ECLI:NL:PHR:2024:327

S.D. Lindenbergh In de zaak [de man] , tegen [de vrouw] , Partijen worden hierna verkort aangeduid als de man respectievelijk de vrouw. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak gaat over de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden tussen partijen ten aanzien van de onderneming van de man. De huwelijkse voorwaarden bevatten een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een periodiek verrekenbeding. Aan het periodieke verrekenbeding hebben partijen geen uitvoering gegeven. De man is tijdens het huwelijk een eenmanszaak begonnen. De eenmanszaak is in 2013 ingebracht in een B.V. waarvan de man enig aandeelhouder werd. Het hof heeft de stellingen van de vrouw aldus begrepen dat zij de te verrekenen waarde van de aandelen in de B.V. op de peildatum (14 april 2018) stelt op de waarde van de in 2013 ingebrachte eenmanszaak (€ 268.943,--) en heeft geoordeeld dat de man die waarde niet heeft bestreden. Het hof heeft in de verrekening betrokken de waarde van de aandelen van de B.V. van de man als een vordering in rekening-courant van de man op de B.V. 1.2 De man voert in cassatie onder meer aan dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 1:141 lid 1 en 3 BW niet relevant is welk bedrag de man in 2013 zou hebben ingebracht in de B.V., maar wat de omvang is van het vermogen op de peildatum (14 april 2018). Ook stelt de man dat het hof buiten het partijdebat is getreden en de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Tevens bevat het middel motiveringsklachten. Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd te [plaats] op [trouwdatum] 1997 op huwelijkse voorwaarden. Zij hebben de Nederlandse nationaliteit. (ii) In de eerste aanleg van deze procedure is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daartegen is geen hoger beroep ingesteld. De echtscheidingsbeschikking is op 19 mei 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) De huwelijkse voorwaarden van partijen houden uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen in. Tevens zijn partijen daarin een periodiek verrekenbeding van inkomen overeenkomen. (iv) Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het periodieke verrekenbeding. 2.2 Bij inleidend verzoekschrift, dat op 13 juni 2019 is ingekomen bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank), heeft de man, voor zover in cassatie van belang, verzocht de echtscheiding uit te spreken, de verrekening vast te stellen in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en te bepalen dat partijen op grond van het niet uitgevoerde periodieke verrekenbeding niets van elkaar te vorderen hebben. Volgens de man behoort tot het te verrekenen vermogen niet de onderneming [A] B.V. 2.3 De vrouw heeft, behalve voor zover het betreft het verzoek tot echtscheiding, gemotiveerd verweer gevoerd en, voor zover in cassatie van belang, verzocht de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen met inachtneming van hetgeen door de vrouw is gesteld, inhoudende dat de man wordt veroordeeld tot betaling van een nog nader vast te stellen bedrag, primair als gevolg van de bedoeling van partijen, subsidiair als gevolg van de redelijkheid en billijkheid en meer subsidiair als gevolg van de afrekening op grond van art. 1:141 lid 3 BW. Volgens de vrouw behoren [A] B.V. en de dochtermaatschappij [B] B.V. tot het te verrekenen vermogen. De vrouw voert aan dat het privévermogen van partijen ter hoogte van € 268.943,--, zoals ingebracht in de onderneming, overgespaard inkomen is, zodat dit behoort tot het te verrekenen vermogen. De man heeft verweer gevoerd tegen dit zelfstandige verzoek van de vrouw. 2.4 Nadat partijen over en weer stukken hebben ingediend, heeft op 8 oktober 2020 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn tijdens de mondelinge behandeling overeengekomen dat de boekhouder opdracht wordt gegeven om de aandelen van de man in [A] B.V. te waarderen en dat hij eveneens zal bezien of er overgespaard inkomen is ingebracht. 2.5 Bij tussenbeschikking van 14 december 2020 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, de behandeling van de zaak over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen aan de rechtbank te verstrekken de rapportage van de boekhouder met betrekking tot [A] B.V. en het standpunt van ieder van partijen over de waarde waartegen deze onderneming betrokken moet worden in de verrekening. Nadien hebben partijen over en weer meerdere berichten, waarvan een aantal voorzien van bijlagen, overgelegd. 2.6 Bij beschikking van 27 augustus 2021 (hierna: de eindbeschikking) heeft de rechtbank de man veroordeeld aan de vrouw te betalen een bedrag van € 130.416,61 in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De rechtbank heeft geconstateerd dat de afgesproken waardering door de boekhouder van [A] B.V. niet heeft plaatsgevonden en dat dit de man valt te verwijten omdat het op zijn weg lag deze opdracht aan zijn boekhouder te verstrekken omdat het zijn onderneming is. (r.o. 2.13) Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat partijen het erover eens zijn dat bij de oprichting van de onderneming het eigen vermogen van de eenmanszaak van de man is ondergebracht in de onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank is gesteld noch gebleken dat destijds bij de oprichting van de eenmanszaak, voor zover dit tijdens het huwelijk is gebeurd, overgespaard inkomen als bedoeld in art. 1:141 lid 3 BW is ingebracht. Het opgebouwde eigen vermogen van de eenmanszaak behoorde daarom op 31 december 2012 tot het privévermogen van de man. De waarde van de aandelen in [A] B.V. behoort daarmee niet tot het te verrekenen vermogen. (r.o. 2.15) 2.7 De vrouw is op 24 november 2021, in de zaak met nummer 200.303.996/01, in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 14 december 2020 en de eindbeschikking van 27 augustus 2021 bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). De man heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. De vrouw heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. 2.8 De man is op 24 november 2021, in de zaak met nummer 200.304.062/01 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 14 december 2020 en van de eindbeschikking van 27 augustus 2021. De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. De man heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. 2.9 De vrouw heeft het hof verzocht, voor zover in cassatie van belang, in het principaal appel in zaak 200.303.996/01 en in het incidenteel appel in zaak 200.304.062/01, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de bestreden beschikkingen partieel te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [A] is opgericht in 2013 in plaats van in 2010 en dat de gehele waarde van de onderneming van de man tot het te verrekenen vermogen behoort, dat de vrouw derhalve aanspraak maakt op de helft van de onderneming, zijnde een bedrag van € 134.471,-- en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de vrouw in totaal aanspraak kan maken op een bedrag van € 268.548,25, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie juist acht. De man heeft, voor zover in cassatie van belang, de beroepen van de vrouw bestreden en het hof verzocht de bestreden beschikkingen te bekrachtigen voor zover de vrouw daarvan de partiële vernietiging heeft verzocht. 2.10 De man heeft het hof verzocht, in het principaal appel in zaak 200.304.062/01 en in het incidenteel appel in zaak 200.303.996/01, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de eindbeschikking te vernietigen, indien nodig onder aanvulling van de feiten en rechtsgronden, voor zover deze zien op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vrouw aan de man dient te betalen een bedrag van € 465,75, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. De vrouw heeft de beroepen van de man bestreden. 2.11 Nadat partijen in beide zaken over en weer stukken hebben ingediend, heeft het hof beide zaken gevoegd en op 7 april 2023 gezamenlijk mondeling behandeld. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.12 Bij beschikking van 28 juni 2023 heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikkingen van de rechtbank vernietigd voor zover daarin het in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden door de man aan de vrouw te betalen bedrag is bepaald op € 130.416, 61 en, in zoverre opnieuw beschikkende, de man veroordeeld in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw te betalen een bedrag van € 190.584,80. Voor het overige heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof heeft als volgt overwogen ten aanzien van de vraag of de waarde van de aandelen in [A] B.V. tot het te verrekenen inkomen/vermogen behoort: ‘13. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bij de oprichting van [A] B.V. ingebrachte privévermogen van de eenmanszaak van de man in de B.V. niet als inbreng van overgespaard inkomen moet worden beschouwd, zodat de waarde van de aandelen van [A] B.V. niet tot het te verrekenen vermogen behoort. 14. De vrouw stelt dat partijen in 2010 als ZZP-er beiden een eenmanszaak zijn begonnen. In 2013 zijn die eenmanszaken omgezet in [B] B.V. Vervolgens is [A] B.V.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Hof Den Haag 28 juni 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1189, onder ‘Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’ en r.o. 2 en tevens aan Rb. Rotterdam 14 december 2020, zaaknr. / rekestnr.: C/10/575824 / FA RK 19-5013 en C/10/584977 / FA RK 19-9368, r.o. 2 en 3.4.1 (hierna: de tussenbeschikking). De huwelijkse voorwaarden zijn overgelegd als productie 2 bij het verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen van de man. Vgl. de tussenbeschikking, r.o. 3.4.2, 3.4.22. Vgl. de tussenbeschikking, r.o. 3.4.3, 3.4.4, 3.4.12 (aanhef en onder g.) en 3.4.22. Proces-verbaal mondelinge behandeling op 8 oktober 2020, p. 15; tussenbeschikking, r.o. 3.4.23. De tussenbeschikking. Zie voetnoot 1. R.o. 3.4.30, 4.9-4.11. Rb. Rotterdam 27 augustus 2021, zaaknr. / rekestnr.: C/10/584977 / FA RK 19-9368. In r.o. 12 noemt het hof als een van de onderwerpen die in het kader van de afwikkeling van het niet-uitgevoerde periodieke verrekenbeding tussen partijen in geschil zijn of de waarde van de aandelen van de onderneming van de man, [A] B.V., behoort tot het te verrekenen inkomen, de tussenkop boven r.o. 13 bevat de vraag of genoemde waarde behoort tot het te verrekenen vermogen. [cursiveringen A-G] De genoemde datum is de datum van de conclusie. De uitspraak met dit ECLI-nummer is gedaan op 15 februari 2019. Afdeling van 2 van titel 8 van Boek 1 over verrekenbedingen is ingevoerd op 1 september 2002 met inwerkingtreding van de wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152 (iwtr. Stb. 2002, 370). De afdeling heeft, voor zover voor deze zaak van belang, onmiddellijke werking voor bestaande huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding. Zie art. IV Wet regels verrekenbedingen; Kamerstukken II 2000/01, 27554, nr. 3, p. 20-21 en Kamerstukken II 2001/02, 27554, nr. 5, p. 13-14. Vaste rechtspraak. Zie bijv. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.M. Wortmann, r.o. 4.2.2. Zie nader ook bijv. J.H. Lieber, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:141 BW (bijgewerkt t/m 30 december 2023) en C.G. Breedveld-de Voogd, in: T&C BW, art. 1:141 BW, aant. 2 (bijgewerkt t/m 01-07-2023). Hoge Raad HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 3.3.2. Zie r.o. 2 van de bestreden beschikking. Op grond van art. 1:141 lid 2 jo. art. 1:142 lid 2 BW kunnen partijen een van de in art. 1:142 genoemde tijdstippen afwijkende peildatum overeenkomen bij schriftelijke overeenkomst. Zie nader over de begrippen inkomen en vermogen en het definiëren ervan o.a. concl. A-G Snijders, ECLI:NL:PHR:2023:1075, voor HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:338, onder 3.4 e.v. en 3.12. Zie onder meer HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875, NJ 2015/480, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 4.1.2-4.2.2; HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, r.o. 4.2.2-4.2.3. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 17. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 3.3.2. HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1922, NJ 2022/8, r.o. 3.1.3 en – meer toegespitst op de omstandigheden van het geval – HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1631, RvdW 2020/1126, r.o. 3.3. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 3.3.2; HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365, r.o. 3.4.3. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 3.3.2. Zie hierover nader bijv. A.R de Bruijn e.a., Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. IV.82 (p. 349-351). A.H.N. Stollenwerck, Sdu Commentaar Relatierecht, commentaar op art. 1:143 BW (online, bijgewerkt t/m 28 september 2020). Hij verwijst naar, althans zo neem ik aan, E.A..A. Luijten & W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht. Eerste gedeelte. Huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 674, waar is vermeld dat de inventarisatie van de te verrekenen vermogensbestanddelen die ieder van de echtgenoten dient te maken ook kan geschieden zonder boedelbeschrijving. J.H. Lieber, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 16 (bijgewerkt t/m 30 december 2023); L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (Recht en Praktijk nr. PFR1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 8.1, 8.2.1. Zie ook HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605, NJ 2012/365, r.o. 3.4.2-3.4.3. HR 7 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4078, RvdW 2010/622, r.o. 3.7. Zie ook C.G. Breedveld-de Voogd, T&C BW, commentaar op art. 1:141 BW, aant. 4a (online, bijgewerkt t/m 01-07-2023). HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:417, NJ 2020/223, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 3.2. Vgl. HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0378, NJ 2001/583, m.nt. S.F.M. Wortmann, r.o. 4.1.2. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:417, NJ 2020/223, m.nt. L.C.A. Verstappen, r.o. 3.2. Zie nader ook J.H. Lieber, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:141 BW, aant. 9 (bijgewerkt t/m 30 december 2023). Zie bijv. HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5867, NJ 2000/441, r.o. 3.2 (in beginsel kan worden aangesloten bij de prijs die door derden wordt geboden); HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0382, NJ 2001/584, m.nt. S.F.M. Wortmann (Vissersbedrijf), r.o. 3.3 (over incourante aandelen); HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462, NJ 2015/4, r.o. 4.1.2. Zie nader Zonnenberg, Het verrekenbeding (R&P nr. PFR1) 2019/8.2.3-8.2.4. Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 17. Zie bijv. T.M. Subelack, ‘Verrekenbeding en “opgepotte winst”’, EB 2012/2; Zonnenberg, Het verrekenbeding (R&P nr. PFR1) 2019/8.4; C.G. Breedveld-de Voogd, T&C BW, commentaar op art. 1:141 BW, aant. 5d (online, bijgewerkt t/m 01-07-2023); Asser/Kolkman & Salomons 1-II 2023/517. Zie hiervoor onder 3.5-3.6 en bijv. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377, m.nt. S.F.M. Wortmann (Kapitaalverzekering), r.o. 4.2.2-4.2.3. Zie over deze formulering kort nader bij de bespreking van subonderdeel I.3. Zie met name de brief van de vrouw van 1 april 2021, p. 2; de brief van de vrouw van 20 mei 2021, p. 4; appelrekest van de vrouw, p. 5-9; de brief van de vrouw van 28 maart 2023 en de daarbij als productie 6 overgelegde rekening-courantovereenkomst tussen de man en de holding; het proces-verbaal van 7 april 2023, p. 2. Zie over de stellingen van de vrouw ook de bespreking van subonderdeel I.2. Zie bijv. het verweerschrift van de man van 30 oktober 2019, randnr. 48, waar de man stelt: ‘De man ontkent en betwist uitdrukkelijk dat hetgeen is ingebracht in de BV’s als zijnde rekening-courant (door de vrouw genoemd privévermogen) bestaat uit overgespaard inkomen dat partijen gezamenlijk zou toekomen.’ Zie verder onder meer: verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek van de vrouw, randnr. 16 en 23; brief van de vrouw van 25 september 2020, p. 3. Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 8 oktober 2020, p. 3, waaruit blijkt dat de vrouw heeft gesteld dat er een rekening-courantverhouding is opgezet. In het petitum van haar verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift verzoekt zij de rechtbank wel de man te gelasten ‘alle ontbrekende financiële stukken te overleggen, waaronder zijn financiële inkomensgegevens bestaande uit aangiften IB en bijbehorende aanslagen 2016, 2017 en 2018, een recent taxatierapport van de voormalige echtelijke woning, bankafschriften waaruit de saldi op de peildatum 14 april 2018 blijkt’. Proces-verbaal 8 oktober 2020, p. 12. Zie in vergelijkbare zin de brief van de vrouw van 20 mei 2021, p. 3-4. Appelrekest van de vrouw, p.

