ECLI:NL:PHR:2024:1396

R.H. de Bock In de zaak Agib B.V. (Agib)advocaat: mr J.H.M. van Swaaij tegen 1. [verweerster 1] v.o.f. ( [verweerster 1] ) 2. [sr.] ( [sr.] ) 3. [jr.] ( [jr.] ) hierna gezamenlijk: [verweerders] advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen 1Inleiding en samenvatting Deze zaak gaat over de vraag of sprake is van onrechtmatige concurrentie door [verweerders] Agib verkoopt met een als winkel ingerichte vrachtauto bedrijfshygiënische producten voor melkveehouders. [sr.] en [jr.] zijn beiden in dienst geweest bij Agib. Er gold voor hen geen concurrentie- of relatiebeding. [sr.] en [jr.] hebben [verweerster 1] opgericht. Na het einde van het dienstverband van [sr.] is [verweerster 1] gaan concurreren met Agib. [verweerster 1] houdt zich, net als Agib, bezig met de verkoop van producten voor melkveehouders. [verweerster 1] bezoekt de melkveehouders eveneens met een als winkel ingerichte vrachtauto. Agib meent dat [verweerders] onrechtmatig concurreert en heeft in deze procedure onder andere een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerders] onrechtmatig handelt en aansprakelijk is voor de door Agib geleden schade. Daarnaast vordert Agib een (voorschot op de) schadevergoeding, een relatieverbod en een rectificatie richting klanten en leveranciers van Agib. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie klaagt Agib in de kern dat het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van onrechtmatige (ex-)werknemersconcurrentie. M.i. moet het cassatieberoep worden verworpen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 14 november 2023, rov. 3.3- 3.6 en aan het vonnis van de rechtbank Gelderland van 11 mei 2022, rov. 2.1-2.9. 2.1 Agib is leverancier van bedrijfshygiënische producten voor melkvee die nodig zijn voor de dagelijkse bedrijfsvoering van melkveehouderijen. Bij de uitvoering van haar bedrijfsactiviteiten maakt Agib gebruik van een als winkel ingerichte vrachtauto waarmee zij melkveehouders in diverse rayons bezoekt. 2.2 [sr.] is (met een onderbreking van een half jaar) vanaf februari 1987 bij Agib in dienst geweest in de functie van verkoopmedewerker. Hij bezocht met de vrachtauto van Agib melkveehouders. Zijn laatste rayon is Noord-Holland (rayon H). [sr.] heeft in oktober 2020 zijn arbeidsovereenkomst met Agib opgezegd per 1 januari 2021. In de arbeidsovereenkomst is geen concurrentie- of relatiebeding opgenomen. 2.3 [jr.] is vanaf november 2011 tot en met juli 2018 bij Agib in dienst geweest in de functies van magazijnmedewerker, chauffeur/bezorger en verkoopmedewerker. In de periode van december 2019 tot en met juli 2020 heeft [jr.] op zzp-basis werkzaamheden verricht voor Agib in de functie van verkoopmedewerker. [jr.] is niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding. 2.4 Op 10 november 2020 hebben [sr.] en [jr.] [verweerster 1] opgericht. [verweerster 1] houdt zich bezig met de rechtstreekse verkoop van akkerbouwproducten en producten voor (biologische) melkveehouders vanuit twee vrachtauto’s die als winkel zijn ingericht. 2.5 Bij e-mail van 23 december 2020 heeft Agib aan haar klanten medegedeeld dat [sr.] vanaf 1 januari 2021 niet meer voor Agib werkzaam is en ervoor heeft gekozen om zijn carrière elders voort te zetten. Ook is in deze e-mail aangekondigd dat de klanten door een van de andere ervaren verkopers van Agib bezocht zullen worden zolang er nog geen definitieve opvolger is. 2.6 Vervolgens heeft Agib op 21 januari 2021 een e-mailbericht aan haar klanten verstuurd waarin zij, voor zover van belang, het volgende schrijft: “Geachte klant, Zoals we eerder hebben gemeld is [ [sr.] ] sinds 1 januari niet meer werkzaam voor ons. Het blijkt nu dat hij voor zichzelf is begonnen met een gelijksoortige werkwijze en pakket als van Agib. Hij bezoekt ook dezelfde veehouders als hij bij Agib heeft gedaan. (...) - Wat [ [sr.] ] nu doet heeft niks met Agib te maken, hij heeft niks overgenomen en Agib is ook niet gestopt. Hij werkt met andere leveranciers/merken die niet zomaar vergelijkbaar zijn met Agib kwaliteit en prijs. - Agib heeft inmiddels een opvolger gevonden en blijft gewoon haar vaste klanten bezoeken met het vertrouwde pakket en werkwijze die u van ons gewend bent (...).” 2.7 Bij e-mailbericht van 10 maart 2021 heeft [sr.] aanspraak gemaakt op niet genoten verlofdagen en Agib verzocht tot uitbetaling daarvan over te gaan. 2.8 Daarna zijn de advocaat van Agib en de advocaat van [sr.] met elkaar in overleg getreden over de wijze van afrekening. Partijen hebben overeenstemming bereikt over een regeling die inhoudt dat Agib € 22.717,50 bruto aan [sr.] zou betalen. Tot een daadwerkelijke afrekening is het niet gekomen.

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 16 september 2021 heeft Agib [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. 3.2 Agib heeft na eisvermeerdering, samengevat, gevorderd dat: (i) voor recht wordt verklaard dat [verweerders] gezamenlijk en ieder voor zich onrechtmatig jegens Agib hebben gehandeld en/of handelen en dat zij aansprakelijk zijn voor de door Agib geleden schade; (ii) [verweerders] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ter hoogte van € 404.000,-; (iii) [verweerders] , onder verbeuring van een dwangsom, wordt verboden om voor een periode van twee jaar contact te hebben en overeenkomsten te sluiten met klanten en relaties van Agib, in ieder geval in de rayons Noord-Holland en Gelderland/Utrecht; en (iv) [verweerders] , onder verbeuring van een dwangsom, te gebieden, middels een schriftelijke rectificatie, aan de betreffende klanten en relaties te berichten dat [verweerders] de klanten en relaties op onrechtmatige wijze heeft benaderd en dat [verweerders] gedurende twee jaar op geen enkele wijze contact met hen mag hebben en overeenkomsten met hen mag sluiten. 3.3 Agib heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [sr.] zich onrechtmatig heeft gedragen als werknemer door het beconcurreren van Agib tijdens zijn dienstverband, het doen van schadelijke mededelingen en het geven van een misleidende of verwarrende voorstelling van zaken. Verder stelt Agib dat [verweerders] sinds het einde van het dienstverband van [sr.] het bedrijfsdebiet van Agib substantieel en stelselmatig afbreekt door gebruik te maken van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen van Agib die [verweerders] tijdens zijn dienstverband heeft verkregen. 3.4 [verweerders] heeft verweer gevoerd. [verweerders] heeft daarnaast in reconventie onder andere gevorderd dat de door Agib ten laste van [verweerders] gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven en dat Agib wordt veroordeeld tot betaling van € 22.717,50 bruto ter zake van niet opgenomen vakantie-uren. 3.5 Agib heeft verweer gevoerd in reconventie. Daarna heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 3.6 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 11 mei 2022 in conventie alle vorderingen van Agib afgewezen, omdat – heel kort weergegeven – naar haar oordeel geen sprake is van onrechtmatige concurrentie door [verweerders] Volgens de rechtbank is niet voldaan aan de eis dat sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het bedrijfsdebiet van Agib (rov. 4.6). Ook is niet gebleken dat [sr.] tijdens het dienstverband bij Agib onrechtmatige concurrerende handelingen heeft gepleegd (rov. 4.8). Van schadelijke mededelingen is geen sprake geweest (rov. 4.10). Evenmin heeft [verweerders] zich schuldig gemaakt aan het geven van misleidende of verwarrende informatie (rov. 4.12). In reconventie heeft de rechtbank Agib veroordeeld om aan [verweerders] een bedrag te betalen van € 22.717,50 bruto. 3.7 Agib heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Agib heeft acht grieven aangevoerd tegen het vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het hof, samengevat, verzocht om alsnog de vorderingen in conventie toe te wijzen en die in reconventie af te wijzen. 3.8 [verweerders] heeft verweer gevoerd, waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. [verweerders] heeft pleitaantekeningen overgelegd. 3.9 Het hof heeft bij arrest van 14 november 2023 het eindvonnis van de rechtbank Gelderland bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het volgende aan deze beslissing ten grondslag gelegd. 3.10 Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [sr.] en [jr.] niet gebonden zijn aan een concurrentie- of relatiebeding. Dit betekent dat het hen in beginsel vrij staat om met Agib als ex-werkgever te concurreren, ook als Agib daarvan nadeel ondervindt. Alleen onder bijkomende omstandigheden kan die concurrentie onrechtmatig zijn. Daarvan is sprake als het gaat om het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Agib dat [sr.] en [jr.] hebben helpen opbouwen met hulpmiddelen die zij daarvoor vertrouwelijk van Agib ter beschikking kregen. Ook omstandigheden als concurrentie tijdens het dienstverband, het doen van schadelijke mededelingen of bewuste misleiding van klanten van de ex-werkgever kunnen een rol spelen bij de beoordeling of concurrentie onrechtmatig is (rov. 3.7). 3.11 Het hof overweegt vervolgens dat het zwaartepunt van de toelichting van Agib in hoger beroep bij grief 1 ligt waarin Agib stelt dat [verweerders] haar bedrijfsdebiet stelselmatig afbreekt door gebruik te maken van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen. [verweerster 1] heeft daardoor, zeker in het rayon Noord-Holland, een vliegende start kunnen maken. [verweerster 1] hanteert exact dezelfde werkwijze als Agib en bezoekt stelselmatig dezelfde (potentiële) klanten. De omzet van Agib in dat rayon is na het vertrek van [sr.] substantieel teruggelopen (rov. 3.8). 3.12 Het hof beschrijft vervolgens de werkwijze van Agib in rayon Noord-Holland zoals door Agib gesteld. Agib heeft in 2003 200 klantadressen van een handelsbedrijf gekocht en [sr.] heeft vanaf dat moment voor haar het klantenbestand opgebouwd naar 450 vaste klanten, met een gerealiseerde omzetgroei van € 200.000,- (2004) naar € 1.315.000,- (2019). Agib stelt verder dat klanten volgens een vast terugkerend schema bezocht worden door de verkopers. In de praktijk komt het erop neer dat een klant iedere zeven weken wordt bezocht. Agib heeft een softwaresysteem, waarin de historische verkoopgegevens zijn opgeslagen en aan de hand waarvan berekend kan worden welke en hoeveel producten bij een volgend bezoek in de vrachtauto meegenomen moeten worden. Daarnaast krijgen klanten een week voor het bezoek een bericht per e-mail, zodat zij weten wanneer de verkoper komt en zij eventuele wensen kunnen doorgeven. Het hof overweegt vervolgens dat het bij de beoordeling uitgaat van de door Agib gestelde werkwijze, mede omdat [sr.] tijdens de mondelinge behandeling erkende dat hij bij Agib volgens een vaste route iedere zeven weken klanten bezocht. Het hof oordeelt verder dat Agib voldoende heeft onderbouwd dat zij in Noord-Holland een klantenbestand heeft met een duurzaam karakter. Het gaat daarbij wel om een klantenbestand dat geen contractuele band heeft met Agib: de klanten nemen immers wisselend producten af (ook al zijn er volgens Agib klanten met een vast pakket) en de aankoop bij Agib is steeds een vrije keuze (rov. 3.10 - 3.12). 3.13 Het hof wijst er vervolgens op dat Agib stelt dat de onrechtmatige concurrentie erin bestaat dat vanaf januari 2021 vrijwel alle voormalige klanten van de vaste route in het rayon Noord-Holland één of meerdere dagen voor het (volgens het vaste schema) geplande bezoek van Agib zijn benaderd of bezocht door [verweerster 1] , in het bijzonder [sr.] was daar hét gezicht van Agib. [verweerders] heeft dus stelselmatig en doelbewust gemikt op het door [sr.] voor Agib opgebouwde klantenbestand in Noord-Holland. Agib stelt verder dat [verweerster 1] een in grote lijnen vergelijkbaar assortiment aanbiedt, deels van dezelfde leveranciers, en dat de prijsstelling van de producten is afgestemd op de prijzen van Agib. Voor het rayon Noord-Holland onderbouwt Agib haar stelling met verklaringen van verkopers die in januari 2020 in plaats van [sr.] de vaste routes reden. Uit die verklaringen blijkt dat [sr.] de klanten die zij aandeden eerder had bezocht of benaderd. Daarnaast legt Agib een tweetal e-mails van klanten over die ‘de bezorgdienst van Agib’ stopzetten en de relatie met Agib verbreken, omdat zij ook door [verweerster 1] ( [sr.] ) worden bezocht.

