ECLI:NL:PHR:2024:180

R.H. de Bock In de zaak Mammoet Nederland B.V. advocaat: F.M. Dekker tegen [Werknemer] advocaat: H.J.W. Alt 1Inleiding en samenvatting Deze zaak gaat in cassatie over de vraag of vergoedingen voor gewerkte overuren moeten worden meegenomen bij de berekening van het vakantieloon. Werknemer is werkzaam als kraanmachinist in dienst van Mammoet. Net als drie andere werknemers van Mammoet heeft hij betaling gevorderd van achterstallig vakantieloon, omdat bij de hoogte van het vakantieloon geen rekening is gehouden met vergoedingen voor gewerkte overuren en nachtrittoeslagen. De kantonrechter heeft de vordering voor zover die betrekking heeft op de nachtrittoeslagen toewezen, maar afgewezen voor zover het gaat om de overurenvergoeding. Het hof heeft alsnog het gevorderde achterstallige vakantieloon over de gewerkte overuren toegewezen. Mammoet heeft, net als in de parallelle zaken van de drie andere werknemers, cassatieberoep ingesteld tegen het oordeel van het hof dat de vergoeding voor overuren moet worden meegenomen in de berekening van het vakantieloon. In cassatie gaat het voornamelijk over de vraag of de gewerkte overuren een ‘uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting zijn’ zoals bedoeld in het arrest Hein/Holzkamm van het Hof van Justitie van de EU. M.i. zijn de klachten tevergeefs voorgesteld en houdt het arrest van het hof in cassatie stand.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 december 2022 en aan het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 31 december 2019, rov. 2.3-2.5. 2.1 Werknemer is sinds 22 augustus 1992 bij (de rechtsvoorgangster van) Mammoet in dienst, laatstelijk in de functie van kraanmachinist. 2.2 Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao). 2.3 Bij brief van 18 januari 2019 heeft Werknemer aan Mammoet medegedeeld dat hij aanspraak maakt op achterstallig vakantieloon over de periode vanaf 2014 en waarin wordt bericht dat in een brief van 4 januari 2019 de vordering reeds is gestuit. 2.4 Op 19 september 2018 hebben de cao-partijen – te weten Transport en Logistiek Nederland, Vereniging Verticaal Transport, FNV, CNV Vakmensen en De Unie – overeenstemming bereikt over de waarde van een vakantiedag. Die afspraak is als art. 67a lid 9 aan de cao toegevoegd en luidt, voor zover van belang, als volgt: “9 a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen: - Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag; - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 31) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening; - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon. 9.b. Iedere werknemer in loonschaal A tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.” 2.5 Bij brief van 23 november 2018 heeft Mammoet aan Werknemer (en andere werknemers, die in aanmerking komen voor de eenmalige vergoeding) een overeenkomst voorgelegd, waarin is bepaald dat het bedrag van € 750,-- in één keer zal worden uitbetaald en dat de Werknemer afstand doet van zijn mogelijke aanspraken wegens onvoldoende betaald vakantieloon, voor zover dergelijke aanspraken al zouden bestaan, over de voorgaande jaren. 2.6 Bij brieven van 4 en 18 januari 2019 aan Mammoet heeft Werknemer bezwaar gemaakt tegen de aangeboden vergoeding van € 750,-- en heeft hij Mammoet gesommeerd een bedrag van € 3.210,27 bruto uit te keren in verband met verricht overwerk en ontvangen toeslagen in de periode van 2014 t/m 2018. 2.7 Mammoet heeft een overzicht verstrekt van door [Werknemer] per jaar gewerkte overuren:- 2014: 244 uur; - 2015: 229,25 uur;- 2016: 250,25 uur;- 2017: 354,25 uur; - 2018: 384,25 uur. 2.8 Mammoet heeft ook een overzicht verstrekt van de aan Werknemer per jaar uitbetaalde nachturen toeslag: - 2014: € 83,50;- 2015: € 30,45; - 2016: € 46,41; - 2017: € 57,87; - 2018: € 2,30.

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2019 heeft Werknemer Mammoet gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam. 3.2 Werknemer heeft – na eisvermeerdering – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Mammoet te veroordelen tot betaling van € 3.413,63 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2014 tot en met 2018 vermeerderd met de wettelijke verhogingen en wettelijke rente. Ook vordert Werknemer dat Mammoet wordt veroordeeld in de proceskosten en tot – op straffe van een dwangsom – tijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van het te wijzen vonnis te betalen bedrag. 3.3 Werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij sinds 2013 te weinig vakantieloon heeft ontvangen, omdat overwerkvergoedingen en toeslagen niet of te weinig zijn meegeteld bij de berekening van het vakantieloon. Hierdoor handelt Mammoet in strijd met nationale en Europese wetgeving. 3.4 Bij verstekvonnis van 10 april 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van Werknemer toegewezen. 3.5 Mammoet is tegen dit verstekvonnis in verzet gekomen. In de verzetdagvaarding heeft Mammoet, samengevat, gevorderd haar te ontheffen van de in het verstekvonnis uitgesproken veroordeling met afwijzing van de vorderingen van Werknemer. 3.6 Bij tussenvonnis van 8 juli 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast die op 18 oktober 2019 heeft plaatsgevonden. Beide partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Ook is proces-verbaal opgemaakt. 3.7 Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 31 december 2019 Werknemer ten aanzien van de overwerkvergoedingen toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 tot en met 2018 door Mammoet aan hem als een verplichting is opgelegd. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Hierbij heeft de kantonrechter als volgt overwogen. 3.8 De kantonrechter overweegt allereerst dat partijen van mening verschillen over de wijze waarop het vakantieloon van Werknemer moet worden berekend en dat in het bijzonder het geschil zich richt op de vraag of de door Werknemer gemaakte overuren (ook) dienen te worden meegenomen bij die berekening (rov. 5.1). Op grond van art. 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Hiervan kan niet ten nadele van Werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW). Art. 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt, samengevat, dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen zodat aan werknemers jaarlijks minimaal vier weken vakantie wordt toegekend met behoud van loon. De kantonrechter overweegt dat art. 7:639 lid 1 BW als implementatiewetgeving van het hiervoor genoemde art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn richtlijnconform moet worden uitgelegd, waardoor de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU leidend is (rov. 5.3-5.4). 3.9 Daarna citeert de kantonrechter de relevante rechtsoverwegingen uit het arrest Williams/British Airways van het Hof van Justitie van de EU, dat gaat over de vraag wanneer toeslagen als ‘gebruikelijk loon’ moeten worden meegenomen in de berekening van het vakantieloon, en uit het arrest Hein/Holzkamm van eveneens het Hof van Justitie van de EU, dat gaat over de vraag wanneer overuren dienen te worden meegenomen bij de berekening van het vakantieloon (rov. 5.5-5.6). Ten aanzien van het arrest Hein/Holzkamm stelt de kantonrechter vast dat in de Duitse (authentieke) tekst de criteria voor het meenemen van overuren bij de berekening van het vakantieloon strikter zijn geformuleerd dan in de Nederlandse tekst. De kantonrechter zal bij de beoordeling uitgaan van de Nederlandse vertaling, waarin de begrippen ‘vorsehbar’ en ‘gewöhnlich’ zijn samengevoegd in de woorden ‘op regelmatige basis’ (rov. 5.7-5.8). 3.10 Naar het oordeel van de kantonrechter behoort de nachtrittentoeslag tot het gebruikelijke loon zoals bedoeld in het arrest Williams/British Airways, omdat deze toeslag intrinsiek verbonden is aan het werk van een kraanmachinist en bovendien structureel van karakter is (rov. 5.10-5.11). 3.11 Ook de overwerkvergoeding is naar het oordeel van de kantonrechter intrinsiek verbonden aan het werk van een kraanmachinist (rov. 5.10). Maar, naar het oordeel van de kantonrechter, gelden voor het meenemen van een overwerkvergoeding bij het bepalen van het vakantieloon ook de voorwaarden uit het arrest Hein/Holzkamm. De kantonrechter overweegt vervolgens dat uit voornoemd arrest volgt dat vergoedingen voor overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop Werknemer tijdens zijn vakantie aanspraak maakt, tenzij: (i) de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst; (ii) Werknemer op regelmatige basis overuren maakt; en (iii) de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die Werknemer voor zijn beroepsactiviteit ontvangt (rov 5.12). 3.12 Naar het oordeel van de kantonrechter is aan de voorwaarden (ii) en (iii) voldaan. Gelet op de grote hoeveelheid aan gewerkte overuren, in combinatie met de omstandigheid dat in elke salarisperiode overwerk heeft plaatsgevonden – hetgeen niet ter discussie staat tussen partijen – maakt dat er sprake is van structureel overwerk. Bovendien rechtvaardigt het aantal overuren de conclusie dat de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale beloning van Werknemer. Dit is overigens ook geen geschilpunt tussen partijen (rov. 5.13 en 5.14). 3.13 Ten aanzien van de vraag of de door Werknemer gemaakte overuren verplicht voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst (voorwaarde (i)), overweegt de kantonrechter dat het op de weg van Werknemer ligt om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 t/m 2018 door Mammoet als een verplichting aan hem is opgelegd. De kantonrechter wijst in dit verband ook nog op art. 28 cao waaruit volgens de kantonrechter als uitgangspunt volgt dat Mammoet haar werknemers kan verplichten tot het verrichten van overwerk, maar dat dit nog niet betekent dat Mammoet dat daadwerkelijk heeft gedaan. In de procedure is de inhoud van dit artikel niet ter sprake gekomen zodat onduidelijk is of daarvan sprake is geweest, zo overweegt de kantonrechter (rov. 5.15). 3.14 Indien komt vast te staan dat het door Werknemer verrichte overwerk verplicht voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst, is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan aan de criteria uit Williams/British Airways en Hein/Holzkamm en dienen ook de overwerkvergoedingen mee te worden gerekend bij het vaststellen van het vakantieloon. Eerst dan komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van het geschil over de hoogte van het vakantieloon (rov. 5.17). In afwachting van het door Werknemer te leveren bewijs, wordt iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 5.18). 3.15 Vervolgens heeft Werknemer zich bij akte uitgelaten over de aan hem gegeven bewijsopdracht. Werknemer heeft daarbij producties overgelegd en opgave gedaan van door hem voor te brengen getuigen waarna de kantonrechter bij tussenvonnis van 5 februari 2020 een getuigenverhoor heeft gepland op 22 april 2020. In verband met het coronavirus kon dit getuigenverhoor geen doorgang gevonden op de geplande datum. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de verdere voortgang van de procedure. 3.16 In de verdere aktewisseling heeft Werknemer laten weten af te zien van een getuigenverhoor (op een later moment). Als aanvullend bewijs heeft hij een schriftelijke verklaring van hemzelf en zijn drie collega’s (uit de parallelle procedures) als productie overgelegd.

