ECLI:NL:PHR:2024:1318

F. Ibili In de zaak [de man] , verzoeker tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,hierna: de man tegen [de vrouw] ,verweerster in cassatie, verzoekster in het incidentele cassatieberoep, hierna: de vrouw 1Inleiding 1.1 Deze zaak betreft de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding waarin is afgesproken, voor zover van belang, dat partijen bij het einde van het huwelijk met elkaar zullen afrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Buiten de afrekening blijven onder andere de aanbrengsten ten huwelijk. 1.2 Tussen partijen is in geschil of de verkoopopbrengst van de onderneming van de man als aanbrengst ten huwelijk geldt. De verkoopopbrengst bestaat uit twee componenten: de koopsom van de aandelen en een dividenduitkering. Volgens het hof behoort de dividenduitkering niet tot het vermogen dat buiten de finale afrekening valt. 1.3 In cassatie klaagt de man dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door te oordelen dat de dividenduitkering geen onderdeel van de verkoopopbrengst is, terwijl dat volgens beide partijen wel het geval is. 1.4 Op haar beurt klaagt de vrouw in cassatie dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderneming van de man, die weliswaar op de lijst van aanbrengsten staat vermeld maar pas na de huwelijksdatum is opgericht, tot het vermogen behoort dat buiten de finale afrekening valt.

2.1 De man en de vrouw zijn op 28 september 1991 met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. In de huwelijkse voorwaarden is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: ‘Gemeenschap van inboedel Artikel 1 De echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten. (...) Vergoedingen Artikel 6 De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking. Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar. (...) Verrekening van inkomsten Artikel 11 De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (...) Afrekening aan het einde van het huwelijk Artikel 19 (…) 2. Bij het einde van het huwelijk door echtscheiding, alsmede bij scheiding van tafel en bed zullen de echtgenoten met elkaar afrekenen alsof zij in algehele gemeenschap van goederen gehuwd waren, met inachtneming van hetgeen hierna is bepaald ten aanzien van de pensioenrechten. Buiten de afrekening blijven echter alle aanbrengsten ten huwelijk, al wat krachtens erfrecht of door schenking is verkregen, de opbrengst van een en ander en wat voor een en ander in de plaats is gekomen, alsmede wat klaarblijkelijk onverteerd is gebleven van hetgeen op grond van de jaarlijkse verrekening werd verkregen. 3. (...) De afrekening als in lid 2 bedoeld geschiedt naar de toestand en waarde op de dag waarop de procedure tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed aanhangig werd gemaakt. 4. De afrekening blijft achterwege indien het vermogen van een van de echtgenoten of van beiden per saldo negatief is. 5. In geval gewichtige redenen zich verzetten tegen directe uitkering in contanten van hetgeen op grond van deze afrekening verschuldigd is, is de gerechtigde partij verplicht mee te werken aan het treffen van een redelijke betalingsregeling waarbij de belangen van beide partijen in acht worden genomen.’ 2.2 Aan de akte van huwelijkse voorwaarden is een lijst van aanbrengsten gehecht, waarvan de tekst, voor zover van belang, als volgt luidt: ‘door [de man] wordt ten huwelijk aangebracht: 1. alle activa en passiva van de door hem onder de naam [de eenmanszaak] te [plaats 1] en [plaats 2] uitgeoefende garagebedrijven, welke activa en passiva blijken uit een door [accountantskantoor] opgemaakte balans per 1 januari 1991, welke activa en passiva zullen worden ingebracht in een nog op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid; 2. schuld aan [de vrouw] wegens achterstallig salaris over 1990 en 1991 ten bedrage van ƒ 33.000,-- door [de vrouw] wordt ten huwelijk aangebracht: - renteloze vordering op [de man] wegens geleend geld ten bedrage van ƒ 33.000,--.’ 2.3 De man heeft een eenmanszaak gehad onder de naam [de eenmanszaak] (hierna: de eenmanszaak). Bij akte van 26 maart 1992 heeft de man [A] B.V., later genaamd [B] B.V. (hierna: de BV) opgericht. Op 1 september 1992 is de akte van inbreng verleden, waarbij de man ter volstorting van de aandelen in de BV de activa en passiva van zijn eenmanszaak heeft ingebracht vanaf 1 januari 1991. Aan de akte van inbreng is de balans van de eenmanszaak van 1 januari 1991 gehecht. De aandelen in de BV zijn op 15 november 2013 verkocht en op 19 november 2013 overgedragen aan een derde. De man was tot de verkoop enig aandeelhouder van de BV. 2.4 Partijen zijn samen eigenaar van de [woning 1] en [woning 2] (hierna: de woningen). Met betrekking tot deze woningen is tussen partijen sprake van een eenvoudige gemeenschap.

