaronder financiële convenanten, bijkomende verplichtingen en beperkingen resp. toegestane handelingen) kunnen worden gewijzigd en rentebetalingen die de schuldenaar voorafgaand aan homologatie niet heeft voldaan kunnen worden opgeteld bij de hoofdsom. Het is dus niet nodig om voor zulke wijzigingen de weg van art. 373 lid 1 te bewandelen. Vgl. Rb. Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519, JOR 2022/102, r.o. 10.13-10.15 en Rb. Amsterdam 3 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6522, JOR 2022/103, r.o. 3.4 en 9.10-9.11. Onder verwijzing naar de eerste uitspraak oordeelde de rechtbank in Rb. Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, RI 2023/55, NJ 2023/184, in bredere zin dat gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de onderhands-akkoordprocedure, alsmede de ratio art. 370 lid 1, moet worden uitgegaan worden van een ruime opvatting van “wijziging van het (vorderings)recht” voor zover het gaat om (de wijziging van) een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. Derhalve laat de onderhands-akkoordprocedure in beginsel ook toe dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht om op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren, onder bij dat akkoord gewijzigde financieringsvoorwaarden, in ieder geval wanneer het zoals in de hierboven als laatste aangehaalde uitspraak gaat om een (voorafgaand aan het akkoord, onder de oorspronkelijke voorwaarden) reeds gecommitteerde financiering.” 4.45 Ook Schreurs en Van den Berg gaan van deze zienswijze uit. Zo merken zij op: “Uit wet, toelichting noch uit de (huidige) rechtspraak volgt expliciet of toekomstige vorderingen en verplichtingen uit overeenkomsten in het akkoord kunnen worden betrokken, al is er niets in de wet of toelichting dat zich daartegen verzet. Uit de memorie van toelichting volgt dat het moet gaan om een akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 1). Het is onduidelijk of de wetgever hiermee een beperking heeft beoogd, maar er zou uit afgeleid kunnen worden dat een recht op informatie of een vergaderrecht (en andere meer vennootschapsrechtelijke rechten) niet door een WHOA-akkoord kan worden gewijzigd. Dit volgt ook uit het doel en karakter van de WHOA: het is een insolventieprocedure die beoogt ondernemingen in staat te stellen buiten faillissement hun schulden te herstructureren of hun activiteiten gecontroleerd af te wikkelen en de schuldeisers zo een beter resultaat te geven dan in faillissement.” 4.46 Het door deze auteurs genoemde argument dat wet noch toelichting enige beperking bevat op dit punt, is niet overtuigend. Het gaat er immers juist om of de wet het mogelijk maakt om de schuldeisers die daarmee niet instemmen, bepaalde rechten te ontnemen of verplichtingen op te leggen. Zonder toereikende wettelijke basis gaat dat als gezegd niet (zie opnieuw hiervoor in 4.1). Ook het argument dat met de WHOA is bedoeld om een flexibel instrument te geven, gaat als gezegd niet op. Dat rechtvaardigt immers niet om verder te gaan dan waartoe de WHOA de mogelijkheid geeft. 4.47 De Boeck en Van Hees verdedigen het vonnis van de rechtsbank niet, maar beklemtonen dat de WHOA in art. 373 leden 1 en 2 Fw alleen een regeling kent voor het geval dat sprake is van een overeenkomst die voor de schuldenaar bezwarend is (een molensteen, zoals de memorie van toelichting zegt). Zij suggereren dat de WHOA geen regeling kent voor het geval dat het gaat om een overeenkomst die gunstig is voor de schuldenaar. Zij plaatsen het vonnis van de rechtbank in die sleutel en verdedigen op grond daarvan het daarin gegeven oordeel. 