opgericht. Het geld van de inbreng van de eenmanszaak van in totaal € 268.943,- is opgenomen op de rekening-courant van de B.V. en betreft overgespaard inkomen aangezien alle inkomsten van een eenmanszaak bestaan uit loon. Dit inkomen dient op grond van artikel 141 lid 4 en 5 BW alsnog te worden verrekend. De vrouw verwijst ten slotte nog naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2018 (ECLI:NL:HR:2019:238). 15. De man erkent dat [A] B.V. in 2013 is opgericht, maar betwist de overige stellingen van de vrouw. Volgens de man zijn enkel de activa en passiva van zijn eenmanszaak ( [B] ) ingebracht in [B] B.V. De eenmanszaak van de vrouw ( [C] ) is opgeheven met ingang van 31 december 2014. De vrouw heeft ter zake een bedrag van € 21.959,57 ontvangen. Het vermogen van de eenmanszaken van partijen is ook altijd strikt gescheiden gebleven. Op grond van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden komt al hetgeen tot het beroeps- en bedrijfsvermogen van partijen behoort toe aan de echtgenoot van wie de desbetreffende onderneming is en behoort dit niet tot overgespaard inkomen dat dient te worden verrekend. 16. Het hof begrijpt de vordering van de vrouw aldus dat de te verrekenen waarde van de aandelen op € 268.943,- wordt gesteld (de waarde van de ingebrachte eenmanszaak) en dat aan haar de helft van de waarde toekomt. De man heeft die waarde op zich niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 17. Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Dat houdt in dat bij de uitleg van een overeenkomst niet enkel naar de (letterlijke) tekst van de overeenkomst moet worden gekeken, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarnaast kan de beperkende en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol spelen. 18. Het hof overweegt voorts als volgt. Vaststaat dat de man in 2010, derhalve tijdens het huwelijk van partijen, zijn eenmanszaak [B] met een nulbalans is gestart. Vervolgens heeft de man in 2013 de waarde van de eenmanszaak van onweersproken € 268.943,- ingebracht in een B.V. Een eenmanszaak heeft geen afgescheiden vermogen, zodat de goederen van de eenmanszaak tot het vermogen van de man behoorden. In randnummer 17 van zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel appel in de zaak met nummer 200.303.996/01 stelt de man zelf dat de inbreng in de B.V. is voortgekomen uit vermogen uit een eenmanszaak. In randnummer 16 stelt de man tevens dat er geen privémiddelen in de eenmanszaak zijn geïnvesteerd. 19. Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden in onderling verband bezien met de huwelijkse voorwaarden van partijen, behoren de in de eenmanszaak opgebouwde winsten van onweersproken € 268.943,- naar het oordeel van hof tot het te verrekenen vermogen. Immers onder het inkomensbegrip van artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden valt ook het inkomen dat door partijen werd genoten als winst uit onderneming. Het beroep van de man op artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden kan hem niet baten. Een redelijke uitleg brengt naar het oordeel van het hof mee dat dit artikel er slechts toe strekt om goederenrechtelijke geschillen over de eigendom van bedrijfsgoederen te voorkomen. Voormeld artikel staat er niet aan in de weg dat overgespaarde inkomsten, ook al behoren deze tot het bedrijfs- of beroepsvermogen van een echtgenoot, bij helfte tussen de echtgenoten verrekend dienen te worden. 20. Nu de man de goederen van de eenmanszaak heeft verworven met te verrekenen en niet verdeelde inkomsten en deze geheel heeft ingebracht in een B.V., waarbij partijen de waarde van de aandelen van die B.V. kennelijk gelijkstellen met de ingebrachte waarde van € 268.943,-, zal het hof – met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre – voormelde waarde in de verrekening tussen partijen betrekken als een vordering in rekening-courant van de man op de B.V. Het hof verwijst naar r.o. 36 hierna.’ 2.13 Bij procesinleiding van 28 september 2023 heeft de man – tijdig – cassatieberoep ingesteld van de beschikking van 28 juni 2023. In de procesinleiding is een voorbehoud tot aanvulling van het middel gemaakt vanwege het ontbreken van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Naar aanleiding van het ontvangen proces-verbaal heeft de man op 2 november een aanvullende procesinleiding ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel vangt aan met een inleiding die geen klachten bevat (p. 1-3) en omvat vervolgens twee onderdelen (I en II). Onderdeel I bestrijdt het oordeel van het hof dat de waarde van de aandelen van de man in [A] B.V. van € 268.943,-- als een vordering in rekening-courant van de man op de B.V. in de verrekening moet worden betrokken. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (I.1 t/m I.4) die – samengevat en onder meer – het volgende aan de orde stellen. Subonderdeel I.1 stelt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:141 lid 1 BW getuigt. Subonderdeel I.2 voert aan dat het hof art. 24 en 149 Rv heeft geschonden, omdat de vrouw niet heeft gesteld dat de waarde van de aandelen op de peildatum op € 268.943,-- moet worden gesteld. Subonderdeel I.3 is gericht tegen de overweging van het hof dat de man de waarde van de aandelen niet heeft bestreden. Subonderdeel I.4 (en overigens ook I.1) bevat een motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat het de waarde van de aandelen van € 268.943,-- als een vordering in rekening-courant van de man op de B.V. in de verrekening betrekt. Onderdeel II bevat alleen een voortbouwklacht. De aanvullende procesinleiding stelt dat het proces-verbaal van de zitting op 7 april 2023 de klachten van onderdeel I onderstreept en onderschrijft en werkt dit met een enkele opmerking bij de subonderdelen I.1 t/m I.3 kort uit. 3.2 Voordat ik deze onderdelen bespreek, maak ik enkele inleidende opmerkingen over de afwikkeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding en de stelplicht en bewijslast van partijen daarbij. Afwikkeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding en stelplicht en bewijslast 3.3 Op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen is afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW van toepassing, aangezien art. 9 van de huwelijkse voorwaarden een verplichting tot periodieke verrekening van inkomsten inhoudt. Deze afdeling is van regelend recht: tenzij anders is bepaald kan bij huwelijkse voorwaarden van het in de afdeling geregelde worden afgeweken (art. 1:132 lid 2 BW). 3.4 Uitgangspunt in cassatie is dat partijen aan het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodieke verrekenbeding geen uitvoering hebben gegeven en dat daarom de huwelijkse voorwaarden moeten worden afgewikkeld volgens art. 1:141 BW. De periodieke verrekenverplichting wordt omgezet in een finale verrekenverplichting op het in art. 1:142 BW bepaalde tijdstip (de peildatum). In deze zaak zijn partijen overeengekomen dat de peildatum 14 april 2018 is. Art. 1:141 lid 1 BW bepaalt: ‘Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over het huwelijk niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.’ 3.5 De verrekenverplichting heeft betrekking op inkomsten of vermogen (art. 1:132 lid 1 BW). Art.