2.5 De man heeft de onderhavige procedure ingeleid op 22 maart 2021 met de indiening van een verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. Beide partijen hebben in eerste aanleg verzoeken gedaan met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. 2.6 Bij tussenbeschikking van 13 augustus 2021 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het huwelijk van partijen is op 3 september 2021 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 2.7 Bij eindbeschikking van 29 augustus 2022 heeft de rechtbank, voor zover van belang: - bepaald dat de man een nominaal vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap van woning van € 320.363,32 (onder 4.4) en van € 46.719,46 (onder 4.5); - bepaald dat de vrouw een nominaal vergoedingsrecht heeft op de man van € 14.974,75 (onder 4.6); - verstaan dat partijen het saldo van de bankrekeningen en de bankrekeningen reeds hebben verdeeld (onder 4.7); - partijen gelast over te gaan tot opheffing van de en/of-rekening zodra het eigendomsaandeel van de vrouw in de woningen is overgedragen aan de man of de woningen zijn verkocht (onder 4.8); - verstaan dat een ieder in hun onderlinge verhouding voor de helft draagplichtig is voor de schuld aan de BV van [de dochter] (onder 4.9); - partijen gelast over te gaan tot verdeling van de inboedel bij helfte (onder 4.10). Het meer of anders verzochte is afgewezen (onder 4.13). De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.8 De vrouw is in hoger beroep gekomen van de eindbeschikking. Zij heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover het betreft de beslissingen onder 4.4, 4.5, 4.7 t/m 4.10 en 4.13 en in plaats daarvan: - de verdeling van de woningen vast te stellen en daartoe te bepalen dat de verkoopopbrengst van de woningen aan partijen ieder voor de helft toekomt; - de verdeling van de inboedelgoederen vast te stellen en daartoe te bepalen dat aan de vrouw de goederen genoemd in productie 8 (eerste aanleg) worden toegedeeld en dat de overige goederen aan de man worden toegedeeld, met veroordeling van de man om de goederen binnen twee weken na de te geven beschikking aan de vrouw af te geven op straffe van een dwangsom; - de man te veroordelen om ter uitvoering van het finaal verrekenbeding aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 346.227,97, te vermeerderen met de wettelijke rente; - de man te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het opheffen van alle en/of-rekeningen; - de man te veroordelen tot het betalen van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw van € 6.000,- bruto per maand met ingang van de datum van huwelijksontbinding. 2.9 De man heeft verweer gevoerd en het hof verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen. Op zijn beurt heeft de man incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de eindbeschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover het betreft de beslissingen onder 4.4 t/m 4.6, en opnieuw beschikkende te bepalen dat: - de man een vordering heeft op de gemeenschap van woning van € 482.057,81 (aankoopprijs en kosten woning); - de man een vordering heeft op de gemeenschap van woning van € 103.164,51 ter zake de aflossingen op de hypothecaire geldlening, waarbij de uiteindelijke vergoeding wordt berekend aan de hand van de gedane aflossingen en de waarde van de woningen op het moment dat deze zijn verkocht en geleverd, althans dat de man een vordering heeft op de gemeenschap van woning van € 46.719,46 en dat de man voor de aflossingen na 18 maart 2021 een regresvordering heeft op de vrouw ter grootte van de helft van de aflossingen totdat de woningen zijn verkocht en geleverd; - de man een vordering heeft op de gemeenschap van woning van € 127.835,-; - de man een vordering heeft op de vrouw van € 300.000,-; - het verzoek van de vrouw tot vergoeding door de man van ƒ 33.000,- (€ 14.974,75) wordt afgewezen; - te verklaren voor recht dat het saldo op de effectenrekening en op de beleggingsrekening aan de man toekomt zonder nadere verrekening met de vrouw. 2.10 De vrouw heeft verweer gevoerd in het incidentele hoger beroep en verzocht het beroep van de man ongegrond te verklaren. 