4.48 Dat de WHOA geen regeling kent voor het geval dat het gaat om een overeenkomst die gunstig is voor de schuldenaar, is n.m.m. niet juist. Daarvoor zijn immers uitdrukkelijk de hiervoor in 4.20 genoemde bepalingen van art. 373 leden 3 en 4 Fw bedoeld. Zoals in 4.21 opgemerkt, heeft de wetgever ten aanzien van voor de schuldenaar gunstige overeenkomsten niet verder willen gaan dan hetgeen deze bepalingen inhouden (naast de mogelijkheden die art. 373 leden 1 en 2 Fw bieden). Het argument dat de schuldenaar de mogelijkheid zou moeten hebben om een gunstige overeenkomst te behouden, maar deze dan eenzijdig zou moeten kunnen amenderen, stuit dus erop af dat de wetgever die mogelijkheid, blijkens wet en wetsgeschiedenis, niet heeft willen geven. 4.49 De kritiek van Verstijlen en Van de Wakker op het vonnis van de rechtbank in hun noten onder dat vonnis is hiervoor in 1.5 al genoemd. Die kritiek stemt goeddeels overeen met hiervoor in 4.1-4.16 opgemerkte. Bespreking reacties 4.50 Ik ga ook in op de hiervoor 1.12 genoemde reacties, voor zover de inhoud daarvan in het voorgaande nog niet is genoemd of besproken. Voor een deel signaleer ik slechts wat m.i. (mogelijk) van bijzonder belang is uit de reacties. Overigens kunnen die reacties denk ik voor zich spreken. Als al gezegd zijn zij bij de voorbereiding van deze vordering zeer nuttig geweest. 4.51 De reactie van de NVB komt deels overeen met het voorgaande. Onder 4.6.5-4.6.9 van haar reactie wijst de NVB er nog op dat in een verder verleden sprake is geweest van de invoering van de mogelijkheid om een financier te dwingen bij een surseance van betaling of faillissement door te gaan met het verlenen van nieuw krediet, maar dat die voorstellen steeds op veel weerstand zijn gestuit en het daarom niet hebben gehaald. Onder 4.9.1 somt zij een reeks van alternatieven op om financiering te krijgen voor een herstructurering op grond van de WHOA. 4.52 IHC meent dat art. 370 lid 1 Fw niet het opleggen van nieuwe verplichtingen omvat, maar het wel mogelijk maakt om de voorwaarden van bestaande verplichtingen te wijzigen. Zij verwijst daarvoor mede naar het Engelse recht met betrekking tot de Scheme of Arrangement, waarvoor dit volgens haar geldt. Tollenaar, 'De akkoordprocedure onder het Voorontwerp WHOA', in: H.J. de Kluiver, Het dwangakkoord buiten faillissement: beschouwingen over het Voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (preadviezen Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 56. Ook de NVB wijst op dit punt. Zie onder 4.7.3 van haar reactie. Ook de kritiek van Verstijlen in zijn noot onder het vonnis van de rechtbank in de NJ heeft op dit punt betrekking. Het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement bevatte een bepaling en uitlatingen in de toelichting daarop waarin de suggestie kon worden gelezen dat aandeelhouders bij een akkoord tot verhoging van hun kapitaalstorting kunnen worden gedwongen. Na sterke kritiek daarop van o.m. Tollenaar in zijn hiervoor genoemde preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht in 2017 zijn die bepaling en uitlatingen in het wetsontwerp en de toelichting daarop geschrapt (of dat is gebeurd vanwege die kritiek blijkt niet, maar dat lijkt wel waarschijnlijk). Zie dat preadvies onder 2.9.1 en A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 460, voetnoot 123. Zie de als laatste hiervoor in 1.12 genoemde reactie onder 9. Rb Rotterdam 15 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11016, JOR 2023/189, m.nt K. de Bruijn. Ik kan