ECLI:NL:PHR:2024:1379

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002, hierna: de verdachte Inhoudsopgave Deze conclusie is opgebouwd uit de volgende onderdelen: 1. Inleiding 2. De strafzaak 2.1 De relevante feitelijke en juridische context 2.2 De (gewijzigde) tenlastelegging 3. De prejudiciële vragen 3.1 De inhoud van de prejudiciële vragen 3.2 Het zaaksoverstijgend belang van de prejudiciële vragen 4. Het algemeen wettelijk kader 5. Het wettelijk kader toegespitst op de verhouding tussen de strafbaarstellingen in artikel 197a lid 2 en artikel 197b Sr 5.1 Inleiding: het gaat specifiek om artikel 197a lid 2 Sr 5.2 Artikel 197b Sr als logische specialis van artikel 197a lid 2 Sr als generalis 5.3 Artikel 197b Sr als “gekwalificeerde strafbedreigingen” van artikel 197a (oud) Sr 5.3.1 De totstandkoming van art. 197a (oud) Sr 5.3.2 De totstandkoming van art. 197b Sr 5.4 Artikel 197b Sr als geprivilegieerde specialis ten opzichte van artikel 197a lid 2 Sr 5.5 De gevolgen van artikel 197b Sr als geprivilegieerde logische specialis in verhouding tot artikel 197a lid 2 Sr 6. Beantwoording van de vragen 6.1 Inleiding 6.2 De specialiteitsverhouding tussen artikel 197a lid 2 en artikel 197b Sr 6.3 Relevante feiten en omstandigheden voor de ‘specialis-generalis-verhouding’? 6.4 De gevolgen van de ‘specialis-generalis-verhouding’ voor de inrichting van de tenlastelegging 1Inleiding 1. De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft ter terechtzitting van 20 augustus 2024 een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad geformuleerd. De vragen hebben betrekking op de rechtsverhouding tussen de strafbepaling (strafbaarstelling) in art. 197a lid 2 Sr van mensensmokkel uit winstbejag en de strafbepaling (strafbaarstelling) in art. 197b Sr van de tewerkstelling van personen die zich wederrechtelijk toegang of verblijf tot Nederland hebben verschaft. De overkoepelende vraag of art. 197b Sr moet worden aangemerkt als een geprivilegieerde specialis van art. 197a lid 2 Sr is door de rechtbank uitgewerkt in enkele deelvragen. 2. Voordat ik de prejudiciële vragen weergeef en de zaak schets waarin ze zijn gesteld, stip ik hieronder twee procedurele kwesties aan die betrekking hebben op de positie van de procespartijen bij het stellen van prejudiciële vragen. Op de inhoudelijke voorwaarden en de zaaksoverstijgende kant voor het stellen van prejudiciële vragen kom ik terug in paragraaf 3.2. 3. De eerste procedurele kwestie die in deze zaak betrekking heeft op de positie van de procespartijen bij het stellen van prejudiciële vragen ziet op de procedure bij de rechtbank en vloeit voort uit art. 553 lid 2 Sv. Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting van 20 augustus 2024 kan worden opgemaakt dat de rechtbank de procespartijen in de gelegenheid heeft gesteld een standpunt in te nemen over (toen nog) het voornemen van de rechtbank prejudiciële vragen te stellen en de inhoud van die te stellen vragen. De officier van justitie heeft ter terechtzitting medegedeeld dat zij zich kan vinden in het voornemen en in de door de rechtbank geformuleerde vragen. De raadsman van de verdachte, P.J. Verbeek, advocaat in Ede, heeft zich na de terechtzitting gesteld. Hij heeft de rechtbank op 5 september 2024 door middel van een e-mailbericht laten weten dat hij geen gebruik zal maken van de door de rechtbank geboden mogelijkheid zich in dat stadium uit te laten over de voorgestelde prejudiciële vragen. Daaruit leid ik af dat zijnerzijds geen bezwaren bestaan tegen het stellen van de toen door de rechtbank geformuleerde prejudiciële vragen. Uit deze gang van zaken maak ik voorts op dat is voldaan aan het in art. 553 lid 2 Sv gegeven voorschrift dat de rechter, voordat de prejudiciële vraag wordt gesteld, de betrokken partijen in de gelegenheid stelt een standpunt in te nemen over het voornemen van de rechter om zo’n vraag te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag. 4. De tweede procedurele kwestie die betrekking heeft op de positie van de procespartijen bij het stellen van prejudiciële vragen ziet op de procedure bij de Hoge Raad en vloeit voort uit het Procesreglement waarin is voorgeschreven dat de Hoge Raad aan de procespartijen een termijn van dertig dagen verleent voor het indienen van schriftelijke opmerkingen. Deze termijn is aan beide partijen verleend en beide partijen hebben binnen de verleende termijn schriftelijke opmerkingen ingediend. Namens de verdachte is dat gedaan door P.J. Verbeek voornoemd, en namens het openbaar ministerie door [officier van justitie] , officier van justitie bij het arrondissementsparket Oost-Brabant. Op de inhoud van de schriftelijke opmerkingen kom ik terug bij de bespreking van de prejudiciële vragen. 5. Voor de overige procedurele kwesties die niet in het bijzonder betrekking hebben op de onderhavige zaak maar in het algemeen op het stellen van prejudiciële vragen, en voor het kader waarbinnen prejudiciële vragen kunnen worden gesteld en door de Hoge Raad worden beantwoord, verwijs ik naar de conclusies van mijn ambtgenoot Paridaens in de eerste strafzaken waarin prejudiciële vragen aan de Hoge Raad werden voorgelegd en het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad. 6. Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Na deze inleiding wordt de strafzaak geschetst waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld (par. 2) Dan zal blijken dat de tenlastelegging in cumulatieve vorm is toegesneden op overtreding van art. 197a en art. 197b Sr. Aansluitend geef ik de prejudiciële vragen weer en bespreek ik de vraag of is voldaan aan de inhoudelijke voorwaarden die aan het stellen ervan worden gesteld (par. 3). Vervolgens wordt het algemeen wettelijk kader weergegeven waarvan beide bepalingen deel uitmaken (par. 4). Dan ga ik nader in op de inhoud en achtergrond van de twee strafbaarstellingen waarop de prejudiciële vragen zich richten (par. 5). Op basis daarvan kom ik tot beantwoording van de prejudiciële vragen (par. 6). 2De strafzaak 7. Bij het voorleggen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad wordt van de rechter verwacht dat hij de zaak op basis van het dossier zo concreet en compleet mogelijk schetst binnen de fase waarin het strafproces zich op dat moment bevindt. Deze – voor het verdere verloop van de strafzaak voorlopige – feitenvaststellingen gelden tot uitgangspunt bij de beantwoording van de prejudiciële vragen. De schets en aanvullende opmerkingen van de rechter vormen in andere woorden de basis van de relevante feitelijke en juridische context van de zaak. Wat betreft de voorliggende zaak, komt deze context aan de orde in paragraaf 2.1. Vervolgens geef ik in paragraaf 2.2 de tenlastelegging weer. 2.1 De relevante feitelijke en juridische context 8. De verdachte is indirect (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon, [bedrijf] B.V. Hij, dan wel de door hem bestuurde [bedrijf] B.V., heeft vier chauffeurs met de Turkse nationaliteit tewerkgesteld als vrachtwagenchauffeur in Nederland. De verdachte heeft verklaard dat hij de chauffeurs kende via zijn vader. Geen van deze chauffeurs was in het bezit van een Tewerkstellingsvergunning of een Gecombineerde Vergunning Verblijf en Arbeid. De chauffeurs zijn voor hun werkzaamheden zwart en contant betaald. 9. In aanvulling op deze schets heeft de voorzitter er ter terechtzitting op gewezen dat het verblijf van de chauffeurs in Nederland kennelijk wederrechtelijk is geworden door het verrichten van deze arbeid. Uit het dossier volgt niet, zo merkte de voorzitter op, wáár de vreemdelingen in Nederland verbleven als zij niet in de vrachtwagen reden. Ook heeft de voorzitter vastgesteld dat aan de rechtspersoon een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtredingen van art.