1:133 lid 2 BW beperkt de verrekenverplichting tot inkomsten die of vermogen dat de echtgenoten tijdens het bestaan van de verplichting hebben verkregen. Ook sluit deze bepaling vermogen dat krachtens erfrecht of gift is verkregen uit van de verplichting tot verrekening. Partijen kunnen het inkomens- resp. vermogensbegrip bij huwelijkse voorwaarden definiëren. In deze zaak heeft het hof – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat onder het inkomensbegrip van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden ook het inkomen valt dat door partijen werd genoten als winst uit onderneming. (r.o. 19) 3.6 In de verrekening wordt ook betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven. Art. 1:136 BW lid 1 bepaalt wat tot het te verrekenen vermogen behoort in het geval een goed is verkregen door aanwending van te verrekenen vermogen: ‘Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.’ Het tweede lid van art. 1:136 BW bevat het bewijsvermoeden dat het goed wordt aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen in het geval tussen de echtgenoten een geschil bestaat omtrent de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en geen van beiden kan bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend. 3.7 In het derde lid van art. 1:141 BW is een bewijsregel opgenomen die beoogt de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken. Het bewijsvermoeden houdt in dat indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Art. 1:141 lid 3 BW verklaart art. 1:143 BW van overeenkomstige toepassing. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de bewijsvermoedens van art. 1:136 lid 2 BW en art. 1:141 lid 3 BW meebrengen dat de tot verrekening gerechtigde echtgenoot in beginsel kan volstaan met stellen en aannemelijk maken dat de andere echtgenoot op de peildatum bepaalde vermogensbestanddelen heeft. Het ligt dan op de weg van de andere echtgenoot om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het op de peildatum aanwezige vermogen, of bepaalde bestanddelen daarvan, niet gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Daartoe mag van die echtgenoot worden verwacht dat hij aanvoert hoe de vermogensbestanddelen in kwestie zijn gefinancierd of verkregen en dat hij zo nodig bescheiden overlegt die dit afdoende onderbouwen. 3.8 Het in art. 1:141 lid 3 BW omschreven bewijsvermoeden heeft uitsluitend betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet is gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden en niet op de waarde van het te verrekenen vermogen. Uw Raad overwoog hierover als volgt: ‘Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels voor stelplicht en bewijslast. Dat brengt enerzijds mee dat de rechter daarop betrekking hebbende stellingen van de ene echtgenoot die door de andere echtgenoot niet of niet voldoende zijn betwist, in beginsel als vaststaand moet aannemen (art. 149 lid 2 Rv). Anderzijds dient een echtgenoot wiens stellingen met betrekking tot de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen voldoende betwist zijn, in beginsel de juistheid van zijn stellingen te bewijzen. In dit verband is echter van belang dat ingevolge de slotzin van art. 1:141 lid 3 BW in verbinding met art. 1:143 BW echtgenoten jegens elkaar verplicht zijn om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aldus kan de verrekenvordering worden vastgesteld, waarbij zo nodig op grond van art. 1:143 lid 2 BW in verbinding met art. 679 Rv een deskundige kan worden benoemd om de waarde van bepaalde goederen te schatten. Opmerking verdient dat de verzoeken tot beschrijving van het vermogen en tot het benoemen van een deskundige weliswaar volgens de zojuist genoemde bepalingen tot de kantonrechter moeten worden gericht, maar dat dit ook op verlangen van een der partijen kan worden bevolen door de rechter voor wie een geding op de voet van art. 1:141 BW aanhangig is (vgl. aldus art. 679 lid 2 Rv voor het geval van een geding over de verdeling van een gemeenschap).’ 3.9 Op grond van art. 1:143 BW kan vanaf de in art. 1:142 BW bedoelde peildatum ieder der echtgenoten verzoeken dat het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven. Art. 1:143 lid 1 t/m 3 BW zijn blijkens het vierde lid van die bepaling van dwingend recht. Stollenwerck merkt op dat dat niet wil zeggen dat echtgenoten in onderling overleg niet zouden kunnen afzien van een boedelbeschrijving. 3.10 Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW is ook van toepassing op een onderneming die tot het vermogen van een van beide echtgenoten behoort. Afhankelijk van de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven, worden vermoed tot het te verrekenen vermogen te behoren de goederen en schulden van de eenmanszaak, het aandeel in de personenvennootschap of de aandelen in de BV of NV. Indien aandelen geheel of gedeeltelijk zijn gefinancierd met overgespaarde inkomsten, bijvoorbeeld na inbreng van een tijdens het huwelijk opgerichte en uitgebouwde eenmanszaak in een B.V., dan behoren de aandelen tot het te verrekenen vermogen op grond van art. 1:141 lid 1 en lid 3 BW. Ook art. 1:136 lid 1 BW is van toepassing. Wanneer, zoals in deze zaak, aandelen in een vennootschap tot het vermogen van een echtgenoot behoren, terwijl die vennootschap de aandelen in een dochtermaatschappij houdt, behoren tot het te verreken vermogen alleen de aandelen in de moedervennootschap en niet het indirect belang in de dochtervennootschap. De waarde van de indirecte deelneming kan wel van invloed zijn op de waardebepaling van de direct door de echtgenoot gehouden aandelen. 3.11 Ten aanzien van de waardering van vermogensbestanddelen na belegging van overgespaard inkomen geldt het volgende. De Hoge Raad heeft overwogen dat de wettelijke regeling inzake verrekenbedingen geen voorschriften bevat die bepalen op welke wijze moet worden vastgesteld in hoeverre sprake is van vermogensvermeerdering door belegging en herbelegging van overgespaard inkomen. De rechter dient het te verrekenen bedrag te ‘begroten’. Dat brengt mee dat het de rechter vrij staat een methode te hanteren die past bij de omstandigheden van het aan hem voorgelegde geval. In cassatie kan worden onderzocht of de keuze voor en de toepassing van een bepaalde methode in het licht van de omstandigheden van het geval begrijpelijk is. Ook kan in cassatie worden onderzocht of bij de toepassing van een bepaalde methode alle beleggingen en herbeleggingen zijn verdisconteerd die volgens de rechtspraak van de Hoge Raad bij de toepassing van art. 1:141 BW en art. 1:136 BW in aanmerking moeten worden genomen. Ook de wijze waarop (aandelen in) een onderneming gewaardeerd moeten worden is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechter mag bij zijn keuze voor de waarderingsmaatstaf betekenis toekennen aan hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht. 3.12 Art.