nergens lezen dat dit beperkt is tot uitsluitend de onderlinge verhouding met de schuldenaar, zoals soms in de literatuur valt te lezen. Die uitleg lijkt me bij een herstructurering ook niet praktisch. Een wijziging van rangorde lijkt me, anders dan de NVB in haar reactie onder 5.7.1, ook mogelijk als het gaat om een overeenkomst die alleen is aangegaan tussen de financiers onderling, zoals in dit geval, naar ik begrijp, geldt voor de Intercreditor Agreement die de rechtbank in rov. 3.3 van haar vonnis noemt. Zie in deze zin ook de reactie van Rekker. A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 347-361 en 370-372. Nr. 360 van het proefschrift. Nr. 370 van het proefschrift. Zie bijv. S. van Rossum, 'De implementatie van een WHOA-akkoord in de praktijk', HERO 2020/w-002. Rb Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519, JOR 2022/102 m.nt. R. van den Sigtenhorst, rov. 10.15. Van den Sigtenhorst, T&C Insolventierecht, commentaar op art. 370 Fw, aant. 4 (actueel t/m 22-10-2023). Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 november 2021 dat in de tweede alinea van het citaat wordt genoemd, bevat geen gemotiveerde beslissing op het onderhavige punt. M.R. Schreurs & S.W. van den Berg, GS Faillissementswet, art. 370 Fw, aant. 4.1 (actueel t/m 24-07-2023). M.J. Boeck De & J.J. van Hees, 'Essentiële overeenkomsten bij reorganisaties', FIP 2023/265, onder 4.1. Zij het dat Van de Wakker wel een zekere ruimte ziet om toekomstige vorderingen te wijzigen op grond van art. 370 lid 1 Fw (z.i. niet als de wederpartij de tegenprestatie nog niet heeft verricht). Omdat deze kwestie in het vonnis van de rechtbank als zodanig niet speelt en dus evenmin bij de onderhavige vordering, ga ik daarop verder niet in. Zie voor een beschrijving van de Engelse regeling N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hoofdstuk 7. Zie specifiek m.b.t. het onderhavige punt par. 7.4. Onder 3.33-3.49 van haar reactie. In haar vonnis staat nergens dat het in dit geval gaat om een wijziging van een toekomstige vordering. In rov. 4.8 zegt de rechtbank juist dat het gaat om een bestaande verplichting van de banken (wat juist is). Gelet op HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4504, NJ 2006/203, is bij nog niet opgenomen kredietruimte overigens geen sprake van een vordering die voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 475 Rv. Zie ook 3.3.6 van het evaluatierapport over de WHOA (p. 48), waar o.m. wordt opgemerkt dat de vonnissen van 5 augustus 2021 en 9 maart 2023 “veel stof hebben doen opwaaien, juist omdat de rechtbank de toetsing van in het akkoord voorgestelde wijzigingen van een overeenkomst aan de toepassing van art. 373 Fw onttrok maar onderbracht in het algemene WHOA-criterium van art. 370 lid 1 Fw”. Zie voor een en ander het verzoekschrift ex art. 383 lid 8 Fw van Rabobank. Zie aldus ook o.m. Verstijlen in zijn noot onder het vonnis in de NJ. Uit de rechtspraak die Den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, Arnhem: Gouda Quint 1994, p. 190-191 vermeldt, volgt dat ook bij een cassatie in het belang der wet een cassatieklacht tegen een dergelijke overweging niet behoeft te worden behandeld door de Hoge Raad. Zij wijst erop dat de regeling daarvan inspiratiebron is geweest voor de WHOA (reactie onder 2.3, 2.18-2.19, 2.35 onder (iii) en de eerste bijlage bij de reactie). Ook in de bijlage bij de hiervoor in 1.12 als laatste genoemde reactie wordt erop gewezen dat het Engelse recht het mogelijk maakt om de voorwaarden van bestaande verplichtingen te wijzigen. In die bijlage wordt voorts aangetekend dat de regeling van de Amerikaanse Chapter 11-procedure weliswaar niet de mogelijkheid kent om de voorwaarden van verplichtingen te wijzigen, maar het – ter compensatie daarvan – wel mogelijk maakt, anders dan het Nederlandse recht, om nieuwe financiers een hogere rang bij verhaal te geven dan de bestaande schuldeisers en die regeling op die manier de schuldenaar behoorlijk in staat stelt om tot een herstructurering te komen middels een akkoord. 