4.64 Zoals hiervoor in 4.5 al is vermeld, is er ook over de afkoopregeling in de in deze zaak toepasselijke cao (de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen) door meerdere werknemers geprocedeerd over de vraag of zij in plaats van de in de cao opgenomen afkoopregeling aanspraak konden maken op het achterstallige vakantieloon. In de hierna te bespreken feitenrechtspraak zal alleen aandacht worden besteed aan de eerste voorwaarde uit het arrest Hein/Holzkamm: vergen de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer dat hij overuren maakt (‘arbeitsvertraglich verpflichtet’)? 4.65 Alle uitspraken die hierna worden besproken, hebben betrekking op werknemers op wie de Beroepsgoederenvervoer cao van toepassing is. In deze cao wordt overwerk gedefinieerd als uren, niet liggend op zaterdag en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden (art. 27 lid 1 cao, zie ook 4.10 hiervoor). Hoven 4.66 Meerdere hoven hebben inmiddels geoordeeld over de vraag of sprake van was van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting. 4.67 Zo oordeelde het hof Den Haag dat uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen naar Nederlands recht niet alleen die verplichtingen zijn die letterlijk in de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn verwoord. Verplichtingen van een werknemer kunnen ook voortvloeien uit een mondelinge overeenkomst of uit een overeenkomst die stilzwijgend tot stand is gekomen. Van dat laatste is sprake als partijen uit verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten afleiden dat sprake was van een overeenkomst tot het verrichten van overwerk, zonder dat daarbij een of meer specifieke momenten zijn aan te wijzen waarop partijen dit expliciet met elkaar hebben afgesproken. In de zaak die voorlag bij het hof stond vast dat de werknemer jarenlang structureel had overgewerkt en dat werkgever deze situatie heeft laten ontstaan en laten voortbestaan en dat zij daarmee heeft ingestemd. Dat de werknemer de vrijheid had om met werkgever af te spreken dat zij geen of minder overuren (meer) wilde maken, deed naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat zij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken deze overuren wel maakte. 4.68 Andere hoven zitten op dezelfde lijn als het hof Den Haag. Zo ging het hof ’s-Hertogenbosch voorbij aan het betoog van de werkgever dat uit de Duitse tekst van het arrest Hein/Holzkamm blijkt dat een verplichting alleen bestaat indien deze schriftelijk is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Naar Nederlands recht kunnen (arbeidsrechtelijke) verplichtingen ook voortvloeien uit overige feiten en omstandigheden van het geval, zo overwoog het hof. In de zaak die daar voor lag was het maken van overuren deel van de bedrijfsvoering van werkgever. Ook door de manier waarop werkgever een planning maakte van de ritten die werknemer dagelijks moest rijden, werd van werknemer gevergd dat hij overuren maakt. Dat werknemer aan de planner mocht doorgeven dat hij geen overuren meer wilde maken was volgens het hof niet van belang. 4.69 In een arrest uit 2023 overwoog datzelfde hof zich volledig te kunnen in de overwegingen van hof Den Haag (zie 4.67 hiervoor). In de zaak die daar voorlag stond vast dat de werknemers (chauffeurs) jarenlang structureel en in grote mate hadden overgewerkt. Werkgever had deze situatie laten ontstaan en laten voortbestaan en ermee ingestemd. De chauffeurs werden stelselmatig ingeroosterd voor ritten op een wijze die (nagenoeg onvermijdelijk) tot overwerk leiden. De chauffeurs kunnen namelijk niet tijdens een rit stoppen, maar zij zullen elke rit moeten afmaken. Het is naar het oordeel van het hof daarom aannemelijk dat een chauffeur die internationale ritten maakt, meer dan 40 uur werkt. De aard van het werk bracht dus mee dat het overwerk een onderdeel was geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake was van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ (Duitse taalversie). 4.70 Ook het hof Arnhem-Leeuwarden hield deze lijn aan. Volgens het hof betekent de omstandigheid dat de werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk, dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien. In de Duitse tekst van het arrest Hein/Holzkamm wordt als voorwaarde geformuleerd dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. De Nederlandse vertaling van het arrest impliceert op dit punt niet een minder strenge maatstaf. Zelfs als juist is dat werknemer de vrijheid had om met werkgever af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet dat niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte, zodat sprake is van de in het Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Kantonrechters 4.71 Ook veel kantonrechters zitten op de lijn van de hoven zoals hiervoor besproken. 4.72 De kantonrechter Utrecht achtte in dit verband van belang dat werkgever werknemer (een chauffeur) weliswaar niet verzocht om structureel (veel) over te werken, maar dat het in de praktijk erop neerkomt dat werknemer steeds ritten krijgt opgedragen die ertoe leiden dat hij structureel meer dan 40 uur per week werkt. Ook overwoog de kantonrechter dat het voor de werknemer niet mogelijk is om een rit tussentijds af te breken op het moment dat hem duidelijk wordt dat hij die week (ruim) boven de 40 uur zou uitkomen. De kantonrechter Utrecht overwoog in een drietal parallelle zaken dat overwerk bij uitstek samenhangt met het werken als chauffeur in het beroepsgoederenvervoer. Als een chauffeur na afloop van een reguliere werkdag nog onderweg is, kan hij zijn werkzaamheden niet zomaar beëindigen. Gelet hierop vloeit al uit de arbeidsovereenkomst van werknemer de verplichting voort om op regelmatige basis overuren te maken. 4.73 De kantonrechter Rotterdam wees een vordering tot achterstallig vakantieloon over gewerkte overuren toe aan een werknemer die actief en structureel om internationale ritten (en daarmee: overwerk) verzocht, welk verzoek structureel werd gehonoreerd. Voor de kantonrechter Haarlem was voldoende dat de bedrijfsvoering van werkgever erop gericht was haar (internationale) chauffeurs overuren te laten maken en dat het verrichten van overwerk onderdeel was van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. De kantonrechter Rotterdam oordeelde dat het willen verrichten van overwerk wel vrijwillig was, maar het overwerk werd verplicht doordat het werd ingeroosterd en er – zowel in feite als juridisch gezien – geen mogelijkheid was om na de werkweek van 40 uur te stoppen met werken. Dit zou misschien anders zijn als werknemer bovenop zijn 40 uur volkomen eigener beweging nog extra ritten reed en het overwerk dus niet ontstond gedurende de uitvoering van de werkzaamheden die werknemer conform de arbeidsovereenkomst moest verrichten. 4.74 Enkele andere kantonrechters volgden echter een andere lijn. Zo oordeelde de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat uit het gegeven dat werknemer overwerk uitvoerde, nog niet het bestaan van een verplichting daartoe kan worden afgeleid. Als de werknemer bereid was op verzoek van werkgever overwerk te doen, betekent dit nog niet dat werknemer verplicht was dat te doen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G In de parallelle zaken wordt eveneens heden conclusie genomen (zaaknrs. 23/00840, 23/00841 en 23/00842). In de aanbiedingsbrieven in cassatie in alle vier zaken staat vermeld dat de klachten hetzelfde zijn. In de s.t.’s van Mammoet valt vervolgens te lezen dat in de parallelle zaken eveneens gelijkluidende schriftelijke toelichtingen zijn ingediend. HvJEU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm). Gerechtshof Den Haag 6 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2651 en rechtbank Rotterdam (ktr.) 31 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10285. Voor de in deze zaak relevante periode (2013-2018) was de cao algemeen verbindend verklaard van 31 januari 2013 tot 1 januari 2014, van 12 februari 2015 tot 1 januari 2017 en van 17 augustus 2017 tot 17 augustus 2019. Zie de Besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van respectievelijk 25 januari 2013, Stcrt. 2013, 2496, 6 februari 2015, Stcrt. 2015, 961 en14 augustus, Stcrt. 2017, 39465. Rb. Rotterdam (ktr.) 31 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10285, rov. 3.1. Rb. Rotterdam (ktr.) 31 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10285, rov. 3.3 en 3.4. Zie ook het bestreden arrest van hof Den Haag, vindplaats voetnoot 3, rov. 5.1. Rb. Rotterdam 10 april 2019, zaaknummer 7619771/CV EXPL 19-12594 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Voor de volledigheid merk ik op dat het in dit verstekvonnis toegewezen bedrag aan vakantieloon iets lager is (€ 3.210,27 bruto) dan het onder 3.2 genoemde bedrag (€ 3.413,63 bruto). Het onder 3.2 genoemde bedrag is een gevolg van een latere eiswijziging van Werknemer. Rb. Rotterdam (ktr.) 31 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10285, rov. 4.1. Op de comparitie van partijen is de zaak vanwege de onderlinge verwevenheid gezamenlijk behandeld met de in voetnoot 1 genoemde parallelle zaken, zie Rb. Rotterdam 31 december 2019, rov. 1.2. Voluit: Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. Voorheen: Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. HvJEU 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588 (Williams/British Airways). Zie voor een bespreking van dit arrest 4.28 e.v. HvJEU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm). Zie voor een bespreking van dit arrest 4.35 e.v. De kantonrechter verwijst naar rov. 46 en 47 van HvJEU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm). Zie voor de inhoud van dit artikel voetnoot 97. Dit tussenvonnis zit niet in het A-dossier. In het tussenvonnis staat per abuis vermeld dat er een mondelinge behandeling in plaats van een getuigenverhoor zal worden gehouden, zie rov. 1.3 van het tussenvonnis van 27 november 2020. Rb. Rotterdam (ktr.) 27 november 2020, zaaknummer: 7800043 CV EXPL 19-23650 (niet gepubliceerd op rechtspaak.nl). Het A-dossier bevat de verkeerde appeldagvaarding, namelijk die van de werknemer in de parallelle procedure in zaaknr. 23/00842. Zie memorie van antwoord met (voorwaardelijke) incidentele grieven, randnrs. 5 en 96 t/m 102. De procesinleiding is op 2 maart 2023 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. HvJEU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177, rov. 50 (Robinson-Steele). Zie voor een overzicht bijv. M. Hurks, ‘De waarde van een vakantiedag: een overzicht’, TAP 2018/5 en A.M. Merks, ‘De reikwijdte van het loonbegrip over vakantiedagen’, ArbeidsRecht 2015/38. Beide artikelen zijn geschreven voor het arrest Hein/Holzkamm. E.R. Peeters, ‘Vakantieloon en nietige cao’s: staat de werkgever met lege handen?’, TAP 2020/2, p. 11. Zie ook S.S.M. Peters die naar aanleiding van het hierna nog te bespreken arrest Williams/British Airways opmerkt dat dit arrest nog wel eens een dure grap kan worden voor sommige werkgevers, zie S.S.M. Peters, ‘Hof van Justitie bepaalt op grond van Europese Arbeidstijdenrichtlijn welke loonbestanddelen tot het vakantieloon behoren’, TRA 2012/10. Peeters noemt in voetnoot 27 (vindplaats vorige voetnoot) de Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg 2016-2018, de cao Geestelijke Gezondheidszorg 2017-2019, de cao Gehandicaptenzorg 2017-2019 en de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen 2017-2019. E.R. Peeters, 'Vakantieloon en nietige cao’s: staat de werkgever met lege handen?’, TAP 2020/2, p. 14. Overigens schrijft Vos dat dergelijke (gedeeltelijke) herstelafspraken in cao’s geen (juridische) oplossing bieden, in elk geval niet als een werknemer hiermee niet instemt, omdat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het Hof in alle opzichten strikt vasthoudt aan zijn rechtspraak over het vakantieloon en voorbijgaat aan afwijkende cao-afspraken (zoals ook blijkt uit het arrest Hein/Holzkamm, zie in de hoofdtekst onder 4.35 e.v.). Vanuit juridisch perspectief lijkt daarom volgens Vos slechts betaling van achterstallige toeslagen een oplossing. Hij signaleert echter ook dat werkgevers daardoor in problemen kunnen raken, en dat dan betalingsregelingen wellicht nog redding kunnen bieden. Zie J.R. Vos, ‘Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen’, ArbeidsRecht 2021/25, onder 6. Zie de conclusie van A-G van Peursem van 13 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:47. Uit de inleiding van deze conclusie blijkt dat in de Cao Particuliere Beveiliging jarenlang, ten onrechte, was opgenomen dat geen onregelmatigheidstoeslag werd betaald over de vakantie-uren. In de Cao Particuliere Beveiliging 2017 werd o.a. hiervoor een loonsverhoging van 0,5% opgenomen ter compensatie. In cassatie lag o.a. de vraag voor of toewijzing van de vordering van een werknemer die ondanks deze compensatie betaling van achterstallig vakantieloon vorderde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Het cassatieberoep is verworpen met toepassing van art. 81 RO, zie HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1371. Zie hierover ook J.R. Vos, Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen, ArbeidsRecht 2021/25 onder 3.2. Zie voor een bespreking van een deel van de feitenrechtspraak 4.66 e.v. M. Hurks & M.M.W. Vermeulen, ‘71% van de werknemers werkt over, maar wie krijgt er betaald?’, ArbeidsRecht 2022/49 met in voetnoot 1 verwijzing naar S.G. van den Heuvel e.a., Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2021. In vogelvlucht, Leiden/Heerlen: TNO/CBS 2022. Vgl. Van der Helm die opmerkt dat arbeidswetgeving slechts de randvoorwaarden voor de loonbetaling (art. 7:616-633 BW) bepaalt, maar niets regelt over een recht op vergoeding voor overwerk. Hij wijst er verder op dat het ESH wel een recht op een vergoeding van overwerk bevat. Art. 4 lid 2 ESH verplicht verdragspartijen om het recht van werknemers op een hogere vergoeding van overwerk te erkennen, behoudens uitzonderingen in bijzondere gevallen. Hij wijst er verder op dat het Europese Comité voor Sociale Rechten, dat toeziet op de naleving van de verdragsverplichtingen die volgen uit het ESH, in de Conclusies voor de jaren 2010, 2014 en 2018 heeft geoordeeld dat de Nederlandse situatie niet in overeenstemming is met verschillende bepalingen over arbeidsvoorwaarden in het ESH. Zie I. van der Helm, ‘Een recht op overwerkvergoeding en feestdagencompensatie volgens het ESH’, TRA 2022/57, onder 1 en onder 2. Uit art. 13a lid 2 en lid 3 WML volgt dat de langere arbeidsduur ook kan worden gecompenseerd in tijd voor tijd mits dit schriftelijk met de werknemer is overeengekomen en de cao in die mogelijkheid voorziet. Zie over art. 13a WML o.a. E.J.A. Franssen, Arbeidsovereenkomst, art. 13a WML, actueel t/m 18-05-2023. W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/9.1. W.H.A.C.M.