Vgl. HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, NJ 2023/279, m.nt. Reijntjes (rov. 3.4.1). Aan [bedrijf] B.V. is een geldboete opgelegd van € 24.000. In de bevindingen van het boeterapport zoals die zijn weergegeven in het proces-verbaal dat zich bij de onderhavige stukken bevindt, staat dat één chauffeur op heterdaad is betrapt. De naam van de chauffeur komt overeen met de naam van één van de vier chauffeurs die volgens de schets van deze zaak tewerk zijn gesteld als vrachtwagenchauffeur. Uit het boeterapport blijkt dat de boete ook is opgelegd wegens de tewerkstelling van de drie andere chauffeurs waarop de onderhavige zaak betrekking heeft. Ik zal deze vraag bespreken in par. 6.3, hoewel zij naar het mij voorkomt niet is een zuivere rechtsvraag in de zin van de prejudiciële procedure en de betekenis die de Hoge Raad aan de prejudiciële vraag heeft gegeven in zijn arrest van HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, NJ 2023/279, m.nt. Reijntjes. Met het oog op de opgelegde bestuursrechtelijke boete wijs ik op wat de officier van justitie naar voren heeft gebracht en in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 augustus 2024 als volgt is weergegeven: “Er is overigens gekozen voor de strafrechtelijke route naast een bestuursrechtelijke route omdat toepassing van het bestuursrecht mogelijk geen gevolgen voor het bedrijf heeft. De ervaring is dat bestuurlijke boetes vaak niet kunnen worden geïnd omdat de verdachte bedrijven worden beëindigd en een nieuw bedrijf wordt opgestart waarop de bestuurlijke boete niet kan worden verhaald. Bij een strafrechtelijke veroordeling krijgt het verdachte bedrijf een strafblad dat ook de eventuele rechtsopvolger van het verdachte bedrijf raakt. Bovendien kan in het strafrecht ook de natuurlijk persoon als feitelijk leidinggever worden vervolgd, zoals in dit geval. In vaste jurisprudentie wordt ook onderkend dat de bestuursrechtelijke route en de strafrechtelijke route naast elkaar kunnen bestaan, omdat de doelen anders zijn.” Rb. ’s-Gravenhage 23 april 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BI3173 “Het verschaffen van werk valt verder niet onder artikel 197a Sr maar onder de specialis, artikel 197b Sr zodat in ieder geval van het onder 8 primair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.” Rb. Oost-Brabant 21 februari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:534; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3758: “Ten laste van de verdachte is zowel bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht alsmede aan de variant die mensensmokkel kent in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht. Het hof stelt vast dat de gedragingen van de verdachte er in de kern op neerkomen dat hij 22 in Nederland verblijvende personen van Turkse nationaliteit in zijn bedrijf arbeid heeft laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Gelet op die specifieke gedragingen in het licht bezien van de bewoordingen van de tenlastelegging alsmede gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, is er naar het oordeel van het hof sprake van een geval waarin mensensmokkel als bedoeld in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht een geprivilegieerde systematische specialis vormt van het bepaalde in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.” Rb. Oost-Brabant 22 januari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:194, ECLI:NL:RBOBR:2024:195 en ECLI:NL:RBOBR:2024:197 “De wetgever noemt artikel 197b Sr met zoveel woorden een ‘geprivilegieerd delict’. Hoewel dit geen wettelijk begrip is, wordt de term in rechtsgeleerde literatuur uitsluitend gebruikt om bijzondere strafbepalingen aan te duiden waarvan de maximale strafdreiging lager is dan voor de relevante algemene strafbepaling het geval is. In het licht van dit bestendige gebruik van het begrip kan de wetgever niet anders hebben bedoeld dan dat artikel 197b ten opzichte van artikel 197a Sr een bijzondere strafbepaling vormt in de zin van artikel 55 lid 2 Sr.” Rb. Oost-Brabant 29 februari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:704: “De rechtbank stelt vast dat de gedragingen van de verdachte er in de kern op neerkomen dat hij een in Nederland verblijvende persoon van Oekraïense nationaliteit, [slachtoffer 4], arbeid heeft laten verrichten in Nederland, terwijl hij wist dat diens verblijf in Nederland wederrechtelijk was. Gelet op die specifieke gedragingen in het licht bezien van de bewoordingen van de tenlastelegging en gelet op de jurisprudentie van het gerechtshof [m.n. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:3758, A-G], is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een geval waarin mensensmokkel als bedoeld in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht een geprivilegieerde systematische specialis vormt van het bepaalde in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.” Zie ook Rb. Oost-Brabant 6 februari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:389; Rb. Overijssel 30 mei 2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:2856 en Rb. Oost-Brabant 21 juni 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:2629. Rb. Rotterdam 1 februari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2333: “Anders dan de verdediging heeft betoogd, is de rechtbank voorts van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat artikel 197b Sr als bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55 tweede lid Sr is bedoeld. De wetgever heeft deze bepaling een geprivilegieerd delict genoemd, hetgeen niet per definitie hetzelfde is als een lex specialis in de zin van artikel 55 tweede lid Sr. Het staat de opsteller van een tenlastelegging vrij de niet geprivilegieerde variant van een delict ten laste te leggen als hij van mening is dat aan de bestanddelen van deze variant is voldaan.” Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1917 en ECLI:NL:GHSHE:1918: “Dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1994-1995, 24 269, nr. 3, blz. 3) blijkt de wijziging van artikel 197a Sr tot gevolg heeft gehad dat artikel 197b Sr voortaan als een geprivilegieerd delict moet worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a Sr leidt niet tot een ander oordeel. Een geprivilegieerd delict is niet hetzelfde als een bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr.” Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 november 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3758 betreft de zaak tegen [betrokkene 5], in cassatie zaaknr. 23/04523; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1917 en ECLI:NL:GHSHE:1918 betreffen de zaken tegen respectievelijk [betrokkene 6] , in cassatie zaaknr. 23/01762 en [betrokkene 7] , in cassatie zaaknr. 23/01760. Kamerstukken II 1994/95, 24269, nr. 3, p. 3. Rb. Oost-Brabant 21 juni 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:2629; Rb. Overijssel 30 mei 2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:2856; Rb. Oost-Brabant 6 februari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:389; Rb. Oost-Brabant 22 januari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:194, ECLI:NL:RBOBR:2024:195 en ECLI:NL:RBOBR:2024:197; Rb. Oost-Brabant 21 februari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:534. Rb. Rotterdam 1 februari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2333: “Niet in geschil is dat artikel 197b Sr niet alle bestanddelen bevat van artikel 197a Sr. Een belangrijk bestanddeel dat wel in artikel 197a Sr maar niet in artikel 197b Sr staat is bijvoorbeeld ‘uit winstbejag’, hetgeen ook redengevend kan zijn voor (aanzienlijke) verschil in de maximale strafduur.” Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1917 en ECLI:NL:GHSHE:1918: “Het hof stelt vast dat artikel 197b Sr niet alle bestanddelen van artikel 197a Sr bevat en is van oordeel dat artikel 197b Sr niet als een bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr dient te worden beschouwd.” Vgl. HR 23 februari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7541 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1982/647 m.nt. A.L. Melai. Zo lees ik ook een enkele passage in de schriftelijke opmerking van het openbaar ministerie als procespartij, bijvoorbeeld: “Aangezien artikelen 197a Sr en 197b Sr niet in een speciale verhouding tot elkaar staan (…)” en waarin doorgaans wel specifiek wordt ingegaan op de verhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art.

2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 2.2 De (gewijzigde) tenlastelegging 10. Voordat ik de tenlastelegging weergeef, merk ik op dat ter terechtzitting van 20 augustus 2024 de wijziging daarvan door de officier van justitie is gevorderd en door de rechtbank is toegestaan. In de inleidende dagvaarding waren feit 1 (overtreding van art. 197a lid 2 en lid 4 Sr) en feit 2 (overtreding van art. 197b Sr onder de in art. 197c Sr omschreven strafverzwarende omstandigheid) tenlastegelegd in een primair/subsidiaire variant. Hetgeen thans als feit 2 subsidiair aan de verdachte wordt verweten (overtreding van art. 197b Sr), was in de inleidende dagvaarding niet uitdrukkelijk als afzonderlijk strafbaar feit opgenomen. 11. Aan de verdachte is na die wijziging tenlastegelegd dat: “Feit 1hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020 te Hoogland, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) en/of alleen, vier personen, te weten [betrokkene 1] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 2] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 3] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 4] met de Turkse nationaliteit, in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel voornoemde perso(o)n(en) (telkens) daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij. verdachte, en/of zijn mededader(s) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] arbeid laten verrichten voor het door verdachte en/of zijn mededader(s) gedreven bedrijf [bedrijf] B V. en hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) aldus van het plegen van dit misdrijf zijn beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt; Artikel 197a lid 2 Wetboek van Strafrecht Artikel 197a lid 4 Wetboek van Strafrecht Artikel 47 Wetboek van Strafrecht Feit 2 Primair hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020 te Hoogland, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) en/of alleen, vier personen, te weten [betrokkene 1] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 2] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 3] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 4] met de Turkse nationaliteit, in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was, en hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) aldus van het plegen van dit misdrijf een beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt; Artikel 197c Wetboek van Strafrecht Artikel 197b Wetboek van Strafrecht Artikel 47 Wetboek van Strafrecht Subsidiair hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020 te Hoogland, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) en/of alleen, vier personen, te weten [betrokkene 1] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 2] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 3] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 4] met de Turkse nationaliteit, in elk geval ven of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl hij. verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was; Artikel 197b Wetboek van Strafrecht Artikel 47 Wetboek van Stafrecht”. 12. De tenlastelegging is blijkens de bewoordingen waarin zij is gesteld toegesneden op overtreding van respectievelijk art.197a Sr (feit 1), art. 197b Sr gecombineerd met de strafverzwarende omstandigheid in art. 197c Sr (feit 2 primair) en art. 197b Sr (feit 2 subsidiair). De inhoud van deze en enkele andere bepalingen wordt hierna weergegeven in par. 4. 3De prejudiciële vragen 13. In de inleiding heb ik al aangegeven dat de prejudiciële vragen betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen de strafbepaling in art. 197a lid 2 Sr van mensensmokkel uit winstbejag en de strafbepaling in art. 197b Sr van de tewerkstelling van personen die zich wederrechtelijk toegang of verblijf tot Nederland hebben verschaft. In het bijzonder wordt de vraag voorgelegd of de strafbepaling (strafbaarstelling) in art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde (logische of systematische) specialis verhoudt tot de strafbepaling (strafbaarstelling) in art. 197a lid 2 Sr. Hieronder geef ik de prejudiciële vragen weer (par. 3.1) en het zaaksoverstijgend belang dat met de beantwoording ervan is gediend (par. 3.2). 3.1 De inhoud van de prejudiciële vragen 14. De rechtbank heeft de prejudiciële vragen als volgt geformuleerd: “1. Is sprake van (een vorm van) een specialiteitsverhouding tussen art. 197a, tweede lid, en art. 197b Sr? a) Zo ja, wat voor specialiteitsverhouding bestaat er tussen art. 197a, tweede lid, en 197b Sr? b) Zo nee, hoe moet de toelichting van de wetgever in de MvT (Kamerstukken II 1994/95, 24269, nr. 3, blz. 3) met betrekking tot het ‘geprivilegieerd delict’ worden opgevat? 2. In hoeverre kunnen casusgerelateerde elementen bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of in een concreet geval al dan niet sprake is van een (specialiteits)verhouding? Zonder uitputtend te zijn, noemt de rechtbank de volgende elementen: - de mate van voordeel voor de verdachte; - het moment waarop en de grond op basis waarvan het verblijf (van een vreemdeling die arbeid verricht) in Nederland wederrechtelijk is (geworden); - de aard van het verblijf en het verband tussen het verblijf en de te verrichten arbeid; - de aard en inhoud van de overeenkomst op basis waarvan arbeid wordt verricht; 3. Welke rechtsgevolgen heeft de verhouding tussen 197a, tweede lid, en 197b Sr als beide feiten, alternatief dan wel cumulatief, ten laste zijn gelegd? Heeft die verhouding in het bijzonder gevolgen voor: - de bewezenverklaring; - de strafbaarheid van het feit (kwalificatie); - de strafbaarheid van verdachte; - de strafoplegging (incl. eventuele samenloopperikelen)?” 15. Voor de context van de vragen en de verhouding tussen de strafbaarstellingen in art. 197a lid 2 Sr en in art. 197b Sr, wijs ik er volledigheidshalve dat in het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 augustus 2024 ook de volgende alinea is opgenomen: “De rechtbank is ook geïnteresseerd in de vraag of er onder geen enkele omstandigheid sprake kan zijn van een vervolgingsbeletsel, indien in het bestuursrecht reeds een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen.

