ECLI:NL:PHR:2024:1328

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.2 [eiser] is sinds 1992 advocaat. Hij houdt mede kantoor op Bonaire. Op 27 september 2012 heeft hij de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: de NOvA) verzocht hem (voorlopig) in te schrijven als advocaat bij de Hoge Raad. Dit verzoek is op 12 december 2012 afgewezen. De reden was – samengevat – dat de Advocatenwet niet op hem van toepassing is. Het daartegen gerichte beroep van [eiser] bij het Hof van Discipline is afgewezen. 2.3 Bij verzoekschrift van 5 januari 2021 is [eiser] een procedure gestart tegen de Staat bij het gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het gerecht). Hij vordert dat het gerecht: “a. voor recht verklaart dat [ [eiser] ] het beroep van advocaat uitoefent in het land Nederland; b. voor recht verklaart dat [ [eiser] ] als advocaat in Bonaire moet worden beschouwd als een onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat in de zin van artikel 9j van de Advocatenwet, althans dat de uitsluiting van [ [eiser] ] als advocaat in de zin van artikel 9j van de Advocatenwet onrechtmatig is; c. voor recht verklaart dat het onderscheid tussen [ [eiser] ] als advocaat op Bonaire ten opzichte van advocaten in het Europese deel van Nederland voor wat betreft de mogelijkheid om toegelaten te worden als cassatieadvocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden onrechtmatig is; d. voor recht verklaart dat de uitsluiting van [ [eiser] ], zijnde advocaat in Bonaire en dus in Nederland, om in civiele zaken als aangegeven in artikel 8 van de [Rijkswet rechtsmacht HR] als volledig bevoegde cassatieadvocaat te kunnen optreden (dus niet alleen om de zaak te bepleiten) onrechtmatig is; e. [de Staat] veroordeelt tot betaling van een vanwege de aangegeven onrechtmatige daad veroorzaakte schade, op te maken bij staat; en f. [de Staat] veroordeelt in de kosten van de procedure; g. alles uitvoerbaar bij voorraad.” 2.4 Het gerecht heeft op 26 januari 2022 een tussenvonnis gewezen. De Staat had bij conclusie van dupliek een nieuw verweer gevoerd. [eiser] kreeg de gelegenheid daarop bij akte te reageren. Vervolgens heeft het gerecht bij eindvonnis van 30 maart 2022 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “7.2 Vanzelfsprekend valt niet in te zien dat en waarom advocaten die zijn gevestigd op Bonaire kwalitatief niet gelijkwaardig zouden zijn aan hun collega’s in het Europese deel van Nederland, ook niet ten aanzien van de behandeling van civiele zaken in cassatie bij de Hoge Raad. Evenwel worden aan de in het Europese deel van Nederland gevestigde advocaten, krachtens de verordenende bevoegdheid van de Orde van Advocaten daar, opleidingseisen gesteld - en daarop wordt toezicht uitgeoefend - die aan in Bonaire gevestigde advocaten niet worden gesteld. Het verschil in eisen dat wordt gesteld aan advocaten die zijn gevestigd in het Europese deel van Nederland en zij die zijn gevestigd in Bonaire rechtvaardigt het onderscheid dat gemaakt wordt. Ook omdat het toezicht op de naleving van de kwaliteitseisen op Bonaire ontbreekt is het onderscheid gerechtvaardigd. Van discriminatie omdat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld is dan ook geen sprake.” En in rov. 8.4, laatste alinea: “In de Memorie van Toelichting [bij de Wet versterking cassatierechtspraak; A-G] worden geen opmerkingen gemaakt over het verkrijgen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad voor advocaten uit het Caribische deel van Nederland. Naar het oordeel van het gerecht is niettemin, zij het stilzwijgend, in artikel 9j van de Advocatenwet verdisconteerd dat voor het stellen van de eisen aan advocaten uit Caribisch Nederland nadere[e] regelingen zijn aangewezen en moet in zoverre de verbindende kracht van deze bepaling mede worden beschouwd. Immers worden voor advocaten bij de Hoge Raad naast de basiseisen, aanvullende (speciale) eisen gesteld aan opleiding en kennis waarvan de vervulling extra belemmeringen opleveren door in elk geval de afstand. Die extra lasten bestaan zowel uit het tijdsbeslag als uit de extra kosten die de afstand met zich brengen. Dat het verzorgen van die opleidingen in het Caribisch gebied lonend zal zijn, mag bovendien niet worden verondersteld. Waar is beoogd dat artikel 9j van de Advocatenwet niet geldt voor advocaten in Caribisch Nederland staat het de rechter niet vrij deze wet in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen.” 2.5 Bij akte van appel van 9 mei 2022 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Bij uitspraak van 21 november 2023 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: het hof) het eindvonnis bevestigd. Daartoe heeft het – samengevat – het volgende overwogen: a) [eiser] houdt als advocaat kantoor op Bonaire. Hij is ingeschreven op de door het hof bijgehouden advocatenlijst. De lijst van de Orde van Advocaten van Bonaire, waar [eiser] niet op staat, doet niet ter zake. (rov. 5.4-5.5) b) De (Nederlandse) Advocatenwet is niet van toepassing. [eiser] kan dus geen beroep doen op art. 9j van die wet. De Advocatenwet BES is wel van toepassing. Daarin ontbreekt een vergelijkbare bepaling over toegang tot de cassatiebalie. (rov. 5.6) c) De situatie van de Bonairiaans-Nederlandse advocaat en van de Europees-Nederlandse advocaat zijn vergelijkbaar. Het zijn gelijke gevallen. (rov. 5.8) d) Er is hier sprake van ongelijke behandeling. Elke Europees-Nederlandse advocaat (behalve een stagiaire) kan beginnen aan een opleidingstraject om civiel cassatieadvocaat te worden. Een Bonairiaans-Nederlandse advocaat kan dat niet. [eiser] wordt dus ongelijk behandeld. (rov. 5.9) e) Het verweer van de Staat dat geen sprake is van ongelijke behandeling op basis van een zogeheten verdacht kenmerk, gaat niet op. (rov. 5.10) f) Voor de ongelijke behandeling van [eiser] bestaat een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Er is sprake van een fundamenteel andere wijze van rechtsbedeling in Caribisch Nederland dan in Europees Nederland. Een andere organisatie van de advocatuur is daarom gerechtvaardigd. Onderdeel daarvan is een verschillende benadering voor het in aanmerking komen voor de civiele cassatiebalie (rov. 5.11-5.13). g) Het doel van de Wet versterking cassatierechtspraak is het verbeteren van de kwaliteit van cassatiestukken. Daardoor kan de Hoge Raad zijn kerntaak beter uitoefenen. Het stellen van kwaliteitseisen op het gebied van vakbekwaamheid en toezicht dient dus een legitiem doel. Het onderscheid dat in deze zaak centraal staat, is een passend middel om dat doel te bereiken en niet disproportioneel. (rov. 5.14) h) Als de Staat het verschil zou willen elimineren, zal de Nederlandse wetgever samenwerking moeten zoeken met de wetgevers van Aruba, Sint Maarten en Curaçao. Een alleen voor Caribisch Nederland geldende wijziging is niet goed denkbaar. (rov. 5.15) 2.6 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren (over en weer) verweer en lieten hun zaak schriftelijk toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. 3. Juridisch kader Staatkundige hervorming en differentiatiebepaling 3.1 Tot 10 oktober 2010 bestond het Koninkrijk der Nederlanden uit Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba. In 1986 is Aruba van de Nederlandse Antillen afgescheiden en vormde een apart land binnen het Koninkrijk. Tegen een beslissing tot weigering van het verzoek om aantekening op het tableau als advocaat bij de Hoge Raad kan de advocaat binnen zes weken na de bekendmaking van de weigering beroep instellen bij het Hof van Discipline (art. 9j lid 8 Advocatenwet). Hof van Discipline (’s-Hertogenbosch) 30 september 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:245. Onder ‘de Staat’ moet ook in deze Caribische zaak worden verstaan het Europese deel van Nederland en niet het Koninkrijk der Nederlanden. Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 26 januari 2022, BON202100002 (niet gepubliceerd). Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 30 maart 2022, ECLI:NL:OGEABES:2022:8, CFN 2022/38. Gemeenschappelijk Hof van Justitie 21 november 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:224. Zie voor een (kritische) annotatie A.B. van Rijn & J.C. de Wit in het Caribisch Juristenblad, 2024/2.3. Volgens deze auteurs worden in het Caribische deel van Nederland gevestigde advocaten wel degelijk gediscrimineerd op het punt van toegang tot de cassatiebalie. Dit standpunt beperken zij niet tot advocaten gevestigd op de BES-eilanden. Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (Wet versterking cassatierechtspraak), Stb. 2012, 116. Deze wet is in werking getreden op 1 juli 2012 (Stb. 2012, 175). De hier van toepassing zijnde standaard cassatietermijn voor burgerlijke zaken is drie maanden (art. 4, eerste zin, Rijkswet rechtsmacht HR). De procesinleiding is ingediend op 2 januari 2024. Het bestreden vonnis is gewezen op 21 november 2023. Ik wijs erop dat aan de schriftelijke toelichting van de Staat een bijlage is gehecht (ontleend aan een eerder processtuk van de Staat in deze procedure), waarin het juridisch kader uitvoerig staat weergegeven, met inbegrip van de voorwaarden waaraan een cassatieadvocaat moet voldoen. Deze openbare lichamen zijn per 10 oktober 2010 ingesteld bij de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, Stb. 2010, 345 (regeling) en Stb. 2010, 389 (inwerkingtreding). Rijkswet van 7 september 2010 tot wijziging van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden in verband met de wijziging van de staatkundige hoedanigheid van de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen (Rijkswet wijziging Statuut in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen), Stb. 2010, 333 (regeling) en Stb. 2010, 387 (inwerkingtreding). Het artikel uit het Statuut is vervallen verklaard in art. IV van de Wet van 1 november 2017, houdende verandering in de Grondwet, strekkende tot het opnemen van een constitutionele basis voor Caribische openbare lichamen en het regelen van een kiescollege voor de Eerste Kamer, Stb. 2017, 426. Dit is conform het toenmalige art. 54 van het Statuut, dat bepaalde: “1. Bij wijziging van de Grondwet wordt artikel 1, tweede lid, vervallen verklaard op het moment dat bij de Grondwet wordt voorzien in de positie van Bonaire, Sint Eustatius en Saba binnen het staatsbestel van Nederland. 2. Dit artikel vervalt indien onder toepassing van het voorgaande lid artikel 1, tweede lid, vervallen wordt verklaard.” Wet van 1 november 2017, houdende verandering in de Grondwet, strekkende tot het opnemen van een constitutionele basis voor Caribische openbare lichamen en het regelen van een kiescollege voor de Eerste Kamer, Stb. 2017, 426 (art. II onder E). In een conceptversie van het wetsvoorstel werd de opsomming nog opgenomen, maar naar aanleiding van het advies van de Raad van State is besloten een algemene formulering te gebruiken (Kamerstukken II 2011/12, 33 131, nr. 4). Kamerstukken II 2011/12, 33 131, nr. 3 (MvT), p. 5: “[…] Deze formulering past beter in het sobere karakter van de Grondwet. De eilanden onderscheiden zich op vele punten van het Europese deel van Nederland. Volgens de Statuutwetgever was niet te voorzien welke factoren aanleiding zullen geven tot het stellen van afwijkende regels. Deze situatie is nu niet anders. Het opsommen van factoren is een momentopname. Zo kunnen de economische en sociale omstandigheden in de loop van de tijd wijzigen en kan de bevolkingsomvang toenemen. […].” Kamerstukken II 2011/12, 33 131, nr. 7 (NaV), p. 10. Zie ook het antwoord van de Minister in Handelingen II 2012/13, 33 131, nr. 10 (item 16), p. 46-47: “[…] Ik kan niet genoeg benadrukken dat dit het gelijkheidsbeginsel, artikel 1 van de Grondwet, onverlet laat. Daar kan absoluut geen misverstand over bestaan. Het gelijkheidsbeginsel is in artikel 1 van onze Grondwet verankerd. De differentiatiebepaling, de bijzondere positie van de openbare lichamen gegeven de bijzondere omstandigheden waar zij mee van doen hebben, was in het Statuut verankerd en wordt nu in onze Grondwet verankerd. Daarmee verandert dus vooral de plek waar die bepaling is opgenomen, onder volledige instandhouding van artikel 1, het gelijkheidsbeginsel. […].” Bij Koninklijk Besluit van 10 april 1838, Stb. 1838, 12, werden de Wet RO van 18 april 1827 (Stb. 1827, 20 gewijzigd in 1835: Stb. 1835, 10) en de andere nationale wetboeken per 1 oktober 1838 van kracht. De rechtsmacht van de Hoge Raad was destijds gebaseerd op art. 91 van de Wet RO, dat bepaalde dat de Hoge Raad in hoger beroep oordeelt over vonnissen van de Hoven van Justitie in de koloniën overeenkomstig door de Koning te maken bepalingen. Die bepalingen werden bij koninklijk besluit van 11 januari 1840 ingevoerd. Zie E. Monte, Antilliaans procesrecht, Schiedam: H.A.M. Roelants 1955, p. 3-6. Vóór 1838 werd de Hoge Raad overigens al bij koninklijk besluit van 14 september 1815 aangewezen als beroepsinstantie. Omdat de Hoge Raad nog niet was ingesteld, werd het Hooggerechtshof te ’s-Gravenhage bij koninklijk besluit van 14 