5.20 De klacht faalt dus. 5.21 Subonderdeel 2.2 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat als subonderdeel 2.1 slaagt, ook de oordelen van het hof in rov. 3.17 (eerste volzin) en in rov. 3.2 die erop neerkomen dat niet vast is komen te staan dat [verweerders] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen van Agib, geen stand kunnen houden. 5.22 Dit subonderdeel faalt in het voetspoor van subonderdeel 2.1 waardoor onderdeel 2 ook volledig faalt. 5.23 Onderdeel 3 ziet op het zonder motivering passeren van door Agib gedane bewijsaanbiedingen en het niet behandelen van grief 8. 5.24 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan een aantal specifieke en relevante getuigenbewijsaanbiedingen, waaronder het in de memorie van grieven onder 27 gedane aanbod om (door middel van getuigen) te bewijzen dat de onrechtmatige concurrentie door [verweerders] niet alleen te maken heeft met de vaste klanten van Agib, maar ook (i) met vaste leveranciers bij wie Agib en nu ook [verweerders] inkopen en (ii) dat de prijzen van [verweerders] op deze manier afgestemd zijn op de door Agib gehanteerde prijzen. Hierbij wordt verwezen naar de inleidende dagvaarding onder 66 t/m 68 (voor wat betreft inkoop) en onder 69 t/m 74 (voor wat betreft prijzen). Ook wordt erop gewezen dat onder 68 van de inleidende dagvaarding de leveranciers genoemd worden van wie Agib zeker weet [verweerders] deze benaderd hebben: Haakmaan, Vink, Han de Leeuw, Allimax, Brio en Jeuken. Volgens het subonderdeel geeft het arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het arrest ontoereikend gemotiveerd. 5.25 Voorop te stellen is dat op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. 5.26 Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt volgens vaste rechtspraak af van de omstandigheden van het geval. De rechter zal daarbij, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In het algemeen zal echter niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, kan de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. 5.27 Een bewijsaanbod is ter zake dienend als het betrekking heeft op feiten die voor het oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn. Zijn de feiten waarop een bewijsaanbod ziet niet relevant voor de beoordeling van het geschil, dan kan de rechter het aanbod als niet ter zake dienend passeren. Een bewijsaanbod is evenmin ter zake dienend indien het ziet op de juridische waardering van feiten, omdat een rechtsoordeel zich niet leent voor bewijslevering. 5.28 Het hof heeft in rov. 3.16, in cassatie onbestreden, overwogen dat Agib zelf stelt dat zij geen aanwijzing heeft dat [verweerders] de condities van Agib bij de leveranciers kent en dat het [verweerster 1] in eerste instantie niet lukte om dezelfde merken als Agib voert in te kopen. 5.29 Nu het hof had vastgesteld dat Agib zelf stelt dat zij geen aanwijzing heeft dat [verweerders] de condities van Agib bij de leveranciers kent, kon het hof (impliciet) voorbijgaan aan het in randnr. 27 van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod omdat het niet ter zake dienend is. Als [verweerders] geen kennis heeft van de condities van Agib, dan kan van een afstemming van de prijzen op basis van vertrouwelijke informatie immers geen sprake zijn. 5.30 Ook aan een bewijsaanbod ten aanzien van het benaderen van leveranciers kon het hof (impliciet) voorbijgaan omdat het niet ter zake dienend is. Het feit dat [verweerders] leveranciers benadert en bij dezelfde leveranciers inkoopt maakt de concurrentie niet onrechtmatig. Het hof heeft immers, in cassatie onbestreden, in rov. 3.7 vooropgesteld dat het [verweerders] in beginsel vrij staat om met Agib te concurreren. Daar valt ook het benaderen van leveranciers onder. Alleen in geval van bijkomende omstandigheden kan dit onrechtmatig zijn. 5.31 Aan de getuigenbewijsaanbiedingen genoemd in voetnoot 13 van het middel wordt voorbijgegaan, omdat het middel geen uitgewerkte klacht bevat ten aanzien van deze getuigenbewijsaanbiedingen. 5.32 Subonderdeel 3.1 faalt dus. 5.33 Subonderdeel 3.2 klaagt tot slot dat het hof grief 8 onbehandeld heeft gelaten. In het kader van deze grief, zo luidt de klacht, heeft Agib gesteld dat het verweer van [verweerders] ongemotiveerd is terwijl de gegevens zich in het domein van [verweerders] bevinden. Hierbij wordt verwezen naar de memorie van grieven onder 54 en 55 waarin Agib heeft gesteld dat: (a) volgens HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058 een verweerder een verzwaarde motiveringsplicht heeft als gegevens zich in zijn domein bevinden; (b) [verweerders] in eerste aanleg onvoldoende openheid heeft betracht, terwijl op [verweerders] een verzwaarde motiveringsplicht rust, maar dat [verweerders] de kaarten ten onrechte tegen de borst heeft gehouden, terwijl dat in strijd is met de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv; (c) de conclusie van antwoord in conventie van [verweerders] zelfs geen enkele productie bevat waarmee het verweer van [verweerders] onderbouwd/gemotiveerd wordt, en dat het verweer van [verweerders] noch te verifiëren, noch te falsifiëren is, en dat dat strijdig is met de goede procesorde; en (d) [verweerders] volstaat met het zoveel als mogelijk ontkennen wat Agib stelt, zonder enige onderbouwing/motivering. 5.34 Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft grief 8 wel degelijk behandeld. Dat blijkt uit het volgende. 5.35 Grief 8 luidt als volgt: “Grief 8: Stelplicht en bewijslast. 53. Het bewijsoordeel van de rechtbank is onjuist.” 5.36 Deze grief wordt volgens in randnrs. 54 tot en met 63 toegelicht. De toelichting in randnr. 54 begint met de stelling dat [verweerders] naar de mening van Agib onvoldoende openheid heeft betracht, terwijl op [verweerders] een verzwaarde motiveringsplicht rust. Daarnaast stelt Agib dat [verweerders] ten onrechte (zowel voor als tijdens de procedure in eerste aanleg) de kaarten tegen de borst heeft gehouden hetgeen in strijd is met art. 21 Rv. Het hof zou aan het verweer van [verweerders] voorbij moeten gaan of [verweerders] alsnog op moeten leggen het verweer te motiveren op grond van art. 22 Rv. Na deze min of meer algemene opmerkingen, komen uit het vervolg van de toelichting twee bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank naar voren. 5.37 Ten eerste blijkt uit de randnrs. 55 tot en met 59 dat Agib met het verwijt dat [verweerders] de kaarten tegen de borst heeft gehouden, doelt op de betwisting door [verweerders] van de stelling van Agib dat [verweerders] zich richt op de melkveehouders uit het rayon Nood-Holland.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem - Leeuwarden 14 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9613 en rb. Gelderland 11 mei 2022 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Het hof is uitgegaan van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 11 mei 2022 onder 2. Zie ook bestreden arrest, rov. 3.7. Zie rov. 3.7 van het bestreden arrest. Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank. In het proces-verbaal wordt vermeld dat door de advocaat van [verweerders] (mr. Koekoek) spreekaantekeningen zijn overgelegd die deel uitmaken van het procesdossier. Deze spreekaantekeningen zijn door beide partijen in cassatie echter niet overgelegd. De procesinleiding is op 14 februari 2024 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom juridisch 2011, par. 10.2. In zijn dissertatie over werknemersconcurrentie omschrijft Grapperhaus ‘bedrijfsdebiet’ als de afzetmogelijkheden van een bedrijf op grond van goodwill, bijzondere kennis en inzichten en gedane investeringen. Zie F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, Beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Kluwer: Deventer 1995, p. 105. De wetgever heeft in de concept memorie van toelichting bij het recente conceptwetsvoorstel tot, kort gezegd, aanpassing van art. 7:653 BW (zie daarover onder 4.25 hierna), ‘bedrijfsdebiet’ omschreven als bedrijfsgeheimen, kennis over tarieven, klantgegevens en -bestanden en goodwill. Zie p. 2 van voornoemde concept memorie van toelichting, te raadplegen via: Overheid.nl | Consultatie Wijziging van artikel 653 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de modernisering van het concurrentiebeding. Zie o.a. C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad IV.6.1.2 (actueel t/m 05-12-2023) met verwijzing naar o.a. HR 7 maart 1941, NJ 1941/919 m.nt. E.M. Meijers (Tjoklat); HR 26 juni 1953, NJ 1954/90 m.nt. Ph.A.N. Houwing (Hyster Karry Krane) en HR 27 juni 1986, NJ 1987/191 m.nt. G.J. Scholten (Holland Nautic/Decca). Zie ook P.G.F.A. Geerts, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht 2024/746 (Parasiteren) met verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest Hyster Karry Krane. C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad IV.5.6.1 (actueel t/m 04-12-2023) met verwijzing naar feitenrechtspraak en HR 4 januari 1952, NJ 1953/158 m.nt. Ph.A.N. Houwing en HR 9 december 1955, NJ 1956/157 ([…] /Vesta). Vgl. Houweling en Loonstra 2011, t.a.p., p. 268. Voor de volledigheid wijs ik erop dat uit het arrest Triple P/ […] volgt dat het enkele feit dat een werkgever geen rechten meer kan ontlenen aan een overeengekomen concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW niet mee brengt dat geen sprake meer kan zijn van een onrechtmatige daad van ex-werknemer jegens werkgever. HR 5 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2521, NJ 1998/223 (Triple P/ […]). Zie bijv. hof Arnhem-Leeuwarden 6 februari 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:875, rov. 3.13; hof Arnhem- Leeuwarden 19 september 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7821, rov. 3.18; Rb. Limburg (vzr.) 26 september 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:8284, rov. 5.19; Rb. Gelderland (vzr.) 21 oktober 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:5775, rov. 4.3, en Rb. Gelderland (vzr.) 5 november 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6452, rov. 4.3. Zie verder de verschillende kronieken van C.C. Zillinger getiteld ‘Kroniek concurrentiebeding en onrechtmatige werknemersconcurrentie’ in ArbeidsRecht 2015/30, onder 6; ArbeidsRecht 2016/34, onder 5; ArbeidsRecht 2017/41, onder 6; ArbeidsRecht 2022/5, onder 7. Zie o.a. J. Verhoeven en B.A. Sturm, ‘Onrechtmatige werknemersconcurrentie’, ArbeidsRecht 2014/67 onder 1; A.G.J.J. Jansen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:653 BW, aant. 18 (actueel t/m 21-12-2023); C.C. Zillinger Molenaar, ‘Kroniek concurrentiebeding en onrechtmatige werknemersconcurrentie’, ArbeidsRecht 2024/38, onder 7 en M.L. Top, Onrechtmatige werknemersconcurrentie: altijd onderworpen aan de […] /Vesta-toets?, TAP 2021/172. HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157 m.nt. L.E.H. Rutten. Hierover is de nodige discussie geweest in de literatuur. Zie o.a. V. Gerlach, De ex-werknemer (Monografieën Sociaal Recht nr. 83), Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 2.4.3. Zie in het bijzonder F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, Beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Kluwer: Deventer 1995, hoofdstuk 7.3 t/m 7.7. Grapperhaus 1995, t.a.p., p.162. Grapperhaus 1995, t.a.p., p.163-167. Als voorbeelden noemt hij: omkoping, agressieve fysieke hinder, sabotage, misleiding en belediging, zie Grapperhaus 1995, t.a.p., p.112. Grapperhaus 1995, t.a.p., p.190. In recente literatuur wordt melding gemaakt van verschillende toetsen gebaseerd op deze situaties. Zie recentelijk Top die een onderscheid maakt tussen de ‘notoir onrechtmatigheid’ toets en de […] /Vesta-toets, zie M.L. Top, ‘Onrechtmatige werknemersconcurrentie: altijd onderworpen aan de […] /Vesta-toets?’, TAP 2021/172. De Vos en Van der Vis signaleren dat de toets van notoir onrechtmatig handelen een lichtere toetsingsmaatstaf is dan de toets van […] /Vesta, zie de noot van R. de Vos en A. van der Vis in JIN 2022/101 (HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:589). Grapperhaus 1995, t.a.p., p.190. A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom juridisch 2011, par. 10.2. Houweling en Loonstra 2011, t.a.p., par. 10.2.2. Houweling en Loonstra 2011, t.a.p., par. 10.2.3 e.v. Houweling en Loonstra 2011, t.a.p., p. 279-280. Zie o.a. A.G.J.J. Jansen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:653 BW, aant. 18 (actueel t/m 21-12-2023); de verschillende kronieken van Zillinger Molenaar reeds genoemd in voetnoot 12 en W.H.A.C.M. Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2023/13.8. Gerlach 2023, t.a.p., p. 32. Voor de volledigheid wijs ik erop dat in de literatuur erop is gewezen dat onrechtmatige werknemersconcurrentie ook bijvoorbeeld op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd. Zie hierover recentelijk V. Gerlach, ‘De postcontractuele werking van goed werknemerschap en goed werkgeverschap, TRA 2024/66, in het bijzonder onder 2. Hij wijst er overigens wel op, met in voetnoot 29 verwijzing naar J. Kloostra Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW, aant. 11.3, dat als onrechtmatige werknemersconcurrentie wordt gebaseerd op art. 7:611 BW in plaats van op art. 6:162 BW dit niet in een andere uitkomst hoeft te resulteren. Zie verder Gerlach 2023, t.a.p. par. 2.4.3. Deze paragraaf is deels gebaseerd op mijn conclusie van 19 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1082 voor HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:894, onder 3.23-3.31 en die van 3 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:46, voor HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689, NJ 2020/389 m.nt. E. Verhulp (Focus on Human), onder 8.1-8.3. Naast een ‘concurrentiebeding’ valt (in ieder geval) ook een zgn. ‘relatiebeding’, op grond waarvan een werknemer na einde arbeidsovereenkomst wordt verboden zaken te doen met relaties van de voormalige werkgever, onder de werkingssfeer van art. 7:653 BW. Zie HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364, JAR 2017/92 m.nt. C.F.J. van Tuill van Serooskerken, rov. 3.4.3. HR 31 maart 1978, NJ 1978/325. Zie ook A.G.J.J. Jansen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:653 BW, aant. 4 (actueel t/m 21-12-2023). Grapperhaus 1995, t.a.p., p. 2-3. Sinds 1983 bepaalt art. 19 lid 3 Grondwet dat iedere Nederlander het recht heeft op de vrije keuze van arbeid, behoudens beperkingen bij of krachtens de wet gesteld. Het recht op vrije keuze van arbeid is ook erkend in art.

Bovendien wijst Agib op het genoemde accountantsrapport: in het jaar 2021 is de omzet in het rayon Noord-Holland met bijna 50% verminderd ten opzichte van de jaren daarvoor. Verder geeft Agib een vergelijking van prijzen van enkele producten van haarzelf en [verweerster 1] , waaruit blijkt dat die prijzen ongeveer gelijk zijn (rov. 3.13). 3.14 Het hof overweegt dat [verweerders] betwist heeft dat [verweerster 1] zich uitsluitend of vooral richt op het rayon Noord-Holland, maar het hof is het met, mede gelet op de erkenning van [verweerders] tijdens de mondelinge behandeling dat hij in januari 2021 bij de klanten van Agib aanwezig was, Agib eens dat waarschijnlijk is dat [verweerster 1] zich vanaf het begin af aan (in elk geval mede) heeft gericht op de klanten van Agib in Noord-Holland. Bij afwezigheid van een concurrentie- of relatiebeding is dat echter, zo vervolgt het hof, op zichzelf niet onrechtmatig. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, waaronder met name het structureel gebruikmaken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Agib (rov. 3.14). 3.15 Agib stelt dat [verweerders] structureel gebruikmaakt vertrouwelijke bedrijfsinformatie, namelijk persoonsgegevens van vaste klanten, de efficiënte routes, historische verkoopgegevens, kennis betreffende klanttevredenheid over producten en gegevens van vaste leveranciers en afnamecondities. Volgens Agib heeft zij op basis van deze informatie haar duurzame bedrijfsdebiet kunnen opbouwen en gaat het niet om algemeen bekende of makkelijk toegankelijke gegevens. Naar het oordeel van het hof gaat het hier echter om (commerciële) gegevens waarvan de verkopers van Agib uit de aard op de hoogte zijn. Het gaat immers om gegevens van klanten die verkopers regelmatig bezoeken. Maar dat is, zo overweegt het hof, veeleer kennis die ‘in het hoofd’ van [sr.] en de andere verkopers zit (eventueel te beschermen door concurrentie- of relatiebeding) dan een bedrijfsgeheim. Dit geldt in het bijzonder nu de klanten geen contractuele band met Agib hebben. Het hof wijst er verder op dat Agib niet heeft gesteld dat [sr.] het klantenbestand heeft gebruikt voor zijn onderneming ( [sr.] heeft zijn telefoon met die gegevens ingeleverd) en dat de contactgegevens van klanten openbaar zijn. Het enkele feit dat Agib de verkopers, zoals zij stelt, efficiënte vaste routes laat rijden, maakt bovendien niet dat die routes een bedrijfsgeheim of een specifieke vertrouwelijke werkwijze zouden vormen. Datzelfde geldt voor de manier waarop Agib de belevering organiseert door van tevoren aan de klanten te vragen welke producten zij nodig hebben. Agib stelt dat de bedrijfssoftware met historische verkoopgegevens steeds wordt bijgewerkt, maar gesteld noch gebleken is dat [verweerders] de beschikking heeft gekregen over die software, respectievelijk die aanwendt voor de concurrerende activiteiten. Agib stelt tot slot zelf, zo vervolgt het hof, dat zij geen aanwijzing heeft dat [verweerders] de condities van Agib bij de leveranciers kennen en dat het [verweerster 1] in eerste instantie niet lukte om dezelfde merken als Agib voert in te kopen. Dat duidt erop dat ook ten aanzien van de inkoop geen gebruik is gemaakt van specifieke geheime informatie van Agib. Dat mogelijk vergelijkbare prijzen worden gebruikt lijkt dan ook veeleer ingegeven door de marges die leveranciers hanteren, zoals [verweerders] ook stelt (rov. 3.15 - 3.16). 3.16 Naar het oordeel van het hof heeft Agib onvoldoende gesteld dat [verweerders] gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie en dat [verweerders] met het bezoeken van klanten van Agib (in Noord-Holland) structureel en stelselmatig haar bedrijfsdebiet heeft aangetast. De kennis en ervaring die [sr.] en [jr.] hebben opgedaan bij Agib mochten zij gebruiken voor – in beginsel toegestane – concurrentie met hun ex-werkgever, ook als dat nadelig is voor Agib. Terugval van de omzet in het rayon Noord-Holland is inherent aan het vertrek van een ervaren verkoper als [sr.] Als Agib wil voorkomen dat haar verkopers haar na uitdiensttreding beconcurreren of haar klanten bezoeken, zou zij andere mogelijkheden hebben, zoals (naast een specifieker en meer op de feitelijke situatie toegespitst geheimhoudingsbeding) het aangaan van een concurrentie- of relatiebeding. Dat heeft zij niet gedaan en daardoor heeft Agib het risico genomen dat [sr.] haar zou beconcurreren, met als gevolg dat van een grotere terugval sprake is geweest dan gebruikelijk bij het vertrek van een ervaren verkoper, zoals Agib stelt. Maar dat maakt de concurrentie naar het oordeel van het hof nog niet onrechtmatig (rov. 3.17). 3.17 Naar het oordeel van het hof is ook het feit dat [sr.] (beperkte) voorbereidingshandelingen heeft verricht voor zijn onderneming tijdens zijn dienstverband met Agib niet onrechtmatig. Agib heeft in dit verband gesteld dat tijdens het dienstverband van [sr.] [verweerster 1] is ingeschreven in het handelsregister, dat een vrachtauto is gekocht waarmee Agib wordt beconcurreerd. Het hof overweegt dat het begrijpt dat Agib [sr.] verwijt dat hij geen opening van zaken heeft gegeven over zijn plannen na het dienstverband. Het hof merkt op dat [sr.] er beter aan had gedaan direct open kaart te spelen, maar dat een werknemer (zeker als er geen contractuele beperkingen gelden ten aanzien van een opvolgend dienstverband) daartoe niet is gehouden. Gesteld noch gebleken is, zo vervolgt het hof, dat [sr.] in het kader van de voorbereidingshandelingen gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgegevens van Agib en evenmin dat deze handelingen ten koste van de prestaties van [sr.] voor Agib zijn gegaan (rov. 3.18-3.19). 