197b Sr. De tekst is weergegeven in randnummer 38. Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, Stb. 2004, 645; i.w.tr. Stb. 2004, 690. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29291, nr. 3, p. 7-8 m.b.t. het handhaven van het bestanddeel “uit winstbejag” in art. 197a lid 2 Sr waar het de functie heeft van “humanitaire clausule”: “Met deze zogenoemde humanitaire clausule wordt tot uitdrukking gebracht dat de verdachte straffeloos blijft, wanneer hij aannemelijk kan maken dat hij uitsluitend met het oog op het verlenen van humanitaire bijstand hulp bij illegale binnenkomst of doorreis van de vreemdeling heeft geboden.” Zie C.M. Pelser, De naam van het feit. Over de kwalificatiebeslissing in strafzaken, diss. Leiden, Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 159. Vgl. D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, diss. Groningen, Arnhem: Gouda Quint 1981, p. 114 die de systematische specialis ook juridische specialis noemt en beide aanduidt als ‘wetsconcursus’. Remmelink wijst bovendien op ‘bijzondere regelingen’ die als juridische of systematische specialisaties aan algemene bepalingen derogeren: J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 852 (par. 4.8.6.2). Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29291, nr. 3, p. 7. Vgl. J.M. van Bemmelen & W.F.C. van Hattum, Hand- en leerboek van het Nederlandse strafrecht, deel I: Algemene leerstukken (W.F.C. van Hattum), Arnhem/’s-Gravenhage: S. Gouda Quint - D. Brouwer en Zoon/Martinus Nijhoff 1953, p. 546. Zij wijzen op “verbijzondering van een bepaald bestanddeel”, hetgeen instemmend wordt aangehaald door Pelser, a.w. 1995, p. 159 en Pelser in T&C Sr, art. 55, aant. 5a (online, actueel t/m 1 oktober 2024). Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 37. Als de Hoge Raad in zijn arrest van 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1001 (rov. 5.7.1) overweegt dat art. 197b Sr het bestanddeel “uit winstbejag” niet kent, dan zou, meen ik, daarbij de kanttekening kunnen worden geplaatst dat het bestanddeel op een andere wijze in art. 197b Sr is uitgewerkt. HR 9 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:222, NJ 2016/143, m.nt. T. Kooijmans (rov. 2.6.1). HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1001, rov. 5.5: “Het bestanddeel ‘behulpzaam zijn bij’ moet in art. 197a Sr, zoals ook uit de wetsgeschiedenis blijkt, in overeenkomstige zin worden uitgelegd als in art. 48 Sr. Het gaat er voorzover hier van belang dus om of de betrokkene het (verder) verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt.” Zo versta ik ook de door het openbaar ministerieals procespartij gemaakte opmerking: “Met het bij zich laten werken verschaft de verdachte de vreemdeling verblijf voor de uren dat de vreemdeling voorde werkgever bezig is. Met die uitleg kan arbeid onder artikel 197a lid 2 vallen.” Zie ook HR 26 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8857, rov. 4.8: “Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen (…) volgt dat de verdachte telkens de vreemdelingen (…) heeft vervoerd in het kader van haar werkzaamheden als prostituee teneinde die werkzaamheden mogelijk te maken. Daarmee heeft de verdachte het verblijf van die vrouwen in Nederland bevorderd zodat, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, sprake is geweest van het behulpzaam zijn van personen bij het verblijf in Nederland als bedoeld in art. 197a Sr.” Zie met betrekking tot de tewerkstelling van een au pair en art. 197a lid 1 (oud) Sr de overweging in HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5419, NbSr 2013/2, m.nt. R. van den Munckhof: “2.4. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 197a, eerste lid, (oud) Sr. Het begrip ‘uit winstbejag’ is daarin kennelijk telkens gebezigd in de betekenis die daaraan in deze strafbepaling toekomt. Blijkens de hiervoor onder 2.3 weergegeven wetsgeschiedenis kan van zodanig winstbejag worden gesproken indien het handelen van de dader is ingegeven door een gerichtheid op verrijking, waarbij het niet noodzakelijk behoeft te gaan om een op geld waardeerbaar voordeel, en evenmin bepalend is of het beoogde voordeel ook daadwerkelijk werd behaald. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit is geweest. 2.5. Met zijn hiervoor (…) weergegeven overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de in de bewezenverklaring genoemde gedraging van de verdachte gericht was op het behalen van een voordeel, hierin gelegen dat de verdachte zich aldus de kosten heeft bespaard die het in dienst nemen van een au pair met inachtneming van alle toepasselijke regels, betreffende onder meer de tewerkstelling van vreemdelingen en de heffing en afdracht van loonbelasting en premies, met zich mee zou hebben gebracht. Aldus verstaan, geeft deze overweging niet blijk van een onjuiste opvatting ten aanzien van het begrip ‘uit winstbejag’ als bedoeld in art. 197a, eerste lid, (oud) Sr.” Vgl. De Hullu & Van Kempen 2024, p. 579-580, par. VIII.2.6.3. Handelingen II 1991/92, nr. 94, p. 5902 (25 juni 1992). Wet van 24 februari 1993 tot wijziging van de Vreemdelingenwet, het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Uitleveringswet met het oog op de uitvoering van de op 19 juni 1990 te Schengen tot stand gekomen Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controle aan de gemeenschappelijke grenzen, Stb. 1993, 141; i.w.tr. 31 december 1993, Stb. 1993, 709. In een verdere strafverhoging tot tien jaren gevangenisstraf wordt voorzien met Kamerstukken II 2022/23, 36141, nr. 2 Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafrecht BES in verband met de verhoging van de wettelijke strafmaxima van mensensmokkel en de uitbreiding van de toepasselijkheid van de strafwet op mensensmokkel begaan buiten Nederland. Stb. 1993, 141; i.w.tr. Stb. 1993, 709. Met de zinsnede “staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontroles uit te oefenen”, werd impliciet verwezen naar de Schengenlanden. Met ingang van 1 januari 2005 is de verwijzing naar de Schengenlanden vervangen door een verwijzing naar de Lidstaten van de Europese Unie plus Noorwegen en IJsland en de staten die zijn toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen Verdrag tegen transnationale [lees: grensoverschrijdende, A-G] georganiseerde misdaad. Zie de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, Stb. 2004, 645; i.w.tr. Stb. 2004, 690. Art. 27 lid 1 SUO, Trb. 1990, 145: “De Overeenkomstsluitende Partijen verbinden zich ertoe te voorzien in passende sancties jegens eenieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen het grondgebied van één der Overeenkomstsluitende Partijen binnen te komen of aldaar te verblijven, zulks in strijd met de wetgeving van deze Partij betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen.” Kamerstukken II 1990/91, 22140, nr. 3, p. 20. Kamerstukken II 1990/91, 22142, nr. 3, p. 10-11. Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 37. Kamerstukken II 1990/91, 22140, nr. 3, p. 3. Art. 27 SUO is opgenomen in titel II “Afschaffing van de controles aan de binnengrenzen en personenverkeer” onder het kopje “begeleidende maatregelen”. In EU-verband zijn later afspraken uitgewerkt over het tegengaan van mensensmokkel in Richtlijn 2002/90/EG van 28 november 2002 tot omschrijving van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf, PbEG L 328 van 5 december 2002, p. 17.

In deze casus is de bestuursrechtelijke boete echter opgelegd aan de rechtspersoon, terwijl in de strafzaak de natuurlijke persoon terechtstaat, zodat deze casus zich niet leent voor die vraag.” 3.2 Het zaaksoverstijgend belang van de prejudiciële vragen 16. De rechtbank wijst als zaaksoverstijgend belang op het verkrijgen van helderheid over de rechtsverhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr, nu daarover verschillende opvattingen in uitspraken van feitenrechters naar voren komen. Daarbij wordt verwezen naar een overzicht van uitspraken waarin wordt aangenomen dat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde systematische specialis verhoudt tot art. 197a lid 2 Sr als generalis, en naar uitspraken waarin het geprivilegieerde karakter van art. 197b Sr wordt afgewezen. 17. Onder de uitspraken waarnaar de rechtbank verwijst, zitten de uitspraken in drie andere zaken waarin ik vandaag ook concludeer. 18. Gezien al deze uitspraken, waarin een uiteenlopende uitleg wordt gegeven aan de verhouding tussen de strafbepalingen (strafbaarstellingen) in art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr kunnen aan de prejudiciële vragen die daarop betrekking hebben een bijzonder gewicht worden toegekend gelet op het met de vragen gemoeide zaaksoverstijgend belang, een en ander zoals bedoeld in art. 553 lid 1 Sv. 4Het algemeen wettelijk kader 19. De artikelen 197a en 197b Sr maken deel uit van een vijftal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht dat betrekking heeft op personen die kortweg worden aangeduid als illegale vreemdelingen. De bepalingen zijn ondergebracht in Titel VIII “Misdrijven tegen het openbaar gezag” van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Daarbuiten is vooral art. 2 Wav van belang; daarin is de tewerkstelling van illegale vreemdelingen een beboetbaar feit. 20. Omwille van de overzichtelijkheid wijs ik er vooraf op dat de bepalingen gegroepeerd kunnen worden aan de hand van de uiteenlopende normadressanten: art. 197 Sr richt zich tot de vreemdeling, art. 197a Sr tot de mensensmokkelaar en art. 197b Sr meer specifiek tot de werkgever, met in art. 197c en 197d Sr strafverzwarende omstandigheden voor die werkgever. Net als art. 197b Sr ziet art. 2 Wav op de werkgever. Art. 2 Wav kan worden gezien als de overtredingsvariant van art. 197b Sr waarin de bedoelde tewerkstelling als misdrijf strafbaar is gesteld. 21. De wettelijke bepalingen die ik in dit kader wil noemen, zijn de volgende: Artikel 55 Sr: “Indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, komt deze alleen in aanmerking.” Artikel 197a Sr: “1. Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 3. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep, wordt gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd en kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het recht het ambt te bekleden of het beroep uit te oefenen en kan de rechter openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten. 4. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging wordt begaan door meerdere personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.” Artikel 197b Sr: “Hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.” Artikel 197c Sr: “Hij die van het in artikel 197b omschreven feit een beroep of gewoonte maakt wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.” Artikel 197d Sr: “Indien de schuldige de in de artikelen 197b of 197c omschreven feiten begaat in de uitoefening van enig ambt of beroep kan de rechter tevens de ontzetting uitspreken van de uitoefening van het recht het ambt te bekleden of het beroep uit te oefenen en de openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten.” Artikel 2 lid 1 Wet arbeid vreemdelingen (Wav):“Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.” Artikel 18 Wav: “Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.” Artikel 19d Wav: “1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. 3. De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het tweede lid, bedraagt 200 procent indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen. 4. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding twee maal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boeten wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. 5.