4.53 Het beroep op het Engelse recht is n.m.m. ongegrond. De regeling van de Scheme of Arrangement (part 26 van Companies Act 2006) zit op een wezenlijk punt anders in elkaar dan die van de WHOA. De Engelse regeling kent niet de beperkende bepalingen van de art. 370 lid 1 en 373 lid 1 Fw en geeft een algemene mogelijkheid om tot een akkoord te komen. Volgens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de WHOA is die regeling dan ook slechts een inspiratiebron voor WHOA geweest. De Engelse regeling is dus niet een model dat geheel of ten dele is overgenomen (zie hiervoor in 1.1). Het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II was op dit punt nog wel in sterke mate op het Engelse recht gebaseerd, met de hiervoor in 4.10 en 4.11 weergegeven regeling. Die regeling is echter dus al verlaten bij het voorontwerp Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (zie hiervoor in 4.13-4.16). Overigens is de vraag of en, zo ja, in hoeverre het naar Engels recht inderdaad mogelijk is om de voorwaarden van bestaande verplichtingen te wijzigen. Norton Rose Fulbright – die bij de rechtbank optrad voor de Rabobank, maar nu bij haar reactie op eigen titel haar mening geeft – bestrijdt met kracht van argumenten dat die mogelijkheid naar dat recht in een geval als dit bestaat. Wat betreft de mogelijkheid om nieuwe financiers een hogere rang te geven dan de bestaande schuldeisers verwijs ik naar het hiervoor in 4.39 opgemerkte. Zoals daar opgemerkt, maakt ook de WHOA dat binnen zekere grenzen mogelijk. 4.54 DLA Piper en FIZ advocaten menen, met Van de Wakker in zijn noot onder het vonnis van de rechtbank in de JOR, dat toekomstige vorderingen wel met art. 370 lid 1 Fw kunnen worden gewijzigd, maar weer niet als ze voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst waarbij de tegenprestatie nog niet door de wederpartij is verricht. DLA Piper wijst erop dat een ander stelsel tot misbruik kan leiden (reactie onder 34/35). 4.55 Blijkens de voorbeelden die zij hierbij noemen, denken DLA Piper en FIZ advocaten hierbij aan toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een bestaande overeenkomst. Mij lijkt dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk volgt dat deze uitsluitend op grond van art. 373 Fw gewijzigd kunnen worden. Een andere wijzigingsgrond geeft de WHOA niet (zie hiervoor in 4.8-4.16). Overigens is deze kwestie als al gezegd als zodanig bij deze vordering niet aan de orde. De beslissing van de rechtbank berust niet op een oordeel over deze kwestie en de vordering heeft daarop dan ook geen betrekking. 