2.11 Bij beschikking van 23 januari 2024 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de beschikking van de rechtbank van 29 augustus 2022 vernietigd voor zover het betreft de beslissingen onder 4.4, 4.5, 4.7 en 4.10, en in zoverre opnieuw beschikkende: - bepaald dat de man een nominaal vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap van woning van € 165.788,- en van € 24.177,-; - bepaald dat de vergoedingsrechten van de man op de gemeenschap van woning aan hem worden uitgekeerd uit de overwaarde na verkoop van de woningen, waarna het resterende saldo van de overwaarde tussen partijen wordt verdeeld; - verstaan dat partijen het saldo van de bankrekeningen op naam van de vrouw en op naam van de man reeds hebben verdeeld; - bepaald dat de gezamenlijke bankrekeningen van partijen, de beleggingsrekening en de en/of betaalrekening worden toegedeeld aan de man, onder de verplichting om aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 95,73 en van € 776,35; - bepaald dat de gezamenlijke effectenrekening uiterlijk ter gelegenheid van de notariële overdracht van de woningen zal worden toegedeeld aan de man, onder de verplichting om aan de vrouw uit te keren een bedrag van € 163.775,41; - bepaald dat de inboedel tussen partijen moet worden verdeeld conform de inboedellijst die de vrouw als productie 8 in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, op grond waarvan de op die lijst voor de vrouw en de kinderen aangevinkte inboedelgoederen toekomen aan de vrouw en de overige inboedelgoederen toekomen aan de man, met dien verstande dat de verdeling van de inboedel pas wordt geëffectueerd ter gelegenheid van de verkoop van de woningen; De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor het overige is de beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd. 2.12 De man is (tijdig) in cassatie gekomen van de beschikking van het hof (hierna: de bestreden beschikking); de vrouw heeft een verweerschrift ingediend. Op haar beurt heeft de vrouw (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld; de man heeft een verweerschrift ingediend. 3Bespreking van het principale cassatieberoep 3.1 Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit één onderdeel waarmee de man opkomt tegen rov. 5.10 met betrekking tot de vraag of de dividenduitkering vanuit de BV aan de man als onderdeel van de verkoopopbrengst van de BV tot het vermogen behoort dat op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale afrekening valt of als inkomen geldt dat op grond van art. 11 van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen verrekend had moeten worden. 3.2 Voor een goed begrip geef ik de inzet van het geding in hoger beroep weer, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel. 3.2.1 Het gaat in hoger beroep om de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, meer specifiek de pseudogemeenschap. Als peildatum voor de omvang en de samenstelling van de pseudogemeenschap geldt 18 maart 2021 (rov. 5.1). Tussen partijen is in geschil of de BV van de man, en daarmee de verkoopopbrengst van de aandelen in de BV, tot het vermogen behoort dat op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale afrekening blijft (rov. 5.2). De vrouw heeft aangevoerd dat de man de BV heeft opgericht na de huwelijkssluiting en dat de aandelen in de BV daarom geen aanbrengsten ten huwelijk kunnen zijn.

De conclusie sterkt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Zie rov. 3.15 van de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 augustus 2022. Zie rov. 3.11 van de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 29 augustus 2022. Zie rov. 3.5 e.v. van de in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 23 januari 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:673. Met pseudogemeenschap wordt bedoeld een finaal verrekenbeding dat bepaalt dat aan het einde van het huwelijk wordt afgerekend alsof gemeenschap van goederen heeft bestaan (‘alsof’-beding); zie HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1389, NJ 2023/15, m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.2.2. De koopovereenkomst is te vinden als productie 1 bij het verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken van de man in eerste aanleg. Zie verweerschrift tevens zelfstandige verzoeken in eerste aanleg, nrs. 7 en 20; aanvullend verweerschrift in eerste aanleg, nr. 41; verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel, nr. 16 in verbinding met de artikelen 2 en 5 van de als productie 2 overgelegde intentieverklaring. Zie aanvullend verzoekschrift tevens houdende reactie op het verweerschrift in eerste aanleg, nr. 27; appelschrift, nr. 15. Zie het proces-verbaal van de zitting van het hof van 9 november 2023, p. 4-5 (mr. Van Lingen namens de vrouw en mr. Bakker namens de man). Zie HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8435, NJ 2004/341, m.nt. W.M. Kleijn (onder 2), rov. 4.4.1; T.J. Mellema-Kranenburg, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:185 BW, aant. 2. Zie HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631, NJ 1999/550, m.nt. W.M. Kleijn (onder NJ 1999/551), rov. 3.3; HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3697, NJ 2003/534, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.3. Vgl. HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0382, NJ 2001/584, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.7. Zie o.a. verweerschrift in appel tevens houdende incidenteel appel, nr. 28 e.v.