Van dezelfde datum het Kaderbesluit 2002/946/JBZ van de Raad van 28 november 2002 tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf, PbEG L 328 van 5 december 2002, p. 1. Zie meer recent het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van minimumvoorschriften ter voorkoming en bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf in de Unie, en ter vervanging van Richtlijn 2002/90/EG van de Raad en Kaderbesluit 2002/946/JBZ van de Raad, EU-doc. COM (2023) 755 final van 28 november 2023. Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, PbEG L 168 van 30 juni 2009, p. 24. Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 37. Het sinds 1 september 1995 in art. 2 Wet arbeid vreemdelingen ondergebrachte verbod voor een werkgever een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever, wordt sinds 1 januari 2005 bestuursrechtelijk gehandhaafd en is sindsdien een beboetbaar feit op grond van art. 18 en 19a e.v. Wav, Stb. 2004, 705; i.w.tr. Stb. 2004, 706. In de Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 2 valt over de verhouding tot art. 197b, 197c en 197d Sr het volgende te lezen: “Bij illegale tewerkstelling is uitsluitend de werkgever strafbaar. Op grond van artikel 25 Wet arbeid vreemdelingen wordt dit aangemerkt als een overtreding in het kader van de Wet op de economische delicten. Deze overtreding kan met een maximale boete van € 11 250 per illegaal tewerkgestelde vreemdeling worden bestraft, waar het gaat om een natuurlijke persoon als werkgever; voor een rechtspersoon geldt een maximale boete van € 45 000. Daarnaast kan hechtenis van ten hoogste zes maanden worden opgelegd. Ook kan als bijkomende straf onder meer wederrechtelijk genoten voordeel worden ontnomen. Artikel 197b Wetboek van Strafrecht stelt bovendien een werkgever strafbaar die een illegaal verblijvende vreemdeling arbeid laat verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de vreemdeling illegaal in Nederland verblijft.” En Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 8: “Indien er sprake is van repeterende en strukturele overtredingen, dan geldt dat bij herhaalde recidive de overtreding strafrechtelijk worden afgedaan. Het is dan ook mogelijk om naast boetes gevangenisstraffen op te leggen. Indien er sprake is van het beroepsmatig illegaal te werk stellen van illegaal verblijvende vreemdelingen, dan is dit een misdrijf conform art. 197b Wetboek van Strafrecht.” Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 37, zulks onder verwijzing naar Kamerstukken II 1990/91, 22146, nr. 1, p. 19. Kamerstukken II 1990/91, 22146, nr. 1, p. 4. Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 37. Kamerstukken II 1990/91, 22146, nr. 1, p. 4. Voorts wijs ik op Kamerstukken II 2011/12, 33185, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 4 m.b.t. art. 197b Sr: “Deze strafbepaling vormt een belangrijke grondslag voor de strafrechtelijke aanpak van illegale tewerkstelling. De aanpak van illegale tewerkstelling is van belang voor de bestrijding van illegale immigratie. De mogelijkheid tot het vinden van werk zonder de vereiste legale status is een aanzuigende factor voor illegale immigratie.” Zie recital (1) van Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, PbEG L 168 van 30 juni 2009, p. 24: “De Europese Raad op zijn bijeenkomst van 14 en 15 december 2006 is overeengekomen dat de samenwerking tussen de lidstaten in de bestrijding van illegale immigratie versterkt moet worden en in het bijzonder dat de maatregelen tegen illegale tewerkstelling op het niveau van de lidstaten en de Europese Unie geïntensiveerd moeten worden.” En Europese Raad van Brussel 14/15 december 2006, Conclusies van het voorzitterschap, EU-doc. 16879/06, p. 7 en 9: “De Europese Raad besluit derhalve dat in 2007 de volgende stappen zullen worden gezet: (…) b) in de strijd tegen illegale immigratie zal de samenwerking tussen de lidstaten worden versterkt, rekening houdend met de mededeling van de Commissie over de beleidsprioriteiten dienaangaande. Dit houdt meer bepaald het volgende in: - de maatregelen tegen illegale arbeid zullen op nationaal en op Unieniveau worden aangescherpt”. Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 8. Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 8. A.H. Klip, European Criminal Law. An Integrative Approach, Cambridge-Antwerpen-Chicago 2021, p. 283 hoofdstuk 5 par. 4.1, onder verwijzing naar de hierboven in voetnoten 34 en 35 opgenomen Richtlijnen en Kaderbesluit. HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1001 (rov. 5.7.1). Zie over dit arrest nader voetnoot 49. Kamerstukken II 1994/95, 24269, nr. 3, p. 3. Stb. 1996, 505; i.w.tr. 15 november 1996, Stb. 1996, 523. Met een beroep op HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1001 (rov. 5.7.1) schrijven De Hullu & Van Kempen dat art. 197b Sr is bedoeld als een geprivilegieerde systematische specialis ten opzicht van art. 197a Sr. Ik kan dat echter niet opmaken uit dit arrest. De verdachte was in de betreffende zaak veroordeeld wegens overtreding van art. 197a lid 1 (oud) Sr. Bewezenverklaard was dat zij, kort gezegd, illegale vreemdelingen behulpzaam was geweest bij het verblijven in Nederland door te bemiddelen bij schijnhuwelijken tussen die vreemdelingen en een partner met de Nederlandse nationaliteit. In cassatie werd aangevoerd dat art. 197a (oud) Sr niet op de verdachte kon worden toegepast omdat de wetgever daarmee slechts heeft beoogd mensensmokkel strafbaar te stellen en die bepaling niet van toepassing was op het bemiddelen bij een schijnhuwelijk. Ter ondersteuning van de beperkte uitleg van art. 197a (oud) Sr werd gewezen op een van regeringswege geuit voornemen met een wetsvoorstel te komen om het bemiddelen bij schijnhuwelijken afzonderlijk strafbaar te stellen waarbij “ongeveer de constructie van art. 197b en 197c Sr” zou worden gevolgd (Kamerstukken I 1993/94, 22735, nr. 21b, p. 3.) De Hoge Raad citeert weliswaar in rov. 5.7.2 de alinea uit de memorie van toelichting waarin is opgenomen “dat de artikelen 197b en 197c voortaan als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a” Sr, maar gelet op wat in cassatie is aangevoerd gaat het daarbij naar mijn mening met name om de ook daarin opgenomen opmerking dat de artikelen 197b e.v. Sr een “specifieke vorm van begunstiging van illegaal verblijf” strafbaar stellen. Dat sluit aan op de overweging van de Hoge Raad in rov. 5.7.1 waarin art. 197b Sr wordt samengevat als “een specifieke, tot werkgevers gerichte, bepaling”. Zie De Hullu & Van Kempen 2024, p. 582 voetnoot 109. (Zo sinds J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 540 voetnoot 80). De afzonderlijke strafbaarstelling van het bemiddelen bij schijnhuwelijken is er overigens niet gekomen. Kamerstukken II 1994/95, 24269, nr. 3, p. 3. Vgl. Rb.

In afwijking van het tweede en vierde lid is het tijdvak van vijf jaar in die leden tien jaar indien de onherroepelijke boetes, bedoeld in die leden, zijn opgelegd wegens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen ernstige overtredingen.” 5. Het wettelijk kader toegespitst op de verhouding tussen de strafbaarstellingen in artikel 197a lid 2 en artikel 197b Sr 5.1 Inleiding: het gaat specifiek om artikel 197a lid 2 Sr 22. De uiteenlopende uitleg die in de feitenrechtspraak wordt gegeven aan de verhouding tussen de strafbaarstellingen in art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr, is in de kern terug te voeren op de opvatting van de toenmalige minister van Justitie Sorgdrager in de memorie van toelichting bij de Wet tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel), dat art. 197b Sr “als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a” Sr. In een deel van de feitenrechtspraak wordt met een beroep op deze zinsnede het standpunt ingenomen dat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde systematische specialis verhoudt tot de generalis van art. 197a lid 2 Sr. Daarbij plaats ik wel de kanttekening dat de inhoud van art. 197a lid 2 Sr zoals die nu van kracht is, en waarop de uitspraken van de feitenrechters betrekking hebben, afwijkt van de inhoud van “art. 197a (oud) Sr” waarop de geciteerde opvatting van de toenmalige minister van Justitie ziet. In de uitspraken ontbreekt echter een motivering waarom die opvatting nu nog steeds betekenis zou hebben voor de sindsdien gewijzigde bepaling en dan in het bijzonder voor art. 197a lid 2 Sr zoals het thans luidt. 23. Dat neemt niet weg dat ik, zoals ik hieronder nader zal onderbouwen, wel van oordeel ben dat te dezen sprake is van een geprivilegieerde specialis, zij het van een logische. Of het een logische dan wel een systematische (juridische) specialis is, maakt naar mijn oordeel evenwel voor de uitkomst in de beantwoording van de prejudiciële vragen geen verschil en heeft derhalve geen consequenties voor de kwalificatiebeslissing. 24. Aan de exacte inhoud van het huidige art. 197a lid 2 Sr wordt ook voorbijgegaan in het deel van de feitenrechtspraak waarin tot een tegenovergestelde uitleg wordt gekomen door de opvatting af te wijzen dat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde logische specialis verhoudt tot de generalis van art. 197a lid 2 Sr omdat art. 197b Sr niet alle bestanddelen zou bevatten van “art. 197a Sr”. Ook in dat geval wordt te ruim verwezen naar art. 197a Sr en wordt eraan voorbijgegaan dat in het eerste en het tweede lid van art. 197a Sr meerdere strafbaarstellingen zijn opgenomen die van elkaar onderscheiden moeten worden. Het gaat (kort gezegd) om hulp bij illegale binnenkomst en hulp bij illegale doorreis (beide in art. 197a lid 1 Sr) en om hulp bij illegaal verblijf (in art. 197a lid 2 Sr). Ik leg dit uit. 25. Bij de invoering van art. 197a Sr op 31 december 1993 was in art. 197a lid 1 (inmiddels dus: oud) Sr de strafbaarstelling opgenomen van zowel hulp bij illegale binnenkomst als hulp bij illegaal verblijf. Op 1 januari 2005 is art. 197a Sr gewijzigd, in dier voege dat de hulp bij illegale binnenkomst is blijven staan in het eerste lid, maar de hulp bij illegaal verblijf werd overgeheveld naar het tweede lid. Bij dezelfde wijziging is aan de bewoordingen in het eerste lid de strafbaarstelling van hulp bij illegale doorreis toegevoegd, en is het bestanddeel “uit winstbejag” in het eerste lid vervallen. 26. In de zaak die voorligt gaat het om de bestanddelen van één van die strafbaarstellingen, namelijk de strafbaarstelling in art. 197a lid 2 Sr en de verhouding dáárvan met de strafbaarstelling in art. 197b Sr. Op basis van een vergelijking van beide strafbaarstellingen stel ik mij op het standpunt dat art. 197b Sr zich wel degelijk als een logische specialis verhoudt tot art. 197a lid 2 Sr (zie nader par. 5.2). Voor dit standpunt vind ik steun in de parlementaire voorbereiding van art. 197b Sr en in de hierboven geciteerde opvatting van de wetgever. Ik ben het, als gezegd, dus eens met het in de feitenrechtspraak terug te vinden standpunt dat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde specialis verhoudt tot art. 197a lid 2 Sr, maar daaraan leg ik andere redenen ten grondslag terwijl het, als gezegd, bovendien naar mijn mening niet gaat om een geprivilegieerde systematische specialis maar om een geprivilegieerde logische specialis. 27. Voor de toepassing van art. 55 lid 2 Sr is van belang of een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat die “alleen” in aanmerking komt. Niet van belang is of die bijzondere strafbepaling moet worden aangemerkt als een logische of systematische specialis. Dat in de literatuur gemaakte onderscheid is niet doorslaggevend. Het gaat om het antwoord op de vraag of “voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere bestaat”. Art. 55 lid 2 Sr schrijft immers in dat geval voor dat alleen de bijzondere in aanmerking komt. 28. Voor de onderbouwing van mijn uitleg van de verhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr begin ik, zoals ik hiervoor aangaf, met een tekstuele vergelijking van de belangrijkste leden van art. 197a Sr met art. 197b en art. 197c Sr zoals die momenteel van kracht zijn. Op basis daarvan kom ik tot de tussenconclusie dat art. 197b Sr zich als een logische specialis verhoudt tot de generalis art. 197a lid 2 Sr. Voor de parlementaire voorbereiding die steun biedt aan deze tussenconclusie ga ik terug naar de versies van art. 197a Sr en art. 197b, 197c en 197d Sr zoals die destijds zijn ingevoerd (par. 5.3). Op basis daarvan ga ik vervolgens in op de hierboven geciteerde opvatting van de wetgever die steun biedt aan mijn standpunt dat art. 197b Sr een geprivilegieerde specialis is van de generalis art. 197a lid 2 Sr (par. 5.4). Aan het slot van dit onderdeel sta ik stil bij de rechtsgevolgen van het door mij ingenomen standpunt (par. 5.5). 5.2 Artikel 197b Sr als logische specialis van artikel 197a lid 2 Sr als generalis 29. Om art. 197b Sr te kunnen aanmerken als logische specialis van art. 197a lid 2 Sr komt het mij voor de leesbaarheid dienstig voor de tekst van beide strafbaarstellingen nogmaals weer te geven en in te gaan op de redenen van de wetgever om art. 197b Sr in te voeren, hoewel toen al met het voorgestelde art. 197a Sr zou worden voorzien in de strafbaarstelling van mensensmokkel. 30. Zoals hierboven al is gebleken, luidt de tekst van het tweede lid van 197a Sr respectievelijk van 197b Sr als volgt: Artikel 197a: “2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.” Artikel 197b Sr: “Hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.” 31. Ik meen dat al op basis van de wettekst kan worden vastgesteld dat art. 197b Sr een logische specialis is van de in art. 197a lid 2 Sr strafbaar gestelde (kort gezegd) hulp bij illegaal verblijf. Art. 197b Sr houdt alle bestanddelen van art. 197a lid 2 Sr in, maar mét de ‘verbijzondering’ van twee van die bestanddelen.

