ECLI:NL:PHR:2024:1074

G. Snijders In de zaak 1. Stichting Bureau Clara Wichmann 2. Stichting DeGoedeZaak 3. de vereniging Nederlandse Vrouwen Raad 4. Stichting WOMEN Inc. 5. de vereniging Humanistisch Verbond eiseressen tot cassatie, advocaten: J.J. Valk en J.W.M.K. Meijer tegen de Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) verweerder in cassatie, advocaten: S.M. Kingma en M.E.A. Möhring Partijen worden hierna aangeduid als Clara Wichmann c.s. en de Staat. 1Inleiding Inzet van deze procedure is of de Staat verplicht is om anticonceptiemiddelen te vergoeden aan vrouwen ouder dan achttien jaar. Volgens Clara Wichmann c.s. levert het niet-vergoeden van die middelen (indirecte) discriminatie van vrouwen op, omdat de kosten van die middelen daardoor (in overwegende mate) voor rekening van de vrouw komen. De op het bestaan van deze vergoedingsplicht gebaseerde vordering van Clara Wichmann c.s. is door de rechtbank en het hof afgewezen. Beide hebben geoordeeld dat, als het al zo is dat de kosten van anticonceptiemiddelen (in overwegende mate) voor rekening van de vrouw komen, dat niet door de Staat is veroorzaakt en dat op de Staat niet de positieve verplichting rust om deze ongelijkheid ongedaan te maken. Het hof heeft voorts vastgesteld dat in dit geding niet naar behoren aannemelijk is geworden dat de kosten van anticonceptiemiddelen inderdaad in overwegende mate voor rekening van de vrouw komen. Clara Wichmann c.s. bestrijden in cassatie dat oordeel en die vaststelling.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: Eiseressen tot cassatie (i) Clara Wichmann heeft als statutaire doelstelling het bevorderen van emancipatie van vrouwen, het verbeteren van hun rechtspositie en maatschappelijke en sociale positie en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken, en daarnaast het medestander zijn bij het bestrijden van alle vormen van gender discriminatie, ongelijkheid en stereotypering, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken. (ii) DeGoedeZaak heeft als statutaire doelstelling de ondersteuning of organisatie van campagnes die gericht zijn op het versterken van een positieve, sociale, eerlijke, inclusieve, duurzame en democratische samenleving en het creëren van nieuwe campagnekanalen hiervoor. (iii) De Nederlandse Vrouwen Raad heeft als statutaire doelstelling de behartiging van de belangen van vrouwen in brede zin en het bevorderen op alle mogelijke manieren dat vrouwen op alle terreinen in de samenleving daadwerkelijk een gelijkwaardige positie kunnen innemen en mannen en vrouwen gelijke rechten hebben en gelijkwaardig kunnen worden behandeld. (iv) Women Inc. heeft als statutaire doelstelling te streven naar meer gelijkwaardigheid en gendergelijkheid tussen mannen en vrouwen in Nederland. (v) Het Humanistisch Verbond heeft als statutaire doelstelling onder meer allen te verenigen die met het humanistisch beginsel instemmen, een centrum te zijn voor verdieping, verbreding en verdediging van de humanistische levensovertuiging, en de ontwikkeling van activiteiten die bijdragen aan het ontstaan van een samenleving van mensen die zich van hun verantwoordelijkheid voor zichzelf en hun medemens, de natuur en de samenleving bewust zijn.