De aandelen in de BV zijn volgens de vrouw niet in de plaats gekomen van de op de lijst van aanbrengsten genoemde (voorhuwelijkse) activa en passiva van de eenmanszaak van de man, zodat deze aandelen op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden niet buiten de verrekening moeten blijven. De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de vrouw niet heeft aangetoond dat hij de aandelen in de BV met niet-verrekenbaar vermogen heeft volgestort (rov. 5.4). Het hof heeft hierover geoordeeld, voor zover van belang, dat de aandelen in de BV privévermogen van de man zijn en op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale afrekening vallen, ongeacht hoe de volstorting van die aandelen heeft plaatsgevonden (rov. 5.5). 3.2.2 De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de bedragen die in 2013 bij de verkoop van de BV zijn verkregen volledig aan hem toekwamen. Met die bedragen stelt de man te hebben geïnvesteerd in de aankoop van de woningen en te hebben afgelost op de hypotheekschuld van partijen. Volgens de man komt hem daarom een vergoedingsrecht toe ter zake van deze bedragen op de eenvoudige gemeenschap van woning. Ook vindt de man dat het saldo op de effectenrekening per peildatum volledig aan hem toekomt, omdat dat het bedrag is dat nog resteert van de bedragen die in 2013 bij de verkoop van de BV zijn verkregen (rov. 5.7). 3.2.3 De vrouw is het hiermee niet eens. Zij heeft gesteld dat de gelden die bij de verkoop van de BV in 2013 zijn verkregen, vermengd zijn geraakt met de gelden op de en/of-betaalrekening van partijen en dat zoveel overboekingen tussen bankrekeningen van partijen hebben plaatsgevonden dat niet meer herleidbaar is welke gelden afkomstig waren uit de verkoop van de BV. Volgens de vrouw kan dan ook niet worden vastgesteld dat de bedragen die zijn gebruikt voor de aankoop van de woningen en de aflossingen op de hypotheekschuld afkomstig zijn geweest uit het privévermogen van de man. Ook staat volgens de vrouw niet vast dat het saldo op de effectenrekening is gevormd met privévermogen van de man (rov. 5.8). 3.2.4 Over de verkoop van de aandelen in de BV overweegt het hof als volgt: ‘5.9 Het hof constateert dat waar partijen in de stukken spreken over de verkoopopbrengst van de onderneming, zij doelen op zowel het dividend dat voorafgaand aan de verkoop is uitgekeerd, als op de koopsom die voor de aandelen van de bv is betaald. Partijen hebben ter zitting toegelicht dat het dividend op verzoek van de koper voorafgaand aan de overdracht van de aandelen is uitgekeerd, zodat dat bedrag niet door de koper hoefde te worden gefinancierd. 5.10 Anders dan de koopsom die voor de aandelen van de bv is betaald, vormt het uitgekeerde dividend geen onderdeel van de verkoopopbrengst, maar betreft dat inkomen, dat op grond van artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen had moeten worden verrekend. 5.11 Tussen partijen is niet in geschil dat de dividenduitkering € 1.511.440,- bruto bedroeg. De bruto opbrengst van de aandelen van de bv bedroeg € 1.819.110,- (bruto goodwill: € 1.019.110,- en bruto opbrengst aandelen: € 800.000,-).’ 3.2.5 Vervolgens is het hof in rov. 5.12 e.v. ingegaan op de verrekening van de netto dividenduitkering van (€ 1.511.440,- bruto minus € 377.860,- belastingheffing =) € 1.133.580,- tussen partijen op grond van art. 11 van de huwelijkse voorwaarden. De conclusie van het hof is dat de man in verband met zijn investering voor de aankoop van de woningen een vergoedingsrecht op de eenvoudige gemeenschap van woning heeft van € 165.788,- en dat hij in verband met de aflossingen op de hypotheekschuld een vergoedingsrecht op de eenvoudige gemeenschap van woning heeft van € 24.177,- (rov. 5.17). Ten aanzien van het saldo op de effectenrekening heeft het hof geoordeeld dat aan de man een bedrag van € 515.086,40 en aan de vrouw een bedrag van € 163.775,41 toekomt (rov. 5.19). 