4.56 FAAN wijst in haar reactie, naar ik begrijp, op het evenwicht dat bij een factoringsovereenkomst bestaat tussen (de aard en kwaliteit van) de vorderingen waarop die overeenkomst betrekking heeft, de doorlopende financiering die op grond van die overeenkomst plaatsvindt, en de zekerheden en de beloning van de factoringmaatschappij. Dat evenwicht kan ernstig verstoord raken als bij een akkoord kan worden ingegrepen in de voorwaarden van de overeenkomst op grond van art. 370 lid 1 Fw, met alle gevolgen van dien. 4.57 Een aantal reacties houdt in dat het instellen van cassatieberoep in het belang der wet prematuur is of dat daarvoor onvoldoende grond bestaat. Gelet op de hiervoor in 1.10 genoemde belangentegenstelling en de discussie die bestaat over de vraag die met deze vordering wordt voorgelegd, welke tegenstelling en discussie ook pregnant naar voren komen uit de reacties, bestaat n.m.m. meer dan voldoende grond voor deze vordering. Daarmee wachten zou denk ik ook neerkomen op partij kiezen in die tegenstelling en discussie, omdat dan te verwachten valt dat vaker en verdergaand in dezelfde zin zal worden beslist als de rechtbank in dit geval heeft gedaan. Overigens heeft mijn aankondiging in november dat deze vordering mogelijk wordt ingesteld, denk ik tot gevolg gehad dat de praktijk nu wacht op deze vordering en de beslissing daarop. Alleen dat kan al reden zijn om de vordering door te zetten. 5Bespreking oordeel van de rechtbank Oordeel rechtbank over voortzetting krediet 5.1 Zoals hiervoor in 2.1 onder (vi) bleek, bevat het akkoord waarover de rechtbank heeft beslist, drie (dwang)wijzigingen van de SFA, namelijk (i) de verkoop van de dochtervennootschap aan HAL, (ii) de verlenging van de looptijd van de Amazon lening met de voldoening waarvan IHC in gebreke was en (iii) de wijziging van de contractuele rangorde bij gedeeltelijke voldoening en bij uitwinning van zekerheden, onder meer door bijplaatsing van HAL in de waterval. Rabobank heeft in haar verzoekschrift ex art. 383 lid 8 Fw tegen wijzigingen (i) en (iii) bezwaar gemaakt. Volgens haar was de dochtervennootschap de enige behoorlijke rendabele vennootschap van IHC (‘de kip met de gouden eieren’). Met betrekking tot wijziging (ii) heeft zij erop gewezen een van de voorwaarden die de SFA bevat om financiering te kunnen opnemen, is dat IHC niet in default verkeert bij het voldoen aan haar verplichtingen en dat IHC daarom volgens de SFA geen financiering meer kan opnemen, nu zij met terugbetaling van de Amazon lening in gebreke was. Rabobank heeft aangevoerd dat de WHOA niet de mogelijkheid biedt om nieuwe verplichtingen op te leggen of verplichtingen te wijzigen. 5.2 Naar ik meen komen de drie wijzigingen in samenhang met de opgelegde verplichting om onder de aldus gewijzigde SFA medewerking te blijven verlenen aan het opnemen van nieuwe financiering inderdaad neer op een wijziging van de verplichtingen van de financiers onder de SFA. Alle drie die wijzigingen maken immers dat de uitgangspunten van de aanvankelijke SFA wezenlijk zijn veranderd, met name wat betreft het risico dat de financiers lopen. Wat betreft de default bij de terugbetaling van de Amazon lening geldt bovendien dat deze als voor de SFA relevante omstandigheid niet wordt weggenomen door het feit dat bij het akkoord de looptijd van die lening is verlengd en daardoor van een default geen sprake meer is: die default, waardoor geen financiering mee behoeft te worden gegeven, was er. Een en ander wordt niet anders door het door de rechtbank in aanmerking genomen feit dat de in de SFA geformuleerde verplichting om desgevraagd financiering te verstrekken en de daarvoor in de SFA geformuleerde voorwaarden als zodanig niet worden gewijzigd bij het akkoord. Door de dwangveranderingen van het akkoord, de genoemde drie wijzigingen van de overeenkomst – die zonder de dwang van het akkoord niet mogelijk zouden zijn, zoals de rechtbank met zoveel woorden vaststelt in rov. 3.3 – verandert de SFA immers als zodanig wezenlijk en daarmee dus ook de verplichtingen van de financiers (de context daarvan is immers een andere geworden). 