ECLI:NL:PHR:2024:1237

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996, hierna: de verdachte IInleiding Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (verder: het Hof) heeft de verdachte bij vonnis van 24 juli 2023 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren, met aftrek van het voorarrest, wegens 1 “medeplegen van moord” en 2 “overtreding van een bij artikel 3 van de Vuurwapenverordening gesteld verbod, meermalen gepleegd”. Daarnaast heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een vuurwapen en munitie, en de teruggave aan de verdachte gelast van telefoons, USB-sticks en sneakers. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van $ 4.020,- en voor ditzelfde bedrag de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 1:78 van het Wetboek van Strafrecht van Sint-Maarten opgelegd, een en ander zoals nader in het vonnis bepaald. Namens de verdachte heeft G. Spong, advocaat in Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. IIHet cassatiemiddel en de bespreking daarvan 3. Het middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof “het verweer dat de verklaring van de onbevraagde getuige [betrokkene 1] niet voor het bewijs mag worden gebezigd heeft verworpen op ontoereikende gronden” en ziet daarbij op de overweging van het Hof dat redelijkerwijs is geprobeerd wat mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. Aangevoerd wordt dat het Hof heeft verzuimd te omschrijven welke maatregelen te dezer zake zijn getroffen door de rechter-commissaris, waardoor een begrijpelijkheidstoets van dat redelijkheidsoordeel in cassatie niet mogelijk is. 4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 juni 2023 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “De voorzitter maakt melding van de sinds de vorige terechtzitting van 16 februari 2023 ingekomen stukken, te weten: - emailcorrespondentie, door het Hof ontvangen op 29 mei 2023 van de rechter-commissaris, inhoudende een emailbericht van de raadsvrouw van de verdachte aan de rechter-commissaris van 13 oktober 2022, waarin de raadsvrouw aangeeft dat zij het kabinet van de rechter-commissaris niet (op korte termijn) kan voorzien van een verblijfadres van de door de verdediging in opgemelde zaak verzochte getuige [betrokkene 1] ; - een proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 29 mei 2013, waarin zij vaststelt dat er geen verblijfplaats of werkadres van de getuige [betrokkene 1] bekend is en dat zij onder die omstandigheden geen mogelijkheid meer ziet om de getuige te dagvaarden en te horen. De procureur-generaal en de raadsvrouw van de verdachte geven aan bekend te zijn met het proces-verbaal van de rechter-commissaris. De raadsvrouw beaamt dat voornoemde getuige onvindbaar is gebleken.” 5. De raadsvrouw van de verdachte heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter ’s Hofs terechtzitting van 3 juli 2023 overeenkomstig haar pleitnota het woord gevoerd en betoogd dat de eerder afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 1] niet voor het bewijs kan worden gebruikt. Het Hof heeft haar verweer in het bestreden vonnis als volgt samengevat en verworpen: “De raadsvrouw heeft bepleit dat de verklaring van de getuige [betrokkene 1] uitgesloten moet worden van het bewijs. Niet alleen is de verklaring kennelijk leugenachtig, ook is de verdediging geen kans geboden de getuige te doen bevragen. Het hof overweeg als volgt. In het arrest van 20 april 2021 is de Hoge Raad, naar aanleiding van het arrest Keskin van het EHRM, ingegaan op welke wijze dient te worden getoetst of het proces als geheel nog voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM indien de bewezenverklaring mede steunt op de belastende verklaring van een niet-ondervraagde getuige, zoals in casu het geval is. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 E VRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. 2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor liet bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen.

Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige. 2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 E VRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van 'the overall fairness of the trial'. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.” In het arrest van 12 oktober 2021 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over de drie beoordelingsfactoren: “2.4.2 Hierbij is nog het volgende van belang. In het (...) arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016 heeft de Hoge Raad overwogen dat "de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid een getuige te ondervragen, niet eraan in de weg [staat] dat een door die getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.” De Hoge Raad ziet mede in verband met de [hiervoor] bedoelde rechtspraak van het EHRM aanleiding deze rechtspraak als volgt te verduidelijken. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie nog altijd een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband dienen te worden beschouwd (vgl. rechtsoverweging 2.12.2 van het onder 2.4.1 geciteerde arrest).” Het Hof overweegt het volgende. Reeds in eerste aanleg was het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen toegewezen en bleek deze getuige onvindbaar. In hoger beroep is het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen wederom toegewezen en wederom was deze onvindbaar, hetgeen door de verdediging wordt erkend. Redelijkerwijs is geprobeerd wat mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. De onvindbaarheid van de getuige is in deze omstandigheden aldus een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van deze getuige. Verder geldt dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde medeplegen van moord heeft gepleegd niet uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] . De bewezenverklaring berust in beslissende mate op andere bewijsmiddelen, te weten de verklaring van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , het aantreffen van DNA van de verdachte op één van de op de plaats delict aangetroffen hulzen, het bij de verdachte in beslag genomen vuurwapen dat bleek te zijn gebruikt bij het schietincident, het feit dat een op de plaats delict aangetroffen projectiel was verschoten met het vuurwapen van de verdachte, de camerabeelden en de verklaring van de verdachte zelf. De verklaring van [betrokkene 1] biedt ondersteuning aan deze bewijsmiddelen, maar is, gelet op de andere bewijsmiddelen, niet ‘sole or decisive’. Het Hof acht de verklaring van [betrokkene 1] betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs, nu deze verklaring relatief kort na het schietincident is afgelegd, consistent is en op cruciale onderdelen, maar ook op minder cruciale details steun vindt in andere (objectieve) bewijsmiddelen. Zo heeft getuige [betrokkene 3] verklaard dat zij iemand op het dak hoorde rennen vlak nadat er werd geschoten, hetgeen de verklaring van [betrokkene 1] ondersteunt dat hij zich op het dak bevond ten tijde van het schietincident. Ook vindt de verklaring van [betrokkene 1] steun in de omstandigheden dat ter plaatse een rode Jeep aanwezig was en dat een kogel in de motorkap van een ter plaatse aanwezige auto is aangetroffen en uiteraard in de omstandigheden dat op de plaats delict zijn aangetroffen een huls met daarop het DNA van de verdachte en projectielen die zijn verschoten met verdachte's vuurwapen dat bij de verdachte is aangetroffen. Tot slot vindt de verklaring van [betrokkene 1] steun in de omstandigheid dat de verdachte -blijkens camerabeelden en zijn eigen verklaring- vlak voor en vlak na het schietincident aanwezig was in de directe omgeving van de plaats delict. Het Hof acht de verklaring van [betrokkene 1] daarom betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat, ondanks de afwezigheid van compenserende factoren, de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het Hof acht het op grond van de bewijsmiddelen, in samenhang beschouwd, wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die op 27 juli 2020 samen met anderen [slachtoffer] om het leven heeft gebracht.” 6. In het bestreden vonnis heeft het Hof, met verwijzing naar rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad, er zich rekenschap van gegeven waaraan de verwerping van het verweer dat de verklaring van de niet-gehoorde getuige niet voor het bewijs mag worden gebruikt, moet voldoen. Dat kader houdt, voor zover hier relevant, in dat de rechter moet nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, waarbij van belang is (a) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (b) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (c) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. 7. Aan de hand van dit rechtskader heeft het Hof zijn beslissing gemotiveerd en daarbij overwogen dat het verzoek van de verdediging om [betrokkene 1] als getuige te horen in eerste aanleg, alsook in hoger beroep is toegewezen, maar dat deze getuige zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep onvindbaar bleek en om die reden niet door de verdediging ondervraagd kon worden. Het Hof heeft er daarbij op gewezen dat de verdediging heeft beaamd dat deze getuige onvindbaar was. Ik refereer in dit verband aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 juni 2023. Dit proces-verbaal houdt omtrent de onvindbaarheid van de getuige [betrokkene 1] in, dat de voorzitter ter terechtzitting er melding van maakt dat: (i) het Hof emailcorrespondentie en een proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris van 29 mei 2023 heeft ontvangen, (ii) de raadsvrouw van de verdachte het kabinet van de rechter-commissaris niet (op korte termijn) kan voorzien van een verblijfplaats van de getuige [betrokkene 1] en (iii) de rechter-commissaris heeft vastgesteld dat er geen verblijfplaats of werkadres van deze getuige bekend is en zij onder die omstandigheden geen mogelijkheid meer ziet om de getuige te dagvaarden en te horen.