ECLI:NL:PHR:2024:26

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, hierna: de verdachte De procesgang 1. De verdachte is bij arrest van 18 november 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 primair “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en 2. “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke geldboete van € 10.000,-, subsidiair 85 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr en een proeftijd van twee jaren. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van het beslag en benadeelde partijen en zijn schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander als nader in het arrest opgenomen. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Inleiding: het onderzoek met de naam ‘A-BOOM’ 3. Het gaat in deze zaak en in de vier in cassatie samenhangende zaken om twee bestuurders en drie rechtspersonen die tezamen met (inmiddels wijlen) [betrokkene 1] en de door hem bestuurde nv [A] N.V. en stichting [B] (hierna ook: [B]) betrokken zijn geweest bij het – door middel van een mailingbrief – aanbieden van genealogische ‘familiekronieken’. Met ingang van 21 november 2005 is een politieonderzoek gestart onder de projectnaam ‘A-BOOM’. Het ‘A-BOOM’-onderzoek komt voort uit een groot aantal aangiften die waren gedaan ter zake van oplichting door middel van een mailingbrief. De aangevers, wier interesse was gewekt door hetgeen hun in een (ongevraagde) mailingbrief werd meegedeeld en die hun eigen (‘unieke’) (familie)geschiedenis in kaart gebracht wilden zien, maakten gelden over, maar kregen geen waar voor hun geld, zijn op het verkeerde been gezet door de inhoud van de mailingbrief en kregen hun geld niet terug, aldus verkort het oordeel van het hof. 4. Ik neem vandaag een conclusie in de volgende vijf samenhangende zaken, waarvan de voorliggende zaak deel uitmaakt. Dit betreft allereerst de zaken tegen [medeverdachte 5] (21/04841) en de vennootschap waarvan hij de bestuurder en enig aandeelhouder is, te weten [medeverdachte 1] (21/04832). Dat betreft in de tweede plaats de zaken tegen [verdachte] (21/04835), zijnde de verdachte, en de vennootschap waarvan hij de bestuurder en enig aandeelhouder is, te weten [medeverdachte 3] (21/04834). Ten slotte betreft dit de bv [medeverdachte 4] (21/04830), waarvan [medeverdachte 5] en [verdachte], direct of indirect, namelijk al dan niet door tussenkomst van hun vennootschappen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], de (mede)bestuurders zijn. 5. Aan de natuurlijke personen [medeverdachte 5] en [verdachte] is ten laste gelegd dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan 1. primair ‘medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’, subsidiair ‘medeplegen van bedrog, meermalen gepleegd’, alsmede 2 ‘medeplegen van (schuld)witwassen, meermalen gepleegd’. Aan de rechtspersonen, verkort aangeduid: [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], is als enig feit ‘medeplegen van (schuld)witwassen, meermalen gepleegd’ ten laste gelegd. Het eerste middel 6. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het ontvankelijkheidsverweer en de verwerping ervan 7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 oktober 2021 hebben de twee raadslieden in de vijf niet-gevoegde, doch tegelijkertijd behandelde (samenhangende) zaken het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: “Schending art. 6 EVRM 1.1 Inleiding 1. Door nalatigheid aan de zijde van justitie, is meer dan de helft van de onder cliënten in beslag genomen digitale administratie onbruikbaar geworden. Het gaat om administratie die cruciaal is voor de verdediging, aangezien daarmee zou kunnen worden bewezen dat cliënten zich niet schuldig hebben gemaakt aan het ten laste gelegde oplichting. Met die digitale administratie had namelijk onomstotelijk kunnen worden aangetoond, dat er geen sprake was van enig oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling of opzet op oplichting. 2. Door het kwijt- en onbruikbaar maken van ontlastend bewijsmateriaal is een fundamenteel verdedigingsrecht geschonden. De belangen van cliënten zijn daardoor dusdanig ernstig en onherstelbaar geschaad, dat de enige conclusie die daar in deze specifieke casus aan kan worden verbonden, de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is. Ik zal dat toelichten. 1.2 Inbeslagname administratie 3. Door het Openbaar Ministerie is de complete digitale administratie van cliënten in beslag genomen. Op de regiezitting van 4 mei 2018 heeft de verdediging verzocht om inzage in deze administratie. Dit verzoek is door uw Hof gehonoreerd onder verwijzing naar de raadsheer-commissaris. 4. Vervolgens bleek dat het Openbaar Ministerie gedurende de beslagperiode niet de zorg van een goed bewaarder van die administratie in acht heeft genomen. Nader onderzoek wees namelijk uit dat niet alle gegevensdragers die op de beslaglijsten stonden, bij Domeinen konden worden getraceerd. Ongeveer een derde van de gegevensdragers is tot op de dag van vandaag onvindbaar. Van de overige twee derde van de gegevensdragers, bleek de helft jarenlange opslag In open kratten niet te hebben overleefd: 30% van de in beslaggenomen gegevensdragers bleek defect, waardoor de daarop opgeslagen gegevens niet meer zijn te benaderen. 