Rotterdam 1 februari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2333: “De wetgever heeft deze bepaling een geprivilegieerd delict genoemd, hetgeen niet per definitie hetzelfde is als een lex specialis in de zin van artikel 55 tweede lid Sr.” En gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 april 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1917 en ECLI:NL:GHSHE:1918: “Een geprivilegieerd delict is niet hetzelfde als een bijzondere strafbepaling in de zin van artikel 55, tweede lid, Sr.” Wet van 28 februari 2013 inzake partiële wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de aanpassing van het materieel strafrecht aan recente ontwikkelingen, Stb. 2013, 84; i.w.tr. 1 april 2013, Stb. 2013, 108. Kamerstukken II 2011/12, 33185, nr. 3, p. 4: “Vanuit de opsporing wordt erop aangedrongen om de toepassing van extra opsporingsbevoegdheden mogelijk te maken. Het vorenstaande onderstreept het belang van een effectief strafrechtelijk instrumentarium voor de aanpak van illegale tewerkstelling. Om die reden wordt voorgesteld dit instrumentarium door een verhoging van het strafmaximum in artikel 197c van het Wetboek van Strafrecht te versterken.” Art. 197a lid 4 (oud) Sr. Met de Wet van 25 mei 2016 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de verhoging van de strafmaxima voor mensensmokkel, Stb. 2016, 240 (i.w.tr. 1 juli 2016, art. II) is dit verhoogd tot tien jaar gevangenisstraf. Kamerstukken II 1994/54, 24269, nr. 3, p. 3. Vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33185, nr. 3, p. 4. Kamerstukken II 1994/95, 24269, nr. 3, p. 3. Vgl. Kamerstukken II 2020/21, 35869, nr. 3, p. 30. HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5419, NbSr 2013/2, m.nt. R. van den Munckhof (rov. 2.4). Kamerstukken I 1993/94, 22735, nr. 21b, p. 3. Fokkens, Hofstee en Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 197b, aant. 2 (A.J. Machielse, online actueel t/m 17 januari 2022). HR 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4172 (rov.. 3.6). K.K. Lindenberg in T&C Sr, art. 197b, aant. 9c (online, actueel t/m 1 oktober 2024). HR 9 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:222, NJ 2016/143, m.nt. T. Kooijmans (rov. 2.6.1). De maatstaf aan de hand waarvan de rechter buiten de tenlastelegging mag kijken ter beantwoording van de vraag of een geprivilegieerde specialis van toepassing kan zijn, verwijst doorgaans naar wat ter terechtzitting is gebleken. Zie D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, diss. Groningen, Arnhem: Gouda Quint 1981, p. 123: “Bij het vaststellen of dit verband in casu van dien aard is dat de telastegelegde algemene strafbepaling wordt uitgeschakeld, moet de rechter alle ter zitting naar voren komende feiten en omstandigheden in zijn oordeelsvorming betrekken.” D. van Eck schreef dat “voor de vraag, of alleen de lex specialis in aanmerking komt, ook rekening moet worden gehouden met feiten, die buiten de t.l.l. en bewezenverklaring vallen, doch die wel uit het onderzoek ter zitting zijn gebleken”; zie daarvoor zijn noot bij HR 29 november 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB6380, (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1967/293. Pelser, a.w. 1995, p. 171-172 schrijft: “‘door de tenlastelegging heen’ de materieelrechtelijke verhouding van de strafbepalingen beoordelen” en of “uit het onderzoek op de terechtzitting blijkt dat op de gedraging zoals die zich in feite heeft voorgedaan een geprivilegieerde logische specialis van toepassing is”. Fokkens, Hofstee en Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 55, aant. 15 (A.J. Machielse, online, actueel t/m 17 januari 2022) wijst op omstandigheden die de rechter “tijdens het onderzoek op de zitting heeft vastgesteld” en “de ter terechtzitting gebleken omstandigheden van het te laste gelegde”. Zie ook E. André de la Porte, De telastelegging in strafzaken, (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint 1976, art. 350 aant. 3 (p. 4 en 8): ‘hetgeen ter zitting komt vast te staan’ en ‘op grond van het onderzoek ter terechtzitting’, alsook het werk van I.M. Abels in Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, art. 350 Sv, aant. 19 (online, actueel t/m 1 oktober 1989). André de la Porte, a.w.1976, en Abels 1989, a.w., art. 350, aant. 3 (p. 7) ‘pleegt de rechter voorbij de telastelegging te kijken’. I.M. Abels in WvSv, Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., artikel 350 Sv, aant. 19 (online, actueel t/m 1 oktober 1989). G.J.M. Corstens/M.J. Borgers & T. Kooijmans, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2001, p. 954, par. XVII.12. Pelser, a.w. 1995, p. 177. De Jong, a.w. 1981, p. 202-204.

Beide strafbepalingen bevatten het bestanddeel dat de pleger “weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat (…) dat verblijf wederrechtelijk is”. Het bestanddeel “het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie” et cetera in art. 197a lid 2 Sr is in art. 197b Sr echter ‘verbijzonderd’ tot “zich wederrechtelijk (…) verblijf in Nederland heeft verschaft”. Voorts is in art. 197a lid 2 Sr het bestanddeel “een ander uit winstbejag behulpzaam” opgenomen, terwijl in art. 197b Sr wordt gesproken van “een ander (…) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten”. Het laatstgenoemde bestanddeel en de ‘verbijzondering’ ervan verdienen enige toelichting. 32. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wet waarmee de artikelen 197b en art. 197c (oud) Sr werden ingevoerd, zijn beide bepalingen omschreven als: “strafbepalingen tegen degenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland, wetende, of ernstige redenen hebbende om te vermoeden, dat de toegang of het verblijf van de vreemdeling hier te lande wederrechtelijk is.(…)Via de voorgestelde artikelen 197b en 197c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.” 33. Hieruit volgt dat de wetgever het “krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten” zag als een uitwerking van het bestanddeel “uit winstbejag” dat destijds was opgenomen in art. 197a lid 1 (oud) Sr en aldus aanvankelijk nog van toepassing was op beide daarin opgenomen strafbaarstellingen van hulp bij illegale binnenkomst en hulp bij illegaal verblijf. 34. Dat de strafbepalingen in art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr inhoudelijk samenhangen blijkt uit de systematiek van de wet: beide strafbaarstellingen zijn ondergebracht in dezelfde titel “Misdrijven tegen het openbaar gezag”. In de woorden van de Hoge Raad gaat het bij beide om “vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan, frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas.” Dat van inhoudelijke samenhang sprake is, blijkt verder uit de parlementaire voorbereiding van art. 197b Sr. Daarin wordt namelijk opgemerkt dat de strafbaarstelling ‘voortborduurt’ op art. 197a (oud) Sr, zoals hierna zal blijken in paragraaf 5.3. 35. De inhoudelijke samenhang tussen de strafbepalingen in art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr wordt verder bevestigd door de ruime uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het in art. 197a lid 1 (oud) Sr strafbaar gestelde behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, en wel als: het (verder) verblijf van de vreemdeling in Nederland in enigerlei opzicht bevorderen of gemakkelijk maken. Daaruit kan mijns inziens worden opgemaakt dat overtreding van art. 197b Sr ook overtreding oplevert van hulp bij illegaal verblijf. 5.3 Artikel 197b Sr als “gekwalificeerde strafbedreigingen” van artikel 197a (oud) Sr 36. De uitleg op basis van de tekst waarbij art. 197b Sr zich als een logische specialis verhoudt tot art. 197a lid 2 Sr vindt steun in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de invoering van art. 197b en 197c (oud) Sr (zie nader par. 5.3.2). De daarin voorgestelde strafbaarstelling in art. 197b Sr en de strafverzwarende omstandigheden in art. 197c (oud) Sr werden omschreven als “gekwalificeerde strafbedreigingen”, met andere woorden als een specialis in verhouding tot het toenmalige art. 197a (oud) Sr, waaraan opvalt dat de strafmaxima voor art. 197a (oud) Sr en art. 197b Sr hetzelfde waren en art. 197c (oud) Sr in een zwaarder strafmaximum voorzag. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel kon worden teruggegrepen op art. 197a (oud) Sr, daar die bepaling in het kader van een ander wetsvoorstel al een jaar eerder bij de Tweede Kamer was ingediend en daar al was aangenomen. Omdat het voorgestelde art. 197b Sr ‘voortborduurt’ op art. 197a (oud) Sr, en omdat de verhouding van art. 197b tot 197a Sr in deze conclusie centraal staat, sta ik nu eerst iets uitvoeriger stil bij de parlementaire voorbereiding van art. 197 (oud) Sr. 5.3.1 De totstandkoming van art. 197a (oud) Sr 37. Artikel 197a Sr is met ingang van 31 december 1993 ingevoegd met het oog op de uitvoering van de Schengenovereenkomst. De inhoud van art. 197a Sr in die versie wijkt sterk af van de inhoud van het huidige art. 197a Sr, hetgeen ik in de inleiding van deze paragraaf al heb aangegeven. De bepaling bestond destijds uit twee leden. De strafbaarstelling van wat kortweg kan worden samengevat als mensensmokkel was opgenomen in het eerste lid; het tweede lid voorzag in een strafverzwarende omstandigheid voor het geval de mensensmokkel was begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep. Dat tweede lid (oud) blijft hier onbesproken. Het is later vernummerd tot het huidige derde lid en inhoudelijk niet gewijzigd, afgezien van een stapsgewijze verhoging van de maximumstraf van eertijds zestien maanden naar inmiddels acht jaren gevangenisstraf. 38. Het op 31 december 1993 in werking getreden art. 197a lid 1 Sr luidt als volgt: “Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.” 39. Met de invoering van art. 197a (oud) Sr werd uitvoering gegeven aan de verplichting in art. 27 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO) om in passende sancties te voorzien tegen eenieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen het grondgebied van één van de Schengenlanden binnen te komen of daar te verblijven. De memorie van toelichting bij het voorstel voor de goedkeuringswet zegt over deze verplichting het volgende: “Het bepaalde in dit artikel [27 SUO, A-G] is lang voorwerp van controverse geweest in het overleg tussen Partijen. In het bijzonder als gevolg van de Nederlandse houding is deze bepaling beperkt tot personen die om economische motieven illegale vreemdelingen bij de inreis en het verblijf helpen.Ter uitvoering van deze bepaling zal het Wetboek van Strafrecht worden aangevuld met een nieuw artikel 197. Voor de toelichting terzake wordt verwezen naar de uitvoeringswetgeving.” 40. Met betrekking tot het voorgestelde art. 197a Sr, houdt de memorie van toelichting van de voorgestelde uitvoeringswet het volgende in: “Het voorgestelde artikel 197a houdt in dat iemand strafbaar wordt wegens een op medeplichtigheid ex artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht gelijkende gedraging, zulks terwijl het feit waartoe hij behulpzaam is - het wederrechtelijk binnenkomen of verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir - niet strafbaar is. In de voorgestelde redactie van artikel 197a wordt de delictsomschrijving van artikel 48 van dat Wetboek zoveel mogelijk gevolgd, om uit te drukken dat het hier inderdaad om een vorm van deelneming gaat, zij het geen accessoire zoals de medeplichtigheid. Voor aansprakelijkheid is handelen uit «winstbejag» vereist: wie handelt uit ideële motieven zonder het oogmerk van eigen bevoordeling valt niet onder het bereik van de strafbaarstelling. De omschrijving vordert voor het overige niet altijd opzet: de behulpzaamheid zelf geschiedt uiteraard opzettelijk, maar dat opzet is niet vereist ten aanzien van het bestanddeel dat de overschrijding van de buitengrenzen of het verblijf binnen die grenzen wederrechtelijk is.