(vi) In de jaren '60 van de vorige eeuw is hormonale anticonceptie in Nederland beschikbaar gekomen. Anticonceptie werd toen niet door de Staat vergoed. De verantwoordelijke minister stelde zich destijds op het standpunt dat anticonceptie geen geneeskundige zorg is die voor vergoeding in aanmerking moest komen. In 1972 is besloten de anticonceptiepil, de morning after pil en de prikpil te vergoeden vanuit de algemene middelen. Daarna zijn anticonceptiemiddelen wisselend wel of niet opgenomen geweest in het (basis)zorgpakket. Het standpunt van de regering is dat anticonceptie geen geneeskundige zorg is die valt onder de reikwijdte van de Zorgverzekeringswet. Op dit moment wordt anticonceptie dan ook niet vanuit het basispakket vergoed. Een uitzondering daarop wordt gemaakt voor vrouwen tot 21 jaar: zij krijgen anticonceptie wel vanuit het basispakket vergoed. Voor vrouwen tussen 18 jaar en 21 jaar vallen de kosten van het gebruik van anticonceptie echter onder het verplichte eigen risico. Vrouwen kunnen zich via een aanvullend pakket verzekeren voor anticonceptie. (vii) Op 25 februari 2021 heeft het Tweede Kamerlid Kuiken een motie ingediend om anticonceptie weer op te nemen in het basispakket, met als motivering dat iedereen toegang moet hebben tot optimale anticonceptie en de keuze voor anticonceptie niet mag worden bepaald door financiële overwegingen. Deze motie is met een meerderheid van stemmen aangenomen. Bij brief van 2 juni 2021 heeft de (toen) demissionair minister voor Medische Zorg aan de Tweede Kamer onder meer geschreven dat opvolging geven aan deze motie niet past bij de demissionaire status van het kabinet en dat het aan een volgend kabinet is om te bepalen of de vergoeding van anticonceptie wordt geregeld en, zo ja, op welke manier. (viii) Uit onderzoek van het RIVM uit 2018 blijkt dat 71,8% van de vrouwen tussen de 18 en 49 jaar anticonceptiemiddelen gebruikt, waarvan 35,3% de anticonceptiepil. De kosten van deze middelen bedragen, kort gezegd, enkele tientallen euro’s per jaar. (ix) In het rapport ‘We doen het samen' van het kenniscentrum seksualiteit Rutgers uit 2020 is het resultaat opgenomen van een peiling over ‘gedeelde (m/v) verantwoordelijkheid bij anticonceptiegebruik'. (x) In de paper ‘Niet de lasten, wel de lusten? Ongelijkheid tussen mannen en vrouwen in de kosten en baten van anticonceptie' van 22 augustus 2022 van de onderzoekers Janssens, Ketel en Zwiers, verbonden aan de Vrije Universiteit en Princeton University, is geconcludeerd dat de meerderheid van de Nederlandse vrouwen anticonceptie gebruikt en zelf de kosten hiervan draagt. Dit onderzoek is gebaseerd op de cijfers in het hiervoor genoemde rapport ‘We doen het samen'. 2.2 Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 14 februari 2020 hebben Clara Wichmann c.s., samen met 7.220 natuurlijke personen en de Stichting De Bovengrondse en de vereniging Dokters van de Wereld, de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank de Staat veroordeelt anticonceptiemiddelen ook voor vrouwen ouder dan 18 jaar te vergoeden. In eerste aanleg is aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zonder deze vergoeding de toegang tot anticonceptie voor vrouwen in Nederland (a) in strijd met diverse regels van hogere orde wordt belemmerd en (b) dat het niet vergoeden van anticonceptie aan vrouwen discriminatoir is. In hoger beroep hebben Clara Wichmann c.s. de grondslag van de vordering beperkt tot discriminatie (grondslag (b) dus). Clara Wichmann c.s. hebben opgemerkt voor de weg van een gerechtelijke procedure te hebben moeten kiezen omdat het langs de weg van de politiek niet is gelukt om het beleid van de Staat met betrekking tot anticonceptie voor vrouwen te wijzigen (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)). 2.3 De vordering van Clara Wichmann c.s. betreft een collectieve actie zoals bedoeld in art. 3:305a BW, waarop de met ingang van 1 januari 2020 in werking getreden Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) van toepassing is (de WAMCA omvat een nieuw art. 3:305a BW en nieuwe art. 1018b-1018n Rv). De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juni 2021 Clara Wichmann aangewezen als zogenoemde exclusieve belangenbehartiger in de zin van art. 1018e Rv. 2.4 Bij vonnis van 6 oktober 2021 heeft de rechtbank de 7.220 individuele eisers niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van Clara Wichmann c.s. afgewezen. De rechtbank heeft beide hiervoor in 2.2 genoemde grondslagen voor de vordering ondeugdelijk geoordeeld. Met betrekking tot het door Clara Wichmann c.s. gedane beroep op discriminatie heeft de rechtbank op zichzelf in aanmerking genomen dat niet in iedere (duurzame of kortstondige) relatie sprake is van volstrekte gelijkwaardigheid tussen man en vrouw, en dat gratis toegang tot anticonceptiva in die situaties zal kunnen bijdragen aan het verminderen van die ongelijkwaardigheid. Naar de rechtbank oordeelde, kan echter niet worden gezegd dat die ongelijkwaardigheid wordt veroorzaakt doordat anticonceptiemiddelen niet door de Staat worden vergoed. Dat betekent dus ook niet dat de Staat anticonceptiemiddelen om die reden moet vergoeden, aldus de rechtbank (zie voor een en ander rov. 4.27). 