mei 1816 aangewezen voor de behandeling van de West-Indische koloniale zaken. Zie hierover: G.J. Fabius, ‘De rechtsmacht van den Hoogen Raad in koloniale zaken’, RM 1911, p. 436-437. Voor de situatie vóór 1815 verwijs ik naar J.Th. de Smidt, ‘Ons hoogste rechtscollege in het verleden’, in: J. van Soest e.a. (red.), De Hoge Raad der Nederlanden 1838-1988: een portret, Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 28-31 (‘Drie eeuwen koloniaal appel’). Rijkswet van 20 juli 1961, houdende de “Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen”, Stb. 1961, 212. De basis hiervoor werd gelegd in art. 23 lid 1 van het Statuut (Stb. 1954, 503). Kamerstukken 1959/60, 5959 (R 194), nr. 3 (MvT), p. 5 (eerste kolom onderaan, overlopend in de tweede kolom). HR 14 januari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC3364, NJ 1977/424. In de literatuur is geopperd dat deze bepaling pleit voor een regeling van de advocatuur in de Nederlandse Antillen die niet fundamenteel afwijkt van de Nederlandse: P.V. Sjiem Fat, ‘Honderd jaar advocatuur in de Nederlandse Antillen’, in: J.A. Schiltkamp, P.V. Sjiem Fat & M.R. Wijnholt (red.), Honderd jaar codificatie in de Nederlandse Antillen, Arnhem: Uitgeversmij. S. Gouda Quint/D. Brouwer en zoon 1969, p. 186. W.R. Boom, ‘De Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen’, Justicia 1965, p. 37. Zie ook: P.A.C. Bondam, ‘De cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen’, NJB 1965/9, p. 201-209. Zie voor enige historie over de advocaat bij de Hoge Raad: C.D. van Boeschoten, ‘De advocatuur bij de Hoge Raad, in: J. van Soest e.a. (red.), De Hoge Raad der Nederlanden 1838-1988: een portret, Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 237-251 (m.n. p. 238-240). Wet van 23 juni 1952, houdende instelling van de Nederlandse orde van advocaten alsmede regelen betreffende orde en discipline voor de advocaten en procureurs (Advocatenwet), Stb. 1952, 365. Deze wet is ingevoerd per 1 oktober 1952 (Stb. 1952, 426). Deze bepaling is per 1 september 2008 (Stb. 2008, 100 en Stb. 3.2 Met ingang van 10 oktober 2010 bestaat het Koninkrijk der Nederlanden uit vier landen: Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten (art. 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, hierna: het Statuut). Het land Nederland is verdeeld in Europees Nederland en Caribisch Nederland, dat wordt gevormd door de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (de BES-eilanden). Deze drie openbare lichamen vormen bijzondere Nederlandse gemeenten. 3.3 Art. 1 lid 2 van het Statuut, luidde per 10 oktober 2010 als volgt: “Bonaire, Sint Eustatius en Saba maken elk deel uit van het staatsbestel van Nederland. Voor deze eilanden kunnen regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op de economische en sociale omstandigheden, de grote afstand tot het Europese deel van Nederland, hun insulaire karakter, kleine oppervlakte en bevolkingsomvang, geografische omstandigheden, het klimaat en andere factoren waardoor deze eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland.” Dit was een tijdelijk bedoelde bepaling. 3.4 Op 17 november 2017 is deze bepaling vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van art. 132a lid 4 Grondwet. Op grond van die bepaling kunnen voor de BES-eilanden regels worden gesteld en andere specifieke maatregelen worden getroffen met het oog op bijzondere omstandigheden die deze openbare lichamen wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. Dit artikel staat bekend als de ‘differentiatiebepaling’. De in het tijdelijke art. 1 lid 2 van het Statuut opgesomde omstandigheden komen niet terug in art. 132a lid 4 Grondwet. Het is volgens de memorie van toelichting namelijk niet te voorzien welke factoren aanleiding zullen geven tot het stellen van afwijkende regels. 3.5 Over de verhouding met het gelijkheidsbeginsel is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt (onderstreping hieronder en in citaten hierna toegevoegd; AG): “[…] De bepaling dient – net als de huidige bepaling in het Statuut – als een opdracht aan de wetgever, het bestuur en de rechter om bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel, zoals dat is vastgelegd in artikel 1 van de Grondwet en in internationale verdragen, rekening te houden met bijzondere omstandigheden waardoor de eilanden zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland. Het gaat er niet om of de differentiatiebepaling voorrang heeft op artikel 1 van de Grondwet. De differentiatiebepaling verheldert hoe artikel 1, of meer algemeen, het gelijkheidsbeginsel dient te worden toegepast. Het gaat daarbij niet alleen om «bijzondere omstandigheden», maar om «bijzondere omstandigheden waardoor de openbare lichamen zich wezenlijk onderscheiden van het Europese deel van Nederland». Een nadere uitwerking in een algemene wettelijke regeling is niet te geven; het gaat juist iedere keer weer om de beoordeling van de wettelijke regeling, het besluit of de maatregel in kwestie. Het is aan de wetgever of aan de minister om te beslissen of hij voor het desbetreffende beleidsterrein aanleiding ziet tot afwijkende regels of maatregelen. De jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de nationale rechters ter zake van het gelijkheidsbeginsel zal daarbij leidend zijn.” Rechtsmacht van de Hoge Raad en advocaten bij de Hoge Raad 3.6 De Hoge Raad heeft sinds zijn oprichting in 1838 rechtsmacht op het Caribisch deel van het Koninkrijk. De mogelijkheid van (volledige) cassatie kwam er echter pas op 1 maart 1965 met de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen. Art. 8 van deze regeling, dat ziet op cassatie in burgerlijke zaken, bepaalde dat “De zaak bij de Hoge Raad ook kan worden bepleit door advocaten, ingeschreven bij het Hof van Justitie.” De toelichting bij dit artikel luidt als volgt: “Het ligt voor de hand, dat zaken, welke zich in rechtssfeer van de Nederlandse Antillen afspelen, voor de Hoge Raad ook door raadslieden uit dat land bepleit moeten kunnen worden. Hiertoe strekt het onderhavige artikel. De onderhavige bepaling derogeert niet aan de artikelen 406 en 408 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke voorschrijven dat de eiser door een advocaat bij de Hoge Raad moet worden vertegenwoordigd.” 3.7 Deze bepaling betekent niet dat een advocaat die is ingeschreven bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: GHvJ) bevoegd zou zijn als advocaat bij de Hoge Raad op te treden. Advocaten uit de Nederlandse Antillen konden voor de Hoge Raad alleen pleiten. In één van de commentaren die rond de invoering van de cassatieregeling verscheen, wordt opgemerkt: “De advocaten bij het Hof van Justitie zijn krachtens deze nieuwe regeling bevoegd bij de Hoge Raad een voor cassatie vatbare zaak die in de Nederlandse Antillen is berecht te bepleiten. Dit brengt ongetwijfeld extra kosten met zich mede: de pleiter moet voor enige tijd zijn woonplaats verlaten en de hieraan verbonden reis- en verblijfkosten zijn vrij aanzienlijk. […]” 3.8 Wie destijds advocaat bij de Hoge Raad was, werd geregeld in art. 1 lid 2 van de toenmalige Advocatenwet: “De bij de rechtbank in het arrondissement ’s-Gravenhage ingeschreven advocaten zijn tevens advocaat bij de Hoge Raad.” Ook voor Caribische zaken was vertegenwoordiging beperkt tot ‘Haagse’ advocaten. Dit volgde uit de artikelen 406 en 408 van het destijds geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3.9 Wie thans advocaat bij de Hoge Raad is en kan zijn, wordt sinds 1 juli 2012 bepaald door art. 9j Advocatenwet (in § 1a met als titel: ‘Van de opleiding en de stage van advocaten’). Deze bepaling en de daarop gebaseerde regelgeving ziet op advocaten ingeschreven op het tableau van de NOvA. Art. 9j Advocatenwet luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “1 Een advocaat bij de Hoge Raad is een onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van wie uit de aantekening op het tableau blijkt dat hij die hoedanigheid heeft. 2 Aantekening op het tableau vindt plaats door de secretaris van de algemene raad op verzoek van de advocaat, na overlegging van een verklaring dat de advocaat voldoet aan de toetredingseisen, bedoeld in het derde lid, onder a. […] 3 Het college van afgevaardigden stelt bij of krachtens verordening regels over het verkrijgen, het behouden en het verliezen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad, alsmede de aantekening op het tableau. De verordening bevat in elk geval regels over: a. de aan deze advocaten te stellen eisen van vakbekwaamheid, bestaande uit toetredingseisen en permanente eisen van scholing en praktijk, in het bijzonder op het terrein van het procesrecht; b. de ontwikkeling van deze eisen, de opleiding en de examinering; c. het verkrijgen van een vrijstelling voor bepaalde onderdelen van de opleiding of de examinering; d. de advisering over en het houden van toezicht op het gestelde onder b en c; en e. de afgifte van de verklaring dat een advocaat voldoet aan de eisen, bedoeld onder a. 4 […] 5 […] 6 De algemene raad kan in uitzonderlijke gevallen desgevraagd vrijstelling verlenen van het vereiste in het eerste lid van onvoorwaardelijke inschrijving als advocaat. 7 […] 8 […].” 3.10 Deze bepaling is per 1 juli 2012 ingevoerd met de Wet versterking cassatierechtspraak. 2008, 274) verplaatst naar artikel 12 lid 2 Advocatenwet, dat tot 1 juli 2012 luidde: “De advocaten die kantoor houden in het arrondissement ’s-Gravenhage, zijn tevens advocaat bij de Hoge Raad.” Zie over deze vertegenwoordiging door Haagse advocaten: R.A. van der Hansz, ‘Civiele rechtspraak door de Hoge Raad voor de Nederlandse Antillen in verleden en heden’, in: R.A. van der Hansz, Th.A. Kok & J.E. Overdijk-Francis, Hoge Raad bedankt? Cassatieregeling en onafhankelijke Antillen, Societas Iuridica Antilliana 1984, p. 39-41. Wet van 26 juni 1876 tot wijziging van de bepalingen omtrent de wijze van procederen in cassatie in burgerlijke zaken, Stb. 1876, 124. Deze wet is in werking getreden op 1 september 1876. Overigens werd in art. 3 van de eerste cassatieregeling in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering al bepaald dat de inleidende memorie onder meer moest inhouden: “4o Keuze van woonstede bij zijnen verdediger binnen de gemeente, alwaar de Hooge Raad gevestigd is.” (Stb. 1828, 26). Bij zijn instelling in 1838 zetelde de Hoge Raad op het Binnenhof. Zie in dit kader ook art. 11 Advocatenwet: “Onverminderd het bepaalde in artikel 9j, hebben advocaten zowel in burgerlijke als in strafzaken de bevoegdheid om als zodanig voor alle rechterlijke colleges binnen het Rijk op te treden.” Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (Wet versterking cassatierechtspraak), Stb. 2012, 116. Deze wet is in werking getreden op 1 juli 2012 (Stb. 2012, 175). Kamerstukken II 2010/11, 32 576, nr. 3 (MvT), p. 1 (onder het kopje ‘Doelstelling wetsvoorstel’). https://www.internetconsultatie.nl/versterking_cassatierechtspraak/details. https://www.internetconsultatie.nl/versterking_cassatierechtspraak/reactie/ccf5e50c-ebc1-49e4-b971-16b23f8b5b82. Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur, Stcrt. 2011, 20846. Besluit van het college van afgevaardigden van 4 december 2014 tot vaststelling van de verordening op de advocatuur (Verordening op de advocatuur), Stcrt. 2014, 36091. Kamerstukken II 2010/11, 32576, nr. 3 (MvT), p. 16 (bovenaan): “[…] Vereist is dat er sprake is van een onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat, zoals bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Advocatenwet. Hiermee wordt verzekerd dat betrokkene al praktijkervaring als advocaat heeft, alvorens kan worden opgetreden als advocaat bij de Hoge Raad. […].” Het niet voldoen aan de vakbekwaamheidseisen kan leiden tot een tuchtrechtelijke veroordeling. Zie bijv. S. Boekman, Advocatentuchtrecht, Deventer: Kluwer 2024, p. 134-135, waar onder meer wordt gewezen op een geval waarin een advocaat structureel en voor langere periode zijn opleidingspunten niet behaalde (HvD 9 juli 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:137). Met art. 2 lid 1 van de Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (Stb. 2010, 346 en Stb. Stb. 2010, 829) en de bijlage bij die wet, heeft per 10 oktober 2010 de (tekst van de) Landsverordening van de 25ste november 1959, houden regelen met betrekking tot personen, die het verlenen van rechtsbijstand als beroep uitoefenen (citeertitel: Advocatenlandsverordening 1959) de status van wet gekregen. De tekst is wel gemoderniseerd en heeft technische aanpassingen ondergaan, als gevolg van art. 8.45 van de Aanpassingswet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zoals toegelicht in Kamerstukken II 2008/09, 31 959, nr. 3 (MvT), p. 89. De huidige versie is op 1 juli 2015 in werking getreden. Op de website van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie staan hyperlinks opgenomen naar advocatenlijsten (voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Bonaire): http://www.gemhofvanjustitie.org/links (laatst bezocht: 1 december 2024). In het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2008/09, 31 959, nr. 2 (VvW) stond Aruba ook niet genoemd in de opsommingen van art. 4 lid 2 aanhef en onder b en art. 52 lid 1 (p. 200-201, art. 8.45, respectievelijk onder G en Q). In het wetsvoorstel dat vervolgens is voorgelegd aan de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2009/10, 31 959, nr. A, p. 233 (art. 8.45 onder D), dat zonder stemming is aangenomen (Handelingen I 2009/10, nr. 28, p. 1186), stond Aruba wél genoemd in art. 2 lid 3 aanhef en onder b. In de gepubliceerde wettekst, staat Aruba daar echter weer niet genoemd: Stb. 2010, 511. Advocaten gevestigd op Aruba vallen onder de aldaar geldende Advocatenverordening, zie voor een overzicht van vindplaatsen van voor de Arubaanse advocatuur relevante wet- en regelgeving: https://www.gobierno.aw/nl/1403-advocatuur Zie aanwijzing 166 van de tussen 13 september 2008 t/m 10 mei 2011 geldende Aanwijzingen voor de regelgeving (Stcrt. 