H.J. Funke in zijn noot onder Rb. Rotterdam 31 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10286, JAR 2020/43. S.S.M. Peters, Arbeidsovereenkomst, art. 7:639 BW, aant. 1.2.4.2 (actueel t/m 12-03-2023). D. Schwartz in zijn noot onder Hof Den Haag 6 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2370, JAR 2023/29. Hof Den Haag 14 september 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1746, rov. 16. Hof ’s-Hertogenbosch 14 december 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3715, rov. 3.5.6. Hof ’s-Hertogenbosch 14 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:839, JAR 2023/142 m.nt. S.W. Kleijer, rov. 4.29-31. Hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1050, rov. 4.17. Zie voor een bespreking van de feitenrechtspraak ook H.J. Funke, Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, art. 7:639 BW, publicatiedatum 25 augustus 2023, J.R. Vos, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art 7:639 BW, aant. 1 (publicatiedatum 3 juli 2023) en J.R. Vos, ‘Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen’, ArbeidsRecht 2021/25. Rb Midden-Nederland (ktr. Utrecht) 5 januari 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:22, rov. 4.19. Rb Midden-Nederland (ktr. Utrecht) 9 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3936, rov. 5.10. Soortgelijk oordeel in Rb Midden-Nederland 9 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3937 en Rb Midden-Nederland 9 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3938, beide rov. 5.10. Rb.Rotterdam (ktr.) 1 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5655, rov. 5.4.5. Rb. Noord-Holland (ktr. Haarlem) 15 juni 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:5298, rov. 5.8. Rb Rotterdam (ktr.) 2 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8584, rov. 4.6. Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr.) 6 augustus 2021 ECLI:NL:RBZWB:2021:4070, rov. 4.18. Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr. Bergen op Zoom)12 mei 2021 ECLI:NL:RBZWB:2021:3543, rov. 3.13. S.t. van Mammoet, randnr. 32 en 33. D. Schwartz in zijn noot onder Hof Den Haag 6 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2370, JAR 2023/29. In voetnoot 3 wordt hier verwezen naar comparitieaantekeningen mr. De Hek d.d. 18 oktober 2019, nrs. 16-18; antwoordakte d.d. 27 mei 2020, nrs. 38-62; en memorie van antwoord, nrs. 49-55(-66) en 77-79. In voetnoot 4 wordt verwezen naar de antwoordakte d.d. 27 mei 2020, productie 8. Hierbij wordt verwezen naar de door Mammoet overgelegde verklaringen bij de antwoordakte d.d. 27 mei 2020, productie 7, 9 en 10. Voetnoot in origineel: Vgl. Kantonrechter Rotterdam 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8986. Art. 28 CAO luidde tot 1 juli 2017 als volgt: “Artikel 28 Verplichting overwerk oudere werknemers Een werknemer van 50 jaar of ouder kan niet worden verplicht tot het maken van overuren van meer dan 12,5 uur per week. Hij kan dit echter niet afdwingen middels het weigeren van werk. Indien in het belang van de onderneming meer dan 12,5 overuren in een week worden gemaakt, dienen deze meerdere uren in de daaropvolgende week zodanig te worden gecompenseerd, dat er maximaal 105 uur in 2 weken is gewerkt.” Vanaf 1 juli 2017 luidde art. 28 cao als volgt: “Artikel 28 Verplichting overwerk oudere werknemers Vanaf 1 juli 2017 geldt dat werknemers van 55 jaar en ouder niet verplicht kunnen worden tot het maken van overuren. De werknemer dient aan het begin van elk kalenderjaar aan te geven indien hij gebruik wenst te maken van deze uitzonderingsregeling. Werkgever en werknemer zullen in onderling overleg bepalen of hieraan uitvoering kan worden gegeven.” HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816, zie onder 4.22 hiervoor. Zie s.t. Mammoet, randnr. 48. Hierbij wordt in voetnoot 9 verwezen naar de memorie van antwoord in principaal appel, randnr. 104.

Mammoet heeft een antwoordakte bewijsopdracht genomen, waarbij schriftelijke verklaringen van werknemers van Mammoet zijn overgelegd waarna Werknemer nog een akte uitlaten antwoordakte heeft genomen. 3.17 Na deze aktewisseling is de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 november 2020 tot het oordeel gekomen dat Werknemer geen bewijs heeft geleverd van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het door hem verrichte overwerk in de periode van 2013 t/m 2018 door Mammoet als een verplichting aan hem is opgelegd (rov. 3.2). 3.18 De kantonrechter heeft hierbij onder andere overwogen dat het naar zijn oordeel voldoende vast staat dat er voor Werknemer een keuzemogelijkheid bestond om al dan niet overwerk te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat Werknemer aan Mammoet op enig moment (expliciet) heeft kenbaar gemaakt geen overwerk te willen verrichten, laat staan dat Mammoet daar vervolgens geen rekening mee heeft willen houden. Niet gesteld kan dan ook worden dat er vanuit Mammoet enige verplichting tot overwerk is opgelegd. Dat een werknemer, in het geval hij zich bereid heeft verklaard om overwerk te verrichten, zich vervolgens ook aan de planning dient te houden en daar, zonder voorafgaande toestemming van de planning, niet vanaf dient te wijken, kan daarbij niet als onbegrijpelijk of onterecht worden aangemerkt en evenmin tot het oordeel leiden dat het verrichten van overwerk als een verplichting is opgelegd. Immers, Mammoet heeft er voor wat betreft een goede organisatie en planning van haar bedrijfsactiviteiten belang bij om een bepaalde zekerheid te hebben en moet er, behoudens vooraf opgegeven voorkeuren en wensen, vanuit kunnen gaan dat haar werknemers zich aan de gemaakte planning houden (rov. 3.3.3). Nu het opgedragen bewijs niet is geleverd, is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan de criteria uit de arresten Williams/British Airways en Hein/Holzkamm. Het door Werknemer gevorderde bedrag aan achterstallig vakantieloon dat ziet op de vergoeding voor overuren wordt dan ook afgewezen (rov. 3.5). 3.19 Ten aanzien van het deel van de vordering dat ziet op het achterstallige vakantieloon over de nachtrittentoeslagen overweegt de kantonrechter dat reeds in het tussenvonnis van 31 december 2019 is geoordeeld dat deze toeslagen moeten worden meegenomen bij het bepalen van het vakantieloon (zie 3.10 hiervoor). Nu partijen van mening verschillen over de hoogte van het vakantieloon dat ziet op de nachtrittentoeslagen, wordt Werknemer in de gelegenheid gesteld om zijn berekening nader toe te lichten en zo nodig te onderbouwen (rov. 3.6-3.7 en 3.11). 3.20 Na de hierop volgende aktewisseling over de berekening van het vakantieloon over de nachtrittentoeslagen, heeft de kantonrechter bij eindvonnis (in verzet) van 20 augustus 2021 het verstekvonnis van 10 april 2019 vernietigd en opnieuw rechtdoende Mammoet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 21,08 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2014 tot en met 2018 vermeerderd met de wettelijke rente en tot – op straffe van een dwangsom – het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto-specificatie en de proceskosten in de verstek- en verzetprocedure gecompenseerd. De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.21 Werknemer heeft hoger beroep ingesteld tegen de (tussen)vonnissen van 31 december 2019, 27 november 2020 en 20 augustus 2021 bij het gerechtshof Den Haag. Werknemer heeft geconcludeerd tot vernietiging van voornoemde vonnissen en het hof verzocht, samengevat, om opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de in eerste aanleg ingestelde vorderingen ten aanzien van het achterstallige vakantieloon over de gewerkte overuren toe te wijzen met veroordeling van Mammoet in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. 3.22 Mammoet heeft verweer gevoerd in het principaal appel en heeft tevens (deels voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Het onvoorwaardelijke deel zag voornamelijk op de door de kantonrechter toegewezen vordering tot betaling van vakantieloon over de nachtrittentoeslag. Het voorwaardelijke deel zag voornamelijk op enkele overwegingen van de kantonrechter, in verband met de vraag of overwerkvergoedingen moeten worden meegenomen bij de bepaling van het vakantieloon, die zouden kunnen worden gezien als oordelen of vaststellingen. 3.23 Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. 3.24 Er heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden. 3.25 Het hof heeft bij arrest van 6 december 2022 in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep de (tussen)vonnissen van de rechtbank Rotterdam vernietigd en opnieuw rechtdoende Mammoet veroordeeld om aan Werknemer te betalen een bedrag van € 21,08 bruto en € 3.391,47 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode 2014 tot en met 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente en een wettelijke verhoging van 10%. Ook is Mammoet – op straffe van een dwangsom – veroordeeld tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van het arrest te betalen bedrag en tot de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Het hof heeft het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 3.26 Aan deze beslissingen heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd. 3.27 Net als de kantonrechter overweegt het hof dat art. 7:639 lid 1 BW richtlijnconform moet worden uitgelegd en dat de uitleg die het Hof van Justitie van de EU aan de bepalingen van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft daarom doorslaggevend is. Daarbij staat voorop dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes (rov. 5.3). Het hof verwijst voor beantwoording van de vraag of vergoedingen voor gewerkte overuren onderdeel zijn van het vakantieloon eveneens naar het arrest Hein/Holzkamm en overweegt dat de overuren die Werknemer heeft gewerkt moeten worden meegenomen als aan de drie voor het Hof van Justitie van de EU geformuleerde voorwaarden is voldaan (zie voor de voorwaarden 3.11 hiervoor). Ook het hof betrekt de Duitse formulering van de voorwaarden bij de beoordeling aangezien de Duitse versie van het arrest de authentieke versie is (rov. 5.4-5.5). 3.28 Anders dan de kantonrechter (zie 3.18 hiervoor) is het hof van oordeel dat wél voldaan is aan de eerste voorwaarde, namelijk dat sprake moet zijn van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting. Het hof overweegt dat Mammoet benadrukt dat door haar werknemers op geheel vrijwillige basis overwerk wordt verricht. De door Mammoet in dit kader overgelegde verklaringen laten een beeld zien van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd. Uit de schriftelijke verklaring van Werknemer en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster. Ook de omvang van de overuren duidt erop dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen. Er was, zo vervolgt het hof, een jarenlange praktijk van overwerken en Werknemer werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden. Dat Werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk, betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat voldaan is aan de eerste voorwaarde van het arrest Hein/Holzkamm namelijk dat overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is.