2.5 Clara Wichmann c.s. hebben hoger beroep van het vonnis van 6 oktober 2021 ingesteld bij het hof Den Haag (de andere eiseressen in eerste aanleg hebben daarvan afgezien). 2.6 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 12 september 2023 bekrachtigd. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende aan zijn beslissing ten grondslag gelegd. Allereerst heeft het hof vastgesteld dat de ontvankelijkheid van de vordering in hoger beroep niet aan de orde is gesteld. Volgens het hof is er ook geen grond om aan die ontvankelijkheid te twijfelen (rov. 6.1). Het hof heeft voorts ervan afgezien om in hoger beroep opnieuw een exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen (rov. 6.2). Volgens het hof komt de vordering van Clara Wichmann c.s. erop neer dat de op het Besluit zorgverzekering (Bzv) berustende Regeling zorgverzekering (Rzv) onrechtmatig is omdat deze alleen voorziet in vergoeding van de kosten van bepaalde anticonceptiemiddelen aan vrouwen onder de 18 jaar en, in geval dat deze kosten het eigen risico te boven gaan, aan vrouwen tussen de 18 en 21 jaar (rov. 6.5-6.9). Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat Clara Wichmann c.s. zich specifiek beroepen op art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, alsmede op art. 26 IVBPR, de artt. 1, 12 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag en art. 1 van de Grondwet. Volgens het hof voegt het beroep op art. 1 Twaalfde Protocol EVRM niets toe, nu het begrip 'discriminatie’ in die bepaling dezelfde betekenis heeft als in art. 14 EVRM en het door Clara Wichmann c.s. ingeroepen recht binnen het bereik van art. 8 EVRM valt, zodat art. 14 EVRM van toepassing is (rov. 6.11-6.13). Na te hebben overwogen dat art. 14 EVRM mede beschermt tegen indirecte discriminatie, op het bestaan waarvan Clara Wichmann c.s. een beroep doen, heeft het hof in aanmerking genomen dat de partij die zich daarop beroept, op grond van de rechtspraak van het EHRM aannemelijk moet maken “on the basis of undisputed official statistics, the existence of a prima facie indication that a specific rule – although formulated in a neutral manner – in fact affects a clearly higher percentage of women than men”, en dat ook ander dan statistisch materiaal kan bijdragen aan deze “prima facie indication” (rov. 6.17-6.18). Hierna heeft het hof overwogen (voetnoten weggelaten): “6.19 Aanvaard is dat er bij de bescherming van fundamentele rechten niet alleen negatieve verplichtingen op de overheid kunnen rusten, maar ook positieve. Het onderscheid tussen negatieve en positieve verplichtingen is niet altijd duidelijk te maken.

4.3 Het hof heeft in deze zaak uitsluitend getoetst aan art. 14 EVRM, daarbij opmerkend dat art. 1 Twaalfde Protocol EVRM – dat het discriminatieverbod van art. 14 EVRM uitbreidt tot buiten het in art. 14 EVRM geregelde geval van het genot van de rechten en vrijheden die het EVRM beschermt – in deze zaak geen toegevoegde waarde heeft, omdat dit geval al door art. 14 EVRM wordt bestreken (rov. 6.13 e.v. en 6.23 e.v.). Nadat het hof vaststelt dat niet naar behoren blijkt van het door Clara Wichmann c.s. gestelde indirecte onderscheid tussen mannen en vrouwen, en oordeelt dat de Staat niet ex art. 14 EVRM een positieve verplichting heeft om dat onderscheid op te heffen, zo dat zou bestaan, heeft het hof overwogen dat de andere door Clara Wichmann c.s. ingeroepen bepalingen die discriminatie verbieden, niet dwingen tot een verderstrekkende positieve verplichting van de Staat dan voortvloeit uit het EVRM en dus onbesproken kunnen blijven (zie hiervoor in 2.7). Kennelijk heeft het hof ook in deze zin geoordeeld wat betreft de vraag of als getoetst wordt aan die andere bepalingen het door Clara Wichmann c.s. gestelde indirecte onderscheid wel kan worden aangenomen. Zijn antwoord op die vraag luidt dus klaarblijkelijk ontkennend. 