3.3 Ik keer terug naar het middel. De klacht houdt in dat het hof in rov. 5.10 buiten het debat van partijen is getreden, een verrassingsbeslissing heeft gegeven en zijn taak als appelrechter heeft miskend. Het middel zet dit, kort gezegd, als volgt uiteen. 3.3.1 Partijen zijn het erover eens dat de verkoopopbrengst van de BV bestaat uit de dividenduitkering en de koopsom van de aandelen. Partijen hebben de verkoopopbrengst van de BV als één geheel gezien. Alleen voor wat betreft de goodwill heeft de vrouw in grief III van haar appelschrift een onderscheid in de verkoopopbrengst gemaakt, in die zin dat het deel van de verkoopopbrengst dat toegerekend moet worden aan de goodwill niet moet worden uitgesloten van de finale verrekening; deze grief heeft het hof verworpen (rov. 5.26). 3.3.2 Het hof heeft miskend dat het partijdebat betrekking had op de vraag of de totale verkoopopbrengst van de BV van verrekening is uitgezonderd dan wel tot het te verrekenen vermogen behoort, terwijl geen van partijen heeft gesteld dat het deel van de verkoopopbrengst dat als dividend is uitbetaald in het kader van de huwelijkse voorwaarden als inkomen moet worden beschouwd. 3.3.3 Het hof heeft miskend dat (ook tijdens de mondelinge behandeling) geen partijdebat heeft plaatsgevonden over de vraag of en, zo ja, in welke mate de dividenduitkering als inkomen van de man en niet als onderdeel van de verkoopopbrengst van de BV moet worden aangemerkt. 3.3.4 Nu geen van partijen heeft gesteld dat de dividenduitkering niet tot de verkoopopbrengst van de BV behoort en hierover ook geen partijdebat heeft plaatsgevonden, heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. 3.3.5 Voor zover het oordeel van het hof is gebaseerd op een gewijzigd standpunt van de vrouw over de verkoopopbrengst van de BV dat tijdens de mondelinge behandeling naar voren zou zijn gebracht, heeft het hof miskend dat het de vrouw niet vrijstond om dit nieuwe standpunt voor het eerst ter zitting in te nemen. 3.3.6 Voorts is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het tegenstrijdig is met de overweging in rov. 5.9 dat waar partijen in de processtukken spreken over de verkoopopbrengst van de BV zij doelen op zowel de dividenduitkering als de koopsom van de aandelen. 3.3.7 Bovendien miskent het hof dat op grond van art. 1:95 BW geldt dat, alles wat in de plaats is gekomen van de BV, inclusief de dividenduitkering, krachtens zaaksvervanging privévermogen van de man is en dus buiten de finale verrekening valt. 3.4 Met het middel meen ik dat het hof in rov. 5.10 buiten het partijdebat is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Ik leg dit als volgt uit. 3.5 Uit de gedingstukken valt op te maken dat de hoogte van de verkoopopbrengst van de BV tussen partijen geen punt van discussie is geweest. De man heeft in beide feitelijke instanties naar voren gebracht dat de verkoopopbrengst van de BV uit twee componenten bestaat, te weten: de koopsom van de aandelen en een dividenduitkering. De man heeft uiteengezet waarom ter gelegenheid van de overdracht van de aandelen een dividenduitkering heeft plaatsgevonden. De koper van de BV wilde zo min mogelijk eigen vermogen in de onderneming hebben, zodat de koper minder hoefde te financieren (rov. 5.9, tweede volzin). Dit heeft geleid tot art. 3 van de koopovereenkomst, waaruit blijkt dat de totale koopsom van de aandelen (€ 1.019.110,- als goodwill en € 800.000,- als eigen vermogen =) € 1.819.110,- bedraagt en voorts dat bij de overdracht van de aandelen een dividend van € 1.511.440,- aan de man zal worden uitgekeerd. De man heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de verkoopopbrengst van de BV uit deze twee componenten bestaat.