5.3 Een en ander kan wellicht anders zijn als de financieringsovereenkomst dat inhoudt of meebrengt (dus als deze inhoudt of meebrengt dat ook bij wijzigingen (i)-(iii) een beroep kan worden gedaan op de overeengekomen financiering), maar dat is niet waarop het oordeel van de rechtbank berust. Ik denk ook niet dat een financier een overeenkomst zal aangaan waarbij zulke vergaande wijzigingen mogelijk zijn zonder zijn instemming. 5.4 Het lijkt erop dat de rechtbank het voorgaande wel heeft onderkend. Het valt namelijk op dat de rechtbank vrij uitvoerig haar oordeel rechtvaardigt door te wijzen op de wenselijkheid daarvan en het feit dat daartegen in dit geval weinig bezwaar kan bestaan. Zij wijst met nadruk of herhaling op de noodzaak van een en ander voor het welslagen van de herstructurering, de omstandigheid dat het saneringstraject anders zinledig zou zijn, het gegeven dat art. 373 Fw in een geval als dit geen soelaas biedt, en het feit dat de bestaande commitments (om financiering te verlenen) door het akkoord worden verlaagd. In het kader van de vraag of de WHOA een en ander mogelijk maakt, is dat natuurlijk niet doorslaggevend. 5.5 De rechtbank heeft haar oordeel als volgt gemotiveerd. In rov. 4.6 heeft zij vooropgesteld dat de WHOA in beginsel toelaat dat een akkoord ertoe leidt dat kredietverstrekkers worden verplicht op basis van (voorafgaand aan de herstructurering) bestaande kredietfaciliteiten in de toekomst het werkkapitaal te blijven financieren. Of dat in een concreet geval mogelijk is, is volgens de rechtbank afhankelijk van het antwoord op de vragen (i) in hoeverre de verplichtingen waaronder de financiering plaatsvindt, wezenlijk wijzigen, en (ii) in hoeverre de in het kader van het akkoord beoogde (overige) wijzigingen van de kredietdocumentatie nog passen in de lijn van art. 370 lid 1 Fw. Ten aanzien van vraag (i) oordeelt de rechtbank dat (op de keper beschouwd) de bestaande verplichtingen van de Secured Lenders onder de SFA niet worden gewijzigd, behalve dan dat deze wordt teruggebracht, door de verlaging van de commitments. Het akkoord maakt het slechts mogelijk dat IHC weer van die verplichting gebruik kan maken, omdat de bestaande tekortkoming – het niet tijdig terug betalen van de Amazon-lening (rov. 4.11) – wordt opgeheven (rov. 4.7). Ten aanzien van vraag (ii) overweegt de rechtbank dat het daarbij gaat om de vraag of de weg van art. 373 Fw moet worden gevolgd. Dat is volgens de rechtbank niet het geval omdat gezien de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsook de ratio van art. 370 lid 1 Fw uitgegaan moet worden van een ruime opvatting van “wijziging van het (vorderings)recht” voor zover het gaat om de wijziging van een al bestaand vorderingsrecht dat is vastgelegd in een overeenkomst. De rechtbank wijst in dat verband op de wenselijkheid van de totstandkoming van het akkoord en het feit dat dit langs de weg van art. 373 Fw niet tot stand valt te brengen (rov. 4.9). 5.6 Deze oordelen staan op diverse punten haaks op de bevindingen waartoe hiervoor werd gekomen. Hetgeen hiervoor in 5.5 eerste alinea is weergegeven, vindt geen grond in de WHOA (de rechtbank noemt die dan ook niet). Hetgeen hier in 5.5 tweede alinea is weergegeven, ziet voorbij aan hetgeen hiervoor in 5.2 is opgemerkt. Bij haar oordeel als geheel gaat de rechtbank voorts, kort gezegd, voorbij aan het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen de wijziging van rechten ex art. 370 lid 1 Fw en de wijziging van overeenkomsten ex art. 373 Fw en de daarmee