4.4 Het middel bestrijdt niet het oordeel van het hof dat art. 1 Twaalfde Protocol en de andere door Clara Wichmann c.s. ingeroepen bepalingen die discriminatie verbieden, voor dit geval niet wat anders meebrengen dan art. 14 EVRM. Evenmin voert het middel aan dat het hof had moeten nagaan of onder die bepalingen wel het door Clara Wichmann c.s. gestelde indirecte onderscheid zou kunnen worden aangenomen. Dat betekent dat de behandeling van het middel beperkt kan blijven tot de vraag of het hof geen onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 14 EVRM en dat de andere door Clara Wichmann c.s. ingeroepen bepalingen dus buiten bespreking kunnen blijven. Volledigheidshalve merk ik daarbij op dat uit die andere bepalingen volgens mij geen wezenlijk andere maatstaf of ander toetsingskader volgt. Discriminatieverbod van art. 14 EVRM 4.5 Het EHRM definieert het begrip ‘discriminatie’ in art. 14 EVRM als een verschil in behandeling van personen in vergelijkbare of relevant gelijke situaties, waarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt het volgende, in deze zaak door het hof in rov. 6.14 aangehaalde toetsingsmodel: “1. Is er sprake van een ongelijke behandeling van relevant vergelijkbare gevallen? 2. Zo ja, bestaat er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling, dat wil zeggen: (a) Heeft het onderscheid een gerechtvaardigd doel? (b) Is er sprake van een redelijke mate van evenredigheid tussen het gehanteerde middel (de ongelijke behandeling) en het nagestreefde doel?” De lidstaten komt een ‘margin of appreciation’ toe bij de beantwoording van de vraag of een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling bestaat. In geval van onderscheid op basis van geslacht is die ‘margin of appreciation’ echter gering. Deze kan volgens het EHRM alleen gerechtvaardigd worden door zwaarwegende redenen. 4.6 Art. 14 EVRM beschermt niet alleen tegen het onderscheid maken op een niet relevante grond (wat pleegt te worden aangeduid als directe discriminatie), maar ook tegen wat wordt aangeduid als indirecte discriminatie. Art. 1 onder c Algemene wet gelijke behandeling bevat een goede definitie van wat het maken van indirect onderscheid inhoudt waar het in dit verband om gaat. Volgens die bepaling is van indirect onderscheid maken sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaald kenmerk in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Van deze betekenis gaat ook het EHRM uit. Dat sprake is van een indirect onderscheid, zal in beginsel door de partij die zich daarop beroept, aannemelijk moeten worden gemaakt.

Het middel bestrijdt niet dat genoemde bewijslast op Clara Wichmann c.s. rust. Onderdeel 1 bevat slechts klachten tegen de vaststelling dat geen onderscheid bestaat. Positieve verplichting o.g.v. art. 14 EVRM 4.8 Onder omstandigheden kan een staat volgens het EHRM op grond van art. 14 EVRM gehouden zijn om verschillende groepen verschillend te behandelen om een ongelijkheid tussen die groepen te corrigeren. In dat geval kan van een positieve verplichting worden gesproken van de staat tot opheffing van die (niet noodzakelijk door hem veroorzaakte) ongelijkheid. Zoals het hof in rov. 6.19-6.22 heeft overwogen, neemt het EHRM een dergelijke verplichting alleen aan in specifieke gevallen, namelijk – kort en in mijn woorden gezegd – als de ongelijkheid manifest en ernstig is en het discriminatieverbod (en de verantwoordelijkheid van de staat om discriminatie tegen te gaan) daarom meebrengt dat deze moet worden bestreden. Zo heeft het EHRM bijvoorbeeld op grond van art. 14 EVRM geoordeeld dat op Hongarije en Noord-Macedonië een positieve verplichting rust om de achterstand van Roma-kinderen in het onderwijs tegen te gaan en dat staten bij het onderzoek van geweldsincidenten onderscheid moeten maken tussen incidenten waaraan racistische motieven ten grondslag liggen en andere incidenten. Van een positieve verplichting op grond van art. 14 EVRM was eveneens sprake in het geval van een weigering tot toegang tot muzieklessen wegens een visuele handicap en van ontheemden die als gevolg van hun ontheemding moeilijkheden hadden om gebruik te maken van hun stemrecht. Zoals het hof aanhaalt in rov. 6.20, is in de toelichting op art. 1 Twaalfde Protocol EVRM opgemerkt dat op de staten een positieve verplichting kan rusten om discriminatie te voorkomen als bijvoorbeeld een lacune in nationale wetgeving bestaat om discriminatie te voorkomen en in gevallen waarin de discriminatie zo duidelijk en ernstig is dat het tot de verantwoordelijkheid van de Staat behoort om in te grijpen. Als voorbeelden van situaties waarin op een Staat een positieve verplichting kan rusten om in te grijpen om ongelijkheden te corrigeren worden in de toelichting genoemd de willekeurige weigering van de toegang tot werk, restaurants of diensten die door de private sector worden aangeboden aan het publiek, zoals medische zorg, water en elektriciteit. Als ik het goed zie, zijn de art. 14 EVRM en 1 Twaalfde Protocol EVRM tot nu toe niet in een dergelijke context toegepast in de rechtspraak van het EHRM.