1:141 lid 4 BW regelt verder dat indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot. Op grond van art. 1:141 lid 5 BW is het vierde lid ook van toepassing op de eenmanszaak. Het vierde lid van art. 1:141 BW, dat betrekking heeft op niet uitgekeerde winsten, geldt ‘onverminderd het eerste lid.’ Over de verhouding tussen de verplichting tot verrekening op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW en het vierde en vijfde lid, met name als ook sprake is van inbreng van overgespaard inkomen in de onderneming, bestaan verschillende opvattingen in de literatuur. Ik volsta hier met een verwijzing daarnaar, omdat de verhouding tussen deze beide bepalingen in deze cassatieprocedure niet ter discussie staat. Ik lees r.o. 20 van het bestreden arrest zo, dat deze een toepassing van art. 1:141 lid 1 BW behelst. 3.13 Tegen de achtergrond van het voorgaande bespreek ik nu de middelonderdelen. 3.14 Subonderdeel I.1 stelt ten eerste dat het hof in r.o. 4, 18 en 19 van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:141 lid 1 BW getuigt, voor zover het hof in die rechtsoverwegingen van oordeel is ‘dat in het verleden overgespaarde inkomsten in het kader van een finaal verrekenbeding alsnog integraal kunnen worden gevorderd’, meer concreet dat nu de man in 2013 € 268.943,-- zou hebben ingebracht in zijn vennootschap dit gehele bedrag (daarom) op de peildatum 14 april 2018 tot het te verrekenen vermogen behoort. Bepalend is wat er op de peildatum – 14 april 2018 – aan overgespaard inkomen is. 3.15 Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft miskend dat het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging, zoals dat aanwezig is op de peildatum, verrekend moet worden. Het hof neemt in r.o. 2 – waarnaar subonderdeel I.1 ook bevestigend verwijst – tot uitgangspunt dat op grond van art. 1:141 lid 3 jo. art. 1:142 lid 1 onder b BW het op de peildatum aanwezige vermogen van partijen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het hof overweegt daarbij dat partijen het erover eens zijn dat de te hanteren peildatum 14 april 2018 is. In r.o. 3 en 4 noemt het hof welke vermogensbestanddelen van de verplichting tot verrekening zijn uitgezonderd en welk inkomen en vermogen wel verrekend moet worden, waaronder overgespaarde inkomsten die tijdens het verrekentijdvak zijn belegd in op zichzelf niet te verrekenen vermogensbestanddelen. Deze laatste overweging sluit aan op art. 1:133 lid 2, 1:136 lid 1 en 1:141 lid 1 BW en de jurisprudentie op dit punt. Van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de wijze van verrekening en de te hanteren peildatum geven deze overwegingen geen blijk. 3.16 In r.o. 18 en 19 komt het hof tot het oordeel dat de in de eenmanszaak van de man opgebouwde winsten van € 268.943,-- naar het oordeel van het hof tot het te verrekenen vermogen behoren en dat overgespaarde inkomsten, ook al behoren deze tot het bedrijfs- of beroepsvermogen van een echtgenoot, bij helfte tussen de echtgenoten verrekend dienen te worden. Het hof verwerpt in deze overwegingen het verweer van de man dat de in de eenmanszaak opgebouwde winsten geen overgespaarde inkomsten zijn. Het hof betrekt vervolgens de waarde van de aandelen in de B.V. als een vordering in rekening-courant van de man op de B.V. in de verrekening. (zie r.o. 20 en 36) Uit het feit dat het hof in r.o. 20 niet expliciet overweegt dat het doelt op de waarde op de peildatum (14 april 2018) leid ik niet af dat het hof van oordeel is dat in het verleden overgespaarde inkomsten in het kader van een finaal verrekenbeding alsnog integraal kunnen ‘worden gevorderd’, zoals het subonderdeel veronderstelt. Het hof verwijst immers, zoals hiervoor in 3.15 ook is opgemerkt, in r.o. 2 wel naar de waarde op de peildatum. In r.o. 16 overweegt het hof vervolgens dat het de vordering van de vrouw aldus heeft begrepen ‘dat de te verrekenen waarde van de aandelen op € 268.943,-- wordt gesteld (de waarde van de in 2013 ingebrachte eenmanszaak)’ en dat de man die waarde op zich niet heeft bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het hof overweegt in r.o. 20 dat ‘partijen de waarde van de aandelen kennelijk gelijkstellen met de ingebrachte waarde van € 268.943,-'. Dat het bedrag dat het hof in de verrekening betrekt gelijk is aan de waarde van de in 2013 ingebrachte eenmanszaak vloeit dus voort uit het partijdebat (waarover subonderdeel I.2 en I.3) en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:141 lid 1 en 3 BW. Subonderdeel I.1 is in zoverre ongegrond. 3.17 Tevens bevat het subonderdeel de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat de man de waarde van € 268.943,-- op de peildatum weldegelijk (gemotiveerd) heeft bestreden. Het subonderdeel verwijst op dit punt vooruit naar subonderdeel I.3, waar deze motiveringsklacht wordt herhaald en verder wordt uitgewerkt. Daarom verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel I.3 (3.27 e.v.). 3.18 Subonderdeel I.1 bevat op p. 4 onderaan en p. 5 bovenaan ook nog de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 20 de waarde van de aandelen gelijkstelt aan € 268.943,- en in navolging van de vrouw spreekt over een rekening-courantverhouding met de man in privé. Wanneer er geld in de B.V. zit waartegenover de man een vordering uit rekening-courant op de B.V. heeft dan is het saldo daarvan nul, omdat tegenover het positieve bedrag op de balans een schuld staat, aldus het subonderdeel. Ook herhaalt het subonderdeel de hiervoor al besproken klacht over de peildatum. 3.19 Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in r.o. 20 overwogen dat het ‘voormelde waarde’ van € 268.943,-- in de verrekening betrekt, niet omdat dat bedrag is ingebracht, maar omdat partijen de waarde van de aandelen kennelijk gelijkstellen aan dat bedrag. De man heeft die waarde op zich niet bestreden, zo overweegt het hof in r.o. 16 (waarover subonderdeel I.3). Het hof heeft ook niet geoordeeld dat de waarde van de aandelen gelijk is aan de hoogte van de vordering van de man in rekening-courant op de B.V., maar betrekt ‘de waarde’ als een vordering in rekening-courant van de man op de B.V. in de verrekening. (r.o. 20 en 36) Gelet op de stellingen van partijen op dit punt is dat niet onbegrijpelijk. De vrouw heeft herhaaldelijk gesteld dat de man bij de inbreng van de eenmanszaak in de holding een vordering in rekening-courant op de holding heeft verkregen. De man heeft de inbreng als zodanig en de wijze van administratie ervan niet weersproken. Ook deze klacht treft dus geen doel. 3.20 Subonderdeel I.2 is gericht tegen de overwegingen van het hof in: - r.o. 14 dat de vrouw stelt dat het geld van de inbreng van de eenmanszaak van in totaal € 268.943,-- is opgenomen op de rekening-courant van de B.V. en overgespaard inkomen betreft aangezien alle inkomsten van de eenmanszaak bestaan uit loon en dat dit inkomen op grond van art. 1:141 lid 4 en 5 alsnog dient worden verrekend; - r.o. 16 waarin het hof overweegt dat het de vordering van de vrouw aldus begrijpt dat de te verrekenen waarde van de aandelen op € 268.943,-- wordt gesteld (de waarde van de eenmanszaak); en - de daarop voortbouwende r.o.