door de wetgever aangebrachte grenzen. Het beroep op de beoogde flexibiliteit en het beoogde doel van de WHOA, alsook de ratio van art. 370 lid 1 Fw, gaat niet alleen voorbij aan die grenzen, maar is ook, zoals Verstijlen terecht in zijn noot onder het vonnis opmerkt, een argument zonder grenzen, dat steeds in stelling kan worden gebracht om een bepaalde inhoud van een akkoord te rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor het – nagenoeg daarmee overeenkomende – argument van de wenselijkheid van het akkoord en de noodzaak daarvoor gebruik te kunnen maken van art. 370 lid 1 Fw. 5.7 Hoezeer het onderhavige akkoord ook wenselijk zou kunnen worden geacht – wat op zichzelf genomen natuurlijk een krachtig argument is –, het lijkt dus op grond van de WHOA niet mogelijk om dit met de onderhavige inhoud te homologeren. Wijziging rangorde schuldeisers 5.8 Zoals hiervoor in 1.11 vermeld, heb ik, toen de P-G gelegenheid gaf om te reageren op het voornemen om deze vordering in te stellen, voorts informatie gevraagd over de vraag of de WHOA toelaat dat een akkoord feitelijk wijziging brengt in de onderlinge verhouding van uitkeringsrechten van de schuldeisers (de rechtbank bespreekt deze mogelijkheid in rov. 4.35). Zoals hiervoor in 1.14 opgemerkt, heb ik er uiteindelijk vanaf gezien om deze vraag bij deze vordering aan de Hoge Raad voor te leggen. De reden daarvoor is dat de WHOA, zoals eveneens vermeld, toestaat om die verhouding te wijzigen, zoals al volgt uit het in art. 384 lid 4, aanhef en onder b, Fw bepaalde (zie hiervoor in 4.24 en 4.39). In een aantal reacties is hierop terecht gewezen. In dit geval hebben overigens alle klassen van betrokken schuldeisers met het akkoord ingestemd. Rabobank heeft daardoor geen beroep kunnen doen op art. 384 lid 4 onder b Fw. 5.9 Naar mijn mening kan wel aanleiding bestaan om aan de Hoge Raad het hiervoor in 4.39 genoemde oordeel voor te leggen dat bij een WHOA-akkoord geen wijziging in de goederenrechtelijke rangorde van vorderingen kan worden gebracht. Als gezegd laat de WHOA dat wel toe (zij het dat die wijziging binnen de grenzen van art. 384 lid 4, aanhef en onder b, Fw een grond kan opleveren voor weigering van de homologatie van het akkoord). Het andersluidende oordeel van de rechtbank is in het vonnis waartegen deze vordering is gericht, echter niet dragend voor de beslissing. Daarom zie ik ook op dit punt af van een cassatieklacht. Ik merk op dat dit de Hoge Raad niet ervan behoeft te weerhouden om op dit punt een oordeel te geven, in een overweging ten overvloede. Hetzelfde geldt overigens voor de hiervoor in 5.8 genoemde kwestie. Beide kwesties zijn denk ik in de reacties en deze vordering voldoende bediscussieerd om een oordeel over te kunnen geven. Een en ander is een beleidskwestie voor de Hoge Raad. 6Middel van cassatie 6.1 Op grond van voorgaande voer ik het volgende middel aan tegen het vonnis van de rechtbank: Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 370 lid 1 en art. 373 lid 1 Fw, doordat de rechtbank in rov. 4.6-4.9 heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de WHOA toestaat dat een financier door toepassing van art. 370 lid 1 Fw kan worden gedwongen om bij een financieringsovereenkomst toegezegde nieuwe financiering te verstrekken op gewijzigde voorwaarden, in dit geval bestaande uit een wijziging van relevante bepalingen en uitgangspunten van de financieringsovereenkomst, en dat hiervoor geen gebruik behoeft te worden gemaakt van art. 373 lid 1 Fw. 6.2 Voor een toelichting op het middel verwijs ik naar het voorgaande.