Het hof heeft geoordeeld dat uit art. 14 EVRM geen algemene positieve verplichting voor de Staat volgt om alle feitelijke ongelijkheid die niet door de Staat wordt veroorzaakt, actief op te lossen en die verplichting alleen in specifieke gevallen bestaat (rov. 6.19-6.22 en 6.40). Dat oordeel – dat gelet op het voorgaande juist is – wordt door het middel evenmin bestreden. Bespreking onderdeel 1 4.10 Onderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 6.23-6.26, waarin het hof, voor zover van belang, heeft overwogen: “6.26 (…) [Het hof] acht (…) het niet zuiver om bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie, uitsluitend anticonceptiemiddelen te betrekken die geschikt zijn voor vrouwen. Door dat te doen, en aldus slechts een gedeelte van de beschikbare anticonceptiemiddelen te bekijken, kan geen volledig beeld worden verkregen van de vraag wie per saldo de kosten van het gebruik van anticonceptiemiddelen draagt. Dat in de Rzv en het Bzv uitsluitend anticonceptiemiddelen zijn opgenomen die bestemd zijn voor vrouwen doet hier niet aan af, omdat die keuze een andere achtergrond heeft.” Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij de beoordeling of sprake is van een indirect onderscheid alleen anticonceptiemiddelen geschikt voor vrouwen in de beoordeling had moeten betrekken, omdat de door Clara Wichmann c.s. aangevochten maatregel de keuze van de Staat is om de pil en andere anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, niet (langer) te vergoeden. De vraag die voorligt is dan ook of déze maatregel vrouwen disproportioneel zwaarder treft dan mannen. 4.11 Deze klacht faalt. De grondslag van de vordering van Clara Wichmann c.s. zoals deze door het hof is vastgesteld (zie hiervoor in 2.2), houdt in dat sprake is van indirecte discriminatie omdat de kosten van anticonceptiemiddelen (in overwegende mate) door vrouwen worden gedragen. Deze grondslag verwijst naar anticonceptiemiddelen als middelen ter voorkoming van zwangerschap en bevat een vergelijking met mannen. Het ligt dan minst genomen voor de hand om mede te letten op anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor mannen, omdat dit ook anticonceptiemiddelen zijn. Het oordeel van het hof dat niet zuiver is om dat niet te doen, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Een en ander wordt uiteraard niet anders door het feit dat Clara Wichmann c.s. willen dat alleen wordt gekeken naar hormonale anticonceptie voor vrouwen. 4.12 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof enkele door Clara Wichmann c.s. aangevoerde, volgens het subonderdeel essentiële stellingen niet in de beoordeling heeft betrokken, namelijk, kort gezegd: (a) Anticonceptiemiddelen voor vrouwen hebben een wezenlijk andere functie dan condooms. Enkel anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, zijn geschikt voor de verwezenlijking van het fundamentele recht van vrouwen om vrij te beslissen over hun seksuele en reproductieve keuzes zoals dat voortvloeit uit art. 8 EVRM en art. 16 lid 1, aanhef en onder e, VN-Vrouwenverdrag.(b) De gehele maatschappij profiteert van anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, zodat de kosten van het gebruik van deze anticonceptie ook door de gehele maatschappij moeten worden gedragen. (c) De Staat heeft zelf de vergoeding van anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, altijd als een separate maatregel gezien. 4.13 Het middel licht niet toe waarom de onder (a)-(c) genoemde stellingen ‘essentieel’ zijn, dus, indien gegrond, tot een ander oordeel leiden dan het hof heeft gegeven. Van geen van die stellingen valt dit in te zien. Die stellingen gaan, kort gezegd, over de wenselijkheid van vergoeding van kosten van anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, en het beleid van de Staat in het verleden, en niet over de vraag of sprake is van een indirecte discriminatie (ten opzichte van mannen) omdat de kosten van anticonceptiemiddelen (in overwegende mate) door vrouwen worden gedragen, zoals de grondslag van de vordering van Clara Wichmann c.s. is. Reeds daarop loopt deze klacht van het subonderdeel stuk. Overigens is, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, het hof niet aan de daarin genoemde stellingen voorbij gegaan, maar heeft het hof deze, blijkens zijn overwegingen, onmiskenbaar ontoereikend geoordeeld voor een ander oordeel. Dat is – omdat die stellingen als gezegd gaan over de wenselijkheid van vergoeding van kosten van anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, en