Eerder kwam de kantonrechter Bergen op Zoom tot een soortgelijk oordeel. Beschouwing 4.75 Hiervoor heb ik al opgemerkt dat de bewuste woorden in Hein/Holzkamm zo moeten worden begrepen, dat het erom gaat of de werkzaamheden waartoe de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, overwerk vereisen. Het gaat er dus niet om of de werknemer verplicht is om overwerk te verrichten (zie onder 4.58-4.63). 4.76 Uit de besproken feitenrechtspraak blijkt dat dit ook de opvatting in de appelrechtspraak is. Ook kantonrechters gaan hier in overwegende mate vanuit, zij het dat er enkele uitspraken zijn waarin is beoordeeld of op de werknemer een verplichting rustte om overwerk te verrichten. Die benadering is m.i. dus niet juist. 5Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 5.2 Onderdeel 1 valt in drie subonderdelen uiteen. 5.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat sprake is van de in Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, en de daarop gebaseerde conclusie in rov. 5.7, dat is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn. 5.4 Het hof miskent dat aan de voorwaarde, dat het maken van overuren op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht moet zijn, slechts is voldaan, indien de werkgever krachtens die overeenkomst gerechtigd is (het verrichten van) overwerk eenzijdig aan de werknemer op te leggen en de werkgever het verrichten ervan ook van de werknemer kan afdwingen. De oordeelsvorming van het hof komt erop neer dat Werknemer steeds vrijwillig en in overleg met de planners met het verrichten van overwerk instemde en dat dit overwerk “daarna” – dus eerst nadat Werknemer er vrijwillig mee instemde – onderdeel werd van de verbintenissen die voor de werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien. Het hof stelt bovendien vast dat Werknemer met Mammoet kon afspreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken. Door desondanks te oordelen dat het maken van overuren voor Werknemer ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is en dat is voldaan aan de eis dat het overwerk een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de kraanmachinisten is, heeft het hof een rechtens onjuist oordeel gegeven. Van een verplichting overwerk te verrichten is immers geen sprake als het verrichten ervan afhankelijk is van de instemming van de werknemer, aldus steeds het subonderdeel. 5.5 Daarnaast wordt in subonderdeel 1.1 geklaagd dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu uit de uitspraak van het hof niet blijkt dat Werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst over moet werken, óók wanneer hij daar niet mee instemt. Dat overuren blijkens de omvang ervan als inherent aan het werk zijn te beschouwen en dat er een jarenlange praktijk van overwerken was, is in dit verband niet voldoende. Daaruit volgt immers slechts dat Werknemer overuren maakte, niet dat hij daartoe ook gehouden was. 5.6 In de s.t. wordt in dit verband nog opgemerkt dat voor zover de gedachtegang van het hof is geweest dat Werknemer tot het verrichten van overwerk verplicht was, omdat en nadat hij daar vrijwillig mee instemde, het hof heeft miskend dat de overwerkverplichting zijn basis moet vinden in de arbeidsovereenkomst. In de lezing van het hof zou onverplicht overwerk onbestaanbaar zijn. Vrijwillig overwerk is dan immers alsnog verplicht vanaf het moment dat de werknemer aangeeft bereid te zijn over te werken. De voorwaarde dat het maken van overuren op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht (‘arbeitsvertraglich verpflichtet’) moet zijn, zou in die lezing betekenisloos zijn. 5.7 De klacht slaagt niet. Besproken is dat de woorden ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ in de uitspraak Hein/Holzkamm níet zo moeten worden begrepen, dat beslissend is of de werknemer verplicht is om de als overwerk verrichte werkzaamheden te verrichten. Een dergelijke uitleg is niet te verenigen met de vaste lijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat de werknemer bij het opnemen van vakantie financieel in een situatie moet worden gebracht die vergelijkbaar is met de perioden waarin hij gewerkt heeft, om te voorkomen dat de werknemer afziet van het opnemen van vakantie omdat hij er dan financieel op achteruit zou gaan (zie onder 4.58). 5.8 Het gaat erom of de werkzaamheden waartoe de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, overwerk vereisen. Dat is ook wat er in de Nederlandse tekst staat: ‘Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij (…) overuren maakt …’. Hetzelfde is te lezen in de Engelse vertaling (‘when the obligations arising from the employment contract require the worker to work overtime …’) en in de Franse vertaling (‘lorsque les obligations découlant du contrat de travail exigent du travailleur qu’il effectue des heures supplémentaires …’) . Deze uitleg is wel in overeenstemming met de vaste lijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie, waaronder de uitspraak Williams/British Airways (zie onder 4.59-4.60). 5.9 Dit betekent dat de in de klacht verdedigde opvatting, dat slechts is voldaan aan het vereiste ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ dat is opgenomen in de uitspraak Hein/Holzkamm, als de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst gerechtigd is het verrichten van overwerk eenzijdig aan de werknemer op te leggen en de werkgever het verrichten ervan ook van de werknemer kan afdwingen, niet gevolgd kan worden. 5.10 Uit de overwegingen van het hof in rov. 5.6, (i) dat de door Mammoet overgelegde verklaringen het beeld bevestigen van overwerk dat beschikbaar is voor werknemers, waar die medewerkers steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg worden ingeroosterd, (ii) dat uit de schriftelijke verklaring van Werknemer en drie andere kraanmachinisten blijkt dat zij het overwerk als een normale zaak beschouwen en dat zij in de praktijk minder ervaren dat er wordt overlegd over het werkrooster, (iii) dat de omvang van de overuren erop duidt dat overuren als inherent aan het werk zijn te beschouwen en (iv) dat er een jarenlange praktijk was van overwerken en Werknemer (steeds) werd ingepland voor meer dan veertig uur in de week en in de weekenden, volgt dat het hof getoetst heeft of de werkzaamheden waartoe Werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was, overwerk vergen, en die vraag bevestigend heeft beantwoord. Dit oordeel is in overeenstemming met wat vermeld is onder 5.8 en is zeker niet onbegrijpelijk. 5.11 Volledigheidshalve is nog op te merken dat ’s hofs overweging in rov. 5.6, dat Werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk en dat daarna het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, ook achterwege had kunnen blijven omdat het niet wezenlijk is voor de uitkomst. Het lijkt erop dat het hof hier op twee gedachten hinkt (zoals ook Schwartz in zijn noot onder het arrest opmerkt), door toch óók te onderzoeken of sprake is van een verplichting van Werknemer tot het verrichten van overwerk. 5.12 Uit het voorgaande volgt dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van subonderdeel 1.1. falen. 5.13 Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover de oordeelsvorming van het hof in rov. 5.6 en 5.7 aldus moet worden begrepen, dat Werknemer wél gehouden was overwerk te verrichten, dat oordeel onbegrijpelijk is.

Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/9.1 met verwijzing naar HR 8 december 1933, NJ 1934/661. W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/9.1 met verwijzing naar HR 18 november 1955, NJ 1956/28, m.nt. Rutten; HvJ 19 september 1978, NJ 1980/172 en HvJ NA 15 oktober 2002, NJ 2004/93. I. van der Helm, ‘Een recht op overwerkvergoeding en feestdagencompensatie volgens het ESH’, TRA 2022/57, onder 2.1. HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, NJ 1998/527, rov. 3.6 ([…] / […]). HR 3 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2956, NJ 1999/734, rov. 3.4 ([…] / […]). W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/9.2. Vgl. daarover ook M. Hurks & M.M.W. Vermeulen, ‘71% van de werknemers werkt over, maar wie krijgt er betaald?’, ArbeidsRecht 2022/49, onder 2.1.4. Dit juridisch kader is deels gebaseerd op mijn conclusie van 16 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1198 voor HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816 (NS Reizigers), onder 4.1-4.7, 4.26-4.29 en 4.39-4.41. Wet van 14 juli 1966, Stb. 1966, 290. In de parlementaire geschiedenis wordt in dit verband ook gesproken van een ‘verordening van een bedrijfschap’, zie: Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 4-5 (MvT). Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 4-5 (MvT). Het Handvest heeft sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 op grond van art. 6 lid 1 VEU dezelfde juridische waarde als de Verdragen. Het Handvest heeft daarmee de status van primair Unierecht. Zie F.J.L. Pennings & S.S.M. Peters (red.), Europees Arbeidsrecht (MSR nr. 2), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 44. Zie onder meer HvJ EU 22 november 2011, ECLI:EU:C:2011:761, NJ 2012/54, rov. 23 (KHS); HvJ EU 24 januari 2012, ECLI:EU:C:2012:33, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, rov. 16 (Dominguez); HvJEU 12 juni 2014, ECLI:EU:C:2014:1755, JAR 2014/179 m.nt. H.J. Funke, rov. 15 (Bollacke); HvJEU 6 november 2018, ECLI:EU:C:2018:874, rov. 19 (Max-Planck); HvJEU 25 november 2021, ECLI:EU:C:2021:960, JAR 2022/17, rov. 24 (job-medium); HvJEU 13 januari 2022, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen, rov. 23 (DS/Koch). Zie eerder reeds HvJEG 26 juni 2001, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2 (BECTU), rov. 43 (‘een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’), herhaald in o.m. HvJ EG 20 januari 2009, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252 m.nt. M.R. Mok, rov. 22 (Schultz-Hoff); HvJEG 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:542, rov. 18 (Pereda). HvJEU 13 januari 2022, ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen, rov. 25 (DS/Koch); HvJEU 22 september 2022, ECLI:EU:C:2022:707, rov. 26 (Fraport); HvJEU 22 september 2022, ECLI:EU:C:2022:718, JAR 2022/271, rov. 32 (LB/TO). Vgl. ook HvJEU 8 september 2020, ECLI:EU:C:2020:676, rov. 115 en HvJEU 25 november 2021, ECLI:EU:C:2021:960, JAR 2022/17, rov. 25 (job-medium). ILO-Verdrag betreffende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, 1970 (nr. 132). Kamerstukken II 1976/77, 14 303, nr. 1, p. 2-3 (brief Minister van Sociale Zaken), zie tevens: Kamerstukken II 1986/87, 19 575, nr. 5, p. 3-4 (MvA). HvJ EU 19 november 2019, ECLI:EU:C:2019:981, JAR 2020/16 m.nt. H.J. Funke, rov. 36 (TSN). HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:816 (NS Reizigers), rov. 3.2.2. Vgl. HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1017, rov. 3.3. HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1017, NJ 1990/499, m.nt. P.A. Stein, rov. 3.3. Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 7 (MvT). HvJEU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177, rov. 58-59 (Robinson-Steele). Herhaald in o.a. HvJEU 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588, JAR 2011/279 m.nt. H.J. Funke, rov. 20 (Williams e.a./British Airways); HvJEU 22 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:351, JAR 2014/163 m.nt. A. van Zanten-Baris, rov. 20 (Lock/British Gas Trading). HvJEU 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588, JAR 2011/279 m.nt. H.J. Funke (Williams e.a./British Airways). HvJEU 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588, JAR 2011/279 m.nt. H.J. Funke, rov. 17-20 (Williams e.a./British Airways). HvJEU 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588, JAR 2011/279 m.nt. H.J. Funke, rov. 22, 24-25 en 28 (Williams e.a./British Airways). HvJEU 15 september 2011, ECLI:EU:C:2011:588, JAR 2011/279 m.nt. H.J. Funke, rov. 26 (Williams e.a./British Airways). S.S.M. Peters, ‘Hof van Justitie bepaalt op grond van Europese Arbeidstijdenrichtlijn welke loonbestanddelen tot het vakantieloon behoren’, TRA 2012/10. Zie over dit arrest ook A.M. Merks, ‘De reikwijdte van het loonbegrip over vakantiedagen’, ArbeidsRecht 2015/38, onder 1.3. HvJEU 22 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:351, JAR 2014/163 m.nt. A. van Zanten-Baris, rov. 24 (Lock/British Gas Trading). HvJEU 22 mei 2014, ECLI:EU:C:2014:351, JAR 2014/163 m.nt. A. van Zanten-Baris, rov. 22-23 (Lock/British Gas Trading). HvJEU 13 januari 2022,ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen, rov. 32 (DS/Koch). HvJEU 13 januari 2022,ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen, rov. 34 (DS/Koch). HvJEU 13 januari 2022,ECLI:EU:C:2022:19, JIN 2022/59 m.nt. M. Maaijen , rov. 45-46 (DS/Koch). HvJEU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein/Holzkamm). HvJEU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018, rov. 22, 33, 44 en 53 (Hein/Holzkamm). HvJEU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018:1018, rov. 40 en 46 (Hein/Holzkamm). Zie art. 7 Verordening nr. 1 jo. Art. 40 Regl. Pr. Hof. Zie hierover ook K. Lenaerts en P. Van Nuffel, Europees Recht, Antwerpen: Intersentia 2023, par. 555 en par. 880. Zie bijv. de feitenrechtspraak waar de s.t. van Mammoet in voetnoot 9 naar verwijst: Hof 's-Hertogenbosch 14 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:839; Hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECU:NL:GHARL:2023:1050; Rb. Rotterdam 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8986; Rb. Zeeland-West-Brabant 6 augustus 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:4070 en Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr. Bergen op Zoom) 12 mei 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:35. Zie o.m. H.J. Funke, Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, art. 7:639 BW, publicatiedatum 25 augustus 2023; J.R. Vos, ‘Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen’, ArbeidsRecht 2021/25, onder 3. J.R. Vos, ‘Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen’, ArbeidsRecht 2021/25, onder 3.3. J.R. Vos, ‘Vakantieloon: overuren en andere ontwikkelingen’, ArbeidsRecht 2021/25. Zie rov. 53 uit Hein/Holzkamm: “Uit het voorgaande volgt dat op het eerste deel van de eerste vraag dient te worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 en artikel 31, lid 2, van het Handvest aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden bepaald dat bij de berekening van de vakantievergoeding rekening wordt gehouden met loonverminderingen die het gevolg zijn van het feit dat er in de referentieperiode dagen zijn geweest waarop er wegens gedeeltelijke werkloosheid niet daadwerkelijk is gewerkt, met als gevolg dat de werknemer voor de jaarlijkse minimumvakantieperiode waarop hij volgens artikel 7, lid 1, recht heeft, een vakantievergoeding ontvangt die lager is dan het gewone arbeidsloon dat hij tijdens gewerkte perioden ontvangt. Het staat aan de verwijzende rechter om de nationale regeling zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van richtlijn 2003/88, zodat de vakantievergoeding die werknemers voor de in artikel 7, lid 1, bepaalde minimumvakantie ontvangen, niet lager is dan het gewone loon dat zij in perioden van daadwerkelijke arbeid gemiddeld ontvangen.” Zie HvJEU 6 november 2018, ECLI:EU:C:2018:874, rov. 41 (Max-Planck). Zie ook HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:955 (Vakantiedagen advocatenkantoor).