18 en 20. Het subonderdeel stelt dat het hof in deze overwegingen buiten het debat van partijen treedt en aldus een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, omdat de vrouw nergens in haar tweede grief of elders met zoveel woorden heeft gesteld dat de waarde van de aandelen moet worden gesteld op € 268.943,--. Die stelling verhoudt zich ook niet met de stelling dat er sprake is van een rekening-courant van de man met de B.V. De man heeft de stellingen van de vrouw ook niet zo begrepen, zo vervolgt het subonderdeel, onder verwijzing naar het verweerschrift in appel van de man, randnrs. 11 t/m 21, waar de man betwist dat het bedrag van € 268.943,-- te verrekenen vermogen is. 3.21 Voor zover het subonderdeel ook afzonderlijk is gericht tegen hetgeen het hof in r.o. 14 heeft overwogen faalt het, omdat de vrouw hetgeen daar is weergegeven heeft gesteld in de toelichting op haar grief II, op p. 5 en 6 van haar appelrekest. 3.22 Ten aanzien van de bestreden overweging in r.o. 16 en r.o. 18 en 20 merk ik het volgende op. De vrouw heeft zich voor de mondelinge behandeling in hoger beroep niet expliciet op het standpunt gesteld dat zij aanneemt dat de waarde van de inbreng van de eenmanszaak in 2013 bij gebrek aan andersluidende stukken ook de waarde van de aandelen/hoogte van de vordering in rekening-courant is op de peildatum in 2018. De stellingen van de vrouw zijn tegen de achtergrond van het procesverloop wel in die zin te begrijpen. Ik licht dit toe. De stelplicht en bewijslast van de waarde van de onderneming en/of vordering van de man in rekening-courant op de B.V. rusten op de vrouw, omdat zij verrekening van de onderneming heeft verzocht, maar daarbij rustte op de man op grond van art. 1:141 lid 3 in verbinding met art. 1:143 BW wel de verplichting tot beschrijving van zijn vermogen, in dit geval van de onderneming. De vrouw heeft in eerste aanleg en in hoger beroep niet verzocht dat de onderneming van de man zou worden beschreven. Wel hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg – nadat ook de man heeft gezegd dat er stukken moeten komen – afgesproken dat de boekhouder van de man opdracht wordt gegeven de holding te waarderen. De vrouw stelde in de brief van 1 april 2021 – en zie in vergelijkbare zin de brief van de vrouw van 20 mei 2021, p. 3-4 – dat de man nog geen opdracht heeft gegeven aan de boekhouder om de aandelen te waarderen en vervolgens: ‘Er kan derhalve enkel uitgegaan worden van de verklaring van boekhouder die eerder als productie 7 in de procedure is gebracht, waaruit blijkt dat de inbreng van het eigen vermogen € 268.943,00 bedraagt. Na het beëindigen van de eenmanszaak van de man is er volledig afgerekend en het bedrag van € 268.943,00 dat overbleef, is als rekening-courantschuld op [A] gezet, dat het vervolgens weer heeft uitgeleend aan [B] . Dit overgespaarde inkomen dient derhalve met de vrouw gedeeld te worden.’ [onderstreping A-G] 3.23 In de toelichting op haar tweede grief wijst de vrouw er wederom op dat de man de boekhouder geen opdracht heeft gegeven om de aandelen te waarderen. De vrouw verzoekt het hof aan de weigering van de man de gevolgtrekking te verbinden die het geraden acht. Zij stelt vervolgens: ‘Daarnaast heeft de man ook niet aangetoond dat er geen overgespaard inkomen in de onderneming is ingebracht, waardoor de vordering van de vrouw ook voor toewijzing gereed had moeten liggen en de gehele waarde van de onderneming betrokken had moeten worden bij de verrekening bestaande uit in ieder geval het overgespaarde inkomen zoals dat zich in de onderneming bevindt en de waarde van de aandelen. [onderstreping A-G] 3.24 Aan het slot van haar appelrekest (in de zaak met nummer 200.303.996/01) verzoekt de vrouw het hof om de beschikkingen van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen ‘dat de gehele waarde van de onderneming van de man tot het te verrekenen vermogen behoort (…) en de vrouw derhalve aanspraak maakt op de helft van dit vermogen, zijnde een bedrag van € 134.471,00’. Dit bedrag is – afgerond naar beneden op hele euro’s – de helft van € 268.943,--. Bij haar verweerschrift, tevens houdend incidenteel appel (in zaak met nummer 200.304.062/01) heeft de vrouw de vermogensopstelling opgenomen waartoe zij komt gezien ‘haar eigen appelrekest en haar incidenteel appel’. In de vermogensopstelling is aan de zijde van de man ‘ [A] B.V.’ voor een bedrag van € 268.942,-- opgenomen. Op deze plekken heeft de vrouw dit bedrag dus wel degelijk genoemd als waarde van het in verband met de onderneming van de man te verrekenen vermogensbestanddeel. 3.25 Vervolgens is tijdens mondelinge behandeling in hoger beroep door de aanwezigen als volgt verklaard: ‘De voorzitter: partijen hebben beiden grieven geformuleerd. De vrouw stelt dat er een bedrag van € 268.943,- uit de eenmanszaak is ingebracht in [A] B.V. Dat gaat over inbreng. Als de waarde van de holding in de verrekening moet worden betrokken, dan gaat het om de waarde van de aandelen per peildatum. Dat was voor het hof niet helder. Partijen zijn overeengekomen 14 april 2018 als peildatum te nemen. In de toelichting op de desbetreffende grief van de vrouw gaat het alleen om de inbreng. De besloten vennootschap is een flex-BV geweest. De advocaat van de vrouw: het gaat om het bedrag van € 268.943,- dat in rekening-courant in de holding staat en dat de holding heeft uitgeleend aan de BV. De voorzitter: dat is op 1 januari 2013. De rechtsvraag is wat de aandelen waard zijn op 14 april 2018 De advocaat van de vrouw: de rechtbank heeft bepaald dat partijen contact zouden hebben met de boekhouder van de man. Er zijn twee vragen gesteld. Meer contact met de boekhouder is er niet geweest. De rechtbank heeft uiteindelijk bepaald dat de inbreng van € 268.943,- privévermogen was en niet hoeft te worden verrekend. De vrouw vindt dat dat bedrag wel moet worden verrekend. Zij weet niet hoe hoog het bedrag nu is. De voorzitter: het gaat om de waarde per peildatum. De advocaat van de vrouw: als ik geen stukken heb, ga ik ervan uit dat hetzelfde bedrag nog op de rekening-courant staat. […] De voorzitter: de eenmanszaak is ingebracht in de BV. De stelling van de advocaat van de vrouw is dat de man een vordering heeft op de BV van € 268.943,-. Het te verrekenen vermogen is het aandeel in de holding en het vorderingsrecht op de BV, dat behoort tot het vermogen van de man. De voorzitter: de waarde van de aandelen behoort tot het te verrekenen vermogen en ook de vordering van de man op de BV (de schuld van de BV aan de man). Dat is wat de advocaat van de vrouw bedoelt. De man had een eenmanszaak en heeft niet alle winst uit onderneming in de huwelijkse periode eruit gehaald. Dat zie je terug in de kapitaalrekening van de man. Winst die niet verteerd is, is ook overgespaard inkomen in de zin van wet IB 1964. De rechtbank heeft gezegd dat dit privévermogen is. Het hof hoort graag van de advocaat van de man hoe zij erover denkt.’ De man heeft bij monde van zijn advocaat vervolgens gesteld dat het bedrijfsvermogen en de vordering van de man in rekening-courant op de B.V. niet tot het te verrekenen vermogen behoort. Op de waarde van de aandelen op de peildatum of (de hoogte van) de vordering in rekening-courant gaat de man niet in. 3.26 Voor zover op basis van eerdere stellingen van de vrouw nog onvoldoende duidelijk was welke waarde in verband met de onderneming van de man volgens de vrouw in de verrekening zou moeten worden betrokken, heeft de vrouw in hoger beroep voldoende verduidelijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat die waarde bij gebrek aan stukken waaruit iets anders blijkt op € 268.943,-- moet worden gesteld.