Dat geldt ook voor de vrouw, die in haar processtukken ervan is uitgegaan dat de dividenduitkering onderdeel is van de verkoopopbrengst van de BV. Zie ook rov. 5.9 van de bestreden beschikking, waarin het hof constateert dat waar partijen in de processtukken spreken over de verkoopopbrengst van de onderneming, zij doelen op zowel het dividend dat voorafgaand aan de verkoop is uitgekeerd als de koopsom van de aandelen. Uitgaande van die verkoopopbrengst van de BV, spitste het partijdebat (ook tijdens de mondelinge behandeling) in hoger beroep zich toe op de vraag of deze verkoopopbrengst tot het vermogen behoort dat op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale afrekening blijft. 3.6 Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof aan partijen vragen gesteld over de verkoopprijs van de BV: ‘De man: U vraagt of het dividend van €1.200.000,- tot de verkoopprijs van de onderneming behoorde. De partij die de aandelen overnam wilde zo weinig mogelijk eigen vermogen in de bv hebben. Toen is besloten om een deel van de verkoopopbrengst uit te keren als dividend. Het eigen vermogen is op die manier verlaagd. Mr. Van Lingen: U vraagt wat in mijn optiek de verkoopprijs van de aandelen is geweest. Dat was in mijn optiek € 1.800.000,-. Mr. Bakker: In mijn optiek was de verkoopprijs van de aandelen € 3.000.000,-. Ik zie het uitgekeerde dividend als onderdeel van de koopprijs.’ 3.7 Naar mijn mening is het hof in rov. 5.10 buiten het partijdebat getreden door, in weerwil van het gemeenschappelijke partijstandpunt in de processtukken over de verkoopopbrengst van de BV (bestaande uit de koopsom van de aandelen en een dividenduitkering), ervan uit te gaan dat de dividenduitkering geen onderdeel van de verkoopopbrengst van de BV is maar als inkomen van de man geldt dat op grond van art. 11 van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen verdeeld had moeten worden. Gelet op het partijdebat, zowel in de processtukken als tijdens de mondelinge behandeling, had de man geen rekening ermee kunnen houden dat het hof de dividenduitkering als inkomen zou aanmerken dat tussen partijen verdeeld had moeten worden. 3.8 Aan het voorgaande doet niet af dat mr. Van Lingen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, op de vraag van het hof wat de verkoopprijs van de aandelen is geweest, namens de vrouw heeft geantwoord dat de verkoopprijs in haar visie € 1.800.000,- was. Deze stelling is op geen enkele manier onderbouwd en wijkt af van hetgeen de vrouw in haar processtukken over de verkoopopbrengst van de BV naar voren heeft gebracht. De man had derhalve niet erop bedacht behoeven te zijn dat het hof op grond van deze stelling de dividenduitkering niet als onderdeel van de verkoopprijs zou aanmerken. 3.9 Voor zover het hof in voormeld antwoord van mr. Van Lingen tijdens de mondelinge behandeling een wijziging van het standpunt van de vrouw ten aanzien van de verkoopopbrengst van de BV heeft gelezen, heeft het hof miskend dat het hem niet vrijstond om op grond van dit gewijzigde standpunt te beslissen zonder de man in de gelegenheid te stellen om ten aanzien van dit gewijzigde standpunt verweer te voeren. Nog daargelaten de vraag of het de vrouw vrijstond om in deze fase van de procedure een nieuw standpunt over de verkoopopbrengst van de BV in te nemen. 3.10 Voor zover het hof van oordeel is geweest dat het hem vrij stond, om naar analogie van de vrijheid die de verdelingsrechter op grond van art. 3:185 BW toekomt, buiten het partijdebat te beslissen over de omvang van de verkoopopbrengst van de BV, heeft het hof de man ten onrechte niet, althans onvoldoende in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten. De enkele vraag tijdens de mondelinge behandeling of het dividend tot de verkoopprijs van de BV behoorde, zonder duidelijk te maken dat voor het hof een beslispunt zou zijn wat tot de verkoopopbrengst van de BV behoort, volstaat daarvoor niet. Het hof heeft daarmee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. 