3.18 Daarna overweegt het hof dat Agib [sr.] ook verwijt dat hij onjuiste en/of schadelijke mededelingen heeft gedaan en dat hij verwarring heeft laten ontstaan over namens wie hij de klanten bezocht. Het hof oordeelt dat de uitlatingen, als deze zijn gedaan, gezien moeten worden in de context van het uiteengaan van partijen. Op zichzelf behoort [sr.] zijn ontevredenheid over Agib niet naar klanten uit te dragen, maar de gestelde uitlatingen zijn naar het oordeel van het hof ook weer niet van dien aard dat ze als onrechtmatig aan te merken zijn. Dat geldt ook als deze uitlatingen worden bezien in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Dit betekent dat het hof aan een bewijsopdracht op dit punt niet toekomt (rov. 3.20-3.21). 3.19 Datzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor het gestelde verwarringsgevaar. Agib heeft op 23 december 2020 haar klanten meegedeeld dat [sr.] vanaf 1 januari 2021 niet meer voor Agib werkzaam was (zie ook onder 2.5 hiervoor). [sr.] heeft vanaf 1 januari 2021 met een vrachtauto in een andere kleur en met het opschrift ‘ [verweerster 1] ’ klanten bezocht. Agib heeft onvoldoende onderbouwd dat bij klanten daadwerkelijk verwarring van enige betekenis heeft bestaan. Ook als [sr.] bij de bezoeken niet duidelijk heeft gemaakt dat hij niet langer namens Agib maar namens zijn nieuwe onderneming kwam, zoals Agib stelt, is die duidelijkheid in elk geval door Agib zelf geschapen met haar e-mail van 21 januari 2021 (zie onder 2.6 hiervoor) aan haar klanten (rov. 3.22). 3.20 Ook de stelling van Agib dat sprake is van concurrentievervalsing omdat [verweerster 1] zich niet aan wet- en regelgeving wordt verworpen, omdat Agib heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen (rov. 3.23). 3.21 Al met al oordeelt het hof dat Agib, tegenover de betwisting door [verweerders] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [verweerders] zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie (rov. 3.24). 3.22 Agib heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping en zijn standpunten schriftelijk toegelicht.

Agib wijst er in dit verband onder andere op dat [verweerders] kan aantonen welke melkveehouders hij heeft bezocht en welke omzet hij daarmee heeft verdiend, dat de rechter een accountant opdracht zou kunnen geven onderzoek te doen en dat personen kunnen worden gehoord die een schriftelijke verklaring hebben afgelegd. Met andere woorden, [verweerders] had openheid van zaken moeten geven over waar hij zijn omzet behaalt. 5.38 Uit de randnrs. 60 tot en met 63 komt vervolgens een tweede bezwaar naar voren. Dit ziet op de betwisting van [verweerders] (in eerste aanleg) van de stelling van Agib dat 450 melkveehouders in Noord-Holland behoren tot het duurzame bedrijfsdebiet. Naar de mening van Agib blijkt dat onder andere uit de accountsverklaringen die in eerste aanleg als productie 14 en 21 zijn overgelegd. Agib merkt vervolgens op dat de rechtbank in ieder geval nadere bewijslevering had moeten toestaan. 5.39 Uit het proces-verbaal en het bestreden arrest blijkt dat het hof beide bezwaren heeft behandeld en bovendien zelfs in het voordeel van Agib heeft beslist. Ik begin met het tweede bezwaar. 5.40 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijkt dat het hof tijdens de mondelinge behandeling uitvoerig heeft stilgestaan bij de werkwijze van Agib in het rayon Noord-Holland (zie p. 2 onderaan tot en met p. 6 bovenaan). Dit heeft duidelijk zijn weerslag gekregen in de motivering van ’s hofs arrest. 5.41 In rov. 3.10 overweegt het hof dat Agib stelt dat [sr.] vanaf 2003 het klantenbestand in het rayon Noord-Holland heeft opgebouwd van 200 naar 450 vaste klanten en dat deze vaste klanten volgens een vast terugkerend schema worden bezocht door de verkopers. In de praktijk komt het erop neer dat een klant iedere zeven weken wordt bezocht. Daarna overweegt het hof in rov. 3.11 dat [verweerders] in de processtukken betwist dat bij Agib sprake is van vaste klanten en vaste routes, maar dat tijdens de mondelinge behandeling bij het hof de door Agib gestelde werkwijze uitgebreid is besproken en een ander beeld is ontstaan. Het hof overweegt dat [sr.] erkent dat hij bij Agib volgens een vaste route iedere zeven weken klanten bezocht. Aan het slot van rov. 3.11 overweegt het hof dat het bij de beoordeling uitgaat van de door Agib gestelde werkwijze. In rov. 3.12 oordeelt het hof vervolgens, met verwijzing naar de accountsrapportage, dat Agib voldoende heeft onderbouwd dat zij in Noord-Holland een klantenbestand heeft met een duurzaam karakter. Uit dit alles blijkt dat aan het tweede bezwaar door het hof aandacht is besteed en in het voordeel van Agib is beslist. 5.42 Ook aan het eerste bezwaar heeft het hof aandacht besteed. Uit het proces-verbaal blijkt dat het hof uitgebreid aandacht heeft besteed aan de werkwijze van [verweerders] ten aanzien van het benaderen van de klanten van Agib in het rayon Noord-Holland (zie p. 6 bovenaan tot en met p. 9). Ook heeft het hof vragen gesteld over (verdeling van) de omzet van [verweerders] (zie p. 9 bovenaan en p. 14 tot en met p. 17). Het hof heeft in dit verband bovendien opgemerkt dat [verweerders] geen openheid van zaken heeft gegeven over de verdeling van de omzet. Zie het volgende citaat van p. 17 van het proces-verbaal: “Lid van het hof: Hoeveel van de klanten die u via Agib bezocht, bezoekt u nu als [verweerster 1] ? [jr.] : Veel minder. [sr.] : Heel veel minder. We bezoeken heel veel dubbele klanten, maar ook veel nieuwe klanten. Ik kan zo niet een getal zeggen. Dat moet ik uitzoeken, dat is heel moeilijk. [betrokkene 1] : Ik heb het wel uitgezocht. Voorzitter: Dit is natuurlijk een lastig probleem. [betrokkene 1] , het is lastig, want u heeft uw business. [sr.] , u wil iets nieuws beginnen. Het uitgangspunt is de vrijemarkt en vrije concurrentie, maar het kan zo zijn dat de concurrentie onrechtmatig wordt. Dat kan van veel dingen afhangen, maar de essentie in deze zaak ziet op de stelling van Agib die zegt: [sr.] was onze man in Noord-Holland en na 1 januari 2021 hij onder een andere vlag dezelfde klanten gaan bezoeken. [sr.] , u heeft stelselmatig die klanten bezocht en daarmee bent u de concurrentie aangegaan. Dat is het verwijt. Als u dan zegt dat dat niet zo is. dan verwachten wij een verweer van u waarin u laat zien dat het niet klopt, bijvoorbeeld door te laten zien waar en bij wie u uw omzet genereert. U heeft daar ook geen openheid van zaken gegeven van hoe het nu zit. [sr.] : Dat komt ook omdat mijn zoon daar ook rijdt. Voorzitter: Het gaat om u samen, het gaat om [verweerster 1] . U kon het uitgezocht hebben. [sr.] : Wij hebben een groot aantal klanten waar we een enkele keer komen, en ook klanten waar we meer mogen leveren. Klanten waar we een enkele keer komen, daar lopen we niet zo hard voor. We stoppen nog steeds bij boeren. Je moet constant activeren. Heel veel boeren zijn ook gestopt met melken. Niet alleen in de [woonplaats] , maar ook in Noord-Holland. Dat is ook een van de oorzaken dat dat weer stopt. Een aantal klanten noemen, dat is moeilijk. Je hebt klanten van de vergeten boodschap, die noemen wij geen klanten. Lid van het hof: Maar wel een boer die u ook via Agib bezocht. En dat is een groot aantal zegt u? [sr.] : Best een aantal.” 5.43 In het bestreden arrest overweegt het hof in rov. 3.13 dat Agib stelt dat de onrechtmatige concurrentie hierin bestaat dat vanaf januari 2021 vrijwel alle voormalige klanten van de vaste route in het rayon Noord-Holland één of meerdere dagen voor het (volgens het vaste schema) gepland bezoek van Agib zijn benaderd of bezocht door [verweerster 1] , in het bijzondere door [sr.] sr was daar hét gezicht van Agib. [verweerders] heeft dus stelselmatig en doelbewust gemikt op het door [sr.] voor Agib opgebouwde klantenbestand in Noord-Holland. In rov. 3.14 overweegt het hof vervolgens dat [verweerders] betwist dat [verweerster 1] zich uitsluitend of vooral richt op het rayon Noord-Holland en dat het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft geïnformeerd naar de werkwijze van [verweerster 1] vanaf 1 januari 2021. Naar aanleiding van hetgeen is besproken op de mondelinge behandeling overweegt het hof: “Namens [verweerders] is toegelicht dat [sr.] en [jr.] met de twee vrachtauto’s van [verweerster 1] vanaf hun [woonplaats] de straat op zijn gegaan en dat zij “de eerste en beste” melkveebedrijven die zij tegen kwamen hebben bezocht. Zij bezochten dus willekeurige bedrijven, rijdend vanaf [woonplaats] . Gezien de reisafstand tussen hun woonplaats en Noord-Holland stelt Agib terecht dat het bij deze werkwijze niet voor de hand ligt dat [verweerster 1] al in de maand januari in het rayon Noord-Holland verkoopactiviteiten verrichtte. Dat dat gebeurde is door [sr.] op de zitting erkend. Hij verklaarde desgevraagd dat dat te maken had met het feit dat [verweerster 1] Kersia-producten ging leveren en dat Kersia geen dealer had in Noord-Holland. Dat is een verklaring voor de aanwezigheid van [verweerster 1] in januari 2021 bij klanten van Agib in Noord-Holland, maar het hof is het met Agib eens dat waarschijnlijk is dat [verweerster 1] zich vanaf het begin af aan (in elk geval mede) heeft gericht op de klanten van Agib in Noord-Holland. Bij afwezigheid van een concurrentie- of relatiebeding is dat echter op zichzelf niet onrechtmatig.