5. De administratie blijkt dus niet langer toegankelijk. Dit heeft grote consequenties voor de verdediging. Cliënten moeten immers in de gelegenheid worden gesteld zich te verweren tegen de feiten die hen ten laste zijn gelegd en een groot deel van de onderbouwing van die verweren, heeft als kenbron: de digitale administratie. Nu deze bron ontoegankelijk is, is het voor de verdediging onmogelijk om alle verweren nauwgezet te onderbouwen en is uw Hof de kans ontzegd om kennis te nemen van alle relevante informatie en de materiële waarheid boven tafel te krijgen. 1.3 Belang van de digitale administratie 6. Inzage in de digitale administratie is essentieel om aan te kunnen tonen dat cliënten zich niet aan oplichting schuldig hebben gemaakt. Uit de digitale administratie blijkt namelijk dat cliënten bonafide handel hebben gedreven. Zo bevat de administratie onder meer informatie over reclamatie-afhandeling en het percentage retourorders. Ik licht toe waarom dit relevant is. 7. Ter verfeitelijking van de oplichtingsmiddelen zijn in de tenlastelegging meerdere zinnen uit de aan klanten verstuurde brieven opgenomen. Om deze zinnen op juiste wijze te kunnen duiden – en vervolgens de vraag te beantwoorden of kan worden gesproken van oplichtingsmiddelen in de zin van art. 326 Sr – moet naar de context worden gekeken. De digitale administratie vormt die context. 8. Om het belang van de informatie d in de digitale administratie te illustreren, leg ik uit wat de significantie is van het percentage retourorders en het door cliënten gevoerde beleid voor wat betreft reclamatie. Hierbij loop ik enigszins vooruit op een deel van het betoog van mijn medepleiter, maar dit is noodzakelijk om aan te kunnen tonen dat een ernstige inbreuk op de verdedigingsrechten is gemaakt. 9.

24. De lat voor de niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie ligt erg hoog; dit rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld. De onderhavige zaak betreft een dergelijk uitzonderlijk geval. Reden waarom de verdediging u verzoekt het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.” 8. In het bestreden arrest heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen: “De verdediging heeft overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Samengevat heeft de verdediging in dat verband het volgende aangevoerd. Door nalatigheid is onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, als gevolg van een onzorgvuldige wijze van opslaan van inbeslaggenomen gegevensdragers, de inbeslaggenomen digitale administratie onbruikbaar geworden. Met de inhoud van die digitale administratie had, aldus de verdediging, onomstotelijk kunnen worden aangetoond dat geen sprake is geweest van enig oogmerk van wederechtelijke bevoordeling of opzet op oplichting. Uit die digitale administratie kan namelijk blijken dat verdachten juist een bonafide handel dreven, hetgeen volgt – aldus de verdediging – uit de in die administratie, opgenomen informatie over het (zeer beperkte) aantal retourorders – volgens de verdachte slechts 2% van het aantal gedane bestellingen – dat is gevolgd op de levering van de in de tenlastelegging onder 1 bedoelde bestelde familiewapens en kronieken. De verdediging is als gevolg van bedoelde nalatigheid van het openbaar ministerie niet meer in staat dat verweer te onderbouwen. Derhalve is sprake van een inbreuk op de rechten van de verdediging die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien kan die inbreuk in dit geval het verstrekkende oordeel dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat "the proceedings as a whole were not fair", aldus de verdediging. Het hof overweegt als volgt. Het hof neemt op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en het procesdossier aan dat de door de verdediging bedoelde inbeslaggenomen gegevensdragers onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie niet op voldoende zorgvuldige wijze zijn bewaard. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris d.d. 25 oktober 2018 niet alle gegevensdragers die op de zich in het dossier bevindende lijst van inbeslaggenomen gegevensdragers voorkomen, bij de dienst Domeinen te traceren waren en dat blijkens mededeling van verbalisant [verbalisant] aan de raadsheer-commissaris de kans bestaat dat gegevensdragers in mechanische zin zijn aangetast (oftewel "kapot" zijn). Echter, de aan het verweer verbonden conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verwerpt het hof, omdat het hof ook zonder dat kan worden geput uit gegevens in de digitale administratie wil aannemen dat het aantal retourorders – zoals de verdediging aan het verweer ten grondslag heeft gelegd – 2% van het aantal gedane bestellingen betrof. Bovendien is niet gebleken, dat het door de verdediging gewenste onderzoek niet zou hebben kunnen plaatsvinden aan de hand van de papieren administratie (bankafschriften en de grootboekadministratie) die tot het procesdossier behoort. Daarmee komt naar het oordeel van het hof de grondslag aan het verweer te ontvallen. Het hof verwerpt het verweer.” De toelichting op het eerste middel 9. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof eraan voorbijgaat dat het door de verdediging verlangde onderzoek aan de digitale administratie niet alleen diende ter vaststelling van het percentage retourorders (dat betrof volgens de verdediging slechts 2%), maar er ook toe strekte de waarachtigheid van de '100% niet-goed-geld-terug-garantie' aan te tonen (dat wil zeggen: de daadwerkelijke terugbetaling van het door de klanten overgemaakte geld). Dat tweede zou niet (kunnen) blijken uit de papieren administratie. De steller van het middel houdt staande dat door toedoen van het OM ontlastend bewijsmateriaal is weggemaakt dan wel onbruikbaar is geworden. De bespreking van het eerste middel 10. Blijkens de motivering van de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer heeft het hof aangenomen dat – vanwege onzorgvuldigheden bij de bewaring van in beslag genomen dragers van elektronische gegevens – niet de complete digitale administratie voor de verdediging toegankelijk is. Niettemin acht het hof de verdachte niet geschaad in zijn aanspraken op een eerlijk proces, zulks (1) omdat het hof van de verdediging wil aannemen “dat het aantal retourorders 2% van het aantal gedane bestellingen betrof” en (2) op de grond dat het door de verdediging gewenste onderzoek aan de administratie ook had kunnen plaatsvinden aan de hand van de papieren administratie (bankafschriften en de grootboekadministratie) die tot het procesdossier behoort. 11. Naar mijn inzicht is het ontvankelijkheidsverweer daarmee – in elk geval op de onder (2) genoemde grond – toereikend gemotiveerd verworpen. Het verweer dat de verdediging (door toedoen van het OM) niet meer in de mogelijkheid verkeerde om de omvang van het percentage retourorders én de waarachtigheid van de ‘100% niet-goed-geld-terug-garantie’ aan te tonen, ontbeert feitelijke grondslag. 12. De in de toelichting op het middel geponeerde stelling dat de waarachtigheid van de ‘100% niet-goed-geld-terug-garantie’ niet blijkt uit de papieren administratie, is ter terechtzitting ook betrokken, maar zij werd aldaar door de verdediging (in aanvulling op de pleitnota) zonder enige onderbouwing naar voren gebracht. Zonder zo’n onderbouwing kunnen bij die stelling grote vraagtekens worden geplaatst. Aangenomen dat – na een reclamatie – de gestelde terugbetaling van gelden via elektronisch betalingsverkeer werd uitgevoerd, moet die terugbetaling aan de hand van bankafschriften moeiteloos kunnen worden aangetoond, terwijl elke reclamatie en terugbetaling sowieso in de grootboekadministratie vastgelegd zou moeten zijn. Dat het hof voorbij is gegaan aan de niet-onderbouwde stelling dat de papieren administratie geen blijk geeft van de uitvoering van de ‘100% niet-goed-geld-terug-garantie’, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. 13. Ik voeg daaraan toe dat ook indien van de digitale administratie veronderstellenderwijs nog slechts ongeveer een derde benaderbaar zou zijn, het door de verdediging gestelde bonafide karakter van de onderneming met een steekproef van voldoende grootte zou kunnen worden hardgemaakt. Een en ander vergt overigens wel dat alle reclamaties daadwerkelijk werden geadministreerd. Bij twijfel daarover heeft het verlangde onderzoek in de (digitale of papieren) administratie uiteraard geen zin. 14. Het eerste middel faalt. Het tweede en het derde middel 15. Het tweede en het derde middel klagen over het bewijs van het onder 1 bewezen verklaarde feit, medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd. Het tweede middel keert zich tegen het bewijs van het delictsbestanddeel ‘samenweefsel van verdichtsels’ en het derde middel tegen het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. De bewezenverklaring en de bewijsmotivering 16.

De slotsom is dat suggesties die de verzonden mailingbrief bevat, zoals hiervoor kernachtig weergegeven: 1) dat er sprake is bloedverwantschap, 2) dat [betrokkene 1] zelf, eigenhandig, onderzoek deed naar de betreffende familiegeschiedenis, 3) dat een familiewapen zou worden geleverd, dat exclusief betrekking had op degene die per mailingbrief werd aangeschreven, in strijd met de waarheid zijn en in onderlinge samenhang bezien – als onderdeel van een samenweefsel van verdichtsels – het beeld oproepen dat de via de mailingbrief aangeschreven personen een op hun familiegeslacht – en dus op bloedverwantschap gebaseerd – toegesneden stamboom en een daarbij behorend familiewapen tegen betaling zouden ontvangen, hetgeen geheel bezijden de waarheid is gebleken. Het hof verwerpt de verweren.” De toelichtingen op het tweede en het derde middel 18. In de toelichting op het tweede middel wordt betoogd dat het hof in de bewijsmotivering is uitgegaan van een onjuiste betekenis van het begrip ‘nazaat’, door aan te nemen dat daarin bloedverwantschap besloten ligt. Volgens de steller van het middel heeft de inhoud van de mailingbrief uitsluitend betrekking op “naamsverwante genealogische gegevens”; directe bloedverwantschap werd blijkens de disclaimer niet gegarandeerd. Bovendien kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat namen en adressen werden ‘achterhaald uit telefoonboeken’, doch hooguit dat de opsomming van namen in de toegestuurde kroniek wat dit betreft op een telefoonboek ‘leek’. 