2008, 183 zoals gerectificeerd in Stcrt. 2008, 190): “1 Een nieuwe regeling is niet slechts van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen (onmiddellijke werking). 2 Indien beoogd wordt af te wijken van het eerste lid, wordt dit uitdrukkelijk bepaald.” Verder wordt de hoofdregel van onmiddellijke werking ook wel afgeleid uit art. 4 Wet algemene bepalingen: “De wet verbindt alleen voor het toekomende en heeft geene terugwerkende kracht.” Hieraan herinnert de Staat onder 4.5 van zijn schriftelijke toelichting en ook in subonderdeel 2.4 van het incidentele cassatiemiddel. Zijn woonplaats op Aruba volgt uit de eigen stellingen van [eiser] , zie akte van 23 februari 2022 onder 5: “Het klopt dat eiser niet als inwoner van Bonaire geregistreerd staat. In het Nederlandse systeem kan een persoon tegelijkertijd alleen in een van de landen van het Koninkrijk geregistreerd staan. Het is dus wettelijk onmogelijk om op hetzelfde moment zowel in Bonaire als Aruba geregistreerd te staan.” Rijkswet van 13 juli 2016, houdende aanpassing van Rijkswetten in verband met de invoering van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht en van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht in hoger beroep en cassatie alsmede in verband met de uitbreiding van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (Invoeringsrijkswet vereenvoudiging en digitalisering procesrecht en uitbreiding prejudiciële vragen), Stb. 2016, 291. Dit betreft de laatste wijziging van de Rijkswet rechtsmacht HR, in werking getreden op 1 maart 2017 (Stb. 2017, 17). Zie productie 7 bij het inleidend verzoekschrift. Dit volgt (mede) uit de brief van 6 januari 2015 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie aan de dekens en besturen van advocaten van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, p. 1 (onderaan), zoals overgelegd als productie 7 bij het inleidend verzoekschrift. Kamerstukken II 2015/16, 34 237 (R2054), nr. 6 (Verslag van de Staten van Aruba), p. 1-2. Kamerstukken II 2015/16, 34 237 (R2054), nr. 7 (NaV), p. 5. De BES beschikken niet over een eigen mogelijkheid of ingang voor participatie in de buitenlandse betrekkingen van het Koninkrijk. Zie hierover A.B van Rijn, Handboek Caribisch Staatsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019/131 (p. 247). Art. 93 en 94 Grondwet. Zie over de beoordeling of een bepaling rechtstreekse werking heeft: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, NJ 2015/12 m.nt. E.A. Alkema, AB 2015/21 m.nt. S. Philipsen & J.C. de Wit, JB 2014/224 m.nt. J.J.J. Sillen, en AA 2015/305 m.nt. R.J.B. Schutgens (Staat/CAN, rookverbod), rov. 3.5.1-3.5.3. Vgl. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963, BNB 2022/27 m.nt. E.J.W. Heithuis, NTFR 2022/37, m.nt. J. Nieuwenhuizen, FED 2022/9 m.nt. T.C. Gerverdinck (Kerstarrest), rov. 3.6.1 (tweede alinea). Art. Het doel van deze wet is een versterking van de cassatierechtspraak – onder meer – door andere en nieuwe eisen te stellen aan advocaten die als procesvertegenwoordiger optreden bij de Hoge Raad. Dit moet de Hoge Raad in staat stellen zich als cassatierechter te concentreren op zijn kerntaken. Met het stellen van kwaliteitseisen aan advocaten wordt beoogd dat cassatiestukken worden ingediend die kwalitatief deugdelijk zijn. Deze eisen gelden voor alle in Nederland ingeschreven advocaten, ongeacht waar zij kantoor houden. Het ‘monopolie’ van de ‘Haagse’ advocaten werd dus afgeschaft. 3.11 Het conceptwetsvoorstel is ter consultatie op 1 juni 2010 gepubliceerd. De Orde van Advocaten van Curaçao heeft op 14 juni 2010 als volgt daarop gereageerd: “In het kader van een wetswijziging die wordt voorbereid, en waardoor na de invoering alle Nederlandse advocaten cassatieadvocaat kunnen worden, mits zij voldoen aan door de Nederlandse Orde van Advocaten te stellen kwaliteitseisen, wordt over Antilliaanse en Arubaanse advocaten niets gezegd. Voor zover ik weet zijn die ook niet geconsulteerd. Ook zij zouden zich moeten kunnen kwalificeren, eventueel bij de Nederlandse Orde van Advocaten.” 3.12 De in art. 9j lid 3 Advocatenwet (zie citaat in 3.9) bedoelde verordening werd per 1 juli 2012 ingevoerd. Dit was de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur. In de toelichting daarop is het volgende te lezen (Stcrt. 2011, 20846, p. 6): “[…] Iedere in Nederland op het tableau ingeschreven advocaat, waar ook gevestigd, alsmede de EU-advocaat als bedoeld in artikel 16h Advocatenwet, kan zich kwalificeren als advocaat bij de Hoge Raad en dientengevolge in een civiele zaak cassatieberoep bij de Hoge Raad instellen dan wel weerspreken. De behandeling van deze zaken vergt echter wel specifieke deskundigheid. Dit rechtvaardigt dat aan advocaten die cassatieberoepen bij de Hoge Raad willen behandelen additionele vakbekwaamheidseisen worden gesteld, naast die welke voortvloeien uit de algemene inschrijving in het tableau en in het bijzonder uit de Verordening op de vakbekwaamheid. Bij gebreke van een wettelijke grondslag is deze verordening niet van toepassing op andere binnen het Koninkrijk gevestigde advocaten. Daarbij valt met name te denken aan de zogenoemde BES-eilanden. Sinds 10 oktober 2010 zijn deze eilanden bestuurlijk gezien openbare lichamen in de zin van artikel 134 van de Nederlandse Grondwet, die als bijzondere gemeenten functioneren binnen het land Nederland.” 3.13 Deze verordening is per 1 januari 2015 opgegaan in de Verordening op de advocatuur (hierna: Voda). De Advocatenwet en de Voda 3.14 Uit art. 1 van de Advocatenwet volgt dat de in art. 9j lid 1 Advocatenwet bedoelde onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat, staat ingeschreven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten en in het bezit is van een stageverklaring als bedoeld in art. 9b lid 5 Advocatenwet. Dat betekent dat een advocaat is verplicht, gedurende de eerste drie jaar waarin hij als zodanig is ingeschreven, als stagiaire de praktijk uit te oefenen onder begeleiding van een andere advocaat (de patroon). De stageverklaring wordt na die drie jaar verstrekt als de beroepsopleiding is afgerond, voldoende praktijkervaring is opgedaan, aan voldoende activiteiten is deelgenomen en een voldoende voor de pleitoefening is behaald (art. 3.2 Voda). 3.15 Aan de onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat worden vakbekwaamheidseisen gesteld (art. 28 lid 2, aanhef en onder a, Advocatenwet, uitgewerkt in afdeling 4.1 Voda). Een advocaat is verplicht ieder kalenderjaar deel te nemen aan kwaliteitstoetsen en moet hij ten minste twintig opleidingspunten behalen, waarvan ten minste de helft betrekking heeft op juridische activiteiten op een voor zijn praktijk relevant rechtsgebied. 3.16 In § 3a van de Advocatenwet is een regeling opgenomen over het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de Advocatenwet bepaalde. De deken van de orde in een arrondissement is belast met het toezicht op de naleving door advocaten die kantoor houden in dat arrondissement (art. 45a lid 1 Advocatenwet). Het college van toezicht ziet toe op de werking van het toezicht (art. 45i lid 1 Advocatenwet). 3.17 Voorts is in § 4 een regeling neergelegd over de tuchtrechtspraak. Deze tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de raden van discipline en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het hof van discipline (art. 46 Advocatenwet). De deken zal in beginsel proberen een minnelijke regeling te bereiken (art. 46d lid 1 Advocatenwet). Als dat niet lukt of onwenselijk is, dan legt de deken de klacht voor aan de raad van discipline (art. 46d lid 3 Advocatenwet). Advocatenwet BES 3.18 De BES-eilanden hebben een eigen advocatenwet: de Advocatenwet BES. Art. 1 en 2 van die wet bepalen wie zich als advocaat kan inschrijven bij het GHvJ. Kort gezegd, zijn de vereisten dat de aspirant-advocaat het vereiste universiteitsdiploma moet hebben en woonplaats heeft in Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius of Saba. De griffier van het GHvJ houdt een lijst van advocaten bij. Door inschrijving wordt de bevoegdheid verkregen om op Bonaire, Sint Eustatius en Saba het beroep van advocaat uit te oefenen (art. 2 lid 5 Advocatenwet BES). De advocaat moet zijn kantoor hebben in Curaçao of Sint Maarten of op Bonaire, Sint Eustatius of Saba (art. 6 lid 1 Advocatenwet BES). 3.19 De Advocatenwet BES bevat daarnaast een woonplaatsvereiste om als advocaat te kunnen worden geregistreerd bij het GHvJ. Ik citeer: “§ 1. De inschrijving en de beëdiging van de advocaten Artikel 2 […] 2. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba kan de inschrijving bij een met redenen omklede beschikking weigeren, doch niet dan na verhoor of behoorlijke oproeping van de verzoeker. 3 Het is tot die weigering verplicht indien: a. […] b. de verzoeker niet zijn woonplaats heeft binnen Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius of Saba; c. […] […] 5 Door een inschrijving als in het vorige lid bedoeld wordt de bevoegdheid verkregen om in Bonaire, Sint Eustatius en Saba het beroep van advocaat uit te oefenen, […] […] Artikel 4 1 […] 2. De afvoering van de lijst geschiedt ambtshalve, dan wel op vordering van de procureur-generaal: […] b. indien de advocaat geen woonplaats meer heeft in Curaçao, Sint Maarten, of op Bonaire, Sint Eustatius of Saba; […] § 8. Gemachtigden en raadslieden Artikel 52 1 Als gemachtigden of raadslieden kunnen alleen optreden, personen die in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba of in Curaçao en Sint Maarten woonplaats hebben. […] 3.20 In art. 2 lid 3, 4 lid 2, onder b, en in 52 Advocatenwet BES wordt Aruba niet genoemd. Naar de letter genomen betekent dit dat een advocaat die op Aruba woont geen advocaat in Bonaire kan zijn. 355, aanhef en lid 2, VWEU in samenhang met art. 52 lid 1 VEU. Het doel van deze associatie is het bevorderen van de economische en sociale ontwikkeling der landen en gebieden en de totstandbrenging van nauwe economische betrekkingen tussen hen en de Unie in haar geheel (art. 198, tweede alinea, VWEU). Het raamwerk voor de associatie staat in het vierde deel van het VWEU (art. 198 e.v.). Zie over de LGO-status: K. Lenaerts & P. Van Nuffel, Europees Recht, Antwerpen: Intersentia 2023, nr. 387 (p. 320-322) en W.W. Geursen, Mapping the Territorial Scope of EU Law (diss. VU), Den Haag: Eleven 2024, p. 136 e.v. Zie specifiek over de status van de Caribische landsdelen en BES-eilanden: G.D. Rekwest, ‘De Unierechtelijke status van de Caribische Koninkrijksdelen’, Caribisch Juristenblad 2019, nr. 8, p. 271 e.v. Besluit (EU) 2021/1764 van de Raad van 5 oktober 2021 betreffende de LGO-associatie, met inbegrip van Groenland, PbEU 2021/L 355, p. 6-134, zoals gerectificeerd in PbEU L 13 van 20 januari 2022, p. 76. Op grond van art. 3 lid 1 onder c van het Statuut, is het Nederlanderschap een aangelegenheid van het Koninkrijk. Het Nederlanderschap is dan ook geregeld in de Rijkswet op het Nederlanderschap. Er zijn in het totaal twaalf Franse overzeese gebiedsdelen: Guadeloupe, Frans Guayana, Martinique, Réunion, Mayotte, Nieuw Caledonië, Frans-Polynesië, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, de Franse Zuidelijke en Antarctische gebieden en Wallis & Futuna. De cursief weergegeven eilanden hebben de LGO-status, net als de Nederlandse Cariben. De overige eilanden zijn overzeese departementen (départements d’outre mer, afgekort DOM), die een andere Unierechtelijk status hebben namelijk die van ultra perifeer gebied (UPG); zie art. 355 lid 1 jo art. 349 VWEU. Zo is het Nederlandse deel van het eiland Sint Maarten een LGO, maar het Franse deel daarvan een UPG (wat een verschil maakt voor de toegang tot Europese steunprogramma’s). Zie ook W.W. Geursen, Mapping the Territorial Scope of EU Law (diss. VU), Den Haag: Eleven 2024, par. 3.1.1.2 op p. 126-134. De informatie hieronder is vergaard in het kader van de samenwerking van de Hoge Raad met het Franse Cour de Cassation in het netwerk van de presidenten van de hoogste rechters in de Europese Unie: https://network-presidents.eu/. Décret n°91-1125 du 28 octobre 1991 relatif aux conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. Zie art. 6 van het Decret: “Sont admises à suivre la formation à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation les personnes qui satisfont aux conditions prévues aux 2° et 3° de l'article 1er.” Art.1 leden 2 en 3 luiden: “2° Etre titulaire, sous réserve des dispenses prévues aux articles 2, 3, 4 et 5, d'au moins une maîtrise en droit ou de titres ou diplômes reconnus comme équivalents pour l'accès à la profession d'avocat ; 3° Avoir été inscrit pendant un an au moins au tableau d'un barreau, sous réserve des dispenses prévues aux articles 2, 3, 4 et 5; ” Bron: https://www.ordre-avocats-cassation.fr/lordre/organisation-et-missions-de-lordre (laatst geraadpleegd: 4 november 2024) Met uitzondering van Saint-Pierre-et-Miquelon en Wallis & Futuna (in het zuidelijk deel van de Stille Oceaan). L'institut de formation et de recherche des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. EHRM 28 mei 2009, ECLI:CE:ECHR:2009:0528JUD002671305, RvdW 2009/1207, EHRC 2009/88 m.nt. S. Claessens, RV 2009/93 m.nt. P. Boeles (Bigaeva/Griekenland). Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb. 1998, L77/36. De bepalingen ter omzetting van die richtlijn staan in § 2b van de Advocatenwet. Een van de aanleidingen voor deze richtlijn was de spanning tussen lidstaten (o.a. het VK) die wilden bevorderen dat hun advocaten onder home title in een andere lidstaat konden werken en lidstaten (o.a. Frankrijk) die de activiteiten van dergelijke advocaten op hun grondgebied wilden reguleren door ze te verplichten te voldoen aan dezelfde eisen als de eigen advocaten. Dit in tegenstelling tot het bepleiten van een zaak in een andere lidstaat (met een in die lidstaat toegelaten nationale advocaat). Die situatie valt onder het vrij verrichten van diensten (art. 56 VWEU). Art. 5 lid 3 Richtlijn 98/5/EG. Art. 6 lid 1 Richtlijn 98/5/EG. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/114; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, par. 6.5.1 (zie p. 91 over deze te stellen eis aan een motiveringsklacht); Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/219; A. Hammerstein, ‘Aan een cassatiemiddel te stellen eisen ofwel: een paardenmiddel’, in: M.E. Bruning & A. van Staden ten Brink (red.), Met recht bevlogen. Liber amicorum mr. Eduard van Staden ten Brink, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 15; A.E.B. ter Heide, ‘Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken’, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 198.. Overigens heeft de Staat geen inhoudelijke reactie gegeven op de klachten onder 1 en 2; zie s.t. Staat onder 5.9-5.10. Zoals ook de Staat opmerkt in s.t. onder 5.17, bouwt de tweede klacht volledig voort op de eerste klacht. De Staat lijkt daar ook vanuit te gaan in zijn s.t. onder 5.19. Ook de Staat neemt dit aan in zijn s.t. onder 5.23. Zie betrekkelijk recent HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1171, RvdW 2021/818 (Wells Ultimate Service/Bariven), rov. 3.1.4. Zie uitgebreid J.D.A. den Tonkelaar, ‘Obiter dictum. De overweging ten overvloede in de hedendaagse praktijk’, AA 20190277. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/131; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri, par. 6.5.3 (p. 95, onderaan); F.E. Vermeulen, ‘Kwesties van belang: artikel 3:303 BW in cassatie’, in: Von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red.), Middelen voor Meijer, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 408. Zie in deze lijn ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/219: “Waarom een gegeven motivering ontoereikend of zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, zal soms lastig zijn uit te leggen. Ook de Hoge Raad geeft bij gegrondbevinding van dergelijke klachten vaak geen nadere motivering.” Dit is zo omdat voortbouwende overwegingen na verwijzing al van rechtswege niet meer binden omdat ze voortbouwen op overwegingen die door de gegronde cassatieklachten niet meer binden na verwijzing. Voortbouwklachten kunnen dus zonder meer achterwege worden gelaten in een cassatiemiddel, aldus ook A-G Snijders in punt 3.22 van zijn conclusie van 23 september 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:842) vóór HR 26 mei 2023, RvdW 2023/573. Zie over de werking van de vernietiging door de Hoge Raad bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/297 en I. Lintel, ‘Vernietiging door de Hoge Raad: gevolgen van de vernietiging bij verwijzing’, TCR 2019/1, p. 35. HR 12 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2756, NJ 2000/170 m.nt. A.R. Bloembergen, BNB 1999/271 m.nt. P.J. Wattel, AA 1999/668 m.nt. J.W. Zwemmer (Arbeidskostenforfait). Dit is het standaardarrest over de rechtsvormende taak van de rechter, aldus punten 3.48 en 3.47 van de conclusies van A-G Snijders van 22 december 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:1206 en ECLI:NL:PHR:2023:1207) vóór HR 12 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:977, NJ 2024/261 (Het Land Aruba/Fundacion Orguyo Aruba) en ECLI:NL:HR:2024:978, NJ 2024/262, m.nt. S.F.M. Wortmann (HRC/Het Land Curaçao). Zie de vorige voetnoot. Zie bijv. A.E.B. ter Heide, ‘Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken’, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen: WLP 2003, p. 199. HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1200, NJ 2015/234, Auteursrecht 2015/6 m.nt. C.J.S. Vrendenbarg (Stokke e.a./Hauck), rov. 3.1. Een mogelijke verklaring waarom Aruba niet wordt genoemd zou kunnen zijn dat Aruba al sinds 1986 was afgescheiden van de toenmalige Nederlandse Antillen en sindsdien een status aparte binnen het Koninkrijk had. Op de lijst van geregistreerde advocaten bij het GHvJ staan echter zowel de advocaten op de eilanden die voorheen tot de Nederlandse Antillen behoorden als de advocaten op Aruba. Bezien vanuit het rechtsstelsel van het Caribische deel van het Koninkrijk gaat het om één lijst. 3.21 Art. 54 Advocatenwet BES bevat een overgangsbepaling: “Zij die op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet als advocaat zijn beëdigd en ter griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba zijn ingeschreven, worden geacht overeenkomstig de bepalingen van deze wet als advocaat te zijn beëdigd en ingeschreven.” 3.22 Een advocaat die volgens deze overgangsbepaling geacht wordt te zijn ingeschreven conform de bepalingen van de Advocatenwet BES – en zich dus niet opnieuw hoeft in te schrijven – lijkt echter wél te moeten voldoen aan de woonplaatseis die geldt voor het ingeschreven staan als advocaat in het register van het GHvJ. Dit leid ik af uit art. 4 lid 2, aanhef en onder b, Advocatenwet BES (zojuist geciteerd in 3.19). Voor dit wettelijk vereiste is geen specifieke overgangsbepaling opgesteld. Dit zou betekenen dat deze woonplaatseis onmiddellijke werking heeft en dus direct van kracht is geworden. Dat ligt in zoverre ook voor de hand dat indien de woonplaatseis alleen zou gelden voor advocaten die ná de datum van inwerkingtreding van de Advocatenwet BES om registratie verzoeken en niet op advocaten die daarvóór al in het register van het GHvJ stonden maar op Aruba wonen, er een verschil in behandeling zou ontstaan die mogelijk moeilijk te rechtvaardigen is. 3.23 Ik merk tussendoor op dat het voorgaande relevant kan zijn voor [eiser] . Het staat vast dat hij niet op Bonaire maar op Aruba woonplaats heeft, wat er naar de letter van de wet aan in de weg staat dat hij (mede) de praktijk uitoefent op Bonaire. Toch is in deze zaak feitelijk uitgangspunt dat hij mede kantoor houdt op Bonaire. Daar ga ik in deze conclusie van uit. 3.24 In art. 9 Advocatenwet BES staat dat iedere advocaat verplicht is naar vermogen mee te werken aan de opleiding van de advocaten, zoals in paragraaf 3 (met als opschrift ‘De stage’) van de wet is geregeld. De stage duurt in beginsel drie jaar. Bij voltooiing ‘naar behoren’ wordt door de Raad van Toezicht een stageverklaring uitgereikt (art. 16 Advocatenwet BES). Degene die nog niet zo’n verklaring heeft, moet in beginsel – vrijstelling door de Raad van Toezicht is mogelijk – de praktijk uitoefenen onder toezicht van een patroon en bij deze kantoor houden (art. 10 Advocatenwet BES). De Raad van Toezicht kan aan vrijstellingen voorwaarden verbinden, maar die mogen niet inhouden de verplichting tot het volgen van enige cursus of tot afleggen van een proeve van bekwaamheid (art. 17 Advocatenwet BES). 3.25 In paragraaf 4 van de Advocatenwet BES is de tuchtrechtspraak geregeld. In eerste aanleg wordt deze verzorgd door de Raad van Toezicht en in hoger beroep door de Raad van Appèl (art. 20 Advocatenwet BES). Klachten kunnen rechtstreeks worden ingediend bij de Raad van Toezicht. 3.26 Verschillen tussen de Advocatenwet en Advocatenwet BES zijn – onder meer – het ontbreken in de Advocatenwet BES van een verplichte beroepsopleiding (voor stagiaires) en het ontbreken van vakbekwaamheidseisen (voor advocaten die een stageverklaring hebben). Verder is in de Advocatenwet – anders dan in de Advocatenwet BES – de Orde van Advocaten publiekrechtelijk ingesteld (art. 17) met de opdracht om onder andere op het gebied van vakbekwaamheid en de beroepsopleiding voor advocaten verbindende verordeningen uit te vaardigen (art. 28 en 29) en met een deken die toezichthoudende bevoegdheden heeft (art. 35 lid 4 en art. 45a lid 1). Mogelijkheid Caribisch advocaat om advocaat bij de Hoge Raad te worden 3.27 De mogelijkheid voor advocaten uit het Caribische deel van het Koninkrijk om advocaat bij de Hoge Raad te worden, waar in 2010 bij de internetconsultatie van het wetsvoorstel Wet versterking cassatierechtspraak al op was gewezen (zie 3.11 van deze conclusie), is opnieuw ter sprake gekomen tijdens de voorbereiding en behandeling van het wetsvoorstel voor de Invoeringsrijkswet KEI. De president van de Hoge Raad heeft toen verzocht een werkgroep te vormen om advies uit te brengen over de vraag of voor deze groep advocaten de mogelijkheid moet worden geopend om de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad te verkrijgen. Het antwoord van deze werkgroep onder voorzitterschap van mr. A.J.A. van Dorst, destijds een van de vicepresidenten van de Hoge Raad, luidde, voor zover hier relevant, als volgt: “De vraag die thans voorligt is of het ook voor advocaten in het Caribisch deel van het Koninkrijk die zijn ingeschreven bij het Gemeenschappelijk Hof, mogelijk moet zijn de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad te verkrijgen. De Werkgroep ziet geen grond voor het maken van onderscheid. Gelijk in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet versterking cassatierechtspraak is opgemerkt met betrekking tot het feit dat niet valt in te zien waarom niet iedere in Nederland gevestigde advocaat die in staat is om kwalitatief goede cassatieschrifturen in te dienen, niet als advocaat bij de Hoge Raad zou mogen optreden vanwege de enkele omstandigheid dat hij geen kantoor houdt in liet arrondissement Den Haag, valt niet in te zien waarom niet iedere advocaat gevestigd in het Caribische deel van het Koninkrijk evenzeer in staat zou zijn kwalitatief goede cassatieschrifturen in te dienen en waarom hem de mogelijkheid van het verkrijgen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad zou moeten worden onthouden. Een onderscheid maken tussen in het Europees deel van het Koninkrijk gevestigde advocaten en die zijn gevestigd in het Caribische deel van liet Koninkrijk, komt in dit opzicht niet gerechtvaardigd voor. Gelet op de ratio van liet instellen van een gespecialiseerde cassatiebalie, kort gezegd het verbeteren van de kwaliteit van de cassatieschrifturen teneinde de Hoge Raad in staat te stellen zijn kerntaken adequaat uit te oefenen, dienen voor advocaten in het Caribisch deel van het Koninkrijk gelijke eisen te gelden als voor in Nederland gevestigde advocaten die de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad wensen te verkrijgen. In de omstandigheid dat sommige van die eisen een hoge drempel kunnen vormen voor advocaten die zijn gevestigd in liet Caribisch deel van liet Koninkrijk, ziet de Werkgroep geen aanleiding te adviseren voor hen andere of minder zware eisen te stellen aan liet verkrijgen en behouden van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad. Het stellen van andere of minder zware eisen zou immers rechtstreeks indruisen tegen de ratio van de Wet versterking cassatierechtspraak.” 3.28 Deze werkgroep stelde voor om in art. 8 van de (destijds geldende) Rijkswet Cassatierechtspraak een nieuw lid toe te voegen om een wettelijke grondslag te creëren voor een systeem waarin het ook voor advocaten uit het Caribisch deel van het Koninkrijk mogelijk zou worden om cassatieadvocaat te worden. Dit voorstel is tot op heden niet opgevolgd. Art. 8 Rijkswet rechtsmacht HR luidt nog steeds als volgt (vgl. hiervoor 3.7): “De zaak kan bij de Hoge Raad ook worden bepleit door advocaten, ingeschreven bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.” 