23 lid 1 Universele verklaring van de rechten van de mens, art. 6 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR), art. 1 lid 2 Europees Sociaal Handvest (ESH) en art. 15 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Zie over art. 19 lid 3 Grondwet en het concurrentiebeding ook M. Houwerzijl & N. Zekić, Artikel 19 Werkgelegenheid en arbeidskeuze, in: E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge en G. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom juridisch 2021, p.403-404. Zie I.A. van der Burg, T&C Arbeidsrecht, art. 7:653 BW, aant. 1 (actueel t/m 01-07-2024). Zie ook Grapperhaus 1995, t.a.p., p. 4-5 die opmerkt dat door invoering van (destijds) art. 1637X BW en het in beginsel toelaatbaar houden van concurrentiebedingen de wetgever in 1906 de afweging heeft gemaakt tussen contractsvrijheid en het recht op vrije keuze van arbeid. Volgens de minister van Justitie was het de bedoeling om met art. 1637X BW het evenwicht te behouden tussen het rechtmatig werkgeversbelang en het rechtmatig werknemersbelang. Zie over de (marginale) wijzigingen van art. 7:653 BW tot 1 januari 2015 A.G.J.J. Jansen, Arbeidsovereenkomst, art. 7:653 BW aant. 1 (actueel t/m 21-12-2023). Zie de concept-regeling en concept-memorie van toelichting, te raadplegen via Overheid.nl | Consultatie Wijziging van artikel 653 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de modernisering van het concurrentiebeding. Er zijn 45 openbare reacties binnengekomen op het consultatiewetsvoorstel, eveneens online te raadplegen. In 2020 heeft de Commissie-Borstlap geadviseerd om het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alleen nog toe te staan indien de werkgever de noodzaak hiertoe kan motiveren op basis van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Commissie-Borstlap, In wat voor land willen wij werken? Eindrapport van de Commissie Regulering van werk, Den Haag: 23 januari 2020, p. 66. Dit is het rapport van M. Bartsch, D. Grijpstra, R. Houweling (Panteia), De werking van het concurrentiebeding, Eindrapport. Zoetermeer, 2021. Zie over dit rapport ook mijn conclusie van 19 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1082 voor HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:894, onder 3.29. Zie concept-memorie van toelichting, p. 1. Vgl. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:894, NJ 2022/226 (Meijndert Trucking): “Bij de belangenafweging van art. 7:653 lid 3, aanhef en onder b, BW speelt geen rol het belang van de werkgever om een werknemer nog een zekere tijd in dienst te houden, ook niet indien de werkgever tijd nodig heeft om in een krappe arbeidsmarkt vervangend personeel te vinden.” (zie rov. 3.1.4 van voornoemd arrest). Zie p. 2-3 van de concept memorie van toelichting. Zie p. 3 van de concept memorie van toelichting. De regeling van de vergoeding komt erop neer dat de werkgever in beginsel voor elke maand dat hij de werknemer aan het concurrentiebeding houdt een vergoeding ter hoogte van de helft van het maandloon moet betalen (of hoger indien overeengekomen). Opgemerkt wordt dat het opnemen van de vergoedingsplicht de werkgever dwingt om af te wegen of een concurrentiebeding echt noodzakelijk is. Ook wordt opgemerkt dat in België en Duitsland ook een vergoeding van 50% geldt van het maandsalaris per maand dat de werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden. Ook in andere lidstaten geldt een hard percentage als vergoeding. Zie p. 13 concept toelichting. Onder huidig recht geldt een dergelijke verplichting alleen voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zie art. 7:653 lid 2 BW. Voluit: Richtlijn 2016/943/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (PbEU 2016, L 157). Kamerstukken II 2017/18, 34 821, nr. 3, p. 1. E. van Vliet en P.J. van der Korst, ‘Bedrijfsgeheimen in het arbeidsrecht’, TAC 2020 nr. 1, onder 2. Kamerstukken II 2017/18, 34 821, nr. 3, p. 16-17. Volgens Van Nispen was volgens het oude ongeschreven recht (geldend voor de inwerkingtreding van de Wbb) het gebruikmaken van andermans bedrijfsgeheimen niet per definitie ongeoorloofde mededinging, zie C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad, aant. IV.5.6.2.1 (actueel t/m 04-12-2023). Zie Kamerstukken I 2017/18, 34 821, C, p. 5. Zie over de verhouding tussen de Wbb en het arbeidsrecht ook E. van Vliet en P.J. van der Korst, ‘Bedrijfsgeheimen in het arbeidsrecht’, TAC 2020 nr. 1, onder 5 t/m 8. Zie hierover ook S.E. Bos, ‘De wet bescherming bedrijfsgeheimen: behoort de noodzaak tot het overeenkomen van beperkende bedingen tot het verleden?’, TRA 2018/108 en J.J.M. de Laat, ‘De wetbescherming bedrijfsgeheimen en het geheimhoudingsbeding’, ArbeidsRecht 2018/37. Het middel verwijst hier in voetnoot 13 naar memorie van grieven onder 27, 28, 29, 30, 33, 60 en 63. Bedoeld zal zijn randnrs. 69 tot en met 70. Het gestelde in randnrs. 71 t/m 74 dagvaarding gaat namelijk niet over de prijzen van [verweerders] en/of Agib. Zie het standaardarrest: HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser (OZ/ […]). Zie o.a. Asser Procesrecht/Asser 3 2023/221; A.M. van Aerde, ‘Bewijsaanbod’, in: H.W.B. thoe Schwartzenberg/J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2020, p. 267. Vgl. HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1562, JBPr 2003/41 m.nt. CJMK, rov. 3.6. Zie o.a. HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1177, NJ 1994/192.

Agib heeft afgezien van een schriftelijke toelichting, maar heeft wel gerepliceerd. 4Juridisch kader 4.1 In deze procedure gaat het in de kern om de vraag of [sr.] en [jr.] als ex-werknemer onrechtmatig concurreren met hun voormalige werkgever Agib. De kern van het cassatieberoep is, zoals door Agib verwoord in haar repliek, dat het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing heeft genomen over de op onrechtmatige concurrentie gebaseerde eis van Agib. Voordat de klachten van het cassatiemiddel worden besproken, wordt het toetsingskader voor de beoordeling van onrechtmatige (ex-)werknemersconcurrentie uiteengezet. Daarna wordt nog ingegaan op de recent, in concept, voorgestelde wijzigingen bij de wettelijke regeling van het concurrentiebeding zoals bedoeld in art. 7:653 BW en op de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. 4.2 Het westerse marktdenken is, zo schrijven Houweling en Loonstra, erop gebaseerd op het uitgangspunt dat ondernemers elkaar vrij kunnen beconcurreren. Het een concurrent ontnemen van omzet en winst te eigen bate is volgens hen zonder enig probleem toegestaan en dus juridisch niet onaanvaardbaar. Zij wijze erop dat er wel uiterste grenzen gelden; niet alles is aanvaardbaar om de eigen omzet en winst te optimaliseren. Overschrijding van die grenzen levert een onrechtmatige daad op. 4.3 Ook uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het profiteren van het bedrijfsdebiet –waarmee gedoeld wordt op alles wat een bedrijf waardevol maakt – van een concurrent niet zonder meer onrechtmatig is. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Ook het afhandig maken van cliënten en/of opdrachten van een concurrent is, volgens Van Nispen, niet onrechtmatig; ook hier zijn bijkomende omstandigheden vereist. 4.4 Het voorgaande geldt ook voor werknemers die niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding, zoals bedoeld in art. 7:653 BW, en na het einde van hun dienstverband de concurrentie aangaan met hun voormalig werkgever. Het concurreren is niet zonder meer onrechtmatig, daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. In de feitenrechtspraak en literatuur is dit uitgangspunt voor voormalige werknemers vervolgens nader ingevuld aan de hand van het arrest […] /Vesta. 4.5 Kort samengevat zou de Hoge Raad in dit arrest hebben beslist dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie als sprake is van: (i) het stelselmatig afbreken van (ii) het duurzame debiet van de voormalig werkgever dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst heeft helpen opbouwen, (iii) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg. Ik duid dit hierna aan als het […] /Vesta-criterium. 4.6 Ook in deze zaak hebben zowel de rechtbank als het hof het […] /Vesta-criterium gebruikt. Het hof heeft in rov. 3.7 – in cassatie onbestreden – bij de beoordeling voorop gesteld dat het [sr.] en [jr.] bij gebrek aan een concurrentie- en relatiebeding in beginsel vrijstaat om met Agib als ex-werkgever te concurreren, ook als Agib daarvan nadeel ondervindt. Daarvan is, naar het oordeel van het hof, sprake als het gaat om het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van Agib dat [sr.] en [jr.] hebben helpen opbouwen met hulpmiddelen die zij daarvoor vertrouwelijk van Agib ter beschikking kregen. Het hof voegt daar vervolgens nog aan toe dat ook omstandigheden als concurrentie tijdens het dienstverband, het doen van schadelijke mededelingen of bewuste misleiding van klanten van ex-werkgever kunnen een rol spelen bij de beoordeling of concurrentie onrechtmatig is. 4.7 Ondanks dat het door het hof toegepaste juridisch kader in cassatie niet is bestreden, zal hierna stil worden gestaan bij het […] /Vesta-criterium zoals dat in de literatuur en feitenrechtspraak is afgeleid uit het desbetreffende arrest. Het arrest […] /Vesta 4.8 In de zaak die heeft geleid tot het arrest […] /Vesta ging het om een geschil tussen verzekeringsmaatschappij Vesta en ex-werknemer […] . Nadat […] zelf ontslag had genomen, heeft hij verzekerden van Vesta benaderd en geprobeerd hen over te halen hun lopende verzekering bij Vesta op te zeggen en over te stappen naar een andere verzekeringsmaatschappij. Vesta vorderde in kort geding een verbod tegen dit ‘uitspannen’ dat door het hof werd toegewezen. Naar het voorlopige oordeel van het hof was sprake van een onrechtmatige daad: “dat echter de subsidiaire stelling van Vesta, dat […] tot het uitspannen in voege voormeld niet gerechtigd is omdat dit jegens haar een onrechtmatige daad oplevert, naar het voorlopig oordeel van het Hof gegrond is, vermits het, naar het den Hove voorkomt indruist tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van eens anders goed betaamt, dat […] — wiens taak als werknemer van Vesta bestond in het aanbrengen van verzekeringsposten bij Vesta welke in beginsel bestemd waren een duurzaam karakter te hebben, en die voor de uitoefening van deze taak van Vesta salaris en/of provisie ontving — na het einde van zijn dienstbetrekking bij Vesta pogingen doet om het door hem en zijn collega’s bij dezelfde werkgeefster in voege voormeld opgebouwde werk weer geheel of gedeeltelijk af te breken door bij zijn voormalige werkgeefster lopende posten uit te spannen, dat wil zeggen: verzekerden van Vesta over te halen hun lopende verzekering op te zeggen en casu quo een nieuwe verzekering voor een andere maatschappij af te sluiten; „dat dit temeer klemt, nu […] , gelijk niet door hem is weersproken, daarbij gebruik maakt van de kennis en gegevens, die hij in dienst van Vesta omtrent de bij haar verzekerde personen en posten heeft gekregen;” 4.9 […] stelde vervolgens cassatieberoep in tegen het arrest van het hof. Hij klaagde, voor zover hier van belang, dat, aangezien zijn arbeidsovereenkomst met Vestia geen concurrentiebeding (op de voet van destijds art. 1637x BW) bevatte, het hof hem ten onrechte beperkingen in zijn werkzaamheid na beëindiging van het dienstverband heeft opgelegd, terwijl het hof in het midden heeft gelaten of […] handelingen heeft verricht die los van de vroegere dienstbetrekking onrechtmatig zouden zijn (zoals het doen van onrechtmatige mededelingen). Deze klacht werd door de Hoge Raad verworpen: “dat de omstandigheden op grond waarvan het Hof de handelwijze van […] , bestaande in het uitspannen van verzekerings-posten, jegens Vesta onrechtmatig oordeelt, als strijdig met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer t.a.v.