19. In de toelichting op het derde middel wordt betoogd dat – in weerwil van ’s hofs overwegingen –bedrijfsmatig handelen kan duiden op bevoordeling (in commerciële zin), maar niet (zonder meer) op het oogmerk van wederrechtelijkheid daarvan. De steller van het middel wijst er bovendien op dat de vaststelling dat ‘het niet onwaarschijnlijk is dat slechts een beperkt deel van de ontevreden klanten reclameerde omdat de daarvoor te nemen moeite niet in verhouding staat tot het geleden nadeel’ niet wordt ondersteund door enig bewijsmiddel. Hiermee wordt bovendien miskend, zo vervolgt de steller van het middel, dat het gebruiken van onwaarheden in reclameteksten contraproductief werkt wanneer klanten recht op reclamatie wordt geboden. Dit betreft een zwaarwegende contra-indicatie voor het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling en opzet. Die bewezenverklaring komt er immers op neer dat de verdachte door bedrog producten verkocht en vervolgens de klanten na ontdekking van dat bedrog hun geld gegarandeerd teruggaf, aldus de steller van het middel. De bespreking van het tweede middel 20. In de toelichting op het tweede middel beroept de steller ervan zich zoals gezegd op de ‘juiste’ betekenis van hetgeen in de mailingbrief is verwoord. Hij wijst daarbij op de betekenis van het begrip ‘nazaat’ en benadrukt dat in de mailingbrief alleen bekendmaking met ‘naamsverwante genealogische gegevens’ is aangeboden en – volgens de disclaimer – ‘bloedverwantschap’ niet is gegarandeerd. 21. Het zelfstandig naamwoord ‘nazaat’ betekent volgens de Dikke Van Dale online ‘nakomeling’, ‘afstammeling’ en – in de meervoudsvorm ‘nazaten’ – ‘het nageslacht’. Het lemma ‘nazaat’ in het Van Dale synoniemenwoordenboek vermeldt tevens het synoniem ‘telg’ en als samenhangend begrip ‘bloedverwant’. Een en ander wijst geenszins uit dat het hof een onjuiste betekenis van het begrip ‘nazaat’ tot uitgangspunt heeft genomen. 22. Bovendien heeft het hof kunnen oordelen dat in de mailingbrief – door het gebruik van een combinatie van specifieke woorden – werd versluierd dat in de aangeboden (familie)kroniek in werkelijkheid personen zouden worden opgesomd op basis van de overeenkomst van hun geslachtsnaam met die van de aangeschrevene. Daarbij neem ik – met het hof – in aanmerking dat in (de disclaimer van) de mailingbrief gebruik werd gemaakt van de misleidende term ‘naamsverwant’. Deze term komt niet voor in de door mij genoemde woordenboeken, noch in de Woordenlijst Nederlandse Taal, en dat zou wat mij betreft ook zo moeten blijven. Behoudens in etymologische zin zijn namen op zichzelf niet aan elkaar verwant. Een overeenkomst in geslachtsnamen (want daar gaat het om) kán het gevolg zijn van biologische of niet-biologische verwantschap, maar dat hoeft bij lange na niet altijd het geval te zijn. Ook de combinatie van de term ‘naamsverwant’ met de woordgroep ‘genealogische gegevens’ roept een verdergaand misverstand in het leven: ‘genealogie’ betreft immers (de leer van het) stamboomonderzoek. 23. Anders dan de steller van het middel naar voren brengt, acht ik ’s hofs oordeel dat de inhoud van de mailingbrief een misleidend karakter draagt, verre van onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. De bespreking van het derde middel 24. In de toelichting op het derde middel wijst de steller ervan op de hantering van een “ruimhartig ‘niet-goed-geld-terug-beleid’", maar hij miskent dat die stelling wordt weerlegd door de voor het bewijs gebruikte aangiften. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de aangevers in de praktijk niet konden reclameren, dan wel op reclamatie geen enkele reactie meer kregen, en in elk geval hun geld niet hebben teruggekregen. ‘s Hofs oordeel dat “het niet onwaarschijnlijk is dat slechts een beperkt deel van de ontevreden klanten reclameerde omdat de daarvoor te nemen moeite niet in verhouding staat tot het geleden nadeel” berust niet op bewijsmiddelen, maar op een algemene ervaringsregel. Uit de “professioneel, bedrijfsmatige gestructureerde handelwijze”, waarvan het voorgaande onderdeel was, heeft het hof kunnen opmaken dat de verdachte en zijn mededaders hebben gehandeld met het voor ‘oplichting’ vereiste oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

25. Het tweede en het derde middel falen. Het vierde middel 26. Het vierde middel klaagt over het onder 2 bewezen verklaarde feit, het witwassen, meer in het bijzonder dat het hof ten aanzien van het witwassen geen bewijsmotivering heeft opgenomen. 27. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat: “hij in de periode van 1 juli 2005 tot en met 31 december 2005, te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, - door tussenkomst van [B] en - in verband met de verkoop van familiekronieken op en/of via een bankrekening waarover verdachte kon beschikken geldbedragen heeft overgedragen en omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.” 28. In de toelichting op het vierde middel voert de steller ervan aan dat het hof in zijn arrest in het geheel geen motivering van de bewezenverklaring van witwassen heeft opgenomen. De steller van het middel gaat er evenwel aan voorbij dat het bewijs van het onder 2 bewezen verklaarde witwassen niet zonder meer hoeft te worden onderbouwd en toegelicht met een separate bewijsoverweging, maar dat dit bewijs mogelijk ook kan worden afgeleid uit de (35) door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Zonder specifieke klacht hierover, zie ik geen aanleiding voor een bespreking van de vraag of het bewezen verklaarde daadwerkelijk uit die bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 29. Ook het laatste middel faalt.

30. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. 31. Ambtshalve wijs ik erop dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden, omdat de Hoge Raad niet voor 22 november 2023 uitspraak doet. Gelet op de hoogte en aard van de opgelegde straf kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 oktober 2021, p. 9: “Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede: Dat alle personen die reclameerden hun geld hebben teruggekregen kan niet worden aangetoond, omdat de digitale administratie niet beschikbaar is. Een en ander kan niet uit de papieren administratie worden afgeleid.” Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal, Utrecht: Van Dale (online). Van Dale Synoniemen Online, Utrecht: Van Dale (online). De Woordenlijst Nederlandse Taal, in boekvorm bekend als Het Groene Boekje, bevat een overzicht van de officiële spelling van Nederlandse woorden zoals deze volgt uit besluiten genomen door de Nederlandse Taalunie. Zie in de aanvulling op het arrest de bewijsmiddelen onder 1 ([aangever 4], zaakdossier 2), onder 4 ([aangever 1], zaakdossier 3), onder 6 ([aangever 2]/[aangever 8], zaakdossier 4), onder 8 en 9 ([aangever 5], zaakdossier 5), onder 10 ([aangever 3], zaakdossier 6), onder 14 ([aangever 6]/[aangever 9], zaakdossier 7), onder 18 ([aangever 7]/[aangever 10], zaakdossier 9).

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 31 mei 2013 ten aanzien van de in de tenlastelegging opgenomen zin: "100% geld terug garantie; 100% genealogische garantie" opgemerkt dat hier slechts "sprake is van een holle frase die niet als valselijk, listiglijk, bedrieglijk of in strijd met de waarheid aangemerkt kan worden". 10. De verdediging is van mening dat uit onder meer deze zinsnede juist blijkt dat [medeverdachte 5] en [verdachte] in het geheel geen opzet hadden op oplichting. Het betreft derhalve geen holle frase, maar een oprechte niet-goed-geld-terug-garantie. [medeverdachte 5] en [verdachte] hebben verklaard dat slechts 2% van de klanten van deze garantie gebruik maakte. Wanneer klanten daarom vroegen, kregen zij hun geld ook daadwerkelijk terug. De volledige reclamatiegeschiedenis – en niet slechts de retourgegevens over een korte (test)periode – is terug te vinden in de digitale administratie. 11. De waarachtigheid van de niet-goed-geld-terug-garantie, plaatst ook de andere in de tenlastelegging opgenomen uitingen in perspectief en maakt duidelijk dat misschien sprake was van een scherpe marketingtechniek, maar niet van onwaarheden, bedrog of listigheden. Immers: het gebruiken van onwaarheden in reclameteksten, werkt contraproductief wanneer klanten recht op reclamatie wordt geboden. Cliënten zouden zichzelf met andere woorden in de vingers snijden wanneer ze enerzijds door bedrog een product zouden verkopen, maar anderzijds klanten na ontdekking van dat bedrog op verzoek hun geld terug zouden geven. 12. Dit blijk ook uit de verklaring van [betrokkene 6], afgelopen maandag aan uw Hof verstrekt als bijlage nummer 32. Van 2003 tot en met 2005 was [betrokkene 6] commercieel directeur van [C] B.V., het bedrijf dat tussen 2003 en 2007 de mailingen van cliënten verzorgde. [betrokkene 6] legt uit: "Indien een bedrijf alle retourzendingen honoreert met een terugbetaling, hebben suggestieve mailteksten geen enkele zin en leidt dit uitsluitend tot hoge kosten en verliezen" 13. Met bedrieglijke of listiglijke teksten wordt immers een vals verwachtingspatroon bij de consument opgewekt, met ontevredenheid en retourzendingen tot gevolg. 14. Dit alles raakt de kern van het verweer van de verdediging: cliënten handelden niet met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. Kan worden gesteld dat sprake is van oplichting of bedrog, indien kopers een 100% niet-goed-geld-terug-garantie wordt geboden? Mijn medepleiter komt hier op terug bij de bespreking van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling en het opzet op oplichting. 15. Het moge duidelijk zijn: de verweren van de verdediging vallen of staan met de informatie die besloten ligt in de digitale administratie. 1.4 Juridische duiding 16. Hoe moet dit juridisch worden ingekaderd en welke consequentie moet daaraan worden verbonden? 17. De weg van artikel 359a Sv kan niet worden bewandeld. Er is immers geen sprake van een vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek. Buiten het kader van artikel 359a Sv bestaat de mogelijkheid rechtsgevolgen te verbinden aan vormfouten indien sprake is van een schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. 18. De maatstaf aan de hand waarvan de Hoge Raad toetst of buiten het kader van artikel 359a Sv aanleiding is om het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid aan een vormverzuim te verbinden, is duidelijk. Niet-ontvankelijkheid komt in beeld, wanneer het gaat om een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. 19. Het moet dan bovendien gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Verder moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat de strafrechtelijke procedure, in haar geheel, niet eerlijk was (the proceedings as a whole were not fair). 20. Op grond van artikel 6 lid 3 sub b EVRM, heeft een ieder tegen wie strafrechtelijke vervolging is ingesteld het recht te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging. Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat hieronder ook kennisneming van (proces)stukken dient te worden begrepen en dat het recht op inzage van stukken bovendien rechtstreeks voortvloeit uit het recht op een eerlijk proces en het daarmee samenhangende recht op equality of arms. 21. Een parallel kan worden getrokken met zaken waarin bewijsmateriaal is vernietigd, waardoor tegenonderzoek door de verdediging niet meer mogelijk is. 22. Zeer recent overwoog de Rechtbank Limburg, dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder het vernietigen van in beslag genomen voorwerpen (i.c. geweren) een zodanige ernstige inbreuk oplevert op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Doordat de geweren in kwestie waren vernietigd, kon de verdediging niet meer aantonen dat de wapens op een juiste manier onklaar waren gemaakt, waardoor de strafbaarheid van het bezit ervan is komen te vervallen. 23. In de onderhavige zaak is weliswaar geen sprake van vernietiging van bewijsmateriaal, maar van kwijtraken en ontoegankelijk worden van informatie waarmee cliënten hun onschuld hadden kunnen aantonen. Nu deze ontlastende informatie niet meer toegankelijk is, is cliënten en daarmee ook uw Hof de kans ontnomen om het bewijsmateriaal in het dossier op correcte wijze te wegen en waarderen. Daarom kan geen sprake meer zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. 1.5

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat: “hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juli 2005 tot en met 31 december 2005 te Voorburg en Schoorl en Alblasserdam en Nieuwerkerk aan den IJssel en Tilburg en Holwerd en Vlissingen en ’s-Gravenhage en Schiedam, tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen telkens door een samenweefsel van verdichtsels, [aangever 4] en [aangever 1] en [aangever 2] en [aangever 5] en [aangever 3] en [aangever 6] en [aangever 7] heeft bewogen tot de afgifte van telkens een geldbedrag, hebbende verdachte en zijn mededaders telkens met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – in strijd met de waarheid, telkens - eerdergenoemde personen schriftelijk het aanbod gedaan tegen betaling van een geldbedrag een familiewapen van zijn/haar geslacht en een kroniek van zijn/haar geslacht te leveren, en - in die ongevraagd verzonden (mailing)brief onder meer de volgende teksten vermeld: - "Tijdens tientallen jaren intensief voorouderlijk onderzoek in talloze archieven ben ik via meerdere bronnen op informatie gestuit van de familienaam ([familienaam 4] en/of [familienaam 1] en/of [familienaam 2] en/of [familienaam 5] en/of [familienaam 3] en/of [familienaam 6] en/of [familienaam 7])" en - "Voor het verwerken van de vele honderden doop-, trouw- en begraafgegevens heb ik uitsluitend gebruik gemaakt van de meest gerespecteerde bronnen op dit gebied" en - "Ook u, als nazaat van dit oude geslacht, wordt vermeld in deze uitgave!" en - "De kroniek geeft de geschiedkundige ontwikkeling aan van het geslacht ([familienaam 4] en/of [familienaam 1] en/of [familienaam 2] en/of [familienaam 5] en/of [familienaam 3] en/of [familienaam 6] en/of [familienaam 7])” en - "Het is een op maat gemaakt naslagwerk geworden" en - "Tijdens mijn onderzoeken ben ik tevens gestuit op een prachtig familiewapen ([familienaam 4] en/of [familienaam 1] en/of [familienaam 2] en/of [familienaam 5] en/of [familienaam 3] en/of [familienaam 6] en/of [familienaam 7])" en - "Uw kroniek beslaat maatgesneden informatie” waardoor de hiervoor genoemde aangeschreven personen werden bewogen tot bovenomschreven afgifte.” 17. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de bewijsmiddelen opgenomen in de aanvulling op het arrest. In het arrest zelf heeft het hof een nadere bewijsoverweging opgenomen, die ik hier, gelet op de twee voorgestelde middelen, in haar geheel weergeef: “De verdediging heeft overeenkomstig de overgelegde pleitnotities bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van oplichting. Samengevat weergegeven heeft zij in dat verband aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat sprake is geweest van handelen met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling; de verdachte en zijn medeverdachten hebben nooit de intentie gehad zich wederrechtelijk te bevoordelen. Zij hebben slechts de in de tenlastelegging bedoelde kroniek op de markt gebracht en een scherpe marketingstrategie gebruikt, waarbij zij een ruimhartig 'niet-goed-geld-terug-beleid' hanteerden als een klant niet tevreden was met het geleverde product. Ook werd er naar aanleiding van reacties van ontevreden klanten gewerkt aan een verbeterde versie van de kroniek, alsmede aan verbetering van het algoritme-systeem dat werd gebruikt voor het maken van kronieken en familiewapens. Geen van de in de tenlastelegging opgenomen passages uit de verstuurde mailingbrief kan worden aangemerkt als oplichtingsmiddel. Bovendien komt in de ogen van de verdediging betekenis toe aan de in de mailingbrief opgenomen disclaimer die de besteller/aangever juist aanleiding had moeten geven om niet te verwachten dat de kroniek een familiestamboom op basis van bloedverwantschap zou bevatten, waarvan de uitwerking zeer complex en tijdrovend is. Die verwachting mocht bovendien niet gekoesterd worden gegeven de prijs die voor de kroniek werd gevraagd, € 49,95. Ten slotte heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte evenmin in algemene zin (voorwaardelijk) opzet had om aangevers op te lichten. Uit de uiterlijke verschijningsvormen blijkt juist het tegenovergestelde: er waren grote investeringen gedaan om de kroniek te ontwikkelen en er werden constant klanttevredenheidsonderzoeken gedaan, naar aanleiding waarvan de kroniek werd verbeterd. Ook de Autoriteit Consument & Markt heeft bij onderzoek naar de handelwijze van de verdachte geen problemen aangetroffen, aldus de verdediging. Bovendien heeft, zoals ook gememoreerd in het kader van het ontvankelijkheidsverweer, slechts 2% van de klanten uit ontevredenheid gereclameerd. Het hof overweegt als volgt. Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. Op verzoek van [verdachte] is de – inmiddels overleden – medeverdachte [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) op 1 april 2001 directeur geworden van [A] N.V. [verdachte] wilde samen met [medeverdachte 5] met dat bedrijf databestanden in boekvorm verkopen op het gebied van genealogie, door hen aangeduid als kronieken. [verdachte] en [medeverdachte 5] wilden zelf geen directeur worden omdat er in het verleden antireclame was geweest in verband met de verkoop van dezelfde soort kronieken. [verdachte] hield zich ten behoeve van [A] N.V. in het bijzonder bezig met de logistiek, waaronder het onderhouden van contacten met externe partijen, en [medeverdachte 5] hield zich voornamelijk bezig met de automatisering, administratie en boekhouding. Vervolgens is op 18 maart 2002 de [B] (hierna: [B]) opgericht, met als voorzitter [betrokkene 1]. De werkzaamheden van [B] en die van [betrokkene 1], [verdachte] en [medeverdachte 5] ten behoeve van [B] waren feitelijk niet anders dan die welke onder de vlag van en ten behoeve van [A] N.V. werden uitgevoerd. Tussen [B], [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], bestond sinds 1 januari 2005 een samenwerkingsovereenkomst, inhoudend dat [B] gebruik maakte van de diensten van [medeverdachte 4] – die daarvoor op haar beurt gebruik maakte van de diensten van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] – voor onder meer het ter beschikking stellen van kantoorruimte, personeel en automatisering, contractbesprekingen, het voeren van de administratie en managementondersteuning. Voornoemde werkzaamheden werden volgens de overeenkomst door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] aan [medeverdachte 4] in rekening gebracht, terwijl laatstgenoemde één en ander op haar beurt aan [B] in rekening bracht. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] konden ook individueel factureren aan [B]. [B] heeft de in de bewezenverklaring genoemde mailingbrief verstuurd aan op basis van hun achternaam geselecteerde geadresseerden. [medeverdachte 5] en [verdachte] waren tevoren op de hoogte van de inhoud van die mailingbrief. Die mailingbrief, zoals in de bewezenverklaring opgenomen, wekt ten minste drie suggesties, die in strijd met de waarheid zijn, namelijk 1) dat er sprake is van bloedverwantschap tussen de personen in de kroniek en de aangeschrevene, 2) dat [betrokkene 1] zelf, eigenhandig, onderzoek deed naar de betreffende familiegeschiedenis, 3) dat een authentiek (dat wil zeggen daadwerkelijk in het verleden door de familie van de aangeschrevene gedragen) familiewapen zou worden geleverd, dat exclusief betrekking heeft op degene die per mailingbrief werd aangeschreven.

Door die onware suggesties zijn de aangevers bewogen tot afgifte van geldbedragen. Bloedverwantschap Ad 1) Naar het oordeel van het hof wekken de volgende passages in strijd met de waarheid de suggestie van bloedverwantschap: "Ook u, als nazaat van dit oude geslacht, wordt vermeld in deze uitgave!", "De kroniek geeft de geschiedkundige ontwikkeling aan van het geslacht [van de betreffende aangever]", "Het is een op maat gemaakt naslagwerk geworden" en "Uw kroniek beslaat maatgesneden informatie". De term 'nazaat' wordt immers gebruikt, welke term naar het oordeel van het hof onmiskenbaar duidt op bloedverwantschap. De teksten tezamen wekken de verwachting dat het gaat om een boek met een persoonlijk karakter dat de geschiedkundige ontwikkeling van het geslacht van de aangeschrevene bevat, waarbij sprake is van bloedverwantschap en niet slechts van naamsverwantschap. De vermelding van de aangeschrevene in de kroniek blijkt evenwel uitsluitend terug te komen in een aparte bijlage waarop soms alleen de naam van de aangeschrevene wordt vermeld en soms daarnaast nog enkel de namen en adressen van personen met dezelfde naam, hetgeen werd achterhaald uit telefoonboeken. Bovendien wordt de aangeschrevene op generlei wijze in relatie gebracht met de namenlijst in de kroniek die in feite een opsomming is van alle personen met dezelfde familienaam of verbasteringen daarvan die in een door de Mormonen aangelegde database voorkomen en evenmin is – anders dan hooguit toevallig – sprake van enige verwantschap tussen de personen op de lijst en de aangeschrevene. Eigen onderzoek door [betrokkene 1] Ad 2) Naar het oordeel van het hof is voorts komen vast te staan dat, anders dan is gesuggereerd in de mailingbrief, [betrokkene 1] niet zelf onderzoek deed naar bedoelde familiegeschiedenis. Er was veelal sprake van een geautomatiseerde zoekslag op basis van geselecteerde achternamen. Uit de tegenover de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] volgt