Dat Werknemer de vrijheid had om met Mammoet af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte (rov. 5.6). 3.29 Het hof oordeelt dat aan de overige voorwaarden van het arrest Hein/Holzkamm ook is voldaan, zodat het oordeel van de kantonrechter niet in stand kan blijven (rov. 5.8-5.10). 3.30 Het hof overweegt voorts dat Mammoet nog tegenbewijs heeft aangeboden, met name met betrekking tot de wijze waarop haar planning werkt en hoe daarbij wordt omgegaan met overwerk. Dit aanbod wordt gepasseerd, omdat het hof op deze punten uitgegaan is van de schriftelijke verklaringen die door Mammoet zelf zijn ingebracht en het hof volgt bovendien met betrekking tot de feitelijke gang van zaken de stellingen en verweren van Mammoet Beide partijen hebben verder geen relevante stellingen aangevoerd die tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden (rov. 5.30). 3.31 Voorts verwerpt het hof het betoog van Mammoet dat uit het Hein/Holzkamm arrest volgt dat de door het Hof van Justitie van de EU geformuleerde regels alleen zien op de wettelijke vakantiedagen en dus niet van toepassing zijn op het vakantieloon voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Naar het oordeel van het hof biedt art. 7:639 BW geen grond een ander loonbegrip te hanteren voor bovenwettelijke vakantiedagen of om de nietigheid van de cao-bepalingen die daarmee in strijd zijn, te beperken tot alleen de wettelijke vakantiedagen (rov. 5.20). 3.32 Nu tegen de door Werknemer gehanteerde wijze van berekening van het vakantieloon ten aanzien van de vergoeding overuren door Mammoet geen of onvoldoende verweer is gevoerd (Werknemer heeft de berekeningswijze van art. 67a lid 9 cao gehanteerd, zie onder 2.4 hiervoor), gaat het hof uit van de juistheid van de berekening van Werknemer (rov. 5.18). 3.33 Ook het onvoorwaardelijke incidenteel appel ten aanzien van het vakantieloon over de nachtrittentoeslag wordt verworpen. Ten aanzien van het voorwaardelijke deel van het incidenteel appel overweegt het hof, voor zover in cassatie van belang, dat Mammoet terecht een voorwaardelijke grief heeft aangevoerd tegen rov. 5.10 van het tussenvonnis van 31 december 2019. Hierin overweegt de kantonrechter dat “het verweer van Mammoet dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de overwerkvergoeding en de nachtrittentoeslag niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, niet wordt gevolgd” (zie ook 3.11 hiervoor). Volgens het hof voert Mammoet, terecht, aan dat deze aan het Williams/British Airways arrest ontleende norm alleen van toepassing is bij de beoordeling van de vraag of de toeslagen moeten worden gerekend tot het normale loon. Deze voorwaardelijke grief kan, zo oordeelt het hof, echter niet leiden tot een andere uitkomst omdat het hof bij de beoordeling van de vraag of de overwerkvergoeding tot het normale loon behoort, de in de grief bestreden norm niet heeft toegepast (rov. 5.28). 3.34 Mammoet heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Mammoet heeft gerepliceerd en Werknemer gedupliceerd. 4Juridisch kader 4.1 In cassatie gaat het over de vraag of de vergoeding voor gewerkte overuren moet worden meegenomen bij de berekening van het door Werknemer gevorderde achterstallige vakantieloon. In het bijzonder gaat het om de vraag of de door Werknemer gewerkte overuren een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting is zoals bedoeld in het arrest Hein/Holzkamm van het Hof van Justitie van de EU. 4.2 De zaak speelt zich af tegen de volgende achtergrond. 4.3 Op grond van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn heeft elke werknemer recht op minimaal vier weken vakantie met behoud van loon. Wat onder ‘loon’ moet worden verstaan, is niet in de richtlijn bepaald. In 2006 oordeelde het Hof van Justitie van de EU dat een werknemer tijdens de hiervoor genoemde minimale vakantieperiode recht heeft op het ‘normale’ loon. In de jaren daarna heeft het Hof van Justitie het loonbegrip verder ingevuld ten aanzien van bijvoorbeeld toeslagen en provisies (zie hierover nader 4.26 e.v.). 4.4 Ondertussen bleek het vakantieloonbegrip in verschillende cao’s niet in overeenstemming met het loonbegrip zoals dat werd ingevuld door het Hof van Justitie van de EU. Dit leidde ertoe dat werkgevers die uitgingen van de geldigheid van de cao geconfronteerd werden met vakantieloonvorderingen met alle financiële consequenties van dien, zo schrijft Peeters. In reactie hierop zijn in cao’s in onder meer de zorgsector en de transportsector afspraken gemaakt voor de toekomst (door middel van een nieuwe definitie van het cao-vakantieloonbegrip), maar ook voor het verleden. De afspraken voor het verleden hielden in dat werknemers een schikkingsaanbod kon worden gedaan ter afkoop of ter compensatie van over het verleden gemiste vakantieloon. 4.5 Over de afkoop- en/of compensatieafspraken is vervolgens ook weer geprocedeerd, in die zin dat werknemers het schikkingsaanbod niet accepteerden maar het volledige achterstallige vakantieloon vorderden. Zo is geprocedeerd over de afkoopregeling in de Cao Particuliere Beveiliging. Ook over de afkoopregeling in de cao die in deze zaak van toepassing is, de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen, zijn verschillende procedures gevoerd. Die afkoopregeling kwam erop neer dat werknemers een bedrag van € 750,-- zouden ontvangen indien zij afstand zouden doen van alle rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018 (zie onder 2.4 hiervoor). Voor de volledigheid merk ik op dat ten tijde van het onderliggende cao-akkoord (dat dateert van 19 september 2018) de uitspraak Hein/Holzkamm (dat dateert van 13 december 2018) nog niet was gewezen. 4.6 Tot zover de achtergrond waartegen deze zaak zich afspeelt. In het vervolg van dit juridisch kader ga ik voornamelijk in op het vakantieloonbegrip zoals ingevuld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU en bespreek ik ook een deel van de hiervoor in 4.5 genoemde feitenrechtspraak in de transportsector. Overwerk en de vergoeding daarvan 4.7 In een recente publicatie over de vergoeding van overwerk verwijzen Hurks en Vermeulen naar onderzoek waaruit blijkt dat in 2021 71% van de werknemers ‘wel eens’ overwerkt, waarvan 29% regelmatig. 4.8 De Nederlandse wet kent geen definitie van overwerk en evenmin een algemene wettelijke verplichting tot betaling daarvan. Dit is alleen anders voor werknemers die onder de Wet minimumloon en vakantiebijslag (WML) vallen. Sinds 1 januari 2018 bepaalt art. 13a WML, kort gezegd, dat als er meer wordt gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur ook over de langere arbeidsduur het minimumloon moet worden betaald door de werkgever. 4.9 Een verplichting om over te werken kan uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of in de cao zijn opgenomen. Een plicht tot overwerk kan ook voortvloeien uit de gewoonte. Dat zal het geval zijn indien het verrichten van overwerk binnen het bedrijf of de bedrijfstak voor de betrokken functies algemeen gebruikelijk is. Ook kan het goed werknemerschap in de zin van art. 7:611 BW meebrengen dat een werknemer gehoor dient te geven aan de opdracht van zijn werkgever om langer te werken dan gebruikelijk.