3.29 Naar aanleiding van een vraag van de Staten van Aruba of in de (destijds geldende) Rijkswet cassatierechtspraak de mogelijkheid dient te worden opgenomen dat ook advocaten met een stageverklaring, ingeschreven bij het GHvJ, zich desgewenst kunnen kwalificeren als advocaat bij de Hoge Raad, is in de nota naar aanleiding van het verslag bij het voorstel voor de Invoeringsrijkswet KEI het volgende opgemerkt: “Overwogen wordt inderdaad om in de Rijkswet cassatierechtspraak de mogelijkheid te creëren dat advocaten met stage-verklaring, ingeschreven bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, zich desgewenst kunnen kwalificeren als advocaat bij de Hoge Raad. De invulling hiervan vergt nog nadere uitwerking en afstemming met diverse partijen. Daarom wordt dit in een afzonderlijk traject behandeld, waarbij artikel 8 van de Rijkswet cassatierechtspraak mogelijk zal worden gewijzigd. Besloten is eerst te regelen dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en de Gerechten in eerste aanleg de bevoegdheid krijgen tot het stellen van prejudiciële vragen in civielrechtelijke procedures en ook andere, technische verbeteringen die reeds voldoende zijn uitgewerkt, mee te nemen in het onderhavige wetsvoorstel ter uitvoering van het programma KEI.” 3.30 Ik heb niet kunnen vaststellen dat de wetgever nadien op dit onderwerp verdere actie heeft ondernomen. In de schriftelijke toelichting van de Staat wordt het volgende opgemerkt: “5.42 Juist is dat de mogelijkheid van toelating van advocaten uit het Caribische deel van het Koninkrijk als advocaat bij de Hoge Raad ook de aandacht heeft van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, zoals ook blijkt uit de door [eiser] als productie 5 in het geding gebrachte brief van 15 juni 2018. De Staat overweegt op termijn de wetgeving zodanig te wijzigen dat alle advocaten in het Koninkrijk, althans advocaten in de BES-eilanden, toegang kunnen krijgen tot de Nederlandse cassatiebalie, maar dan wel - zoals in die brief staat - op basis van gelijke normen als die gelden voor advocaten in het Europese deel van het Koninkrijk. Daartoe moet er sprake zijn van een gelijk niveau van kwaliteitsnormen en toezichtsnormen, waarvan - zoals hiervoor in § 2 uiteengezet is - thans geen sprake is. Het gaat daarbij niet alleen om de specifieke vakbekwaamheidseisen voor advocaten bij de Hoge Raad en het daarbij behorende toezicht, maar ook om de eisen voor (kort gezegd) het verkrijgen van de stageverklaring, de (permanente) vakbekwaamheidseisen die voor alle advocaten gelden nadat de stageverklaring is verkregen alsmede het daarbij behorende toezicht. Dit gelijke niveau van normen vormt een noodzakelijke voorwaarde alvorens de bedoelde wetswijziging aan de orde kan zijn. Een eventuele wetswijziging moet dus worden bezien in het licht van de bredere context van de inrichting van de rechtspleging in het Caribisch deel van het Koninkrijk, in het bijzonder op de BES-eilanden.” De BES-eilanden en internationaal recht 3.31 De betekenis van het internationale recht voor de interne rechtsorde van de Caribische landen, en via Nederland voor de interne rechtsorde van BES, wordt door het koninkrijksrecht bepaald. De buitenlandse betrekkingen behoren op grond van artikel 3 lid 1 sub b Statuut tot de bevoegdheid van het Koninkrijk. Zij zijn geregeld in art. 90-95 van de Grondwet. Via de schakelbepaling van art. 5 lid 1 Statuut zijn deze voorschriften koninkrijksrecht. 3.32 Nederland heeft een monistisch stelsel zodat omzetting van een internationale verdragsregel in een nationale regel niet nodig is. In zo’n stelsel is de doorwerking van een regel van internationaal recht in belangrijke mate afhankelijk van de vraag of die regel rechtstreekse werking heeft. De rechter kan binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften die niet verenigbaar zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen buiten toepassing laten. 3.33 In deze zaak wordt een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod dat in verschillende (rechtstreeks werkende) verdragsbepalingen is neergelegd. Ik noem art. 14 EVRM, dat bescherming biedt tegen discriminatie in verband met één van de in het EVRM gegarandeerde rechten. Deze bepaling is aangevuld bij art. 1 van Protocol 12 bij het EVRM, waarin het discriminatieverbod wordt uitgebreid tot alle juridische en feitelijke handelingen van de overheid. Daarnaast wijs ik op art. 26 IVBPR. 3.34 In het algemeen dient de rechter bij schending van verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten aanstonds zelf in het rechtstekort te voorzien indien uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende aanknopingspunten zijn af te leiden voor de beantwoording van de vraag hoe dit dient te geschieden. De BES-eilanden en de Europese Unie 3.35 De BES-eilanden (en de Caribische landen) vallen binnen het toepassingsgebied van het VWEU. Zij hebben, net als de landen Curaçao, Aruba en Sint Maarten, Unierechtelijk de zogeheten ‘LGO-status’, waarbij LGO staat voor Landen en Gebieden Overzee. Dit volgt uit art. 355 lid 2 VWEU en Bijlage II van het VWEU. Voor landen met een LGO-status geldt een bijzondere associatieregeling met de EU. Die regeling is uitgewerkt in het zogenoemde LGO-besluit, waarvan de laatste (negende) versie dateert uit 2021. 3.36 In het LGO-besluit is onder meer het volgende in de considerans opgenomen: “10. Het VWEU en het op basis daarvan vastgestelde afgeleide recht zijn niet automatisch van toepassing op de LGO, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk als zodanig aangegeven bepalingen. De LGO zijn weliswaar geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de eengemaakte markt en moeten echter voldoen aan de verplichtingen die op handelsgebied voor derde landen gelden […].” 3.37 Inwoners van Caribisch Nederland die de Nederlandse nationaliteit hebben, bezitten naast het Nederlanderschap ook het Unieburgerschap. Burger van de Unie is iedereen die de nationaliteit van een lidstaat bezit (art. 9 VEU en art. 20, lid 1 VWEU). De rechten die daaraan zijn verbonden, spelen in deze zaak geen rol omdat aan advocaten gevestigd in de Caribische delen van Nederland niet de toegang tot de cassatiebalie wordt ontzegd vanwege hun nationaliteit (die voor de meesten van hen de Nederlandse nationaliteit zal zijn). 3.38 Van de andere EU-lidstaten heeft Frankrijk de meeste overzeese gebiedsdelen. Een deel daarvan heeft eveneens de LGO-status (les pays et territoires d’outre-mer, afgekort PTOM). Het leek mij interessant na te gaan of advocaten uit de Franse LGO’s wél toegang hebben tot de Franse cassatieadvocatuur. Uit informatie die werd ingewonnen bij het Franse Cour de Cassation blijkt dat dit inderdaad het geval is. 3.39 Advocaten bij de hoogste Franse rechters (Cour de cassation en Conseil d’État) worden aangeduid als avocats aux conseils. Om avocat aux conseils en daarmee Frans cassatieadvocaat te kunnen worden, moet aan de volgende eisen worden voldaan: - In een lidstaat van de Europese Unie wonen. - Ten minste een masterdiploma in de rechten hebben. - Ten minste één jaar advocaat zijn (na een opleiding). - Een driejarige opleiding tot avocat aux conseils hebben gevolgd. 3.40 De Franse Minister van Justitie moet een avocat aux conseils benoemen. Op dit moment zijn er 131 avocats aux conseils verspreid over 70 kantoren. 3.41 In ieder van de overzeese gebiedsdelen van Frankrijk, met uitzondering van de Franse Zuidelijke en Antarctische gebieden, bestaat een rechtssysteem met twee rechterlijke instanties (eerste aanleg en hoger beroep). Daarnaast is er de mogelijkheid tot cassatie bij de Cour de Cassation in Parijs (art. 605 Code de procédure civile). In zoverre verschilt de situatie niet van de situatie in het Caribisch deel van het Koninkrijk. 3.42 De Franse overzeese gebiedsdelen hebben ieder voor zich een advocatenorde. De toegang tot deze advocatenordes is op dezelfde wijze geregeld als in het Europese deel van Frankrijk (France métropolitaine). De advocaten van de overzeese advocatenordes hebben de mogelijkheid om avocat aux conseils te worden en dus als advocaat cliënten te vertegenwoordigen bij het Cour de Cassation. De driejarige opleiding voor cassatieadvocaat vindt plaats bij een apart instituut in Parijs. Tot slot: rechtspraak en regelgeving over toegang tot de (cassatie)balie 3.43 Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de wetgever over beoordelingsruimte beschikt als het gaat om (de toegang tot) het beroep van advocaat. In de context van het discriminatieverbod van art. 14 EVRM overwoog het EHRM het volgende: “39. Pour ce qui est de la présente affaire, la Cour note tout d’abord que, sous l’angle de l’article 14 de la Convention, la requérante reproche à l’Etat d’interdire, de manière arbitraire et discriminatoire, l’accès à la profession d’avocat aux ressortissants étrangers, non-citoyens des Etats membres de l’Union européenne. En premier lieu, la Cour estime que, dans la mesure où la requérante se plaint en général des conditions d’accès à la profession d’avocat, une différence de traitement ne tombe généralement pas sous l’empire de l’article 14, pour autant qu’elle a trait à l’accès à une profession particulière ; en effet, la Convention ne garantit pas la liberté d’exercer une profession […]. En outre, la Cour convient, avec le Gouvernement, que l’avocat exerce certes une profession libérale qui est, pour autant, en même temps une fonction mise au service de l’intérêt public. Sur ce point, la Cour rappelle que sa jurisprudence relève cette particularité de la profession d’avocat : si elle admet, d’une part, que cette profession n’est pas assimilée à celle d’un poste dans la fonction publique […] elle souligne, d’autre part, que l’avocat est un auxiliaire de la justice, ce qui entraîne des obligations spécifiques dans l’exercice de ses fonctions […]. 40. Par conséquent, la Cour considère qu’il appartenait, en l’espèce, aux autorités nationales, disposant d’une marge d’appréciation en matière de définition des conditions d’accès à la profession d’avocat, de décider si la nationalité grecque ou la nationalité d’un Etat membre de la Communauté Européenne serait une condition requise en ce sens. […].” 3.44 Ter afsluiting van dit overzicht wijs ik op Richtlijn 98/5/EG, de ‘vestigingsrichtlijn advocaten’. ‘Vestiging’ betekent in dit verband het op permanente basis uitoefenen van het beroep van advocaat in een ander land dan waar een advocaat zijn kwalificaties heeft behaald. Het maakt niet uit waar de advocaat woonplaats heeft (in zijn land van oorsprong, in het land van ontvangst, of elders) en ook niet of hij nog een deel van zijn tijd in zijn land van oorsprong werkzaamheden verricht. Deze Europese richtlijn verplicht een lidstaat van ontvangst om advocaten uit een andere lidstaat toe te laten om zich te vestigen, maar erkent tegelijkertijd dat lidstaten met het oog op een goede rechtspleging specifieke regels kunnen vaststellen “voor de toegang tot de hogere gerechtshoven, bijvoorbeeld dat er gespecialiseerde advocaten ingeschakeld moeten worden.” Een onder zijn home title werkzame advocaat is voor alle werkzaamheden die hij op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst uitoefent, zoals het vertegenwoordigen van een cliënt in een procedure bij een gerecht, “aan dezelfde beroeps- en gedragsregels onderworpen als advocaten die onder de relevante beroepstitel van de laatstbedoelde lidstaat praktiseren.” 3.45 Na dit alles kom ik toe aan de bespreking van de klachten. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep 4.1 Het middel omvat acht onderdelen waarin klachten worden gericht tegen rov. 5.11 t/m 5.16 en het dictum van het bestreden vonnis. Deze klachten worden voorafgegaan door een overkoepelende klacht: geen van de door het hof vermelde redenen en omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat er voor de ongelijke behandeling van [eiser] een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Ik meen dat deze klacht, zoals die wordt uitgewerkt in onderdeel 3, gegrond is. Onderdelen 1 - 3: geen objectieve rechtvaardiging voor ongelijke behandeling 4.2 De klachten zijn gericht tegen rov. 5.11-5.13. Na het oordeel in rov. 5.8-5.10 dat Bonairiaans-Nederlandse en Europees-Nederlandse advocaten gelijke gevallen vormen en sprake is van een ongelijke behandeling van [eiser] , overweegt het hof: “Objectieve rechtvaardiging 5.11 Het Hof is echter van oordeel dat voor deze ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Zoals aangevoerd door de Staat hangt de organisatie van de advocatuur op Bonaire samen met de rechterlijke organisatie in de Caribische delen van het Koninkrijk, hetgeen onder meer blijkt uit de artikelen 1 en 2 van de Advocatenwet BES. Ingevolge de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie is voorzien in eerste aanleg-rechtspraak door vier Gerechten in eerste aanleg; het Gerecht in eerste aanleg van Aruba, het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten en het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Aruba had sinds 1986 een status aparte binnen het Koninkrijk en heeft sinds 10 oktober 2010 de status van Land. Curaçao en Sint Maarten hebben beide de status van Land binnen het Koninkrijk. Bonaire, Sint Eustatius en Saba zijn/hebben de status van bijzondere gemeenten van/openbaar lichaam in Nederland. Genoemde rijkswet voorziet verder in rechtspraak in hoger beroep voor deze gebieden door het Hof. De respectievelijke Advocatenlandsverordeningen van Curaçao, Aruba en Sint Maarten en de Advocatenwet BES zijn (nagenoeg) gelijkluidend. Zoals hierboven onder 5.4 reeds overwogen houdt het Hof één advocatenlijst bij voor al deze gebieden tezamen. 