In dit opzicht kan ook culpa volstaan, hetgeen is aangegeven met de woorden dat «ernstige redenen» bij de dader moeten hebben bestaan «om te vermoeden dat deze overschrijding of dat verblijf wederrechtelijk is». (…) De voorgestelde plaatsing van het artikel wordt gerechtvaardigd door het gegeven dat de strafbaar gestelde daad zich richt tegen het openbaar gezag, op een wijze niet ongelijk aan de bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht verboden gedraging. Hieraan doet niet af, dat de verboden behulpzaamheid uit winstbejag wordt begaan. Dit verrijkingsmotief biedt geen rechtsgrond om van een vorm van strafbare begunstiging te spreken, wat tot rubricering in de aan begunstiging gewijde Titel XXX van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht zou nopen. Bij begunstiging gaat het typisch om een gedraging die achteraf, nadat het misdrijf reeds is begaan, de dader van dat misdrijf zekere voordelen brengt. De hier bij artikel 197a verboden daad geschiedt daarentegen vòòr of tegelijkertijd met het wederrechtelijk verblijf of de wederrechtelijke toegangsverschaffing, terwijl deze, zoals reeds aangegeven, op zichzelf niet delictueel zijn.” 5.3.2 De totstandkoming van art. 197b Sr 41. Tegen de achtergrond van de totstandkoming van art. 197a (oud) Sr kan nu nader worden ingegaan op de verhouding daarvan tot de voorgestelde bepaling in art. 197b en daarnaast de voorgestelde bepalingen in art. 197c (oud) en art. 197d Sr. Over de verhouding tussen die drie voorgestelde bepalingen en het inmiddels door de Tweede Kamer vastgestelde art. 197a Sr, houdt de memorie van toelichting het volgende in: “Resteert nog een bespreking van de strafbepalingen tegen diegenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland, wetende, of ernstige redenen hebbende om te vermoeden, dat de toegang of het verblijf van de vreemdeling hier te lande wederrechtelijk is. De strafbepalingen borduren, zoals aangegeven, verder op artikel II, onderdeel B van de uitvoeringswet-Schengen. Daarin wordt een nieuw artikel 197a voorgesteld in het bijzonder gericht tegen diegene die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Dat artikel 197a heeft mede betrekking op toegangsverschaffing of verblijf tot of in een staat, die gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen. Deze uitbreiding is het gevolg van de omstandigheid, dat het hier gaat om een implementatie van een verplichting voortvloeiend uit de Uitvoeringsovereenkomst-Schengen. Via de voorgestelde artikelen 197b en 197c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.” 42. Uit het voortborduren op de Uitvoeringswet van de SUO mag overigens niet worden afgeleid dat de voorgestelde artikelen 197b en 197c Sr voortkomen uit een verplichting in de SUO. De verplichting in art. 27 SUO “te voorzien in passende sancties jegens eenieder die een vreemdeling uit winstbejag helpt of poogt te helpen het grondgebied van één der overeenkomstsluitende partijen binnen te komen of aldaar te verblijven, zulks in strijd met de wetgeving van deze partij betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen”, is een van de erin neergelegde maatregelen om de gevolgen van het wegvallen van de personencontrole aan de binnengrenzen op te vangen. Daaronder bevinden zich geen maatregelen die specifiek zijn gericht op het tegengaan van illegale tewerkstelling. 43. De voorgestelde artikelen 197b en 197c Sr komen niet voort uit internationale verplichtingen, maar zijn terug te voeren op de wens van de wetgever om het tewerkstellen van illegale vreemdelingen in Nederland ook als misdrijf strafbaar te stellen en niet langer alleen als overtreding zoals toen het geval was in de Wet arbeid buitenlandse werknemers (hierna: WABW). Beide bepalingen richten zich “tegen diegenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland”. De in art. 197a (oud) Sr strafbaar gestelde hulp bij illegale binnenkomst en hulp bij illegaal verblijf en het daarbij toen nog vereiste ‘winstbejag’ waren verder uitgewerkt in de voorgestelde artikelen 197b en 197c Sr zoals verder naar voren komt bij vergelijking met de toen bestaande WABW. 44. In de WABW (oud) was het de werkgever verboden een vreemdeling arbeid te doen verrichten zonder vergunning van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Niet naleving van deze verbodsnorm was strafbaar gesteld als overtreding. In reactie op het rapport van de Commissie Vreemdelingentoezicht stelde het kabinet zich op het standpunt dat het tewerkstellen van illegale vreemdelingen “een op misdrijfniveau te waarderen normschending moet opleveren, met alle strafbedreiging van dien”. Het kabinet dacht daarbij aan werkgevers die een rol spelen bij het in stand houden van illegaal verblijf. In de strafbaarstelling op misdrijfniveau zou art. 197b Sr gaan voorzien. 45. Ik citeer verder uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot de wet waarmee art. 197b Sr is ingevoerd: “De hierbedoelde gedragingen, waarbij een wederrechtelijk verblijf of onrechtmatige toegangsverschaffing van vreemdelingen wordt begunstigd, zijn niet langer te beschouwen als zuiver ordeningstechnische delicten, als hoedanig zij wel beschouwd worden in het kader van artikel 4 WABW. Het gaat hier om vergrijpen, die zich in wezen richten tegen de openbare orde en die een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas.” 46. In vergelijking met de overtredingsvariant in de WABW (oud), zou in het voorgestelde art. 197b Sr als bijkomende voorwaarden worden gesteld dat de werkgever weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of het verblijf wederrechtelijk is, en dat de werkgever uit winstbejag handelt. Voor de omschrijving van deze bijkomende voorwaarden wordt aangeknoopt bij voorwaarden die in het toen voorgestelde art. 197a Sr zijn gesteld met als verschil dat art. 197b Sr alleen betrekking heeft op toegang tot of verblijf in Nederland en dat voorgestelde art. 197a Sr ook betrekking heeft op toegang tot of verblijf in de andere landen die het Schengengebied vormen. Hoewel art. 197b Sr dus niet voortvloeit uit verplichtingen in de SUO, hangt de vormgeving van de strafbaarstelling wel samen met de daarin opgenomen verplichting. 47. De wetgever had voor ogen dat het beperken van illegaal verblijf verder gestalte zou krijgen met het tegengaan van illegale tewerkstelling. De strafbaarstelling van het tewerkstellen van illegale vreemdelingen ligt met andere woorden in het verlengde van de strafbaarstelling van hulp bij binnenkomst en hulp bij verblijf. 48. De te onderscheiden herkomst doet niet af aan de samenhang tussen de bepalingen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot de wet waarmee art. 197b Sr is ingevoerd, wordt erop gewezen dat de artikelen 197a, 197b en 197c Sr “in onderlinge samenhang” ten doel hebben adequate sancties te bedreigen tegen bepaalde vormen van grensoverschrijdende handel in illegale arbeidskrachten. In dezelfde memorie van toelichting wordt opgemerkt dat met de voorgestelde bepalingen “de aansprakelijkheid ingevolge artikel 197a” wordt uitgebreid.