3.11 In zoverre slaagt het middel. Voor het overige behoeft het middel geen bespreking. 3.12 De slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt. 4Bespreking van het incidentele cassatieberoep 4.1 Het cassatiemiddel in het incidentele beroep van de vrouw bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.5. In deze overweging verwerpt het hof het standpunt van de vrouw dat de aandelen in de BV geen aanbrengsten ten huwelijk zijn en daarmee buiten de finale afrekening (art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden) vallen. Het hof motiveert dit als volgt: ‘5.5 Naar het oordeel van het hof kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de bv tot het vermogen behoorde dat op grond van artikel 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale afrekening blijft. Op de lijst van aanbrengsten bij de huwelijkse voorwaarden staat aan de zijde van de man onder meer vermeld: “alle activa en passiva van de door hem onder de naam [de eenmanszaak] te [plaats 1] en [plaats 2] uitgeoefende garagebedrijven, (...), welke activa en passiva zullen worden ingebracht in een nog op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.” Daarin wordt er dus al melding van gemaakt dat een bv zal worden opgericht en dat de activa en passiva van de eenmanszaak zullen worden ingebracht in die nog op te richten bv. De oprichting van [B] B.V. heeft plaatsgevonden op 26 maart 1992, een half jaar na het huwelijk van partijen op 28 september 1991. Het hof acht het daarmee, en gelet op de toelichting die ter zitting is gegeven, voldoende aannemelijk dat dit de bv is die volgens de lijst van aanbrengsten zou worden opgericht. Dit maakt dat voldoende is komen vast te staan dat de aandelen in de bv privévermogen zijn van de man en buitende finale afrekening blijven, ongeacht hoe de volstorting van die aandelen heeft plaatsgevonden.’ 4.2 Onderdeel 1 voert verschillende klachten aan die, kort gezegd, op het volgende neerkomen. 4.2.1 Het hof heeft onvoldoende gemotiveerd hoe hij tot de conclusie is gekomen dat de aandelen in de BV privévermogen van de man zijn en daarmee buiten de finale afrekening (art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden) blijven. Uit de bestreden beschikking blijkt niet of het hof het primaire standpunt van de man, dat de BV is aangebracht ten huwelijk, of het subsidiaire standpunt van de man, dat de BV in de plaats is gekomen van de eenmanszaak, heeft gevolgd. 4.2.2 Voor zover het hof het primaire standpunt van de man heeft gevolgd, wordt miskend dat de BV niet bestond ten tijde van de huwelijkssluiting en dus niet ten huwelijk kan zijn aangebracht in de zin van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover het hof het subsidiaire standpunt van de man heeft gevolgd, wordt miskend dat de geruisloze inbreng met terugwerkende kracht van de eenmanszaak in de BV een fiscale fictie is die onverlet laat dat – in civielrechtelijke zin – geen BV bestond die ten huwelijk is aangebracht. 4.2.3 Ten onrechte heeft het hof van belang geacht dat in de (lijst van aanbrengsten bij de) huwelijkse voorwaarden melding wordt gemaakt van de op te richten BV. Op grond van een tekstuele uitleg van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden geldt dat van de finale afrekening slechts is uitgezonderd hetgeen ten huwelijk is aangebracht. Beide partijen zijn van deze tekstuele uitleg uitgegaan. Voor zover het hof (op basis van Haviltex) van een andere uitleg is uitgegaan, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 4.2.4 Voor de omvang van de activa en passiva per huwelijksdatum geldt de balans per 1 januari 1991. De inbreng van de eenmanszaak heeft plaatsgevonden op 1 september 1992.