5.12 De maatschappijen in deze gebieden zijn in (sociaal)geografisch, demografisch en sociaaleconomisch opzicht, en in schaalgrootte, in hoge mate vergelijkbaar met elkaar. Tegelijkertijd verschillen alle vier - eigenlijk alle zes - gebieden zeer van de Europees Nederlandse maatschappij. De rechtzoekenden in deze gebieden die zich willen laten bijstaan door een advocaat – er is geen verplichte procesvertegenwoordiging – worden bediend door de bij het Hof ingeschreven advocaten, van wie sommigen (zoals [eiser] ) in meer dan één van de vier/zes gebieden werkzaam zijn. “5.13 Aldus is sprake van een fundamenteel andere wijze van rechtsbedeling in Caribisch Nederland dan in Europees Nederland. Op dit punt onderscheid Caribisch Nederland zich wezenlijk van Europees Nederland, zoals bedoeld in artikel 132a Grondwet. Daarom is een andere regeling en organisatie van de advocatuur gerechtvaardigd. Deze sluit aan bij en weerspiegelt het bedoelde wezenlijke verschil in de wijze van rechtsbedeling tussen Caribisch Nederland en Europees Nederland. Onderdeel daarvan is een andere benadering bij het in aanmerking komen voor de civiele cassatiebalie van de advocaat in Bonaire in vergelijking met die in Nederland.” 4.3 De klacht onder 1 richt zich tegen rov. 5.11 en de klacht in onder 2 tegen rov. 5.12. Tegen deze overwegingen behelst de klacht dat dit “een ondeugdelijke, althans onvoldoende, reden c.q. (objectieve en/of redelijke) rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling van mr. [eiser]” is. Het vormt immers “geen, althans een ongenoegzaam argument” om [eiser] de toegang tot de cassatieadvocatuur te ontzeggen. De klachten falen omdat niet wordt uitgelegd waarom [eiser] dit vindt. Daarom voldoen de klachten niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. 4.4 De klachten onder 3 hebben rov. 5.13 als doelwit. [eiser] klaagt ten eerste dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof (in de eerste volzin) overweegt dat sprake is van een fundamenteel andere wijze van rechtsbedeling. Dit is een ondeugdelijk argument om [eiser] niet als cassatieadvocaat toe te laten. De cassatieprocedure is in Caribische zaken in hoofdlijnen hetzelfde als in (Europees) Nederlandse zaken. Dat de rechtsbedeling in feitelijke instanties anders is, doet er niet toe. Ten tweede is ‘dan ook’ onjuist althans onbegrijpelijk wat het hof vanaf de tweede volzin van rov. 5.13 overweegt. Ten derde suggereert het hof dat [eiser] van een andersoortige cassatiebalie deel zou uitmaken dan Europees-Nederlandse cassatieadvocaten, wat onjuist c.q. onbegrijpelijk is. 4.5 De laatste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof suggereert niet dat [eiser] deel zou uitmaken van een andersoortige cassatiebalie dan Europees-Nederlandse cassatieadvocaten. 4.6 Daarentegen slagen de eerste en de tweede klacht van onderdeel 3. Het hof baseert zich in rov. 5.13 op rov. 5.11-5.12 (‘Aldus’). Daarin wordt vooropgesteld dat de organisatie van de advocatuur op Bonaire samenhangt met de rechterlijke organisatie in de Caribische delen van het Koninkrijk (tweede volzin van rov. 5.11). Het hof schetst vervolgens de rechterlijke organisatie en onderbouwt de samenhang tussen rechterlijke organisatie en advocatuur. Verder verweegt het hof in 5.12 dat de maatschappijen in het Caribisch gebied (zeer) verschillen van de Europees-Nederlandse maatschappij. Wat het hof hier overweegt acht ik op zichzelf juist en begrijpelijk, maar daarin is geen rechtvaardiging te vinden voor waar het hier om gaat: de ongelijke behandeling van Bonairiaans-Nederlandse advocaten ten opzichte van Europees-Nederlandse advocaten wat betreft de toegang tot de cassatiebalie bij de Hoge Raad. De gesignaleerde verschillen vormen niet een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid waar deze zaak over gaat. De verschillen in de rechterlijke organisatie, de organisatie van de advocatuur en de maatschappij tussen Bonaire en (Europees) Nederland maken op zichzelf niet dat een advocaat die kantoor houdt op Bonaire niet advocaat bij de Hoge Raad zou kunnen zijn. Met andere woorden, de door het hof genoemde redenen zijn niet voldoende relevant en daarom als motivering niet toereikend om het genoemde onderscheid in behandeling te kunnen rechtvaardigen. 4.7 In de schriftelijke toelichting van de Staat wordt (onder 5.14-5.15) ingelezen dat het hof in rov. 5.11-5.13 ook doelt op het verschil in kwaliteits- en toezichtsnormen tussen de Caribisch-Nederlandse en de Europees-Nederlandse advocatuur. Ik lees dat niet daarin, zeker gelet op rov. 5.8-5.9 waarin het hof de Europees-Nederlandse beroepsopleiding en permanente educatie juist niet als wezenlijk verschil ziet en oordeelt dat sprake is van een ongelijke behandeling tussen een Bonairiaans-Nederlandse advocaat en een Europees-Nederlandse advocaat. Dit neemt niet weg dat er door de Staat naar voren gebrachte verschillen zijn die mogelijk wél het verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen, zoals verschillen in kwaliteits- en toezichtnormen (zie s.t. 5.42 van de Staat, geciteerd in 3.30 van deze conclusie) en het feit dat op de BES-eilanden de orde van advocaten geen publiekrechtelijke bevoegdheden heeft. Deze factoren zou het hof in deze zaak na vernietiging en terugwijzing in zijn beoordeling kunnen betrekken. Onderdeel 4: de positie van Bonairiaanse advocaten 4.8 De klachten onder 4 van de procesinleiding zijn niet gericht tegen een specifieke overweging. Ik ga ervan uit dat de klacht is gericht tegen het geheel van rov. 5.11-5.16 (zie p. 1 verzoekschrift). Volgens [eiser] miskent het hof dat Bonaire als land niet bestaat, maar onderdeel is van het Nederlandse staatsbestel. Advocaten die in Bonaire hun beroep uitoefenen, doen dat dus in Nederland en moeten gelijk worden behandeld als een ieder die zich in Nederland bevindt. Deze advocaten zijn onderworpen aan de Advocatenwet BES voor zover het gaat om de uitoefening van deze functie op de BES-eilanden. Dit kan en mag er niet aan in de weg staan dat zij aanspraak kunnen maken op rechten op grond van de Advocatenwet voor zover zij hun beroep willen uitoefenen in Europees Nederland (en dan met name als cassatieadvocaat). 4.9 Het middel onderstreept hier terecht het onderscheid tussen de activiteiten van Bonairiaanse advocaten op Bonaire, die vallen onder de Advocatenwet BES, en eventuele activiteiten van een Bonairiaans advocaat in Europees Nederland. Niet geheel duidelijk is of bij laatstgenoemde activiteiten een Bonairiaans-Nederlandse advocaat gelijk gesteld zou moeten worden met een Europees-Nederlandse advocaat. Wat daar verder ook van zij, ik meen dat de klachten van onderdeel 4 niet slagen. Ten eerste miskent het hof niet dat Bonaire onderdeel is van Nederland. Ten tweede heeft [eiser] rov. 5.6 niet bestreden. Daarin is overwogen dat (i) [eiser] geen beroep op art. 9j Advocatenwet toekomt; (ii) die wet alleen van toepassing is op advocaten die staan ingeschreven op het tableau van de NOvA (art. 1 Advocatenwet) en (iii) [eiser] niet heeft gesteld dat hij staat ingeschreven. Hieruit volgt dat [eiser] niet voldoet aan de wettelijke eisen om als advocaat bij de Hoge Raad op te treden. [eiser] wordt daarvan niet weerhouden door het feit dat hij bij zijn bestaande praktijkuitoefening op de BES-eilanden is onderworpen aan de Advocatenwet BES, maar door het feit dat hij niet aan de huidige eisen in de Advocatenwet voldoet. Onderdelen 5 en 6: geen legitiem doel en geen passend middel 4.10 Ook de klachten onder 5 van de procesinleiding hebben niet een expliciet doelwit. Naar mijn indruk zijn deze klachten gericht op rov. 5.14 en 5.15. Deze overwegingen luiden als volgt: “Legitiem doel en passend middel 5.14 De ratio van de Wet versterking cassatierechtspraak is het verbeteren van de kwaliteit van de cassatieschrifturen om de Hoge Raad in staat te stellen zijn kerntaken adequaat uit te oefenen. Het stellen van kwaliteitseisen op het gebied van vakbekwaamheid en toezicht dient dus een legitiem doel. Het Hof acht het gemaakte onderscheid een passend middel om dit doel te bereiken en niet disproportioneel. 5.15 Hier komt het volgende bij. Ingeval de Staat het verschil in behandeling zou willen elimineren, zal de Nederlandse wetgever samenwerking moeten zoeken met de wetgevers van Aruba, Sint Maarten en Curaçao. Een alleen voor Caribisch Nederland (BES) geldende wijziging is namelijk niet goed denkbaar, gezien de eenvormige rechtelijke organisatie in de voormalige Nederlandse Antillen en de daarmee nauw samenhangende organisatie van de advocatuur neergelegd in de Advocatenwet BES en de gelijkluidende Advocatenlandsverordeningen van Aruba, van Sint Maarten en van Curaçao. 4.11 Het middel voert aan dat geen sprake is van een objectieve of redelijke rechtvaardiging voor de door het hof (in rov. 5.9) geconstateerde ongelijke behandeling. Ten eerste is er geen legitiem doel. Dat doel kan niet worden gevonden in de Wet versterking cassatierechtspraak (rov. 5.14). Het doel van die wet is het verbeteren van de kwaliteit van cassatieschrifturen om de Hoge Raad in staat te stellen zijn kerntaak adequaat uit te oefenen en kwaliteitseisen te stellen op het gebied van vakbekwaamheid en toezicht. Het doel is niet het weren van advocaten die aan die eisen voldoen, maar in Bonaire en (dus) niet in Europees-Nederland zijn gevestigd. Ten tweede is het maken van onderscheid tussen een Bonairiaans-Nederlands advocaat en een Europees-Nederlands advocaat noch een passend noch een proportioneel middel om het doel van de Wet versterking cassatierechtspraak te bereiken. [eiser] wordt de toegang ontzegd op basis van zijn woonplaats/de plaats waar hij kantoor houdt. Dit leidt tot indirecte discriminatie in strijd met art. 14 EVRM. Indien [eiser] , als ervaren advocaat, wordt toegelaten tot de cassatiebalie zal dat geen belemmering vormen voor het te bereiken doel. Bovendien komt de cassatieprocedure in Caribisch-Nederlandse zaken inhoudelijk overeen met die in Europees-Nederlandse zaken. 4.12 Deze klachten falen. Anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, is het doel van de door het hof vastgestelde ongelijke behandeling niet het weren van advocaten die aan de eisen voldoen maar niet in Europees Nederland zijn gevestigd. In rov. 5.14 overweegt het hof dat de kwaliteitseisen op het gebied van vakbekwaamheid en toezicht een legitiem doel dienen, namelijk het doel van verbeteren van cassatieschrifturen om de Hoge Raad in staat te stellen zijn kerntaken adequaat uit te oefenen. [eiser] wordt dus niet de toegang tot de cassatiebalie ontzegd op basis van zijn woonplaats of van de plaats waar hij kantoor houdt. Die toegang wordt hem ontzegd, omdat hij niet voldoet aan de eisen die art. 9j Advocatenwet stelt (rov. 5.9). Dat de cassatieprocedure in Caribisch-Nederlandse zaken niet veel afwijkt van de cassatieprocedure in Europees Nederlandse zaken, doet in dit licht niet ter zake. 4.13 Aan het slot is een derde klacht geformuleerd. Er zou wel degelijk een alleen voor Caribisch Nederland geldende regeling denkbaar zijn. Bonaire maakt immers deel uit van het Nederlandse staatsbestel. Dat is anders voor Aruba, Sint Maarten en Curaçao. Het gemaakte onderscheid is ook daarom niet noodzakelijk, aldus [eiser] . 4.14 Deze klacht lijkt te zijn gekant tegen rov. 5.15. Deze overweging, die mogelijk is bedoeld als signaal aan de wetgever, vormt een overweging ten overvloede. Hetgeen in rov. 5.15 wordt overwogen draagt namelijk niet (mede) de beslissing in het dictum. Bij een klacht tegen een overweging ten overvloede bestaat geen belang. 4.15 Ik wil hier voor de volledigheid nog aan toevoegen dat het hof mijns inziens terecht opmerkt dat ook advocaten gevestigd in de landsdelen Aruba, Curaçao en Sint Maarten ongelijk worden behandeld ten opzichte van Europees-Nederlandse advocaten. Een eventueel wetsvoorstel ertoe strekkende dat Bonairiaans-Nederlandse advocaten onder bepaalde voorwaarden toegang kunnen krijgen tot de cassatiebalie bij de Hoge Raad zou mijns inziens eveneens van toepassing moeten zijn op advocaten die zijn gevestigd in het Caribische deel van het Koninkrijk buiten de BES-eilanden. Een oplossing voor enkel advocaten gevestigd op Bonaire zou slechts een gedeeltelijke oplossing zijn, waarbij Bonairiaans-Nederlandse advocaten onder bepaalde voorwaarden wél met Europees-Nederlandse advocaten zouden worden gelijkgesteld, maar andere advocaten in het Caribische deel van het Koninkrijk uitgesloten zouden blijven van toegang tot de cassatiebalie. 