Hieraan kan worden toegevoegd dat de maatregelen die de Europese Unie heeft genomen om de sanctionering van hulverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf te harmoniseren, en om de sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen te harmoniseren, allemaal tot doel hebben de interne markt te beschermen. 49. Onder verwijzing naar de parlementaire voorbereiding heeft de Hoge Raad art. 197b Sr omschreven als “een specifieke, tot werkgevers gerichte, bepaling”. 5.4 Artikel 197b Sr als geprivilegieerde specialis ten opzichte van artikel 197a lid 2 Sr 50. De opvatting dat art. 197b Sr “als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a” Sr is niet naar voren gebracht in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot de invoering van art. 197b Sr, maar bij het wetsvoorstel dat zou leiden tot een wijziging van art. 197a (oud) Sr. Een bijstelling van het op 31 december 1993 in werking getreden art. 197a (oud) Sr was naar het oordeel van de wetgever nodig op grond van de ervaringen die in de eerste anderhalf jaar met de strafbaarstelling van mensensmokkel in art. 197a (oud) Sr waren opgedaan. Met het voorstel voor de wet Wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel) zou worden voorzien in een verhoging van de maximumstraf van één jaar gevangenisstraf op het gronddelict mensensmokkel tot vier jaren gevangenisstraf. Ook zou de gekwalificeerde vorm van mensensmokkel in de uitoefening van enig beroep of ambt niet langer worden bedreigd met de verhoging van de gevangenisstraf met een derde, maar met een gevangenisstraf van zes jaren (art. 197a lid 2 (oud) Sr). Daarnaast voorzag het wetsvoorstel in de toevoeging aan art. 197a (thans: oud) Sr van een nieuw, derde lid met daarin de gekwalificeerde vorm van mensensmokkel begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of begaan in vereniging door meerdere personen, en dat bedreigd zou worden met een gevangenisstraf van acht jaren. Met dit voorstel heeft het geprivilegieerde karakter van art. 197b en 197c Sr als specialis van art. 197a Sr als generalis vorm gekregen. Ik licht dit toe. 51. Pas aan het slot van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel) wordt ingegaan op de betekenis van de voorgestelde wijziging van art. 197a (oud) Sr voor de verhouding tot art. 197b Sr. In de memorie van toelichting ligt de nadruk op de noodzaak tot strafverhoging op wat in art. 197a (oud) Sr strafbaar is gesteld en de betekenis die dit zou hebben voor de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van mensensmokkel. Ingegaan wordt op de “georganiseerde verbanden, die zich op professionele wijze hebben toegelegd” op mensensmokkel en op aanwijzingen dat sommige organisaties de binnengesmokkelde vreemdelingen voor hun diensten ‘in natura’ laten betalen door hen in te zetten bij het plegen van inbraken, afpersingen en het vervoeren van verdovende middelen of gestolen voertuigen. 52. Aangaande de verhouding tot art. 197b Sr wordt in de memorie van toelichting opgemerkt: “Ten slotte vermelden wij nog dat in de artikelen 197b en volgende van het Wetboek van Strafrecht geen wijzigingen worden aangebracht. Deze artikelen, ingevoegd bij de Wet van 23 december 1993, Stb. 707, tot wijziging van de Vreemdelingenwet en van het Wetboek van Strafrecht, stellen als misdrijf strafbaar de tewerkstelling van wederrechtelijk hier te lande verblijvende vreemdelingen. Ten aanzien van die specifieke vorm van begunstiging van illegaal verblijf zijn de hierboven genoemde redenen tot verhoging van de strafbedreiging niet van toepassing. Het betreft hier immers delicten met een geheel andere achtergrond, ten aanzien waarvan de hoogte van de strafbedreiging nog steeds in overeenstemming kan worden geacht met de ernst van het delict en welke ook overigens de effectiviteit van de rechtshandhaving niet belemmert. De hier voorgestelde wijzigingen van artikel 197a hebben daardoor tot gevolg dat de artikelen 197b en 197c voortaan als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a.” 53. In de opmerking dat de artikelen 197b en 197c Sr als “geprivilegieerd delict” moeten worden beschouwd “ten opzichte van art. 197a Sr” wordt tot uitdrukking gebracht wat het resultaat zou zijn van de voorgestelde regeling. Tot dan toe waren de artikelen 197b en 197c (oud) Sr een ‘gewone’ specialis ten opzicht van 197a (oud) Sr doordat daarin werd voorzien in de strafbaarstelling van een specifieke vorm van mensensmokkel, te weten hulp bij illegaal verblijf door middel van de tewerkstelling van illegale vreemdelingen waarbij als strafverzwarende omstandigheid was omschreven dat daarvan een beroep of gewoonte wordt gemaakt. In deze strafverzwarende omstandigheid was tot dan toe niet voorzien voor het in art. 197a (oud) Sr strafbaar gestelde gronddelict mensensmokkel. Met het op 15 november 1996 in werking treden van de strafverzwaringen van het gronddelict mensensmokkel en de invoering van de strafverzwarende omstandigheid voor dat gronddelict in geval daarvan een beroep of gewoonte werd gemaakt, kreeg de ongewijzigde specialis in de artikelen 197b en 197c (oud) Sr het karakter van een geprivilegieerde specialis ten opzichte van art. 197a (oud) Sr. 54. Aan het geprivilegieerde karakter van de artikelen 197b en 197c (oud) Sr heeft de wijziging van art. 197c Sr niets veranderd. Met ingang van 1 april 2013 is de maximumstraf op de gekwalificeerde tewerkstelling van illegale vreemdelingen in art. 197c Sr verhoogd van drie naar vier jaar gevangenisstraf. Ook na deze verhoging van de maximumstraf resteert een aanmerkelijk verschil in strafbedreiging met de gekwalificeerde vorm van mensensmokkel die wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt waarop destijds acht jaar gevangenisstraf was gesteld. 5.5 De gevolgen van artikel 197b Sr als geprivilegieerde logische specialis in verhouding tot artikel 197a lid 2 Sr 55. De strafbaarstelling van art. 197b Sr als geprivilegieerde logische specialis in de verhouding tot de strafbaarstelling van art. 197a lid 2 Sr heeft voor de verdachte het voordeel van een aanmerkelijk lagere strafbedreiging van één jaar gevangenisstraf ten opzichte van zes jaar gevangenisstraf. Dat is een gevolg van de door de wetgever gemaakte keuze bij het invoeren van art. 197b Sr, en van de keuze van de wetgever om in de jaren daarna de maximumstraf niet te verhogen naast de verhoging van de gevangenisstraffen die zijn gesteld op de in art. 197a lid 1 en 2 Sr strafbaar gestelde gedragingen. Bij de wijziging van art. 197a (oud) Sr, ruim anderhalf jaar nadat deze bepaling was ingevoerd, overwoog de wetgever uitdrukkelijk dat de “redenen tot verhoging van de strafbedreiging niet van toepassing” waren op de artikelen 197b e.v. Sr. Dat was voor wat betreft het gronddelict blijkbaar niet anders toen in 2013 alleen de in art. 197c Sr gestelde maximumstraf tot vier jaar werd verhoogd. 56. De strafbaarstelling van art. 197b Sr als geprivilegieerde logische specialis in de verhouding tot de strafbaarstelling van art. 197a lid 2 Sr heeft geen rechtsgevolgen voor de verhouding tot de strafbaarstelling van mensenhandel, waarmee ik meteen wijs op nog een strafrechtelijk instrument dat kan worden ingezet bij de bestrijding van illegale migratie en illegale tewerkstelling. 6Beantwoording van de prejudiciële vragen 6.1 Inleiding 57. Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen moet nadrukkelijk worden vooropgesteld dat deze zijn beperkt tot de verhouding tussen art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr. Het gaat uiteindelijk om de verhouding tussen de daarin opgenomen strafbepalingen (strafbaarstellingen). Samengevat gaat het (hier) in art. 197a lid 2 Sr om de strafbaarstelling van hulp bij illegaal verblijf en in art.

197b Sr om de strafbaarstelling van de tewerkstelling van illegale vreemdelingen. Hierboven heb ik aangegeven dat deze beide strafbepalingen niet los kunnen worden gezien van de strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst of doorreis in art. 197a lid 1 Sr. 58. De strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst en hulp bij illegaal verblijf, was bij de invoering van art. 197a Sr neergelegd in het eerste lid, en is sinds 1 januari 2005 opgedeeld over art. 197a lid 1 Sr (hulp bij illegale binnenkomst) en art. 197a lid 2 Sr (hulp bij illegaal verblijf). Aan de strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst is toen hulp bij illegale doorreis toegevoegd (art. 197a lid 1 Sr). 6.2 De specialiteitsverhouding tussen artikel 197a lid 2 en artikel 197b Sr 59. De eerste vraag heeft betrekking op het al of niet bestaan van een specialiteitsverhouding tussen art. 197a lid 2 en art. 197b Sr. Daarbij heeft de rechtbank aandacht gevraagd voor de betekenis van de opvatting van de wetgever dat art. 197b Sr “als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a” Sr. 60. De eerste vraag luidt (als eerder opgemerkt): “Is sprake van (een vorm van) een specialiteitsverhouding tussen art. 197a, tweede lid, en art. 197b Sr? a) Zo ja, wat voor specialiteitsverhouding bestaat er tussen art. 197a, tweede lid, en 197b Sr? b) Zo nee, hoe moet de toelichting van de wetgever in de MvT (Kamerstukken II 1994/95, 24269, nr. 3, blz. 3) met betrekking tot het ‘geprivilegieerd delict’ worden opgevat?” 61. De strafbaarstelling in art. 197b Sr verhoudt zich als een geprivilegieerde logische specialis tot de generalis van de strafbaarstelling in art. 197a lid 2 Sr. Dat volgt in de eerste plaats uit de tekst van art. 197b Sr dat alle bestanddelen bevat van art. 197a lid 2 Sr met de ‘verbijzondering’ van twee van die bestanddelen. Het bestanddeel “een ander uit winstbejag behulpzaam is” in art. 197a lid 2 Sr is in art. 197b Sr nader omschreven als “een ander (…) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten”. Het bestanddeel “het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie” et cetera in art. 197a lid 2 Sr is in art. 197b Sr nader omschreven als “zich wederrechtelijk (…) verblijf in Nederland heeft verschaft”. 62. De logische ‘specialis-generalis-verhouding’ wordt bevestigd in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de invoering van art. 197b Sr. Daarin werden de opgenomen strafbaarstelling en strafverzwarende omstandigheden in art. 197c Sr omschreven als “gekwalificeerde strafbedreigingen”. Dat het daarbij gaat om een geprivilegieerde logische ‘specialis-generalis-verhouding’ volgt sinds 15 november 1996 door de wijziging van 197a (oud) Sr uit het systeem van de wet en wordt bevestigd door de opvatting van de wetgever dat art. 197b Sr “als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a” Sr. 6.3 Relevante feiten en omstandigheden voor de ‘specialis-generalis-verhouding’? 63. De tweede vraag heeft betrekking op de relevantie van feiten en omstandigheden van een concreet geval voor het antwoord op de vraag of de strafbaarstelling in art. 197b Sr zich als een specialis verhoudt tot de strafbaarstelling in art. 197a lid 2 Sr. Daarbij wijst de rechtbank op een aantal feiten en omstandigheden die mogelijk relevant kunnen zijn. 64. De tweede vraag luidt als gezegd: “In hoeverre kunnen casusgerelateerde elementen bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of in een concreet geval al dan niet sprake is van een (specialiteits)verhouding? Zonder uitputtend te zijn, noemt de rechtbank de volgende elementen: - de mate van voordeel voor de verdachte; - het moment waarop en de grond op basis waarvan het verblijf (van een vreemdeling die arbeid verricht) in Nederland wederrechtelijk is (geworden); - de aard van het verblijf en het verband tussen het verblijf en de te verrichten arbeid; - de aard en inhoud van de overeenkomst op basis waarvan arbeid wordt verricht”. 65. De tweede vraag en de feiten en omstandigheden die worden voorgelegd vergen enige aanpassing om als prejudiciële vraag te kunnen worden beantwoord. In de eerste plaats omdat de “(specialiteits)verhouding” niet afhankelijk is van ‘casusgerelateerde elementen’, maar wordt bepaald door de inhoud van de betreffende strafbepalingen als het gaat om een logische specialis, en de opvatting(en) van de wetgever daarover als het gaat om een systematische specialis. Daarmee is deze vraag dus al beantwoord. 66. De “casus-gerelateerde elementen” waarop de rechtbank wijst zijn wel van belang voor de bewezenverklaring van een tenlastelegging die is toegesneden op art. 197b Sr. In zoverre hebben de “casus-gerelateerde elementen” betrekking op de uitleg die moet worden gegeven aan art. 197b Sr. Toegespitst op de concrete strafzaak meen ik dat het dan alsnog moet gaan om “zuivere rechtsvragen vanuit een concrete strafzaak die onder de rechter is”. 67. Met betrekking tot de mate van voordeel wijs ik in de eerste plaats op de uitleg die wordt gegeven aan het begrip “uit winstbejag” zoals dat is opgenomen in art. 197a lid 2 Sr en in de tweede plaats op de uitleg van het krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten zoals het bestanddeel in art. 197b Sr is gespecificeerd. 68. Van het in art. 197a lid 2 Sr bedoelde winstbejag kan worden gesproken, zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5419, NbSr 2013/2 m.nt. R. van den Munckhof (rov. 2.4), “indien het handelen van de dader is ingegeven door een gerichtheid op verrijking, waarbij het niet noodzakelijk behoeft te gaan om een op geld waardeerbaar voordeel, en evenmin bepalend is of het beoogde voordeel ook daadwerkelijk werd behaald. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit is geweest.” In de zaak die hieraan ten grondslag lag had de verdachte in zijn woning een 16-jarig in China geboren meisje als kinderoppas werkzaamheden in zijn woning laten verrichten. Het behalen van een voordeel was er in de woorden van de Hoge Raad in gelegen dat “de verdachte zich aldus de kosten heeft bespaard die het in dienst nemen van een au pair met inachtneming van alle toepasselijke regels, betreffende onder meer de tewerkstelling van vreemdelingen en de heffing en afdracht van loonbelasting en premies, met zich mee zou hebben gebracht.” 69. De ruime uitleg die de Hoge Raad hier aan “uit winstbejag” geeft, is ook van betekenis voor de uitleg van het daarmee corresponderende bestanddeel van het krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten en de daaraan gerelateerde ‘mate van voordeel’. In de artikelen 197b en 197c Sr wordt immers de werkgever van “illegalen” strafbaar gesteld als “begunstiger van wederrechtelijke toegangsverschaffing”. Bij de bespreking van “de mate van voordeel voor de verdachte” betrek ik dus ook een van de andere “casus-gerelateerde elementen”, te weten “de aard en inhoud van de overeenkomst op basis waarvan arbeid wordt verricht”. 70. Dat de strafbepalingen van art. 197a lid 2 Sr en art. 197b Sr in elkaars verlengde liggen wordt, nog afgezien van de ‘specialis-generalis-verhouding’, geïllustreerd met de zaak die aan het hiervoor aangehaalde arrest van 13 november 2012 ten grondslag ligt. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij uit winstbejag opzettelijk behulpzaam was geweest bij het verblijven in Nederland van de au pair, zoals dat toen strafbaar was gesteld in art. 197a lid 1 (oud) Sr. Op de ‘materiële gedraging’ had dus overigens de specialis van art. 197b Sr moeten worden toegepast, maar over de kwalificatie werd in cassatie niet geklaagd. 71.