De winst uit onderneming van de eenmanszaak die na 28 september 1991 (huwelijksdatum) is gerealiseerd, behoort niet tot het ten huwelijk aangebrachte vermogen. Het oordeel van het hof dat niet relevant is hoe de aandelen zijn volgestort, is dan ook onjuist althans onbegrijpelijk. Die volstorting bepaalt namelijk of de BV onder de uitzondering van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden valt, hetgeen alleen het geval is wanneer de man kan bewijzen dat de aandelen zijn gefinancierd met activa en passiva van de eenmanszaak op 1 januari 1991. 4.3 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling of de aandelen in de BV ten huwelijk zijn aangebracht, heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale afrekening blijven, onder meer, alle aanbrengsten ten huwelijk, de opbrengst van een en ander en wat voor een of ander in de plaats is gekomen (rov. 5.2-5.3). Vervolgens is het hof op grond van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden tot de conclusie gekomen dat de BV tot het vermogen behoorde dat op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale afrekening blijft (rov. 5.5). Deze conclusie heeft het hof gebaseerd op de lijst van aanbrengsten bij de huwelijkse voorwaarden, waarin is vermeld, voor zover van belang, dat door de man ten huwelijk wordt aangebracht ‘(…) alle activa en passiva van de door hem onder de naam [de eenmanszaak] te [plaats 1] en [plaats 2] uitgeoefende garagebedrijven, welke activa en passiva blijken uit een door [accountantskantoor] opgemaakte balans per 1 januari 1991, welke activa en passiva zullen worden ingebracht in een nog op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’. 4.4 Dit oordeel van het hof komt erop neer dat op grond van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden vast staat dat de aandelen in de BV privévermogen van de man zijn, omdat in de lijst van aanbrengsten bij de huwelijkse voorwaarden melding is gemaakt van een op te richten BV waarin de activa en passiva van de eenmanszaak zullen worden ingebracht. In dat oordeel ligt besloten dat partijen – ook volgens een taalkundige uitleg van de huwelijkse voorwaarden – hebben bedoeld van de finale afrekening op grond van art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden uit te sluiten, niet alleen de activa en passiva van de eenmanszaak, maar ook de opbrengst van een en ander en wat daarvoor in de plaats is gekomen, in dit geval: de aandelen in de op te richten BV. Bij deze uitleg is niet van belang hoe de volstorting van de aandelen in de BV heeft plaatsgevonden. Dat de BV op de datum van huwelijkssluiting nog niet was opgericht, is bij deze uitleg evenmin van belang. De uitleg die het hof (in lijn met hetgeen de man hierover heeft betoogd) aan art. 19 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden heeft gegeven, is mijns inziens juist en begrijpelijk. De klachten van onderdeel 1 falen dan ook. 4.5 Onderdeel 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt en onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep faalt. Aan deze voorwaarde is voldaan. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.49 waarin het hof als volgt overweegt: ‘De vrouw heeft ter zitting naar voren gebracht dat haar verzoek tot het vaststellen van partneralimentatie als een voorwaardelijk verzoek moet worden gezien, in die zin dat zij geen aanspraak op partneralimentatie maakt als het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.318.749/01 ertoe leidt dat aan haar een redelijk aandeel in het totale vermogen van partijen toekomt. De vrouw heeft desgevraagd niet aangegeven wat in haar optiek een redelijk aandeel in het totale vermogen van partijen is. Naar het oordeel van het hof volgt uit de beslissing in de zaak met zaaknummer 200.318.749/01 dat, gelet op de voornoemde bedragen en de verwachte overwaarden van de woningen, aan de vrouw een redelijk aandeel in het totale vermogen van partijen toekomt. Dit brengt mee dat het verzoek om partneralimentatie, vanwege het voorwaardelijke karakter daarvan, niet aan het hof ter beoordeling voorligt en het hof daarop niet hoeft te beslissen.’ 4.6 De klacht houdt in dat het slagen van het principale cassatiemiddel en het falen van onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel ertoe kan leiden dat de vrouw geen redelijke vergoeding meer toekomt uit het totale vermogen van partijen, in welk geval rov. 5.49 niet in stand kan blijven. 4.7 Onderdeel 2 kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden. Met het slagen van het principale cassatiemiddel staat nog niet vast welk bedrag de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden toekomt. Daarvoor is van belang met welke verkoopopbrengst van de BV rekening moet worden gehouden, hetgeen in de verwijzingsprocedure aan bod zal komen. Bovendien heeft de vrouw in hoger beroep noch in cassatie duidelijk gemaakt wat in haar visie als een redelijk aandeel in het totale vermogen van partijen geldt. 4.8 Dit neemt niet weg dat bij het slagen van het principale cassatiemiddel de verwijzingsrechter, nadat de verkoopopbrengst van de BV is vastgesteld, opnieuw zal moeten vaststellen welke bedragen ieder van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden toekomt. In het verlengde daarvan zal de verwijzingsrechter het voorwaardelijke verzoek van de vrouw tot het vaststellen van partneralimentatie opnieuw moeten beoordelen. 4.9 De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep faalt.