dat hij niet daadwerkelijk gericht onderzoek heeft gedaan naar de namen van de aangeschreven personen en dat er sprake was van een 'verkooppraatje'. Hij is tijdens het onderzoek naar zijn eigen familiegeschiedenis weliswaar op namen gestuit, maar niet op deze specifieke namen. Ook heeft hij verklaard dat hij niet tientallen jaren onderzoek heeft verricht. Ook de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 5] wisten dat dit niet klopte. Zij waren immers op de hoogte van de hierboven voormelde werkwijze. Deze gang van zaken blijkt ook uit de verklaring van de getuige [betrokkene 7], afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris op 16 december 2015. Deze getuige heeft verklaard over de bedrijfsmatige aanpak van de verzending van de mailingbrief op basis van geselecteerde achternamen en het onderzoek dat geautomatiseerd plaatsvond. [betrokkene 7] was software-ontwikkelaar in dienst van [medeverdachte 4]. Hij voorzag de verdachten in volledige ICT systemen, voor de productie van kronieken, alsmede een front- en backoffice. Het systeem zorgde ervoor dat er een selectie in gegevens werd gemaakt met potentieel te mailen adressen. Die adressen werden vermeld op de standaardbrief en werden vervolgens naar de drukker verzonden. Alle achternamen in het systeem kwamen uit de mormonendatabank. Daaruit werden personen met een weinig voorkomende achternaam geselecteerd en zij kregen de mailingbrief aangeboden aan de hand van de selectiecriteria van [medeverdachte 5] of [verdachte]. Listbrokers, bedrijven die handelen in adresgegevens, leverden [medeverdachte 4] desverzocht een lijst met adressen. Die lijsten werden ingekocht. [betrokkene 1] heeft alleen in de functioneel ontwerpfase van de software contact gehad met [betrokkene 7] en daarna kwam deze slechts af en toe op kantoor, aldus [betrokkene 7]. Deze verklaring sluit aan op de door [betrokkene 7] eerder tegenover de politie afgelegde verklaring. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat in de database alleen het mormonenarchief aanwezig was. Dit mormonenarchief begint in de 17de eeuw en eindigt rond 1900. De kroniek werd samengesteld op basis van een persoonsnaam en een land. Er werd een compilatie gemaakt die bestond uit een algemeen deel dat altijd hetzelfde was en een selectie van allemaal personen met dezelfde achternaam met daaraan gekoppeld de voornamen, geboortedata, trouwdata, doop- en overlijdensdata. Deze gegevens werden omgezet in een PDF-file en naar de drukker verzonden. De selectie vond uitsluitend plaats op achternaam; er werd niet geselecteerd op familieverbanden. Het familiewapen Ad 3) In strijd met de waarheid is de suggestie gewekt dat er een exclusief familiewapen zou worden geleverd dat betrekking had op degene die per mailingbrief werd aangeschreven, waarop [betrokkene 1] zou zijn gestuit bij zijn onderzoek. Het hof stelt mede op grond van de verklaringen van [verdachte] bij zowel de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg vast dat hij een beperkt aantal (nieuwe) familiewapens had laten maken en dat, wanneer een kroniek was besteld, deze wapens steeds opnieuw – lukraak – werden gekoppeld aan de namen van degenen die waren aangeschreven. De naam van de aangeschrevene werd vervolgens met letters aan één van de wapens toegevoegd. Zo kon het voorkomen dat personen met verschillende namen hetzelfde wapen toegestuurd kregen. [betrokkene 1] is dan ook niet bij onderzoek 'op een prachtig familiewapen van de besteller' gestuit. Deze gang van zaken volgt ook uit de eerdergenoemde verklaring van de getuige [betrokkene 7], afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris. [betrokkene 7] verklaarde over de familiewapens dat deze als een 'gimmick' bij een kroniek werden geleverd. Het aantal wapens dat daarvoor door een wapentekenaar was getekend, was beperkt. [betrokkene 7] heeft een algoritme ontwikkeld waardoor er altijd een wapen aan een achternaam werd gekoppeld. Verschillende namen konden hetzelfde wapen krijgen. Bijvoorbeeld bij een bestand van 100 verschillende wapens en een mailbestand van 500 achternamen, werd 1 wapen aan 5 verschillende achternamen gekoppeld, aldus deze getuige. Dit terwijl de tekst van de mailing naar het oordeel van het hof de indruk wekt dat sprake zou zijn van een authentiek en daadwerkelijk door de familie van de aangeschrevene gedragen familiewapen. Disclaimer De onder de mailbrief vermelde 'disclaimer', waarop de verdediging een beroep heeft gedaan, die inhoudt: "Ofschoon voor de Kroniek de beste bronnen worden gebruikt zijn deze helaas niet compleet en is een direkte bloedverwantschap helaas niet altijd te garanderen. De Kroniek gebruikt als basis naamsverwante genealogische gegevens. Het familiewapen dient als een benadering te worden gezien en hierop kan geen authenticiteit of verwantschap worden gegarandeerd" doet aan een en ander niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat door woorden te gebruiken als "de beste bronnen", "helaas" en "niet altijd" de disclaimer de suggestie en verwachting die in de brief worden gewekt, namelijk dat de kroniek en het familiewapen het resultaat zijn van gericht familieonderzoek van de besteller, juist versterkt. De tekst geeft de indruk dat de ondertekenaar van de brief ook de intentie heeft gehad bloedverwantschap en authenticiteit te garanderen.