Ook het doen verrichten van arbeid krachtens overeenkomst of aanstelling moet ruim worden uitgelegd “zodat behalve de gewone arbeidsovereenkomst, ook die tot het verrichten van enkele diensten, de aanneming van werk en de vennootschaps- of maatschapsovereenkomst daaronder wordt begrepen.” Machielse wijst er daarbij vervolgens op dat een ruime uitleg “voorkomt dat schijnconstructies te makkelijk de toepasselijkheid van art. 197b Sr doorkruisen. Betrokkenen kunnen de zaken immers zo voorstellen dat de vreemdelingen niet krachtens overeenkomst werkzaam zijn, maar als zelfstandige.” De autonomie van het materiële strafrecht pleit voor een ruime uitleg van het doen verrichten van arbeid krachtens overeenkomst of aanstelling waarbij niet doorslaggevend is of degene die arbeid doet verrichten kan worden aangemerkt als ‘werkgever’ in de zin van de Wav waarop de strafbepaling van art. 197b Sr wel voortbouwt, maar waarvan de Hoge Raad ook heeft vastgesteld dat deze niet rechtstreeks toepasselijk is. 72. Een ruime uitleg van het doen verrichten van arbeid krachtens overeenkomst of aanstelling volgt ook uit het arrest van 14 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4172, NJ 2004/626 waar de opvatting werd afgewezen dat art. 197b Sr slechts van toepassing is bij georganiseerde handel in illegale arbeidskrachten of indien de arbeid is verricht in een onderneming van handel of nijverheid (rov.3.6). De verdachte had een meisje uit Roemenië laten overkomen om in zijn woning huishoudelijke werkzaamheden te verrichten en voor zijn kinderen te zorgen. Ik vraag mij in dit verband overigens af juist is wat Lindenberg stelt, namelijk dat het bestanddeel “krachtens aanstelling of overeenkomst arbeid doet verrichten” verhindert dat werkzaamheden die niet met medeweten of instemming van de werkgever worden verricht, strafrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever doen ontstaan. In dat geval lijkt mij niet te zijn voldaan aan de voorwaarde dat de werkgever weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of het verblijf wederrechtelijk is van degene die de werkzaamheden verricht. Anders dan Lindenberg kennelijk meent, kan ook de ondernemer die aan een loonbedrijf werk uitbesteedt en dus niet rechtstreeks een overeenkomst met de (illegale) werknemers aangaat, naar mijn inzicht het strafbare feit van art. 197b begaan. 73. Ik keer terug naar de mate van voordeel als casus-gerelateerd element. Uit het meergenoemde arrest van 13 november 2012 en de tewerkgestelde au pair kan worden afgeleid dat met het laten verrichten van arbeid als bedoeld in art. 197b Sr al snel enige mate van voordeel is gegeven, ervan uitgaande dat de bedoeling van degene die arbeid doet verrichten is gericht op het behalen van voordeel, en de tewerkstelling van illegale vreemdelingen in de regel samengaat met het niet afdragen van loonbelasting en premies. Een ruime uitleg past ook bij de ratio van art. 197b Sr zoals die naar voren komt in de omschrijving die de Hoge Raad heeft gegeven aan de gedragingen in deze strafbepaling en art. 197a lid 2 Sr, waarbij het gaat om “vergrijpen die (…) een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas.” 74. Met betrekking tot “het moment waarop en de grond op basis waarvan het verblijf (van een vreemdeling die arbeid verricht) in Nederland wederrechtelijk is (geworden)” en de “aard van het verblijf en het verband tussen het verblijf en de te verrichten arbeid” wijs ik in de eerste plaats op het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 december 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8558. Het hof overweegt daarin dat art. 197b Sr begunstiging strafbaar stelt van wederrechtelijke toegang of wederrechtelijk verblijf door het verschaffen van werk. “Dat betekent dat de wederrechtelijke toestand al aanwezig moet zijn ten tijde van de tewerkstelling. Het gaat niet om situaties waarin de wederrechtelijkheid als gevolg van het tewerkstellen intreedt. In die gevallen komt slechts toepassing van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht in aanmerking.” 75. Naar de letter van art. 197b Sr gaat het zich wederrechtelijk verschaffen van toegang of verblijf vooraf aan het doen verrichten van arbeid. Dat lijkt de toepasselijkheid van art. 197b Sr uit te sluiten in geval het verblijf wederrechtelijk wordt door het gaan verrichten van arbeid. Het zich wederrechtelijk verschaffen van toegang of verblijf is geformuleerd in de voltooid tegenwoordige tijd (“heeft verschaft”). Ik meen echter dat de ratio van art. 197b Sr zich verzet tegen een zo letterlijke en beperkte uitleg. Artikel 197b Sr vormt de strafrechtelijke grondslag voor de aanpak van illegale tewerkstelling als misdrijf en vormt een onderdeel van de bestrijding van illegale immigratie. Degene die arbeid doet verrichten door een vreemdeling waarvan het verblijf wederrechtelijk wordt door het doen verrichten van arbeid doorkruist het immigratiebeleid. Ik lees de voorwaarde dat de vreemdeling zich wederrechtelijk toegang of verblijf “heeft verschaft” in het licht van de voorwaarde dat de verdachte weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat die toegang of dat verblijf wederrechtelijk “is”. Anders zou art. 197b Sr niet kunnen worden toegepast op degene die profiteert van de illegale tewerkstelling terwijl dat degene is tot wie de norm is geadresseerd. 6.4 De gevolgen van de ‘specialis-generalis-verhouding’ voor de inrichting van de tenlastelegging 76. De derde vraag betreft de gevolgen van de ‘specialis-generalis-verhouding’ voor de inrichting van de tenlastelegging. Daarbij wordt in het bijzonder gewezen op het geval waarin aan de verdachte zowel de overtreding van art. 197a lid 2 Sr als de overtreding van art. 197b Sr ten laste is gelegd, hetzij cumulatief (als feit 1 en feit 2) hetzij alternatief. Een en ander wordt geplaatst in het kader van de vragen die de rechter op grond van art. 350 Sv moet beantwoorden, waaronder de kwalificatiebeslissing. 77. De derde vraag luidt als volgt: “Welke rechtsgevolgen heeft de verhouding tussen 197a, tweede lid, en 197b Sr als beide feiten, alternatief dan wel cumulatief, ten laste zijn gelegd? Heeft die verhouding in het bijzonder gevolgen voor: - de bewezenverklaring; - de strafbaarheid van het feit (kwalificatie); - de strafbaarheid van verdachte; 78. Bij de derde vraag wordt ervan uitgegaan dat aan de verdachte de overtreding van beide strafbepalingen is tenlastegelegd. Ik voeg daaraan het voor de praktijk relevante geval toe waarin de tenlastelegging uitsluitend is toegesneden op overtreding van art. 197a lid 2 Sr terwijl bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting blijkt dat de verdachte met de onderliggende gedraging (het materiële feit) ook art. 197b Sr heeft overtreden. In een dergelijk geval is de rechter niet gebonden aan de grondslag van de tenlastelegging, maar moet hij “voorbij de telastelegging” kijken, naar “het ‘in werkelijkheid’ gepleegde feit”. 79. Bij de beantwoording van de vragen ga ik ervan uit dat in de betreffende zaak de bewijsvoering toereikend is om tot een bewezenverklaring van beide feiten te kunnen komen. Of de feitenrechter tot een bewezenverklaring van beide feiten kan komen, hangt dan af van de wijze van ten laste leggen. Ik ga daarom nog achtereenvolgens in op beide manieren van ten laste leggen die de rechtbank met de prejudiciële vraagstelling aan de Hoge Raad voorlegt en voeg daaraan het geval toe waarin alleen overtreding van art. 197a lid 2 Sr is tenlastegelegd. 80. Bij een cumulatieve tenlastelegging van overtreding van art. 197a lid 2 Sr (bijvoorbeeld als feit 1) en van overtreding van art. 197b Sr (bijvoorbeeld als feit 2) kan de feitenrechter (met een toereikende bewijsvoering) tot een bewezenverklaring van beide feiten komen. Gevolgen voor de bewezenverklaring heeft deze manier van ten laste leggen dus niet. Rechtsgevolgen komen pas in het beeld bij de kwalificatiebeslissing. Omdat art. 197b Sr zich als een geprivilegieerde (logische of systematische) specialis verhoudt tot art.