het beleid van de Staat in het verleden – niet onbegrijpelijk (op dit punt bevat het middel overigens geen klacht). De klacht gaat dus uit van verkeerde lezing van het arrest van het hof en mist derhalve ook feitelijke grondslag in het arrest van het hof. 4.14 Ten slotte klaagt het subonderdeel over de slotoverweging van rov. 6.26 dat het feit dat in de Regeling zorgverzekering en het Besluit zorgverzekering uitsluitend anticonceptiemiddelen zijn opgenomen die bestemd zijn voor vrouwen – namelijk voor vrouwen tot 21 jaar (zie hiervoor in 2.1 onder (vi) en ook in rov. 6.6 van het arrest van het hof) –, niet afdoet aan het oordeel van het hof, omdat die keuze een andere achtergrond heeft. Die overweging is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het subonderdeel vermeldt dat de Staat erop heeft gewezen dat voor vrouwen tot 21 jaar de pil in het pakket blijft van zorg die wordt vergoedt, om het risico op ongewenste zwangerschappen op tienerleeftijd te beperken. Het subonderdeel voert aan dat deze achtergrond juist het belang onderstreept van de pil en andere anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen bij het voorkomen van ongewenste zwangerschappen. 4.15 Ook deze klacht is ongegrond. Het is duidelijk dat het hof bij de slotoverweging van rov. 6.26 het oog heeft op de door de Staat genoemde achtergrond. Gelet op die achtergrond doet, zoals het hof overweegt, het feit dat in de Regeling zorgverzekering en het Besluit zorgverzekering uitsluitend anticonceptiemiddelen zijn opgenomen die bestemd zijn voor vrouwen, niet eraan af dat de grondslag van de vordering van Clara Wichmann c.s. meebrengt dat alle voorbehoedmiddelen in de beoordeling moet worden betrokken, dus ook die welke geschikt zijn voor mannen. 4.16 Subonderdeel 1.2 bouwt voort op de klachten van subonderdeel 1.1, mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. Bespreking onderdeel 2 4.17 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.39-6.41 dat, ook als wordt aangenomen dat sprake is van een indirect onderscheid, de Staat niet is gehouden om anticonceptiemiddelen te vergoeden. Het onderdeel komt in voetnoot 14 echter allereerst op tegen rov. 6.8-6.9 voor zover het hof daarin zou hebben geoordeeld dat de in rov. 6.8 genoemde vrijheid van de Staat bij de inrichting van het basispakket van de zorgverzekering meebrengt dat op de Staat geen verplichting rust om kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen te bewerkstelligen. De Staat heeft die vrijheid volgens deze klacht niet voor zover sprake is van een schending van art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. 4.18 Deze klacht faalt omdat in rov. 6.8-6.9 niet het oordeel valt te lezen dat de Staat, gelet op zijn vrijheid bij de inrichting van het basispakket van de zorgverzekering, geen verplichting rust om kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen te bewerkstelligen, ook in het geval dat die verplichting uit art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde Protocol EVRM zou volgen. 4.19 Onder 19 meent het onderdeel tot uitgangspunt te kunnen nemen dat sprake is van een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen omdat vrouwen “disproportioneel veel zwaarder worden geraakt dan mannen” door de ogenschijnlijk neutrale maatregel dat anticonceptiemiddelen niet worden vergoed.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1-3.10 van het arrest van het hof. Omdat niet alles in cassatie nog van belang is, worden die feiten hier deels verkort weergegeven. Vgl. de vaststelling van het hof in rov. 4.1. Vgl. de vaststelling van de rechtbank in rov. 3.2 van het vonnis van 6 oktober 2021. Vgl. de vaststellingen van het hof in rov. 6.3 en 6.4. Vgl. de inleidende dagvaarding onder 7 en 10 en de pleitnota van hun advocaat in eerste aanleg onder 11-19. Rb. Den Haag 2 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:16864. Rb. Den Haag 6 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:10737, GJ 2022/16, m.nt. J.G. Sijmons. Hof Den Haag 12 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1758, GJ 2023/120, m.nt. A.C. Hendriks. Het hof citeert op deze plaats uit het Explanotory Report bij het Twaalfde Protocol EVRM, uit welk citaat blijkt wat het hof in rov. 6.20 vermeldt. Dat rapport is overgelegd als productie 45 bij memorie van grieven. Die paper is overgelegd als productie 42 bij memorie van grieven. De procesinleiding is op 12 december 2023 ingediend bij de Hoge Raad. Wet van 20 maart 2019 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) (Stb. 2019/130). Zie voor de inwerkingtreding het Besluit van 20 november 2019 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie en het besluit register collectieve acties (Stb. 2019/447). Kamerstukken II 2017/18, 34 608, nr. 6, p. 15. Vgl. over die opmerking E. Hoogervorst, C. Klaassen en A. Knigge, ‘Hoger beroep en cassatie in een collectieve actie op grond van de WAMCA: een blik vooruit’, TCR 2021/4, p. 118. Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr. 3, p. 36. Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr. 3, p. 38. Hof Amsterdam 18 juni 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1651, rov. 4.4.3, meent dat de eis van inschrijving in het register óók geldt opdat de personen wier belangen behartigd worden, weten wat de ingestelde eis is, maar als dat inderdaad zou zijn bedoeld – wat niet blijkt uit de wetsgeschiedenis – had verwacht mogen worden dat was bepaald dat ook iedere wijziging van eis moet worden ingeschreven in het register. Besluit van 20 november 2019, Stb. 2019/446. Kamerstukken II 2016/17, 34 608, nr. 3, p. 36 Zie in deze zin ook E. Hoogervorst, C. Klaassen en A. Knigge, ‘Hoger beroep en cassatie in een collectieve actie op grond van de WAMCA: een blik vooruit’, TCR 2021/4, p. 119. Zie aldus ook Hof Den Haag 5 maart 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:338, JBPr 2024/39, m.nt. E.J. Diedering-Kuus en T.G. Wouda, rov. 5.2-5.9, en Hof Den Haag 5 april 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1316, rov. 3.5.1. Vgl. voorts E. Hoogervorst, C. Klaassen en A. Knigge, ‘Kroniek WAMCA’, TCR 2024/3, p. 117-118. Kamerstukken II 2022/23, 36212, nr. 3, p. 4-5. Die kwestie speelt ook in Hoge Raad-zaak 23/04444, waarin Plv. P-G Wissink kort na deze conclusie zal concluderen. Die rechten en vrijheden behoeven niet te zijn geschonden, wil een geslaagd beroep op art. 14 EVRM kunnen worden gedaan, zoals het hof terecht heeft overwogen in rov. 6.10. Zie onder meer EHRM 11 oktober 2022, nr. 78630/12 (Beeler t. Zwitserland), par. 48. Kamerstukken II 1981/82, 16905 en 16938, nr. 5, p. 16. Art. 1 Twaalfde Protocol EVRM beoogt (slechts) aanvullend te werken ten opzichte van art. 14 EVRM. Zie onder meer het Explanatory Report to the Protocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, onder 18, en de op de website van het EHRM gepubliceerde Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention (Updated on 29 February 2024), onder 20 en 21, met verwijzing naar rechtspraak van het EHRM. Zie voor een en ander de hiervoor genoemde Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, onder 54-55, met verwijzing naar diverse uitspraken. Zie voor e.e.a. Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, onder 76-79, met vermelding van diverse uitspraken. Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, onder 35-38, met vermelding van diverse uitspraken, waaronder de uitspraken die het hof in deze zaak aanhaalt in voetnoten 7 en 8 van zijn arrest. Vgl. EHRM 4 mei 2001, no. 24746/94 (Hugh Jordan v. the United Kingdom), par. 154, en EHRM 6 januari 2005, nr. 58641/00 (Hoogendijk t. Nederland). Vgl. voorts meer algemeen de Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, onder 80 en 82 (het EHRM legt bij de toepassing van art. 14 EVRM de bewijslast bij de partij die zich beroept op de gevolgen van het desbetreffende feit; bij indirecte discriminatie is dat degene die aanvoert dat van die discriminatie sprake is). Zie daarover de Guide on Article 14 of the European Convention on Human Rights and on Article 1 of Protocol No. 12 to the Convention, onder 44-47, met vermelding van diverse uitspraken, waaronder de uitspraken die hierna in voetnoten 31-34 worden aangehaald en een van de twee uitspraken die het hof in deze zaak aanhaalt in voetnoot 13 van zijn arrest. EHRM 29 januari 2013, nr. 11146/11 (Horváth en Kiss t. Hongarije) en EHRM 13 december 2022, nr. 11811/20 en 13550/20 (Elmazova e.a. t. Noord-Macedonië). EHRM 11 maart 2014, nr. 26827/08 (Abdu t. Bulgarije), par. 44. EHRM 23 februari 2016, nr. 51500/08 (Çam t. Turkije). EHRM 21 oktober 2021, nrs. 24919/16 en 28658/16 (Selygenenko e.a. t. Oekraïne). Explanatory Report to the Protocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, onder 24-28, door het hof aangehaald in rov. 6.20. In Nederland worden dit soort gevallen deels bestreken door de Algemene wet gelijke behandeling. Zie in deze zin ook J. Vande Lanotte en Y. Haeck, Handboek EVRM. Deel 2 – Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen: Intersentia 2004, p. 150.