Het hof heeft de man ook de gelegenheid gegeven op het door de vrouw ter verduidelijking van haar stellingen gestelde te reageren. Van een schending van art. 24 of 149 Rv of van een verrassingsbeslissing is naar mijn mening geen sprake. Subonderdeel I.2 is ongegrond. 3.27 Subonderdeel I.3 is gericht tegen de overweging in r.o. 16 dat de man de te verrekenen waarde van de aandelen niet heeft bestreden, tegen de overweging in r.o. 19 dat de in de eenmanszaak opgebouwde winsten van onweersproken € 268.943,-- tot het te verrekenen vermogen behoren en tegen de overweging in r.o. 20 dat partijen de waarde van de aandelen van de B.V. kennelijk gelijkstellen met de ingebrachte waarde van € 268.943,--. Het subonderdeel stelt ten eerste dat het hof met deze oordelen de devolutieve werking van het appel heeft geschonden, althans dat deze oordelen onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn, gelet op hetgeen de man ter betwisting heeft aangevoerd in eerste aanleg. Het subonderdeel beroept zich ten eerste op wat de man heeft gesteld tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 oktober 2020, zoals blijkt uit het proces-verbaal van die mondelinge behandeling. De betwisting van de man houdt in, zo blijkt volgens het subonderdeel uit het proces-verbaal, dat op de peildatum nog hooguit € 75.000,-- over was van het ingebrachte bedrag van € 268.943,--, omdat er vijf slechte jaren waren geweest en er geld uit de onderneming was getrokken voor partijen om van te kunnen leven. Het subonderdeel voegt eraan toe dat dit ook steun vindt in de door de man overgelegde aangiften inkomstenbelasting over 2016 en 2018. In beide aangiftes worden de aandelen gewaardeerd op 1 euro en wordt als begin- en eindwaardes van de vermogensbestanddelen een bedrag van – kort gezegd – ongeveer € 75.000,-- genoemd, waarbij in de toelichting is vermeld dat het gaat om ‘r/c directie [A] B.V.’ Het argument dat tussen 2013 en de peildatum van het ingebrachte bedrag is geleefd, is door de vrouw niet betwist, zodat het als vaststaand moet worden aangenomen en in cassatie hypothetisch feitelijke grondslag heeft, aldus het subonderdeel. In de aanvullende procesinleiding wordt hieraan nog toegevoegd dat het hof ter zitting in hoger beroep niet het verweer bespreekt zoals dat in eerste aanleg is gevoerd en in hoger beroep niet is prijsgegeven. 3.28 Blijkens het proces-verbaal is tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, op 8 oktober 2020, onder meer het volgende gezegd door de voorzitter van de meervoudige kamer van de rechtbank (RF), de man (M), de advocaat van de man (Am) en de vrouw (V): ‘ [A] RF: is de holding opgericht uit overgespaard inkomen? M: Er is wel geleefd van de onderneming en een behoorlijk salaris uitgetrokken. Er zit ook een pensioenvoorziening in, maar daar mag ik niet aankomen. De vrouw heeft recht op een deel daarvan maar pas bij pensioengerechtigde leeftijd. RF: de waarde van de holding moet verrekend worden. Am: in holding zit alleen een pensioenvoorziening en verder niets. RF: er zit daarnaast een BV in. De waarde van deze werkmaatschappij maakt de waarde van de holding. M: er moeten stukken komen, maar de vraag is wie deze heeft. RF: wilt u verrekenen? M: het ging al vijf jaar niet zo goed. In 2018 is het erg ingezakt, 2019 is het verder ingezakt en nu weer door corona. RF: we praten over de waarde van het bedrijf en niet het privévermogen. M: moet ik over mijn BV afrekenen met de vrouw? RF: ja M: de waarde is 0. Privé is er € 75.000 uit te halen. V: ik denk dat de BV in april 2018 wat waard was. Hij kan de lijfrente er wel uithalen. In 2013 heeft hij zijn eenmanszaak overgezet in een BV en is er volledig afgerekend. Er is een RC verhouding opgezet en daarin zat een lijfrente. Dat bedrag is al wel afgerekend en dus vrij opneembaar. RF: is dat wel relevant? De BV valt onder het overgespaard inkomen. De man heeft niet aangetoond dat het zijn eigen vermogen betrof. Als u dit zeker wilt weten, dan moet er een deskundige worden benoemd die de holding gaat waarderen. Het is de vraag of dat de moeite waard is. De kosten zijn hoog en wellicht kan de boekhouder dit zelf.’ 3.29 Hoewel uit deze weergave in het proces-verbaal blijkt dat de man het een en ander heeft gesteld over de waarde van de holding, is niet onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 16 en 19 heeft overwogen dat de man de waarde niet heeft bestreden resp. weersproken. Van schending van de devolutieve werking is evenmin sprake. Kennelijk bedoelt het hof dat de waarde niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is weersproken. Hetgeen de man en zijn advocaat blijkens het proces-verbaal tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg hebben gezegd valt niet, althans zeker niet zonder meer, zo te begrijpen dat de man stelt dat op de peildatum nog hooguit € 75.000,-- over was van het ingebrachte bedrag van € 268.943,--, omdat er vijf slechte jaren waren geweest en er geld uit de onderneming was getrokken voor partijen om van te kunnen leven. Dat er van de onderneming is geleefd en een behoorlijk salaris uit is getrokken, zegt op zichzelf niets over de waarde van de holding of de hoogte van de rekening-courantvordering op de peildatum. Datzelfde geldt voor de stelling dat het al vijf jaar niet zo goed ging. Niet geheel duidelijk is overigens op welke vijf jaren die stelling betrekking heeft. De stelling dat de waarde (van de B.V.) 0 is en dat er privé € 75.000,-- uit is te halen heeft de man niet nader toegelicht en niet met stukken onderbouwd. De vrouw heeft deze stelling tijdens de mondelinge behandeling bovendien weersproken. Ook spraken partijen ter zitting af dat de boekhouder de holding zou waarderen. Zoals al vermeld rusten de stelplicht en bewijslast van de waarde van de onderneming en/of vordering van de man in rekening-courant op de B.V. weliswaar op de vrouw, maar daarbij rustte op de man op grond van art. 1:141 lid 3 in verbinding met art. 1:143 BW de verplichting tot beschrijving van zijn vermogen, in dit geval van de onderneming. De rechtbank heeft de man er tijdens de mondelinge behandeling ook op gewezen dat hij moet afrekenen over zijn B.V. Aan de nadien gemaakte afspraak dat partijen de aandelen in de B.V. zouden laten waarderen heeft de man geen uitvoering gegeven. Tegen de overweging van de rechtbank in haar eindbeschikking dat het de man valt te verwijten dat de afgesproken waardering van de holding niet heeft plaatsgevonden heeft de man niet gegriefd. De vrouw heeft nadien in haar brief van 1 april 2021, gesteld, kort gezegd, dat bij gebrek aan andere informatie enkel kan worden uitgegaan van de verklaring van de boekhouder die eerder als productie 7 in de procedure is gebracht, waaruit blijkt dat de inbreng van het eigen vermogen € 268.943,00 bedraagt en dat dit overgespaarde inkomen derhalve met de vrouw gedeeld dient te worden. De stellingen van de man in eerste aanleg en in hoger beroep richten zich nadien alleen op de vraag of in de holding overgespaard inkomen is ingebracht. Op de waarde van de aandelen en de vordering in rekening-courant, voor het geval zij wel tot het te verrekenen vermogen behoren, gaat de man in het vervolg van de procedure na de mondelinge behandeling in eerste aanleg niet in. Subonderdeel I.3 faalt in zoverre. Dat geldt eveneens voor subonderdeel I.1 voor zover dat vooruit wijst naar I.3. 3.30 Ook voor zover gericht tegen de overweging van het hof in r.o. 20 dat partijen de waarde van de aandelen in de B.V. ‘kennelijk gelijkstellen’ met de ingebrachte waarde van € 268.943,--, slaagt het subonderdeel niet.