4.16 Onder 6 van de procesinleiding richt het middel een motiveringsklacht tegen rov. 5.14 en dan specifiek de laatste zin daarvan: “[…] Het hof acht het gemaakte onderscheid een passend middel om dit doel te bereiken en niet disproportioneel.” [eiser] klaagt dat dit een onvoldoende reden of rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, althans een ongenoegzaam argument om hem de toegang tot de cassatiebalie te ontzeggen. 4.17 Hoewel het middel niet aangeeft waarom het aangevochten oordeel onvoldoende is gemotiveerd, meen ik dat in dit geval de klacht toch kan slagen omdat het hof zijn aangevallen oordeel (‘passend en niet disproportioneel’) op geen enkele wijze motiveert. Het aanwijzen van dit motiveringsgebrek kan in zo’n geval volstaan. Het waarom van de klacht is hier in het licht van alles wat voorafgaat in het middel voldoende duidelijk. Onderdeel 7 en 8: gevolg gegrondbevinding klachten 4.18 Onder 7 van de procesinleiding wordt een klacht gericht tegen rov. 5.15. Zoals zojuist in 4.14 werd opgemerkt, is dit een overweging ten overvloede. 4.19 Het middel stelt verder dat bij gegrondbevinding van (één van) de voorgaande middelonderdelen ook rov. 5.15 niet in stand kan blijven. Dat acht ik onjuist omdat rov. 5.15 niet voortbouwt op de andere overwegingen van het vonnis die met de andere klachten zijn bestreden. Voorts klaagt het middel dat het hof miskent dat het in de onderhavige procedure diende te beslissen, ongeacht de vraag wat de Nederlandse wetgever (al dan niet in samenwerking met de wetgever van de Caribische landsdelen) zou moeten of willen doen. Met deze klacht miskent [eiser] dat het hof deze zaak wél heeft beslist, overigens zonder dat rov. 5.15 daarbij een dragende rol speelt. 4.20 Gegrondbevinding van (één van) de middelonderdelen raakt ook rov. 5.16 en het dictum, die daarom evenmin in stand kunnen blijven, aldus de procesinleiding onder 8. Bij een dergelijke voortbouwklacht bestaat geen belang als de overwegingen waarop wordt voortgebouwd wordt geraakt door een slagende cassatieklacht. Tot slot: het overkoepelende verweer van de Staat 4.21 Aan het eind van de bespreking van het principale middel voert de Staat in zijn schriftelijke toelichting (onder 5.43-5.46) als overkoepelend verweer aan dat gezien de rechtsvormende taak van de rechter: (i) de vorderingen van [eiser] niet toegewezen zouden kunnen worden en (ii) het cassatiemiddel van [eiser] hoe dan ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis zou kunnen leiden. Het is volgens de Staat aan de wetgever om een eventuele wetswijziging tot stand te brengen. Het is niet mogelijk in afwijking van de wet te oordelen dat advocaten die hun beroep uitoefenen in Bonaire kunnen optreden als advocaat bij de Hoge Raad en onder welke voorwaarden zij dat zouden kunnen. Naar aanleiding van dit betoog merk ik het volgende op. 4.22 In het Arbeidskostenforfait-arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.15 In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de in 3.14 bedoelde staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied. Niet uitgesloten is echter dat de afweging anders moet uitvallen ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in de zin van voormelde verdragsbepalingen leidt, maar nalaat zelf een regeling te treffen die de discriminatie opheft.” 4.23 In de arresten van 12 juli 2024 over het verbod van een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht op Aruba en Curaçao heeft de Hoge Raad het Arbeidskostenforfait-arrest tot uitgangspunt genomen. Een verschil tussen deze twee op 12 juli 2024 besliste zaken en de onderhavige Caribische zaak is dat in die eerste zaken in cassatie vaststond dat sprake was van een verboden discriminatie. In geschil was, kort gezegd, of de rechter daaraan het rechtsgevolg kon verbinden dat een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht moet worden toegestaan teneinde aan die discriminatie een einde aan te maken. Dit deed de vraag rijzen, die in cassatie centraal stond, of het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om in Aruba respectievelijk Curaçao het huwelijk open te stellen voor personen van gelijk geslacht. 4.24 In de onderhavige zaak kan niet worden gezegd dat toewijzing van de vorderingen meebrengt dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten. [eiser] vraagt de rechter niet iets te doen wat deze volgens het overkoepelende verweer niet kan doen (zie de vorderingen, weergegeven in 2.3 van deze conclusie). Indien het hof de vorderingen van [eiser] na terugwijzing alsnog (gedeeltelijk) toewijst, dan zal daarmee (slechts) kunnen komen vast te staan dat de Staat jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, maar niet dat [eiser] bij de huidige stand van de wetgeving moet kunnen worden toegelaten tot de cassatiebalie. 4.25 Ik meen daarom dat het overkoepelende verweer van de Staat niet opgaat. Tussenconclusie 4.26 Een aantal klachten van [eiser] slagen. Het slagen van deze klachten kan tot cassatie leiden. 5Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel van de Staat 5.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep op enig middelonderdeel gegrond wordt bevonden. Gelet op het vorenstaande is aan die voorwaarde voldaan. 5.2 Het middel bestaat uit twee onderdelen met ieder vijf subonderdelen. Het eerste onderdeel heeft rov. 5.8 als doelwit. In die overweging komt het hof tot de conclusie dat sprake is van gelijke gevallen. Het tweede onderdeel keert zich tegen rov. 5.10. Daarin verwerpt het hof het verweer van de Staat dat geen sprake is van ongelijke behandeling op grond van een verdacht kenmerk. Deze klachten gaan systematisch gezien vooraf aan de klachten die zijn aangevoerd in het principaal cassatieberoep. Nu het beroep voorwaardelijk is ingesteld heb ik ervoor gekozen het principale middel eerst te bespreken. Onderdeel 1: gelijke gevallen 5.3 Rov. 5.8 van het vonnis luidt als volgt: “Gelijke gevallen 5.8 Het Hof oordeelt dat de situatie van de Bonairiaans-Nederlandse advocaat en van de Europees-Nederlandse advocaat vergelijkbaar zijn omdat ze hetzelfde beroep uitoefenen, na een 3-jarige stage onder leiding van een patroon te hebben doorlopen, en ze allebei onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak in twee instanties. Beiden vervullen eenzelfde (belangrijke) rol in de rechtsbedeling in Nederland. Er is dus sprake van gelijke gevallen. Ter vergelijking: Bezwaarlijk kan worden gezegd dat de beroepsuitoefening van de advocaat in (Europees) Nederland vóór de invoering van de verplichte beroepsopleiding en permanente educatie niet vergelijkbaar was met die van de huidige advocaat in Europees Nederland.” 5.4 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van gelijke gevallen, omdat de situatie van een Bonairiaans-Nederlandse advocaat op relevante punten verschilt van de situatie van een Europees-Nederlandse advocaat. De Staat somt vervolgens onder (a) t/m (c) verschillen op die hij in feitelijke instanties heeft aangevoerd. 5.5 De klacht faalt. In essentie is de klacht een opsomming van stellingen die volgens de Staat zouden nopen tot een ander oordeel. Uit het enkele feit dat iets is gesteld dat niet strookt met het oordeel van het hof, volgt niet dat dit oordeel onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Waarom dát zo is, moet worden toegelicht. Die toelichting ontbreekt. 5.6 Subonderdeel 1.2 stelt voorop dat de overeenkomsten tussen, kort gezegd, Bonaire en Nederland die het hof opsomt weliswaar bestaan, maar dat dit niet wegneemt dat voor de Bonairiaans-Nederlandse advocaat een (relevant) ander niveau van kwaliteits- en toezichtsnormen geldt dan voor de Europees-Nederlandse advocaat. De omstandigheden waaruit dit volgt, doet de Staat vervolgens uit de doeken. Verder wordt vermeld dat het verschil (mede) verband houdt met het wezenlijke verschil in rechtsbedeling in het Caribisch deel van Nederland in vergelijking met het Europese deel. De klachten houden vervolgens in dat het hof, ten eerste, heeft miskend dat de in rov. 5.8 vermelde omstandigheden niet afdoen aan de door de Staat aangevoerde omstandigheden (opgesomd in subonderdeel 1.1) en niet meebrengen dat sprake is van gelijke gevallen; en, ten tweede, dat het oordeel gelet op het voorgaande in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het in dit subonderdeel gestelde niet of onvoldoende (kenbaar) is betrokken bij het oordeel over de vraag of sprake is van gelijke gevallen. 5.7 De eerste klacht vormt in feite een herhaling van de klacht in subonderdeel 1.1 en faalt in het voetspoor daarvan. De tweede klacht gaat niet op omdat het hof de door de Staat vermelde omstandigheden wel degelijk heeft onderkend in (de opsomming in) rov. 4.2 en gedeeltelijk uitdrukkelijk heeft meegewogen in de laatste volzin van rov. 5.8 (verplichte beroepsopleiding en permanente educatie). De appelrechter is niet verplicht steeds alle stellingen van een procespartij uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken. 5.8 Subonderdeel 1.3 bevat de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd om de vraag te beantwoorden of sprake is van gelijke gevallen. Het heeft (alleen) beoordeeld of de situatie van de Bonairiaans-Nederlandse en de Europees-Nederlandse advocaat vergelijkbaar zijn. Het hof had moeten beoordelen of de verschillend behandelde gevallen (situaties) als gelijk moeten worden beschouwd. In de schriftelijke toelichting van de Staat wordt (onder 6.2) gesteld dat dit zou volgen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. 5.9 Ik ga in dit betoog niet mee. Bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel dan wel het discriminatieverbod wordt in de regel de term ‘vergelijkbaar’ gebruikt (Engels: similar of comparable; Frans: comparable; Duits: vergleichbar). Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel dient sprake te zijn van vergelijkbare situaties die ongelijk worden behandeld zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Mensen en groepen van mensen zijn immers altijd in bepaalde opzichten gelijk en in andere opzichten ongelijk. Het beginsel dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld, blijft een lege huls zolang niet is aangegeven welke aspecten bij de beoordeling van de al dan niet gelijkheid relevant zijn. In de jurisprudentie van het EHRM is dit te zien: “56. In order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in analogous, or relevantly similar, situations […]. The requirement to demonstrate an “analogous position” does not require that the comparator groups be identical. The fact that the applicant’s situation is not fully analogous to that of convicted prisoners and that there are differences between the various groups based on the purpose of their deprivation of liberty does not preclude the application of Article 14. It must be shown that, having regard to the particular nature of his complaint, the applicant was in a relevantly similar situation to others treated differently […].” 5.10 Ook de motiveringsklacht aan het staartje van dit subonderdeel faalt. Daar stelt de Staat, zonder dit toe te lichten, dat ook als het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd, het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof niet tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van als gelijk te beschouwen gevallen (situaties). 5.11 Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijke gevallen aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Het oordeel van de wetgever moet worden geëerbiedigd, tenzij dat (evident) van redelijke grond is ontbloot. De aan te leggen maatstaf is of de wetgever in redelijkheid mocht aannemen dat de verschillend behandelde gevallen, met het oog op de toepassing van de regeling, niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Alleen als de wetgever daar in redelijkheid niet vanuit mocht gaan, is een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in behandeling vereist, aldus het middel. Hierover merk ik het volgende op. 5.12 Het klopt dat de vraag of gevallen vergelijkbaar zijn, conceptueel voorafgaat aan de vraag of een verschil in behandeling van vergelijkbare gevallen kan worden gerechtvaardigd. De eerste vraag is in wezen een feitelijke vraag, de tweede vraag een normatieve vraag. Als een bepaald onderscheid wordt verdedigd ziet men echter vaak dat verschillen die ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid worden aangevoerd, als het ware naar voren worden gehaald om ook te worden gebruikt als argument om te betogen dat de onderscheiden gevallen niet vergelijkbaar zijn. Op die manier wordt de beoordelingsruimte ten aanzien van keuzes op bijvoorbeeld sociaal of economisch terrein mede toegepast op de voorafgaande vraag van de vergelijkbaarheid van de gevallen. Tussen de twee te onderscheiden vragen ontstaat dan een bepaalde overlap. Dit is ook de insteek waar het middelonderdeel voor lijkt te kiezen. 