eens anders goed betaamt, hierop neerkomen, dat […] , na vroeger in dienst van Vesta en tegen beloning te haren behoeve verzekeringsposten te hebben afgesloten, welke in beginsel bestemd waren een duurzaam karakter te hebben, na beëindiging van de dienstbetrekking, met gebruikmaking van de kennis en gegevens, die hij in dienst van Vesta omtrent de bij haar verzekerde posten en personen heeft verkregen, zich erop toelegt verzekerden van Vesta, te haren nadele, over te halen de lopende verzekeringen op te zeggen en zich elders te verzekeren; dat het Hof aldus de onrechtmatigheid van de handelwijze van […] niet heeft getoetst aan een contractuele verplichting, welke voor hem uit de gewezen dienstbetrekking met Vesta zou voortvloeien, doch aan een verplichting buiten overeenkomst, welke de eis van een zorgvuldig handelen in het verkeer ten opzichte van eens anders goed onder de gegeven omstandigheden aan […] ten opzichte van Vesta zou opleggen; dat daarbij het feit dat bedoelde contractuele verhouding heeft bestaan, alsmede het feit dat […] op grond daarvan voor Vesta zeker blijvend werk heeft verricht en daarvoor is beloond, medewegen als een deel van de omstandigheden, waarnaar het Hof voor het gegeven geval het bestaan voor […] van een betamelijkheidsverplichting om zich in het maatschappelijk verkeer van de gewraakte handelingen tegenover Vesta te onthouden, heeft beoordeeld; dat hieruit volgt, dat de in het eerste middel vervatte klacht, dat het Hof door bij de vorming van zijn oordeel de gestelde ontoelaatbare mededelingen buiten beschouwing te laten en door daarbij rekening te houden met de vroegere dienstbetrekking tussen […] en Vesta zou hebben voorbijgezien dat een handeling niet in den zin van art. 1401 B. W. onrechtmatig kan zijn, indien zij niet onafhankelijk van een tussen pp. bestaande contractuele verhouding — hetgeen, anders dan het middel aanneemt, wil zeggen onafhankelijk van een schending van contractuele verplichtingen — onrechtmatig is, faalt; O. dat het middel ook overigens niet opgaat, omdat, aangenomen dat het Hof de aan […] verboden gedraging terecht als onrechtmatig in den zin van art. 1401 heeft aangemerkt, art. 1637x niet kan zijn geschonden; dat toch deze bepaling alleen een contractuele beperking van de bevoegdheid van den werknemer om na het einde der dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn aan banden legt, doch geheel ongemoeid laat de beperking die aan de bevoegdheid tot handelen van een ieder, ook van een gewezen werknemer, wordt gesteld, doordat hij geen onrechtmatige daden mag plegen;” 4.10 Uit deze overwegingen volgt m.i. niet meer of minder dat ook zonder contractueel concurrentiebeding sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van een werkende jegens zijn voormalige werkgever, en dat daarvoor niet is vereist dat de handelingen ook onrechtmatig zijn wanneer wordt geabstraheerd van de voormalige dienstbetrekking. Zoals hierna zal blijken, is dit arrest in de arbeidsrechtelijke literatuur en de feitenrechtspraak veelal anders uitgelegd. Literatuur naar aanleiding van […] /Vesta 4.11 In zijn dissertatie, die dateert uit midden jaren negentig, analyseert Grapperhaus de betekenis van […] /Vesta. Hij merkt over het arrest onder andere het volgende op: “Uit de overwegingen van de Hoge Raad (…) blijkt dat het er om gaat dat de werknemer tegen beloning in dienst van de werkgever relaties met een duurzaam karakter heeft ontwikkeld, die hij na einde dienstverband stelselmatig van zijn voormalig werkgever probeert af te nemen, en dat uitgerekend met behulp van de speciale kennis en gegevens, die hij van of bij de werkgever had verkregen voor de opbouw van diens debiet.” 4.12 Grapperhaus spreekt vervolgens van de vereisten van stelselmatigheid, substantialiteit en afbreken van duurzaam debiet waarbij […] /Vesta, naar zijn mening, als basisvereiste stelt dat de ex-werknemer de mogelijkheid heeft om de voormalige werkgever gericht in diens bedrijfsdebiet te beconcurreren ontleent aan in de vorige dienstbetrekking verworven vertrouwelijke kennis. 4.13 Uiteindelijk komt Grapperhaus tot de conclusie dat een vordering gegrond op onrechtmatige daad van een ex-werknemer jegens de voormalige werkgever kan worden onderscheiden in de situatie dat sprake is van notoir oneerlijke concurrentie en de situatie waarbij de ongeoorloofde concurrentie volgt uit de bijzondere omstandigheden, waaronder van het bedrijfsdebiet wordt geprofiteerd. Hij schrijft vervolgens: “Voor deze laatste categorie geeft de Hoge Raad in […] /Vesta drie onafhankelijke vereisten: 1. het stelselmatig en substantieel afbreken van 2. het duurzame debiet van de voormalig werkgever, dat de werknemer in het kader van het contract mee heeft helpen opbouwen 3. met de hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn voormalig werkgever ter beschikking kreeg. Aan deze drie vereisten moet zijn voldaan, wil gezegd kunnen worden dat de werknemer ongeoorloofd met zijn voormalig werkgever concurreert: in dat geval maakt de ex-werknemer misbruik van zijn contractsvrijheid ten opzichte van zijn voormalig werkgever (…) Alleen wanneer sprake is van het nog tijdens het dienstverband gestart zijn van de concurrerende activiteiten, of wanneer de ex-werknemer op verwarringwekkende wijze refereert aan het vroegere dienstverband, kan ook sprake zijn van onrechtmatig profiteren van het bedrijfsdebiet zonder dat aan de drie vereisten van […] /Vesta is voldaan.” 4.14 Houweling en Loonstra schrijven in hun boek over het concurrentiebeding uit 2011 dat de ‘gewone’ oneerlijke concurrentie (de tweede situatie van Grapperhaus) in de rechtspraak het meest aan de orde is en niet altijd leidt tot onderling verenigbare uitspraken. Zij wijzen er op dat de Hoge Raad ‘onmiskenbaar’ geen oordeel heeft geveld over de vraag of […] zich in de gegeven omstandigheden schuldig had gemaakt aan ongeoorloofde werknemersconcurrentie; die vraag was ook niet voorgelegd. Desalniettemin, zo vervolgen zij, baseert de feitenrechtspraak zich expliciet op de beslissing van de Hoge Raad en wordt daarin aangenomen dat dit arrest de subnormen formuleert op grond waarvan moet worden beoordeeld of een ex-werknemer zijn ex-werkgever onrechtmatig beconcurreert. 4.15 Zij signaleren tegelijkertijd dat niet alle rechters overeenkomstig het […] /Vesta-criterium oordelen. De dreiging van een tweespalt in de rechtspraak die hierdoor dreigt te ontstaan, achten zij ongewenst. Volgens hen zou het sterk toe te juichen zijn als de Hoge Raad zijn licht weer eens zou kunnen laten schijnen over de vraag onder welke voorwaarden een werknemer zonder concurrentiebeding zijn voormalige werkgever onrechtmatig beconcurreert. 4.16 Uit meer recentere publicaties over onrechtmatige werknemersconcurrentie komt, veelal op basis van een analyse van de feitenrechtspraak, het beeld naar voren dat door rechters niet snel wordt aangenomen dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie, dat de rechtspraak heel casuïstisch is en veel afhangt van de omstandigheden van het geval. Gerlach spreekt in dit verband van een voor de praktijkjurist vaak onduidelijk kantelpunt waar handelen van ex-werknemers als onrechtmatig kan worden betiteld. Tussenconclusie 4.17 Uit het voorgaande volgt dat in de praktijk een vordering tot onrechtmatige werknemersconcurrentie wordt gebaseerd op art. 6:162 BW. Algemeen aanvaard lijkt te zijn dat het enkel concurreren niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert. Daarover zijn bijkomende omstandigheden nodig.