In dit kader is van belang dat het hof Mammoet naar eigen zeggen volgt in haar betoog over de wijze waarop met overwerk wordt omgegaan. Dit blijkt niet alleen uit rov. 5.6, maar – in nog sterkere mate – ook uit rov. 5.30. In die laatste overweging oordeelt het hof immers dat het niet nodig is om Mammoet tot bewijs toe te laten van de wijze waarop haar planning werkt en hoe daarbij wordt omgegaan met overwerk, omdat het hof op dat punt uitgaat van de door Mammoet overgelegde schriftelijke verklaringen en het hof de stellingen en verweren van Mammoet ter zake volgt. Welnu, door Mammoet is nadrukkelijk ontkend dat werknemers in haar bedrijf zouden worden verplicht overuren te maken. Zij heeft aangevoerd dat overwerk altijd op vrijwillige basis geschiedt. Ook uit de ingebrachte schriftelijke verklaringen blijkt dat overwerk niet verplicht wordt opgelegd. De door het hof in rov. 5.6 aangehaalde HR-adviseur heeft zulks expliciet verklaard. Zijn verklaring houdt verder onder meer in dat het maken van overuren binnen Mammoet altijd in goed overleg met de betrokken werknemer gaat, dat de planning door HR of het management niet wordt geïnstrueerd om werknemers te verplichten overwerk te verrichten, dat het werknemers vrijstaat om instructies van de planning te weigeren als zij niet willen overwerken en dat werknemers die niet willen overwerken daar niet op worden afgerekend. De andere door Mammoet overgelegde schriftelijke verklaringen schetsen – zoals het hof in rov. 5.6 terecht overweegt – eenzelfde beeld. 5.14 Ook deze klacht slaagt niet. Zoals het subonderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, volgt het hof Mammoet in haar betoog over de wijze waarop met overwerk wordt omgegaan. Hieruit leidt het hof af dat voldaan is aan de eis uit Hein/Holzkamm, dat de werkzaamheden waartoe Werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was, overwerk vergen. Als gezegd is niet van belang dat Werknemer niet door Mammoet verplicht kon worden tot het verrichten van overwerk. Hierop stuit de klacht af. 5.15 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, tevens onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de essentiële stelling van Mammoet dat het op grond van artikel 28 van de toepasselijke cao niet is toegestaan om werknemers van 55 jaar en ouder – zoals Werknemer en Werknemer in zaak 23/00840 – te verplichten overuren te maken, zodat eventuele andersluidende afspraken in (de uitvoering van) de arbeidsovereenkomst nietig zouden zijn. Het hof is (ook) in zoverre dus in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten, aldus het subonderdeel. 5.16 In het subonderdeel wordt hierbij verwezen naar randnummer 55 van de memorie van antwoord van Mammoet dat als volgt luidt: “Met betrekking tot artikel 28 cao voegt Mammoet nog toe dat dit artikel er juist op duidt dat [Werknemer] het overwerk niet verplicht verrichte. Net als zijn collega [Werknemer in zaak 23/00841] had hij in de periode waarop de vorderingen zien immers de leeftijd van 55 jaren bereikt. Op grond van artikel 28 cao kón Mammoet hen daarom niet verplichten overwerk te verrichten, zelfs als dit in de arbeidsovereenkomst zou zijn overeengekomen of Mammoet dat recht op een andere manier zou hebben. Ook daarom is aannemelijk dat Mammoet [Werknemer] niet heeft verplicht overwerk te verrichten, ook niet als dat wél zou hebben gekund.” 5.17 De klacht faalt. In rov. 5.7 benoemt het hof expliciet dat Werknemer vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het overwerk. Aan het eind van rov. 5.7 overweegt het hof nog dat Werknemer de vrijheid had om met Mammoet af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, niet af doet aan het feit dat hij op basis van bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte. Het hof heeft dus onder ogen gezien dat dat Mammoet oudere werknemers op grond van de cao niet kan verplichten overwerk te verrichten. In de cao staat kennelijk niet – en Mammoet heeft dat ook niet aangevoerd – dat een oudere Werknemer in het geheel geen overwerk mág afspreken of mág verrichten. 5.18 Bovendien valt moeilijk in te zien dat een dergelijke cao-bepaling, die zal dienen ter bescherming van de oudere werknemer, eraan in de weg zou kunnen staan dat oudere werknemers geen recht hebben op vakantieloon inclusief overuren die zij wel gemaakt hebben conform afspraak, terwijl jongere werknemers die op dezelfde wijze overuren maken wel recht zouden hebben op vakantieloon inclusief overuren en dus een hoger vakantieloon zouden hebben. 5.19 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.20, inhoudende dat ook voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt dat de vergoeding voor overuren in het te betalen loon moet worden meegerekend, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 7:639 BW, en meer in algemene zin van de regeling van afdeling 7.10.3 BW. 5.20 Deze klacht slaagt niet. Zoals door de advocaat van Mammoet in de s.t. wordt opgemerkt, heeft de Hoge Raad in het arrest van 9 juni 2023 een gelijkluidende klacht verworpen waarmee het lot van onderdeel 2 reeds is beschoren. 5.21 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.30 van het bestreden arrest, waarin het hof het bewijsaanbod van Mammoet passeert met betrekking tot de wijze waarop haar planning werkt en hoe daarbij wordt omgegaan met overwerk. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat er geen aanleiding is Mammoet tot (tegen)bewijs toe te laten onbegrijpelijk is. Zoals in subonderdeel 1.2 is uiteengezet, volgt uit de bedoelde schriftelijke verklaringen en de stellingen van Mammoet immers dat overwerk niet verplicht wordt opgelegd, maar dat werknemers daarvoor steeds op vrijwillige basis en na overleg worden ingeroosterd, terwijl het hof in rov. 5.6 nu juist het tegenovergestelde oordeelt. Aldaar concludeert het hof immers dat sprake is van de in het arrest Hein/Holzkamm bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is, hetgeen veronderstelt dat werknemers van Mammoet overwerk moeten verrichten, ’s Hofs arrest is aldus innerlijk tegenstrijdig en het hof heeft het tegenbewijsaanbod van Mammoet op ondeugdelijke gronden afgewezen, aldus steeds het onderdeel. 5.22 Ook dit onderdeel faalt. Het onderdeel miskent dat als de rechter, zoals het hof hier heeft gedaan, de feitelijke stellingen van een partij volgt, de rechter daaraan vervolgens zelf een juridische kwalificatie kan dan wel moet verbinden. In dit geval heeft het hof dat ook gedaan. Het hof volgde de feitelijke stellingen van Mammoet en oordeelt vervolgens dat uit die feitelijke stellingen, in juridische zin, voortvloeit dat is voldaan aan de eis in het arrest Hein/Holzkamm, dat de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt.

Dat laatste zal met name het geval kunnen zijn, indien een plotseling opkomende, onvoorziene wijziging van omstandigheden de inzet van extra arbeidskracht vereist. 4.10 Ook vergoedingen voor overwerk kunnen vanzelfsprekend in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. Van der Helm heeft vijftien bedrijfstakcao’s onderzocht en constateert dat alle onderzochte cao’s een bepaling voor vergoeding van overwerk bevatten. Bij enkele cao’s hebben alleen werknemers tot een bepaalde looncategorie recht op een overwerkvergoeding. De cao’s laten een variëteit aan typen overwerkvergoeding zien. Zo kan sprake zijn van een vaste toeslag op het uurloon, een variabele toeslag op het uurloon die afhankelijk is van de dag en het uur waarop het overwerk wordt verricht, extra vrije tijd (compensatie uren), of een combinatie van extra vrije tijd en een financiële toeslag op de overuren. Ook de in deze zaak van toepassing zijnde cao heeft een regeling voor vergoeding van overwerk (art. 29 t/m 31 cao). Overwerk wordt daarin gedefinieerd als uren, niet liggend op zaterdag en/of zondag, waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden (art. 27 lid 1 cao). 4.11 Bij gebreke van een afspraak over een overwerkvergoeding is alleen plaats voor een op art. 7:611 BW gebaseerde vergoeding indien tenminste komt vast te staan dat werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de werkgever heeft ingestemd met het overwerk, zo oordeelde de Hoge Raad. In de verhouding werkgever-werknemer ligt het echter zonder meer voor de hand dat voor opgedragen overwerk een vergoeding wordt ontvangen. 4.12 Bouwens en Bij de Vaate wijzen er nog op dat op vergoeding van overwerk in beginsel slechts aanspraak bestaat indien daadwerkelijk overwerk is verricht (in afwijking van de hoofdregel van art. 7:628 BW dat in beginsel loon moet worden betaald indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht). Dit kan anders zijn indien structureel langer wordt gewerkt dan overeengekomen. De werkzaamheden kunnen dan het karakter van ‘overwerk’ verliezen en deel gaan uitmaken van de bedongen arbeid. In deze gevallen zal in beginsel aanspraak bestaan op de misgelopen overwerkvergoeding wanneer de werknemer verhinderd is de arbeid te verrichten, tenzij de oorzaak voor die verhindering in redelijkheid voor diens rekening behoort te komen (art. 7:628 BW). De wettelijke, Unierechtelijke en verdragsrechtelijke regelingen inzake vakantiedagen 4.13 De wettelijke regeling inzake vakantiedagen trad in 1966 in werking en is thans opgenomen in afdeling 7.10.3 BW (art. 7:634 BW t/m art. 7:645 BW). Vóór de inwerkingtreding van deze wettelijke regeling bestond de opvatting dat een onderwerp als vakantie zich bij uitstek leende om bij cao te reguleren. Een cao heeft echter een beperkte werkingssfeer en bovendien bestond zonder wettelijke regulering geen waarborg dat het recht op vakantie met behoud van loon niet alsnog zou worden weggecontracteerd. Een wettelijke regulering van vakantiedagen werd derhalve alsnog wenselijk geacht. 4.14 Het recht op vakantie met behoud van loon is eveneens Unierechtelijk verankerd. Zo is het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastgelegd in art. 31 lid 2 van het EU-Handvest van de Grondrechten. Verder bevat de Arbeidstijdenrichtlijn in art. 7 verschillende minimumvoorschriften op het gebied van vakantie. 4.15 Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU worden beschouwd als ‘een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in [de Arbeidstijdenrichtlijn]’. Omtrent de verhouding tussen beide bepalingen heeft het Hof van Justitie van de EU overwogen dat art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn het ‘grondrecht’ op vakantie, neergelegd in art. 31 lid 2 Handvest, ‘erkent en preciseert’: waar de laatstgenoemde bepaling het recht op vakantie waarborgt, geeft de eerstgenoemde bepaling uitvoering aan dat beginsel door de duur van de jaarlijkse vakantie vast te stellen, aldus het Hof. 4.16 Verder geldt dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eveneens wordt erkend in ILO-Verdrag nr. 132. Nederland heeft dit verdrag echter niet geratificeerd, vanwege verschillen in systematiek tussen het verdrag en de Nederlandse wetgeving. Minimaal vier weken vakantie met behoud van loon 4.17 Art. 7:634 lid 1 BW regelt dat de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak maakt op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit minimumaantal vakantiedagen per jaar wordt ook wel aangeduid als de ‘wettelijke vakantiedagen’. Alle vakantiedagen boven het in art. 7:634 lid 1 BW genoemde minimum worden ‘bovenwettelijke vakantiedagen’ genoemd. De aanspraak op bovenwettelijke vakantiedagen vloeit veelal voort uit de individuele arbeidsovereenkomst of een toepasselijke cao. 4.18 Ook de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalt in art. 7 lid 1 dat lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend. Het recht op minimaal vier weken vakantie met behoud van loon als bedoeld in art. 7:634 BW e.v. geldt reeds sinds 1988, zodat dit artikel geen implementatie van art. 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn vormt, die voor het eerst in 1993 in werking trad. 4.19 Hoewel het recht op vier weken vakantie met behoud van loon niet van oorsprong voortvloeit uit de Arbeidstijdenrichtlijn, geldt dat de Nederlandse vakantieregeling op dit vlak wel onderworpen is aan het Unierecht. Dat heeft tot gevolg dat de Nederlandse regeling richtlijnconform moet worden uitgelegd. 4.20 De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over het vakantieloon heeft alleen betrekking op het wettelijke minimum van vier weken vakantie per jaar. Zo overweegt het Hof van Justitie in het TSN-arrest (mijn onderstreping): “Zoals de advocaat-generaal in punt 58 van zijn conclusie heeft opgemerkt, staat het derhalve aan de lidstaten om, ten eerste, te beslissen of zij de werknemers al dan niet extra dagen jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekennen boven op de bij artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 gewaarborgde minimumperiode van vier weken en, ten tweede, in voorkomend geval de voorwaarden voor het toekennen en het vervallen van die extra vakantiedagen vast te stellen, waarbij zij in dit verband niet gehouden zijn de beschermingsregels die het Hof met betrekking tot die minimumperiode heeft ontwikkeld, in acht te nemen.” 4.21 Hoewel uit deze overweging volgt dat lidstaten voor wat betreft de bovenwettelijke vakantiedagen niet gebonden zijn aan de beschermingsregels die het Hof van Justitie heeft ontwikkeld, kan hieruit niet worden afgeleid dat in individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten ten aanzien van bovenwettelijke vakantiedagen een vakantieloonbegrip ten nadele van de werknemer mag worden overeengekomen. Het Europese Hof overweegt immers dat het lidstaten vrijstaat om voor bovenwettelijke vakantieaanspraken afwijkende regels vast te stellen (zie onderstreping in citaat). De Nederlandse wetgever heeft er echter niet voor gekozen om dergelijke afwijkende regels vast te stellen op het gebied van het vakantieloon dat voortvloeit uit art. 7:639 lid 1 BW (zie ook 4.23 hierna). 4.22 De Hoge Raad heeft inmiddels in zijn arrest van 9 juni 2023 (NS Reizigers) geoordeeld dat van de bepalingen van afdeling 7.10.3 (art.