Bij de bespreking van subonderdeel I.2 heb ik al geconcludeerd tot verwerping van de klacht gericht tegen het oordeel dat het hof de vordering van de vrouw aldus begrijpt dat de te verrekenen waarde van de aandelen op € 268.943,-- moet worden gesteld. Het ‘kennelijk gelijkstellen aan’ in r.o. 20 is van vergelijkbare strekking. De omschrijving ‘kennelijk gelijkstellen aan’ past echter niet goed bij de stellingen van de man. Hij heeft zich niet aangesloten bij de stellingen van de vrouw over de waarde, maar deze alleen onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechter moest de waarde volgens art. 149 lid 1 Rv wel als vaststaand beschouwen. Vanuit dat processuele perspectief en gelet op het partijdebat vind ik de overweging dat partijen de waarde ‘kennelijk gelijkstellen aan’ daarom niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre zijn de subonderdelen I.1 en I.3 ongegrond. 3.31 Ten aanzien van de in subonderdeel I.3 genoemde aangifte inkomstenbelasting 2016 heeft de man in zijn inleidend verzoekschrift (randnr. 20) alleen gesteld dat partijen de beschikking hadden/hebben over diverse bankrekeningen, alsook dat er een vordering op derden bestaat. De aangifte inkomstenbelasting 2018 heeft de man overgelegd ter onderbouwing van zijn standpunt ten aanzien van de door de vrouw verzochte partneralimentatie. De man beroept zich in zijn stellingen over de verrekening van de onderneming op generlei wijze op deze producties. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept. Het hof hoefde en mocht de overlegde aangiftes inkomstenbelasting dus niet betrekken bij haar beoordeling van de door de vrouw verzochte verrekening van de onderneming/vordering in rekening-courant. Ook op dit punt falen de subonderdelen I.1 en I.3. 3.32 Subonderdeel I.3 bevat op p. 9 van de procesinleiding voorts de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan het verweer van de man dat ‘(1) het niet ging om overgespaard inkomen (maar om bedrijfsvermogen uit de eenmanszaak, waaronder € 70.000 goodwill, zie het hierboven weergegeven overzicht)’ en dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Het subonderdeel verwijst kennelijk naar p. 8 van de procesinleiding, waar de openingsbalans van [A] B.V. is weergegeven, zoals opgenomen in de uitleg van de boekhouder, overgelegd als productie 39 bij de brief van de man aan de rechtbank van 15 april 2021. In de openingsbalans is aan de zijde van de activa een bedrag aan goodwill van € 70.000,-- opgenomen en aan de kant van de passiva een bedrag van € 268.942,-- bij de post ‘re Holding’. Het subonderdeel wijst erop dat de boekhouder in de toelichting op p. 3 van die brief stelt dat er geen sprake is van inbreng van overgespaard inkomen omdat er geen vermogen vanuit privé is ingebracht. 3.33 Dit subonderdeel is ongegrond. De boekhouder schrijft op p. 3 van de brief onder de openingsbalans van de werkmaatschappij: ‘Zoals hieruit blijkt bestaat het vermogen in de beide B.V.’s slechts uit het vermogen van de eerdere eenmanszaak. Er is geen privé vermogen in de B.V. gestort.’ Over de herkomst van het in de eenmanszaak opgebouwde vermogen en de vraag of het onder het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden valt schrijft de boekhouder niets. Verder heeft het hof de stelling dat het vermogen van de eenmanszaak moet worden aangemerkt als bedrijfsvermogen en niet als overgespaard inkomen in r.o. 15 besproken en in r.o. 18 en 19 gemotiveerd verworpen. Tegen die motivering richt het middel geen klachten. 3.34 Op p. 10 van de procesinleiding stelt subonderdeel I.3 verder dat het hof het verweer van de man onbesproken laat in de brief van 24 september 2020 van de man, p. 3, dat – ik citeer het subonderdeel – ‘de vrouw een deel van hetgeen was ingebracht in [A] B.V. dat nog op de oude rekening van de eenmanszaak van de man stond ad € 21.959,57, zichzelf heeft toegeëigend’ en dat ‘dit bedrag “in mindering dient te strekken op het mogelijk aandeel van de vrouw in de onderneming in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden”.’ Ook op dit punt heeft het hof hetzij de devolutieve werking miskend, hetzij is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans is het niet toereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel. 3.35 In de brief van 24 september 2020 heeft de man op p. 3 gesteld: ‘Met het oprichten van de 2 BV’s in 2013 is de onderneming [C] opgeheven, althans overgegaan in de BV’s. De bankrekening van [C] was echter nog niet opgeheven en per 31 december stond nog een saldo op de bankrekeningen van [C] van € 21.959,57 (productie 33). Dit totaalbedrag is uiteindelijk door de vrouw overgemaakt aan haar privé rekening (productie 34), naar de man stelt ten onrechte. Daarmede heeft de vrouw feitelijk reeds een deel van haar aandeel aan haarzelf uitgekeerd en komt dat derhalve thans niet langer voor verrekening in aanmerking, doch dient dat in mindering te strekken op het mogelijk uiteindelijk aandeel van de vrouw in de onderneming in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden;’ 3.36 Anders dan het subonderdeel stelt, volgt uit deze passage niet dat de man heeft gesteld dat de vrouw een deel van hetgeen was ingebracht in [A] B.V. en op de oude rekening van de eenmanszaak van de man stond aan zichzelf heeft uitgekeerd. De brief noemt een bedrag dat op de bankrekeningen van de eenmanszaak van de vrouw stond ( [C] ). De eenmanszaak van de man heette [B] , aldus de man in zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel (p. 4), waar hij bij randnr. 13 ook stelt dat alleen de eenmanszaak van de man is ingebracht in [B] B.V. en niet de eenmanszaak van de vrouw. Het hof heeft de stellingen van de vrouw dan ook zo begrepen dat de vrouw terzake van de beëindiging van haar B.V. een bedrag van € 21.959,57 heeft ontvangen. (zie r.o. 15) Het hof hoefde verder niet op de stelling van de man in te gaan dat dit bedrag op het aandeel van de vrouw in de onderneming in mindering zou moeten komen in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, omdat de man in de brief van 24 september 2020 alleen stelt dat de vrouw feitelijk een deel van haar aandeel aan zichzelf heeft uitgekeerd en niet dat partijen bij opheffing van de eenmanszaak gedeeltelijk uitvoering hebben gegeven aan het periodieke verrekenbeding. Van belang is daarom ingevolge art. 1:141 lid 1 BW het saldo van belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is. Daaronder valt ook het eventuele saldo van belegging van het bedrag van € 21.959,57, maar daarover heeft de man niets gesteld. De klacht treft geen doel. 3.37 Subonderdeel I.4 stelt dat onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 20 de waarde van € 268.943,-- in de verrekening betrekt als een vordering in rekening-courant op de B.V. Het subonderdeel wijst er in dit verband op dat de vrouw in grief II van haar appelschrift heeft bepleit dat de waarde van de aandelen moet worden meegenomen naast een rekening courantschuld omdat het bedrag van € 268.943,-- als overgespaarde inkomsten zou zijn ingebracht in de vennootschap. Voor het overige bevat het subonderdeel alleen herhaling van eerdere klachten. 3.38 Dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. De vrouw heeft de waarde van de aandelen louter onderbouwd door te wijzen op het ingebrachte bedrag van € 268.943,-- waarvoor de man een vordering in rekening-courant verkreeg op de B.V. Op p.