Veelal wordt dit uitgangspunt nader ingevuld aan de hand van het […] /Vesta-criterium: sprake moet zijn van (i) het stelselmatig afbreken van (ii) het duurzame debiet van de voormalig werkgever dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst heeft helpen opbouwen, (iii) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg (zie onder 4.5). Dit criterium volgt echter in het geheel niet uit het arrest […] /Vesta. Uit dit arrest kan slechts worden afgeleid dat ook zonder concurrentiebeding sprake kan zijn van onrechtmatige handelingen jegens een voormalig werkgever wegens strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW, en dat daarvoor niet is vereist dat de desbetreffende handelingen ook onrechtmatig zijn als wordt geabstraheerd van de vroegere arbeidsovereenkomst. 4.18 Wanneer de hier bedoelde strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid zich voordoet valt niet af te leiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Een en ander hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het profiteren van het bedrijfsdebiet van een concurrent niet zonder meer onrechtmatig is, en dat daarvoor bijkomende omstandigheden zijn vereist (zie onder 4.3). Het concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW 4.19 Zoals hiervoor al is opgemerkt, staat in deze zaak vast dat [sr.] en [jr.] (zie 3.10 hiervoor) niet gebonden waren aan een concurrentie- of relatiebeding zoals bedoeld in de zin van art. 7:653 BW. Mede gelet op de voorgenomen wijzigingen van de wettelijke regeling, sta ik hierna kort stil bij het concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW en de voorgenomen wijzigingen. 4.20 Het begrip ‘concurrentiebeding’ is geen wettelijke term. In de praktijk wordt het begrip gebruikt voor een beding zoals bedoeld in art. 7:653 lid 1 BW, namelijk een beding dat de werknemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Volgens art. 7:653 lid 1 BW is een dergelijk beding slechts geldig indien (a) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en (b) de werkgever het beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 4.21 Het concurrentiebeding beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hij zelf heeft gekozen. Het kan de werknemer daarom treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Al meer dan een eeuw geleden (tijdens de parlementaire behandeling van de wet op de arbeidsovereenkomst) werd erop gewezen dat het concurrentiebeding op grote schaal door werkgevers werd gebruikt om werknemers aan zich te binden en lonen laag te houden. 4.22 Tegen deze achtergrond is een wettelijke regeling vormgegeven die de contractsvrijheid van werkgevers en werknemers op dit punt beperkt. Zo is de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding aan een aantal voorwaarden onderworpen en heeft de rechter de mogelijkheid een beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat het in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever voor de werknemer onbillijk nadeel met zich brengt (art. 7:653 lid 3 onder b BW). Ook heeft de wetgever het overeenkomen van een concurrentiebeding in tijdelijke arbeidsovereenkomsten als uitgangspunt verboden. 4.23 Met de wettelijke regeling van het concurrentiebeding in art. 7:653 BW heeft de wetgever gepoogd de spanning tussen enerzijds het (grond)recht op vrijheid van arbeidskeuze ( thans verankerd in art. 19 lid 3 Grondwet) en anderzijds de rechtmatige bescherming van de werkgever van zijn bedrijfsbelangen (het bedrijfsdebiet) op te heffen. 4.24 De wettelijke regeling van het concurrentiebeding stamt uit 1907 en is sindsdien, in ieder geval voor wat betreft het beding in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, slechts marginaal gewijzigd. 4.25 Eerder dit jaar heeft echter een internetconsultatie plaatsgevonden over een conceptwetsvoorstel tot modernisering van de regeling van het concurrentiebeding in art. 7:653 BW. De aanleiding voor dit conceptwetsvoorstel is mede gelegen in de constatering (onder meer in het rapport van de Commissie-Borstlap en in het zogenoemde Panteia-rapport) dat het concurrentiebeding te vaak wordt opgenomen, vaak als standaardbepaling, ook wanneer hiertoe geen noodzaak of aanleiding is. Volgens de concept-toelichting is het aantal opgenomen concurrentiebedingen in korte tijd verdubbeld, zonder dat hier een goede reden voor is. Volgens de concept-toelichting bij het wetsvoorstel dient een concurrentiebeding echter alleen te worden opgenomen en ingeroepen wanneer de bescherming van het bedrijfsdebiet daarom vraagt. Een concurrentiebeding is niet bedoeld om werknemers te binden. 4.26 Het conceptwetsvoorstel voorziet in een aanscherping van het concurrentiebeding zoals geregeld in art. 7:653 BW. Daarmee worden vier doelen nagestreefd: (i) een afname van het gebruik van het aantal (niet noodzakelijke) bedingen, waarbij de vrije arbeidskeuze, de arbeidsmobiliteit en een optimale arbeidsallocatie bevorderd wordt; (ii) het in evenwicht brengen van de balans in belangen tussen werkgevers en werknemers; (iii) het bieden van meer rechtszekerheid, zodat op voorhand duidelijk is welke rechten en plichten voor werkgevers en werknemers gelden, waardoor conflicten zo veel mogelijk kunnen worden voorkomen; en (iv) het in stand houden van de mogelijkheid tot het beschermen van het bedrijfsdebiet door ondernemingen. 4.27 De voorgestelde maatregelen houden in dat: (i) de duur van het concurrentiebeding wordt beperkt tot één jaar; (ii) de geografische reikwijdte verplicht moet worden geëxpliciteerd; (iii) ook bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortaan het zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang voor een concurrentiebeding moet worden gemotiveerd; en(iv) een verplichte vergoeding voor de werknemer wordt ingesteld indien de werkgever de werknemer na einde dienstverband aan het concurrentiebeding wil houden. De wet bescherming bedrijfsgeheimen 4.28 Tot slot is nog te noemen de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb). Deze wet is eind 2018 in werking getreden. De Wbb is een implementatie van Richtlijn 2016/943/EU. Deze richtlijn beoogt harmonisatie van de regels inzake de bescherming van bedrijfsgeheimen en geeft aan wat onder een bedrijfsgeheim moet worden verstaan, tegen welke vormen van inbreuk daarop (onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken) kan worden opgetreden en welke maatregelen, procedures en rechtsmiddelen daarvoor kunnen worden ingezet. Van Vliet en Van der Korst wijzen erop dat in de Wbb, in navolging van de hiervoor genoemde richtlijn, de nadruk ligt op de processuele aspecten van bescherming van bedrijfsgeheimen. 4.29 Art. 1 Wbb omschrijft een bedrijfsgeheim als informatie die aan de volgende voorwaarden voldoet: “(a) zij is geheim in die zin dat zij, in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor degenen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met dergelijke informatie; (b) zij bezit handelswaarde omdat zij geheim is; en (c) zij is door degene die daar rechtmatig over beschikt, onderworpen aan redelijke maatregelen gezien de omstandigheden, om deze geheim te houden.” 4.30 Blijkens de memorie van toelichting valt alledaagse informatie niet onder de definitie van een bedrijfsgeheim, evenmin als de ervaring en vaardigheden die werknemers vergaren tijdens de normale uitoefening van hun functie.

Ook wordt opgemerkt dat een bedrijfsgeheim handelswaarde (zie onder b hierboven) heeft wanneer het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken daarvan schadelijk zou kunnen zijn voor de belangen van de persoon die rechtmatig over de informatie beschikt, aangezien daardoor afbreuk wordt gedaan aan het wetenschappelijk en technisch potentieel, de zakelijke of financiële belangen, de strategische posities of het concurrentievermogen van die persoon. Voor wat betreft de redelijke maatregelen (zie onder c) is opgemerkt dat een aantal technische en contractuele maatregelen met deze strekking voor de hand ligt, waarbij als voorbeelden onder andere worden genoemd het opnemen van geheimhoudingsclausules in handelscontracten en in arbeidsovereenkomsten, het bewaken van het bedrijfsterrein of digitale beschermingsmaatregelen zoals encryptie. 4.31 Voor wat betreft het gebruiken van een bedrijfsgeheim bepaalt art. 2 lid 2 Wbb dat het gebruiken van een bedrijfsgeheim onrechtmatig is wanneer het bedrijfsgeheim zonder de toestemming van de houder wordt gebruikt door een (rechts)persoon die (a) het bedrijfsgeheim op onrechtmatige wijze heeft verkregen, (b) inbreuk maakt op een geheimhoudingsovereenkomst of een andere verplichting tot het niet openbaar maken van het bedrijfsgeheim of (c) inbreuk maakt op een contractuele of andere verplichting tot het niet openbaar maken van het bedrijfsgeheim. 4.32 Art. 5 en art. 6 Wbb bepalen dat de (voorzieningen)rechter onder andere een verbod op het onrechtmatig gebruik van het bedrijfsgeheim kan opleggen. Op grond van art. 8 Wbb kan de houder van een bedrijfsgeheim een schadevergoeding vorderen van een inbreukmaker die wist of had moeten weten dat hij onrechtmatig een bedrijfsgeheim gebruikte (lid 1). De rechter kan in passende gevallen de schadevergoeding vaststellen als een forfaitair bedrag (lid 2). 4.33 In de parlementaire stukken valt te lezen dat de regering van mening is dat de Wbb en de wettelijke regeling over het concurrentiebeding (art. 7:653 BW) los van elkaar staan. Volgens de regering willen werkgevers met een concurrentiebeding vooral voorkomen dat werknemers de bij hen verworven commerciële of technische kennis bij concurrenten of als zelfstandige inzetten of dat ze klanten meenemen. Het concurrentiebeding kan, volgens de regering, daarnaast als neveneffect bijdragen aan de bescherming van bedrijfsgeheimen. Voor het meenemen van klanten is informatie over die klanten nodig, bijvoorbeeld in de vorm van een klantenlijst. Die klantenlijst of commerciële of technische kennis moeten voor een beroep op de Wbb voldoen aan de daarin gestelde vereisten (niet algemeen bekend, of toegankelijk zijn, handelswaarde bezitten omdat het geheim is en zij moeten aan maatregelen onderworpen zijn om geheim te houden). 5Bespreking van het cassatiemiddel 5.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 5.2 Onderdeel 1 is gericht tegen (onderdelen van) rov. 3.14 en 3.17. 5.3 Subonderdeel 1.1 klaagt onder a dat het oordeel van het hof in de laatste twee zinnen van rov. 3.14 onjuist, onbegrijpelijk en of ontoereikend gemotiveerd is. In voornoemde zinnen overweegt het hof (voor de leesbaarheid citeer ik ook de derde laatste zin): “Dat is een verklaring voor de aanwezigheid van [verweerster 1] in januari 2021 bij klanten van Agib in Noord-Holland, maar het hof is het met Agib eens dat waarschijnlijk is dat [verweerster 1] zich vanaf het begin af aan (in elk geval mede) heeft gericht op de klanten van Agib in Noord-Holland. Bij afwezigheid van een concurrentie- of relatiebeding is dat echter op zichzelf niet onrechtmatig. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, waaronder met name het structureel gebruikmaken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie van Agib.” 5.4 Geklaagd wordt dat het bij het ‘richten op’ door [verweerster 1] ‘uitgerekend’ gaat om het door [verweerster 1] met een als winkel ingerichte vrachtauto bezoeken van klanten die door voorheen door [sr.] als enige verkoopmedewerker van Agib in het rayon Noord-Holland op die wijze bezocht werden vanaf 2003 tot aan het expireren van zijn dienstverband, terwijl, zoals Agib heeft gesteld, deze klanten toen zij na dit expireren bezocht werden door [sr.] het (vaak) niet eens zo beleefden dat Agib niet langer de leverancier was. Het gaat hier, zo vervolgt de klacht, dus niet om een geval dat gewezen werknemers hun voormalige werkgever beconcurreren door bijvoorbeeld vanuit een door hen gestarte winkel dezelfde of soortgelijke producten te verkopen als die zij voorheen vanuit de winkel van hun werkgever voor deze verkochten, maar onmiskenbaar om het bewust bezoeken en aftroggelen van klanten van hun gewezen werkgever, met welke klanten [sr.] tijdens zijn lange dienstverband een band opbouwde, wat voor Agib tot omzetschade leidt en heeft geleid. Geklaagd wordt dat dit wezenlijk anders is dan het vanuit een eigen, nieuwe winkel verkopen aan klanten van een voormalige werkgever die deze winkel – eigener beweging – bezoeken. 5.5 Vervolgens wordt geklaagd dat het hof ‘in het bijzonder’ heeft miskend dat (a) het gaat om een groot bestand van vaste klanten, (b) dat Agib gedurende 45 jaar heeft opgebouwd, (c) dat daartoe grote investeringen zijn gedaan, (d) in de loop der jaren relaties opgebouwd zijn met leveranciers met wie prijsafspraken zijn gemaakt die thans ook door [sr.] gebruikt worden terwijl (e) [sr.] ook nog eens verwarring heeft gesticht door aan de klanten van Agib niet klip en klaar te melden dat zij met een andere onderneming te doen hebben en [sr.] ook kennis heeft van, en gebruik heeft gemaakt van, vertrouwelijke bedrijfsgegevens, al hetgeen heeft geleid tot een substantieel omzetverlies bij Agib. Geklaagd wordt dat het hof alle voornoemde omstandigheden niet, althans niet in voldoende kenbare en op voldoende begrijpelijke wijze, in aanmerking heeft genomen. 5.6 De klachten van subonderdeel 1.1 onder a falen. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, in rov. 3.7 vooropgesteld dat het [sr.] en [jr.] in beginsel vrij staat om met Agib als ex-werkgever te beconcurreren, ook als Agib daarvan nadeel ondervindt. Dit uitgangspunt is juist (zie ook 4.4 hiervoor). De laatste twee volzinnen van rov. 3.14 zijn in wezen niet meer dan een herhaling van wat het hof in rov. 3.7 voorop heeft gesteld. Van een onjuist oordeel kan dus geen sprake zijn. Evenmin is sprake van het ‘in het bijzonder’ miskennen van de onder 5.5 genoemde omstandigheden. Het hof heeft in de rov. 3.10 tot en met rov. 3.23 alle door Agib gestelde (feitelijke) bijkomende omstandigheden uitgebreid besproken en beoordeeld, waaronder ook de onder 5.5 genoemde omstandigheden, om vervolgens in rov. 3.24 tot de conclusie te komen dat Agib onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [verweerders] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige werknemersconcurrentie. Van een miskenning is daarom in rov. 3.14 geen sprake. Evenmin is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Overigens bevatten de voorlaatste en laatste volzin van rov. 3.14 alleen een rechtsoordeel, waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. 5.7 Subonderdeel 1.1 onder b klaagt vervolgens dat ook het oordeel van het hof in de tweede volzin van rov. 3.17 onjuist en/of onbegrijpelijk is. In deze volzin oordeelt het hof dat [sr.] en [jr.] de kennis en ervaring die zij hebben opgedaan bij Agib mochten gebruiken voor – in beginsel toegestane – concurrentie met hun ex-werkgever, ook als dat nadelig is voor Agib. Geklaagd wordt dat dit oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk is voor zover het hof daarmee oordeelt dat [sr.] en [jr.] bewust vaste klanten van Agib zouden mogen bezoeken en aftroggelen.

Dit gaat, zo luidt de klacht, immers veel verder dan bijvoorbeeld het in een nieuwe winkel gebruiken van opgedane kennis en (verkoop)ervaring in de omgang met klanten, dat, althans in beginsel, sprake is van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk is. 5.8 Deze klacht faalt reeds op de grond dat het hof niet heeft geoordeeld dat [sr.] en [jr.] bewust vaste klanten van Agib zouden mogen bezoeken en aftroggelen. 5.9 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige van genoemde bijkomende omstandigheden sprake is of in beginsel sprake is, namelijk het door [verweerders] bewust bezoeken en aftroggelen van vaste klanten van hun gewezen werkgever. 5.10 Ook deze klacht faalt. Het oordeel dat sprake is van bijkomende omstandigheden waardoor sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het subonderdeel licht niet toe waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn. 5.11 Subonderdeel 1.3 klaagt ten slotte samengevat, dat het hof in rov. 3.14 (voorlaatste en laatste volzin) en rov. 3.17 (slot) teveel gewicht heeft toegekend aan het door het hof in rov. 3.2 tot uitgangspunt genomen beginsel van vrije concurrentie. Weliswaar staat het [verweerders] in beginsel vrij om Agib als ex-werkgever te beconcurreren, maar het hof miskent dat dit mogen beconcurreren niet meebrengt dat [verweerders] vaste klanten van Agib zou mogen bezoeken en aftroggelen. Het hof heeft miskend dat het in casu gaat om een wel (zeer) kras geval van concurrentie door oud-werknemers, aldus steeds het subonderdeel. 5.12 Ook deze klacht faalt. Zoals reeds hiervoor benoemd – en zoals de klacht ook tot uitgangspunt neemt – staat het [verweerders] in beginsel vrij om Agib als ex-werkgever te beconcurreren. Alleen in geval van bijkomende omstandigheden kan de concurrentie een onrechtmatige daad opleveren. Het hof heeft alle door Agib gestelde omstandigheden beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat alles bij elkaar genomen het niet tot het oordeel kan leiden dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie. 5.13 Hiermee falen alle klachten van onderdeel 1. 5.14 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.16. 5.15 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in rov. 3.16 komt tot een verwerping van de volgende in rov. 3.14 en 3.15 genoemde stellingen van Agib dat: (i) in dit geval sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’ waaronder met name het structureel gebruikmaken van ‘vertrouwelijke bedrijfsinformatie’ van Agib (rov. 3.14 slot); en (ii) het hier gaat om persoonsgegevens van vaste klanten, de efficiënte routes, historische verkoopgegevens, kennis betreffende klanttevredenheid over producten en gegevens van vaste leveranciers en afnamecondities. 5.16 Voor de leesbaarheid citeer ik eerst rov. 3.16: “3.16. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om (commerciële) gegevens waarvan de verkopers van Agib uit de aard op de hoogte zijn. Het gaat immers om gegevens van klanten die verkopers regelmatig bezoeken. Zeker bij een lang dienstverband als dat van [sr.] , is inherent aan zijn functie dat hij de (verkoop)gegevens van de klanten die hij voor Agib bezocht kent, dat hij weet in welke volgorde hij de klanten bezocht en dat hij met die klanten een band opbouwde. Maar dat is veeleer kennis die ‘in het hoofd’ van de [sr.] en de andere verkopers zit (eventueel te beschermen door concurrentie- of relatiebeding) dan een bedrijfsgeheim. Dit geldt in het bijzonder nu de klanten geen contractuele band met Agib hebben. Agib stelt niet dat [sr.] het klantenbestand heeft gebruikt voor zijn onderneming ( [sr.] heeft zijn telefoon met die gegevens ingeleverd) en de contactgegevens van klanten zijn openbaar. Het enkele feit dat Agib de verkopers, zoals zij stelt, efficiënte vaste routes laat rijden, maakt bovendien niet dat die routes een bedrijfsgeheim of een specifieke vertrouwelijke werkwijze zouden vormen. Datzelfde geldt voor de manier waarop Agib de belevering organiseert door van tevoren aan de klanten te vragen welke producten zij nodig hebben. Agib stelt dat de bedrijfssoftware met historische verkoopgegevens steeds wordt bijgewerkt, maar gesteld noch gebleken is dat [verweerders] de beschikking heeft gekregen over die software, respectievelijk die aanwendt voor de concurrerende activiteiten. Agib stelt tot slot zelf dat zij geen aanwijzing heeft dat [verweerders] de condities van Agib bij de leveranciers kennen en dat het [verweerster 1] in eerste instantie niet lukte om dezelfde merken als Agib voert in te kopen. Dat duidt erop dat ook ten aanzien van de inkoop geen gebruik is gemaakt van specifieke geheime informatie van Agib. Dat mogelijk vergelijkbare prijzen worden gebruikt lijkt dan ook veeleer ingegeven door de marges die leveranciers hanteren, zoals [verweerders] ook stelt.” 5.17 Geklaagd wordt dat de onderstreepte motivering er niet aan af doet dat de betreffende informatie bedrijfsgeheimen van Agib zijn, althans dat deze informatie dit in beginsel zijn. Daarvoor worden, samengevat, de volgende argumenten gegeven: (a) Uit het gegeven dat het gaat om (commerciële) gegevens waarvan de verkopers van Agib uit de aard op de hoogte zijn kan niet, laat staan zonder méér, volgen dat genoemde bedrijfsinformatie ‘dus’ niet vertrouwelijk zou zijn of dat het te dezen zou gaan om algemeen bekende of makkelijk toegankelijke gegevens; (b) Het gegeven dat een verkoper door de lange duur van zijn dienstverband de (verkoopgegevens van Agibs klanten kent en dat hij weet in welke volgorde klanten bezocht worden, doet niets af aan het vertrouwelijke karakter hiervan; (c) Uit het feit dat het veeleer gaat om kennis die in het hoofd van de verkopers zit, kan evenmin volgen dat het hier niet zou gaan om vertrouwelijke bedrijfsinformatie en algemeen bekende of makkelijk toegankelijke gegevens. Dat kennis ‘in het hoofd zit’, sluit allerminst uit dat het bij deze kennis gaat om vertrouwelijke bedrijfsgegevens; (d) Dat de klanten geen contractuele band met Agib hebben, doet aan de vertrouwelijkheid van de informatie als zodanig al evenmin af; (e) Uit het feit dat [sr.] geen klantenbestand of bedrijfssoftware van Agib meegenomen heeft, kan al evenmin volgen of mede volgens dat het hier ‘dus’ niet zou gaan om vertrouwelijke bedrijfsinformatie; (f) Ook de kennis over efficiënte routes en de wijze van belevering kan vertrouwelijke bedrijfsinformatie zijn. 5.18 Allereerst is op te merken dat het hof in rov. 3.16 een in hoge mate feitelijk oordeel heeft gegeven over de vraag of sprake is van vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Dit oordeel kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. M.i. kan de motivering van het hof het oordeel dat geen sprake is van vertrouwelijke bedrijfsgeheimen wel degelijk dragen. 5.19