7:634-7:643 BW) niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die bepalingen is toegelaten (art. 7:645 BW). Art. 7:639 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Met loon wordt daarbij bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. De bepaling maakt voor het recht op loon geen onderscheid tussen de wettelijk voorgeschreven vakantie en bovenwettelijke vakantie. Een dergelijk onderscheid volgt evenmin uit andere bepalingen van afdeling 7.10.3, waarin voor enkele andere onderwerpen wel onderscheid wordt gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Het begrip ‘loon’ in art. 7:639 BW 4.23 Art. 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De bepaling specificeert niet wat in dit verband onder ‘loon’ moet worden verstaan. 4.24 In een arrest uit 1990 heeft de Hoge Raad overwogen dat met het ‘loon’ als bedoeld in (de voorganger van) art. 7:639 lid 1 BW wordt bedoeld ‘het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon.’Het ging in dit arrest om de uitleg van art. 1638ii BW (oud), dat bepaalde dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op uitbetaling van zijn opgebouwde vakantieaanspraken (thans: art. 7:641 lid 1 BW). De Hoge Raad overwoog dat deze bepaling blijkens de wetsgeschiedenis tot doel heeft de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever verlof zonder behoud van loon op te nemen. In de parlementaire geschiedenis is hierover vermeld: “Teneinde deze uitkering in geld overeenkomstig haar doel te kunnen aanwenden, moet de arbeider bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen als met de uitkering overeenkomt vrijaf kunnen nemen.” 4.25 Met deze bedoeling van de wetgever zou volgens de Hoge Raad niet stroken dat bij de uitleg van (thans) art. 7:641 lid 1 BW van een beperkter loonbegrip zou worden uitgegaan dan bij de toepassing van (thans) art. 7:639 lid 1 BW. De overweging dat onder loon moet worden verstaan het ‘gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon’, duidt erop dat het begrip ‘loon’ in art. 7:639 lid 1 BW ruim dient te worden uitgelegd. Het begrip ‘loon’ in art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn 4.26 Net als art. 7:639 lid 1 BW, specificeert art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn evenmin wat onder ‘loon’ moet worden verstaan. Maar ook in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de uitleg van art. 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn is een ruim loonbegrip tot ontwikkeling gekomen. Ik bespreek hierna de arresten die voor deze zaak van belang zijn. 4.27 Het Hof van Justitie van de EU oordeelde al in 2006 in het arrest Robinson-Steele dat art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan als twee aspecten van één recht behandelt. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel de werknemer tijdens zijn vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie waarin de werknemer verkeert in periodes waarin hij arbeid verricht. Een werknemer heeft tijdens vakantie dus recht op zijn normale of gebruikelijke loon. Williams/British Airways 4.28 In 2011 werd met het arrest Williams/British Airways nader gespecificeerd wat onder het normale of gebruikelijke loon moet worden verstaan. In deze zaak had de Engels rechter prejudiciële vragen gesteld die erop neerkwamen of, en zo ja welke, aanwijzingen uit art. 7 Arbeidstijdenrichtlijn kunnen worden afgeleid ten aanzien van de beloning waarop een lijnpiloot (Williams en collega’s) gedurende zijn jaarlijkse verlof recht heeft. In dit geval bestond het salaris van de lijnpiloten uit verschillende componenten. De lijnpiloten ontvingen naast hun reguliere vaste salaris specifieke premies (een premie voor de tijd die vliegend wordt doorgebracht en een premie voor de duur van de afwezigheid van de standplaats) en de achterliggende vraag was of deze premies ook behoorden tot het vakantieloon. 4.29 In de beantwoording van de vragen herhaalt het Hof van Justitie van de EU dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, dat de werknemer tijdens vakantie zijn normale loon dient te ontvangen en dat het vereiste van betaling van vakantieloon tot doel heeft de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. 4.30 Daarna overweegt het Hof dat voor het geval de beloning uit verschillende componenten bestaat een specifieke analyse moet worden uitgevoerd. Die analyse komt erop neer dat ten aanzien van elk component moet worden bepaald of het een financiële vergoeding is voor “elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst”. Is daarvan sprake, dan dient de component te worden meegenomen bij de bepaling van het vakantieloon. In het geval van de lijnpiloten is dat bijvoorbeeld de premie die zij ontvangen voor de tijd die zij vliegend doorbrengen. Componenten die daarentegen alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de taken die werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, vormen geen onderdeel van het vakantieloon. Het Hof voegt hier nog aan toe dat ook alle componenten die met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot samenhangen, gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer behouden moeten blijven. 4.31 Volgens het Hof is het aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat de Arbeidstijdenrichtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht. 4.32 Volgens Peters is na dit arrest overduidelijk dat het vakantieloon niet alleen maar ziet op het basissalaris van een werknemer. Veel toelagen en premies zullen ook tijdens vakantie moeten worden doorbetaald, namelijk alle premies die samenhangen met (i) de professionele status van de werknemer; en (ii) de uitvoering van bepaalde, belastende taken door de werknemer zoals premies voor nachtdiensten, ploegendiensten, werken op zondagen of op verlofdagen. Lock/British Gas Trading en DS/Koch 4.33 Een paar jaar later oordeelde het Hof van Justitie van de EU in het arrest Lock/British Gas Trading niet alleen dat ook provisie, vanwege het intrinsieke verband met de uitvoering van de taken die een werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst moet verrichten, onderdeel vormt van het gebruikelijke loon waarop een werknemer tijdens vakantie recht heeft, maar dat ook rekening moet worden gehouden met het uitgestelde financiële nadeel dat de werknemer lijdt omdat hij tijdens zijn vakantie geen provisie genereert. Indien hiermee geen rekening zou worden gehouden, dan zou de negatieve financiële weerslag een werknemer ervan kunnen weerhouden om die vakantie daadwerkelijk te nemen, hetgeen in strijd is met het doel van art.

7 lid1 Arbeidstijdenrichtlijn. 4.34 In het arrest DS/Koch formuleert het Hof van Justitie wederom als uitgangspunt dat “de prikkels om afstand te doen van vakantierust of om werknemers ertoe te brengen daarvan afstand te doen, onverenigbaar zijn met de doelstellingen van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die met name verband houden met de noodzaak de werknemer daadwerkelijke rust te garanderen in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid.” Ook wordt eraan herinnerd, onder verwijzing naar het arrest Lock/British Gas Trading, dat een werknemer er door een financieel nadeel van kan worden weerhouden om zijn recht op jaarlijkse vakantie uit te oefenen. Vervolgens oordeelt het Hof dat art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn zich verzet tegen een bepaling in een cao op grond waarvan vakantie-uren niet meetellen om te bepalen of de drempel voor het krijgen van een overwerktoeslag is bereikt. Hein/Holzkamm 4.35 Weer een paar jaar later kreeg het Hof van Justitie van de Duitse rechter in de zaak Hein/Holzkamm onder andere de vraag voorgelegd hoe het vakantieloon moet worden bepaald als de vakantie voorafgegaan wordt door een periode van gedeeltelijke werkloosheid, werkonderbrekingen of onvrijwillig verzuim waardoor de werknemer niet daadwerkelijk heeft gewerkt. 4.36 Werknemer Hein is als betonbouwer werkzaam bij Holzkamm. In 2015 is hij gedurende een periode van in totaal 26 weken gedeeltelijk werkloos geweest. Op grond van de toepasselijke cao had dit geen invloed op het aantal vakantiedagen, maar wel op de berekening van het loon. Aangezien Hein in 2015 gedurende enkele perioden gedeeltelijk werkloos is geweest, heeft Holzkamm zijn vakantievergoeding berekend op basis van een lager bruto‑uurloon dan het normale uurloon. 4.37 Bij beantwoording van de vraag of dit lagere vakantieloon is toegestaan, herhaalt het Hof van Justitie dat het recht op ten minste vier weken jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel is van de Europese Unie en dat de Arbeidstijdenrichtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van hetzelfde recht. Ten aanzien van de betaling herhaalt het Hof dat de werknemer zijn ‘normale’ loon dient te ontvangen tijdens de vakantie. Het Hof herinnert er ook aan dat wanneer het vakantieloon lager ligt dan het normale loon de werknemer wellicht niet gemotiveerd is om zijn jaarlijks betaalde verlof op te nemen, althans niet in perioden waarin hij daadwerkelijk werkt, aangezien hij tijdens die periode dan minder zou verdienen. Volgens het Hof van Justitie is, in mijn eigen woorden, een dergelijke bepaling in de cao niet in lijn met art. 7 lid 1 Richtlijn en art. 31 lid 2 van het Handvest. 4.38 Min of meer zijdelings komt in deze uitspraak aan de orde hoe moet worden omgegaan met overuren bij het berekenen van het vakantieloon. De werkgever had namelijk aangevoerd dat voor de berekening van het vakantieloon de door werknemers gemaakte overuren integraal werden meegenomen bij de berekening van het vakantieloon. Het Hof overweegt dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in art. 7 lid 1 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken. 4.39 Vervolgens formuleert het Hof een uitzondering op deze regel (mijn onderstreping): “47 Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is.” 4.40 Verderop, in rov. 52, herhaalt het Hof dat art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn niet verlangt dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat rekening wordt gehouden met vergoedingen voor overuren, tenzij wordt voldaan aan de in punt 47 van dit arrest genoemde voorwaarden. 4.41 Uit rov. 47 hierboven volgen drie cumulatieve voorwaarden waaraan moet worden voldaan om overuren op grond van art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn in de berekening van het vakantieloon te kunnen meenemen: overuren hoeven alleen te worden meegenomen als (i) uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat (ii) hij op regelmatige basis overuren maakt en (iii) de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. 4.42 In de feitenrechtspraak wordt bij de toepassing van deze cumulatieve voorwaarden vaak ook de Duitse authentieke versie (dit is de authentieke versie omdat het een prejudiciële vraag van de Duitse rechter was) betrokken. Ook in het voorliggende hofarrest is dat gebeurd. 4.43 In de Duitse versie luidt rov. 47 als volgt (mijn onderstrepingen): “Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, das er in Ausübung seiner Berufstätigkeit erhält, sollte die Vergütung für diese Überstunden in das gewöhnliche Arbeitsentgelt, das aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschuldet wird, einbezogen werden, damit der Arbeitnehmer während dieses Urlaubs in den Genuss wirtschaftlicher Bedingungen kommt, die mit denen vergleichbar sind, die ihm bei Ausübung seiner Arbeit zugutekommen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob dies im Rahmen des Ausgangsrechtsstreits der Fall ist.” 4.44 In de Engelse versie luidt rov. 47 als volgt (mijn onderstrepingen): “However, when the obligations arising from the employment contract require the worker to work overtime on a broadly regular and predictable basis, and the corresponding pay constitutes a significant element of the total remuneration that the worker receives for his professional activity, the pay received for that overtime work should be included in the normal remuneration due under the right to paid annual leave provided for by Article 7(1) of Directive 2003/88, in order that the worker may enjoy, during that leave, economic conditions which are comparable to those that he enjoys when working. It is for the referring court to verify whether that is the case in the main proceedings.” 4.45 En ten slotte de Franse vertaling van rov. 47: “Toutefois, lorsque les obligations découlant du contrat de travail exigent du travailleur qu’il effectue des heures supplémentaires ayant un caractère largement prévisible et habituel, et dont la rémunération constitue un élément important de la rémunération totale que le travailleur perçoit dans le cadre de l’exercice de son activité professionnelle, la rémunération reçue pour ces heures supplémentaires devrait être incluse dans la rémunération ordinaire au titre du droit au congé annuel payé prévu à l’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88, afin que le travailleur jouisse, lors de ce congé, de conditions économiques comparables à celles dont il bénéficie lors de l’exercice de son travail.

Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si tel est le cas dans le cadre du litige au principal.” 4.46 Er lijkt enig licht te zitten tussen enerzijds de (originele) Duitse tekst en anderzijds de Nederlandse, Engelse en Franse vertaling. Dit hangt wellicht ermee samen dat, als ik het goed zie, in de Duitse tekst ‘de werknemer’ het grammaticale onderwerp van de zin is, terwijl dat in de genoemde vertalingen ‘de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst’ is. Los daarvan is te constateren dat (alleen) in de Nederlandse vertaling het woord ‘voorzienbaar’ of ‘voorspelbaar’ (‘vorsehbar’, ‘predictable’, ‘prévisible’) ontbreekt. Dit punt laat ik verder rusten, nu het geen rol speelt in de voorliggende discussie. Literatuur 4.47 Met het arrest Hein/Holzkamm is duidelijk is geworden dat onder omstandigheden ook gewerkte overuren dienen te worden meegenomen bij de berekening van het tijdens vakantie door te betalen loon. 4.48 Volgens Vos had dat overigens ook al kunnen worden afgeleid uit het arrest Williams/British Airways. Volgens hem verschilt de eis uit Williams/British Airways, dat elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van die taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, moet worden meengenomen in het vakantieloon, niet wezenlijk met de drie cumulatieve voorwaarden uit Hein/Holzkamm. Feit is echter, zo schrijft hij, dat in de nadien gevoerde procedures doorgaans overuren niet zijn meegenomen in gevorderde nabetalingen van vakantieloon. 4.49 Wat echter minder duidelijk is, is hoe de woorden ‘uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer’ uit het arrest Hein/Holzkamm moeten worden begrepen. Dat is ook de vraag die in cassatie voorligt. Eén van de redenen hiervoor is dat de bewoordingen van de Nederlandse (en Duitse en Franse) vertaling van het arrest niet precies dezelfde betekenis lijken te hebben als de originele Duitse tekst (zie onder 4.41-4.46). 4.50 In de feitenrechtspraak is in enkele uitspraken geoordeeld dat uit Hein/Holzkamm volgt dat, in aanvulling op de maatstaf die is geformuleerd in Williams/British Airways, sprake moet zijn van een verplichting van de werknemer om overwerk te verrichten. 4.51 Vos is kritisch over deze benadering. Hij merkt op dat de overweging van het Hof van Justitie over het meenemen van overwerkuren in het vakantieloon in de zaak Hein/Holzkamm in feite een overweging ten overvloede was. Hoofdvraag was namelijk of een cao ongunstige(re) uitkomsten van gehanteerde berekeningsgrondslagen voor het vakantieloon met gunstige(re) bepalingen mag compenseren. Het antwoord van het Hof op deze vraag was (anders dan dat van A-G Bobek) ontkennend. Reeds om deze reden ligt het volgens Vos minder voor de hand om aan te nemen dat Hein/Holzkamm aanvullende eisen stelt ten opzichte van Williams/British Airways. In Hein/Holzkamm wordt ook niet verwezen naar de kernoverweging uit Williams/British Airways, dat het erom gaat of sprake is van een financiële vergoeding voor ‘een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst’ (zie onder 4.30). Volgens Vos is de eis dat het moet gaan om ‘uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer’, dan ook geen extra eis, maar is daarmee hetzelfde bedoeld als in Williams/British Airways, namelijk dat het gaat om ‘de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst’. Vos benadrukt het belang van het doel van het meenemen van overuren in het vakantieloon, namelijk dat de werknemer zijn vakantie onder vergelijkbare voorwaarden geniet als gewerkte periodes. Dat doel is tot op heden voor het Hof van Justitie leidend geweest. 4.52 Verder is het volgens Vos onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie zou accepteren dat een werknemer (in voorkomende gevallen) moet bewijzen dat hij verplicht is tot het maken van overuren. Dat is in de branche waarom het hier gaat sowieso al een lastige bewijsopdracht (omdat er zeker bij chauffeurswerk doorgaans geen mail- of appverkeer overheen zal gaan), maar het staat ook haaks op de lijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat het aan de werkgever is om te bewijzen dat hij de werknemer in staat heeft gesteld vakantie op te nemen. 4.53 Ten slotte wijst Vos nog op de conclusie van A-G Bobek bij het arrest. De A-G schrijft daar het volgende (voetnoten weggelaten): “40. Ten aanzien van de vakantievergoeding in het bijzonder moet worden opgemerkt dat richtlijn 2003/88 geen bepaling bevat over dat aspect van het recht. Het is echter vaste rechtspraak dat werknemers voor de rustperiode een normaal loon moeten ontvangen dat overeenkomt met het aantal uren vakantie dat is genomen. Zij moeten in een situatie worden geplaatst die vergelijkbaar is met de perioden waarin zij werk hebben verricht. De gedachte achter het begrip ‘normaal loon’ is dat wordt verzekerd dat de werknemers de dagen waarop zij recht hebben, ook zullen nemen, zodat zij kunnen rusten. Als het bedrag van de vakantievergoeding te laag zou zijn, zijn werknemers wellicht geneigd hun vakantie niet te nemen. In een dergelijk scenario zou het recht op vakantie worden uitgehold. (…) 44. Het ‘normale loon’ wordt dus verondersteld een ‘spiegel’ te zijn van de ‘normale’ werkomstandigheden die intrinsiek aan het betrokken werk verbonden zijn. Tot op zekere hoogte generaliserend lijkt het dus zo te zijn dat de vakantievergoeding moet worden vastgesteld in het licht van de volledige vergoeding die feitelijk is ontvangen voor de taken die daadwerkelijk op regelmatige basis zijn uitgevoerd.” 4.54 Ook hieruit komt naar voren dat het erom gaat dat het vakantieloon dat de werknemer toekomt, overeenkomt met het normaal genoten loon. Overigens is de A-G in zijn conclusie niet ingegaan op de kwestie van het meenemen van overuren in het vakantieloon. Zoals gezegd was deze kwestie niet de hoofdvraag. 4.55 Ook Funke heeft in zijn noot onder de in de voorliggende zaak door de kantonrechter gewezen tussenuitspraak kritiek geuit op de bewijsopdracht die aan de kraanmachinisten was verstrekt. Volgens die bewijsopdracht moesten de kraanmachinisten bewijzen dat het door hen verrichte overwerk door Mammoet als een verplichting aan hen is opgelegd. Volgens Funke is in een situatie als de onderhavige, waarin de werknemer regelmatig overuren maakt, voldaan aan het voorzienbaarheidscriterium (de tweede voorwaarde uit het arrest Hein/Holzkamm). Als de werknemer bovendien betaald is voor de gemaakte overuren (de derde voorwaarde uit het arrest Hein/Holzkamm), moet volgens Funke worden geconcludeerd dat de vergoeding voor het overwerk behoort tot het normale loon van de werknemer. Als de werknemer er niet in slaagt te bewijzen dat hij verplicht was over te werken, zou dat tot gevolg hebben dat de werknemer er financieel op achteruit gaat als hij vakantie opneemt en de werknemer er daarom voor zou kunnen kiezen om geen vakantie op te nemen. Dit is in strijd met de bedoeling van de Arbeidstijdenrichtlijn, schrijft Funke. 4.56 Verder is ook Peters van mening dat niet te veel gewicht mag worden gehecht aan het woord ‘verplichting’, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de werknemer tijdens zijn vakantie een vergelijkbaar loon moet ontvangen als tijdens de gewerkte periodes. Voor het aanmerken van overuren als lasten die intrinsiek samenhangen met de uitvoering van de taken uit de arbeidsovereenkomst (Williams/British Airways) lijkt voldoende te zijn dat deze uren structureel worden gemaakt en de werkgever daarmee al dan niet uitdrukkelijk heeft ingestemd.

4.57 Ten slotte stelt ook Schwartz dat het er niet om gaat of uit de arbeidsovereenkomst een directe verplichting tot overwerk volgt (bijvoorbeeld: ‘De werknemer zal op verzoek overwerk verrichten’). Het gaat erom of de verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst volgen, vergen (in de Engelstalige versie: ‘require’) dat op regelmatige basis overuren worden verricht. Ook Schwartz verwijst naar de lijn van Williams/British Airways, dat moet worden getoetst of de last intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Wel werpt Schwartz de vraag op hoe beoordeeld moet worden wanneer aan deze voorwaarde is voldaan. Is het relevant wat de opvatting in het algemeen verkeer is ten aanzien van de functie (‘bij de advocatuur hoort overwerk’)? Of wat in de specifieke onderneming gebruikelijk is (‘je gaat pas naar huis als de klus is geklaard’)? Beide gezichtspunten kunnen waarschijnlijk bij de beoordeling relevant zijn, schrijft Schwartz. Beschouwing 4.58 Ik sluit mij aan bij de hiervoor weergegeven (eenduidige) opvattingen in de literatuur, dat de woorden ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ in (de originele Duitse versie van) het arrest Hein/Holzkamm niet zo moeten worden uitgelegd, dat alleen wanneer de werknemer door de werkgever verplicht kan worden om overwerk te verrichten, er grond is om de verrichte overuren mee te nemen bij het vakantieloon. Een dergelijke uitleg is niet te verenigen met de vaste lijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat de werknemer bij het opnemen van vakantie financieel in een situatie moet worden gebracht die vergelijkbaar is met de perioden waarin hij gewerkt heeft (zie onder 4.27). In die uitleg zou het zich immers kunnen voordoen dat een werknemer structureel en met instemming van (en zelfs op verzoek van) de werkgever overwerk verricht, hij daarvoor een vergoeding ontvangt die een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn arbeid ontvangt, maar de vergoeding toch niet in het vakantieloon wordt verdisconteerd, omdat de werknemer niet een verplichting heeft om overwerk uit te voeren. Die uitkomst is onverenigbaar met de besproken rechtspraak van het Hof van Justitie, dat het vakantieloon ‘een spiegel’ dient te vormen van het normale loon dat de werknemer ontvangt (zie onder 4.27, 4.29-4.30, 4.33, 4.53). 4.59 De aangehaalde woorden ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ moeten dan ook zo worden begrepen, dat het erom gaat of de werkzaamheden waartoe de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, overwerk vereisen. In feite is dat ook wat er in de Nederlandse tekst staat: ‘Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij (…) overuren maakt …. Hetzelfde is te lezen in zowel de Engelse vertaling (‘when the obligations arising from the employment contract require the worker to work overtime …’) als in de Franse vertaling (’lorsque les obligations découlant du contrat de travail exigent du travailleur qu’il effectue des heures supplémentaires …’). 4.60 Hiermee sluit deze eis uit Hein/Holzkamm nagenoeg aan bij het criterium van Williams/British Airways, dat het moet gaan om een financiële vergoeding voor ‘elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst’. Ook hierin wordt het accent immers gelegd op de aard van de werkzaamheden waarvoor een financiële vergoeding wordt verstrekt; deze moeten ‘intrinsiek samenhangen’ met de taken die de werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst moet verrichten. Of de werknemer al dan niet verplicht kan worden tot ‘de last’, is niet relevant. 4.61 Daarmee vallen in mijn optiek overuren alleen dan buiten het bereik van Hein/Holzkamm, als sprake is van (als overwerk uitgevoerde) werkzaamheden die níet gevergd worden door uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Of, in de woorden van Williams/British Airways, om werkzaamheden die níet intrinsiek samenhangen met de uitvoering van taken die de werknemer zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst. Daarbij is te denken aan werkzaamheden die zonder instemming van de werkgever zijn verricht. 4.62 Dit betekent dat de gedachte dat de werknemer moet aantonen dat hij verplicht was om overwerk te verrichten, niet juist is. Beoordeeld moet worden of de werkzaamheden waartoe de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, vergen dat hij overwerk verricht. 4.63 Om misverstanden te voorkomen: het gaat hier om de invulling van de uitzondering op de hoofdregel van Hein/Holzkamm), dat overuren níet hoeven te worden meegenomen bij het vakantieloon. Dat is alleen anders wanneer de werknemer overuren verricht die, niet alleen op grond van de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst van hem worden gevergd, maar die ook‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht.’ In de Nederlandse vertaling: wanneer de werknemer ‘op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt’. Steeds geldt dus óók als vereisten dat het overwerk op regelmatige basis is verricht en dat de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die de werknemer ontvangt. Dat in de voorliggende zaak aan deze vereisten is voldaan, staat niet ter discussie.