5.13 In algemene zin betekent het in elkaar overlopen van de vraag naar de vergelijkbaarheid van de gevallen en de vraag naar de rechtvaardiging van een onderscheid tussen die gevallen dat de overwegingen waarop de rechtvaardiging is gebaseerd ook zullen opgaan voor de vraag naar de vergelijkbaarheid. Anders gezegd, het laten overlappen of samenvloeien van de beide vragen werkt twee kanten op. 5.14 Voor deze zaak komt daar bij dat de wetgever geen keuze heeft gemaakt en daarom zijn beoordelingsruimte (nog) niet heeft gebruikt. Uit het onder 3 van deze conclusie gegeven overzicht blijkt dat de vraag of advocaten uit het Caribisch deel van het Koninkrijk die zijn ingeschreven bij het GHvJ de mogelijkheid moeten krijgen lid te worden van de cassatiebalie bij de Hoge Raad, bij de voorbereiding van de Wet versterking cassatiebalie aan de orde is gesteld (zie 3.11 van deze conclusie) en bij de voorbereiding van de Invoeringsrijkswet KEI (zie 3.28-3.29) opnieuw onder de aandacht van de wetgever is gebracht. De wetgever heeft evenwel noch toen (zie 3.30) noch in de jaren die sindsdien zijn verstreken daarop actie ondernomen en heeft evenmin anderszins een beleidsmatige keuze kenbaar gemaakt. Daar waren mogelijk legitieme redenen voor, bijvoorbeeld de overweging dat het ‘meenemen’ van deze vraag had kunnen leiden tot onwenselijk geachte vertraging van de respectieve wetsvoorstellen of omdat er – in zijn algemeenheid – andere wetgevende prioriteiten zijn. Tegen die achtergrond zou het voor de uitkomst van deze zaak niet uit moeten maken of de wetgever over een grote beoordelingsruimte beschikt ten aanzien van de vraag of advocaten uit het Caribisch deel van het Koninkrijk, meer specifiek Bonairiaans-Nederlandse advocaten, zich in een vergelijkbare situatie bevinden als Nederlandse advocaten voor de vraag of zij toe de cassatiebalie moeten kunnen worden toegelaten. 5.15 Ik concludeer dat onderdeel 1.4 faalt. 5.16 Onderdeel 1.5 neemt de laatste volzin van rov. 5.8 op de korrel. Voor de leesbaarheid van deze conclusie, citeer ik deze overweging op deze plek nogmaals: “Gelijke gevallen 5.8 Het Hof oordeelt dat de situatie van de Bonairiaans-Nederlandse advocaat en van de Europees-Nederlandse advocaat vergelijkbaar zijn omdat ze hetzelfde beroep uitoefenen, na een 3-jarige stage onder leiding van een patroon te hebben doorlopen, en ze allebei onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak in twee instanties. Beiden vervullen eenzelfde (belangrijke) rol in de rechtsbedeling in Nederland. Er is dus sprake van gelijke gevallen. Ter vergelijking: Bezwaarlijk kan worden gezegd dat de beroepsuitoefening van de advocaat in (Europees) Nederland vóór de invoering van de verplichte beroepsopleiding en permanente educatie niet vergelijkbaar was met die van de huidige advocaat in Europees Nederland.” 5.17 De eerste klacht luidt dat het hof heeft miskend dat de situatie van de Bonairiaans-Nederlandse advocaat en van de Europees-Nederlandse advocaat op meer relevante punten van elkaar verschillen dan op de punten van de verplichte beroepsopleiding en permanente educatie (zie onderdelen 1.1 en 1.2). Daarom gaat de vergelijking die het hof maakt mank en is die vergelijking onbegrijpelijk. De tweede klacht behelst dat het hof met de vergelijking heeft miskend dat de beroepsuitoefening van de advocaat in (Europees) Nederland vóór de invoering van de verplichte beroepsopleiding en permanente educatie verschilde van die van de huidige advocaat in Europees Nederland, juist op die relevante punten (verplichte beroepsopleiding en permanente educatie), zodat hun situaties in die zin ook niet vergelijkbaar waren. In ieder geval valt niet in te zien waarom “bezwaarlijk kan worden gezegd” dat laatstgenoemde situaties niet vergelijkbaar waren. De derde klacht houdt in dat het hof ook hier een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, namelijk “niet vergelijkbaar”, zodat subonderdeel 1.3 van overeenkomstige toepassing is. 5.18 Geen van deze klachten slaagt. Op zich is het feitelijk juist dat er andere verschillen zijn dan in de bestreden rov. 5.8 worden genoemd. Gelet op rov. 4.2 heeft het hof echter niet miskend dat er meer verschillen zijn. Dat het hof die niet allemaal expliciet noemt in rov. 5.8 is op zichzelf geen reden voor cassatie (zie 5.7, de bespreking van de tweede klacht van subonderdeel 1.2). 5.19 Het hof heeft voorts niet miskend dat – kort gezegd – de situatie van de Europees-Nederlandse advocaat nu en toen verschilt op de punten van de verplichte beroepsopleiding en permanente educatie. Het hof heeft geoordeeld dat deze verschillen niet maken dat de situatie niet vergelijkbaar is. Dat is een weergave van de juiste maatstaf, zoals wij hiervóór hebben gezien (zie 5.9, de bespreking van subonderdeel 1.3). Onderdeel 2: verdacht kenmerk 5.20 Met dit onderdeel keert de Staat zich tegen rov. 5.10. Deze overweging luidt als volgt: “5.10 De Staat heeft aangevoerd dat er geen sprake is van ongelijke behandeling op grond van een zogeheten verdacht kenmerk, dit omdat de ongelijke behandeling niet plaats vindt wegens een (expliciet) in artikel 14 EVRM genoemde of daarmee vergelijkbare grond. Dit verweer gaat niet op. In de eerste plaats blijkt uit de formulering van dit artikel en van het eveneens toepasselijke artikel 1 Protocol nr. 12 bij het EVRM dat geen sprake is van een limitatieve opsomming (geen ongelijke behandeling "op welk grond dan ook"/"other status"). In de tweede plaats valt dit geval in de laatste categorie, een met de opgesomde kenmerken vergelijkbare reden voor discriminatie, te weten de woonplaats/plaats waar [eiser] kantoor houdt. Dit is immers een met afkomst gelijk te stellen persoonsgebonden kenmerk, bepaald door de omstandigheid waar een persoon opgroeit en zich vestigt en die identiteitsbepalend, want niet (makkelijk) veranderbaar, is. Voor [eiser] geldt dit temeer nu hij steeds zijn beroep van advocaat alhier heeft uitgeoefend (verg. EHRM 16 maart 2010, ECLI:NL:XX:2010:BM6391).” 5.21 De oordelen vervat in deze overweging getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd, zo stelt de Staat voorop. 5.22 Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat woonplaats en/of plaats waar een persoon kantoor houdt, geen zogeheten verdachte kenmerken zijn. 5.23 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof met het eerste argument (‘in de eerste plaats’) heeft miskend dat uit het gegeven dat geen sprake is van een limitatieve opsomming niet volgt dat elke grond of status een met godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras of geslacht vergelijkbare grond is, althans niet in die zin vergelijkbaar dat elke grond of andere status een verdacht kenmerk is. 5.24 Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof met zijn tweede argument (‘in de tweede plaats’) dat woonplaats, althans de plaats waar een persoon kantoor houdt, geen met godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras of geslacht vergelijkbare grond is, heeft miskend dat deze plaatsen niet een met afkomst gelijk te stellen persoonsgebonden kenmerk en ook identiteitsbepalend zijn (want niet makkelijk veranderbaar). Woonplaats of de plaats waar kantoor wordt gehouden, wordt bovendien niet zonder meer bepaald door de omstandigheid waar die persoon is opgegroeid en zich (direct daarna) heeft gevestigd. Volgens de laatste alinea van dit subonderdeel 2.3 is sprake van een onbegrijpelijk oordeel en/of een cirkelredenering voor zover het hof aan zijn oordeel dat de plaats waar een persoon kantoor houdt een verdacht kenmerk is, ten grondslag heeft gelegd dat die plaats wordt bepaald door de omstandigheid waar een persoon zich vestigt. 5.25 De klachten treffen geen doel. In de eerste plaats draagt hetgeen wordt overwogen in rov. 5.9 zelfstandig het oordeel van het hof dat in deze zaak sprake is van ongelijke behandeling. Daarom bestaat bij deze klacht tegen rov. 5.10 geen belang. In de tweede plaats heeft het hof terecht geoordeeld dat de daartegen ingebrachte stellingen van de Staat niet tot een ander oordeel leiden. In de eerste zin van rov. 5.10 legt het hof het verweer van de Staat zo uit dat volgens dat verweer geen sprake is van ongelijke behandeling op grond van een verdacht kenmerk, “omdat de ongelijke behandeling niet plaatsvindt wegens een (expliciet) in artikel 14 EVRM genoemde of daarmee vergelijkbare grond.” Daarmee begrijpt het hof het verweer van de Staat aldus dat de grond waarop het onderscheid wordt gemaakt niet onder het beschermings- of toepassingsbereik van art. 14 EVRM valt. Dát is vervolgens waar de overweging over gaat. Dat is een andere vraag dan de vraag of sprake is van onderscheid op basis van een verdacht kenmerk, zoals de Staat overigens zelf in zijn schriftelijke toelichting (onder 6.10) ook uiteenzet. 5.26 In subonderdeel 2.4 richt de Staat het vizier specifiek op de passage vanaf ‘in de tweede plaats’ in rov. 5.10. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn, voor zover het ziet op de woonplaats van [eiser] en/of voor zover het verwijst naar de plaats waar een persoon opgroeit. In cassatie staat volgens de Staat vast dat [eiser] woonplaats heeft in Aruba (en dus niet Bonaire). Verder is gesteld noch gebleken dat [eiser] is opgegroeid in Bonaire. In het geval het hof bedoelt dat een woonplaats op Aruba ook volstaat, heeft het hof de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld en/of is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 5.27 Deze klachten falen bij gebrek aan belang. Zelfs als de klachten zouden slagen, zou overeind blijven het oordeel dat [eiser] volgens het hof ongelijk wordt behandeld op grond van het kenmerk ‘de plaats waar hij kantoor houdt’ en dat dit een kenmerk is dat binnen het beschermings- of toepassingsbereik van art. 14 EVRM valt. Met zoveel woorden geeft de Staat in zijn schriftelijke toelichting (onder 6.14) toe dat dit oordeel niet wordt aangevallen. 5.28 De klachten in subonderdeel 2.5 leggen de laatste zin van rov. 5.10 onder het vergrootglas (zie het citaat in 5.20: “Voor [eiser] geldt dit temeer …”). 5.29 De klachten slagen reeds daarom niet omdat zij zijn gericht tegen een oordeel dat duidelijk een bijkomend argument vormt. Mocht het zo zijn dat – zoals de Staat in essentie aanvoert – [eiser] niet ‘steeds’ zijn beroep heeft uitgeoefend in Bonaire of het hof met ‘alhier’ ook heeft gedoeld op Aruba, dan laat dit onverlet hetgeen het hof in rov. 5.10 overweegt. Ook bij deze klachten bestaat daarom geen belang. Tussenconclusie 5.30 Het voorgaande betekent dat de in het (voorwaardelijk) incidenteel beroep aangevoerde klachten falen. B.J. Drijber In de zaak van [eiser] , eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid), verweerder in het principaal cassatieberoep, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk de Staat. 1Inleiding en samenvatting 1.1 Advocaten die zijn gevestigd in de Caribische delen van het Koninkrijk kunnen, anders dan advocaten gevestigd in Nederland, geen toegang krijgen tot de cassatiebalie bij de Hoge Raad. Daartoe ontbreekt namelijk een wettelijke grondslag. De Advocatenwet, waarin de voorwaarden zijn neergelegd om cassatieadvocaat te worden, is op ‘Caribische advocaten’ niet van toepassing. De Advocatenwet BES, die van toepassing is op advocaten die (mede) op Bonaire de praktijk uitoefenen, bevat hierover geen regeling. [eiser] is een advocaat met langjarige ervaring en houdt, volgens de vaststellingen van de feitenrechter, mede kantoor op Bonaire. In deze procedure vordert hij, heel kort samengevat, een verklaring voor recht dat de Staat jegens hem onrechtmatig handelt door hem op voorhand uit te sluiten van toegang tot de cassatiebalie bij de Hoge Raad. 1.2 In feitelijke instanties zijn de vorderingen afgewezen: er is weliswaar een verschil in behandeling tussen Bonairiaans-Nederlandse advocaten en Europees-Nederlandse advocaten, maar dit verschil is objectief gerechtvaardigd kort gezegd omdat sprake is van een fundamenteel andere rechtsbedeling in Caribisch Nederland dan in Europees Nederland. Daartegen richt [eiser] in cassatie een motiveringsklacht die mijns inziens slaagt. De meeste andere van zijn klachten falen. Het (voorwaardelijk) incidenteel beroep van de Staat zie ik niet slagen. 1.3 Nu de Hoge Raad ook de hoogste rechter is voor Caribisch Nederland lijkt het mij niet meer dan logisch dat ook advocaten die aldaar (en niet alleen op de BES-eilanden) zijn gevestigd de mogelijkheid moeten krijgen om cassatieadvocaat te worden. Duidelijk is echter dat het aan de wetgever is daarvoor een regeling te treffen. De voorwaarden waaraan Europees-Nederlandse advocaten moeten voldoen kunnen daarbij als uitgangspunt dienen, maar beoordeeld zal moeten worden in hoeverre die voorwaarden aanpassing dan wel aanvulling behoeven. Twaalf jaar na de inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak lijken er goede redenen te zijn voor de wetgever om deze problematiek op te pakken. De conclusie strekt: - In het principaal beroep: tot vernietiging en terugwijzing - In het incidenteel beroep: tot verwerping De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G