Dergelijke klachten zijn niet nodig. De Hoge Raad behoeft ze (dan) ook niet te behandelen. Zie mijn conclusie in de zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, met verdere verwijzingen. Zie voor een en ander de schriftelijke toelichting van de Staat onder 5. Vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/238.

Bij negatieve verplichtingen gaat het om de verplichting van de overheid om zich ervan te onthouden inbreuk te maken op een bepaald grondrecht. Positieve verplichtingen brengen mee dat de overheid actief moet handelen om de effectieve uitoefening van een (klassiek) grondrecht door de burger mogelijk te maken. 6.20 Clara Wichmann c.s. hebben aangevoerd dat er op de Staat een positieve verplichting rust om eventuele indirecte discriminatie te bestrijden. Die stelling is te algemeen van aard. Aangezien Clara Wichmann c.s. de grondslag van hun vordering in hoger beroep hebben beperkt tot de stelling dat er sprake is van indirecte discriminatie, en dus aangenomen moet worden dat er op grond van art. 8 EVRM niet een verplichting bestaat anticonceptie kosteloos ter beschikking te stellen, gaat het niet om een positieve verplichting uit hoofde van art. 8 EVRM, maar om een positieve verplichting uit hoofde van art. 1 Twaalfde Protocol of art. 14 ERVM. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1 Twaalfde Protocol blijkt echter dat niet in algemene zin kan worden aangenomen dat uit dit artikel of uit art. 14 EVRM een positieve verplichting van de Staat voortvloeit om indirecte discriminatie te bestrijden. Positieve verplichtingen kunnen wel worden aangenomen als er een duidelijke lacune bestaat in het nationale recht, met name als het gaat om horizontale rechtsverhoudingen: (…) 6.21 In de jurisprudentie van het EHRM is verder terug te vinden dat het discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat de Staat groepen verschillend behandelt om feitelijke ongelijkheden te corrigeren. Onder omstandigheden is een staat daartoe zelfs gehouden. Het gaat dan om zogenaamde positieve actie, of positieve discriminatie. 6.22 Bij de toepassing van art. 14 EVRM heeft het EHRM echter in slechts heel specifieke gevallen een positieve verplichting aanvaard om bij de toepassing van een bepaalde regel rekening te houden met de bijzondere positie van een bepaalde (kwetsbare) groep. Ook uit die jurisprudentie is niet in algemene zin af te leiden dat een positieve verplichting bestaat om iedere situatie van ongelijkheid op te heffen.” 2.7 Hierna is het hof ingegaan op de vraag of op basis van de gegevens die Clara Wichmann c.s. in het geding hebben gebracht, kan worden geconcludeerd dat sprake is van indirecte discriminatie of dat daarvan in ieder geval een vermoeden bestaat. Het hof komt tot de conclusie dat die indirecte discriminatie niet is vast te stellen op basis van de in dit geding overlegde gegevens. Zelfs maar een vermoeden daarvan kan volgens het hof niet worden vastgesteld (rov. 6.23 en 6.36). In dat verband stelt het hof vast dat het betoog van Clara Wichmann c.s. in overwegende mate is gebaseerd op de cijfers die zijn opgenomen in het hiervoor in 2.1 onder (ix) genoemde rapport ‘We doen het samen’ (rov. 6.25). In dat rapport worden alle anticonceptiemiddelen betrokken, dus ook mannencondooms. Het hof acht het niet zuiver om, zoals Clara Wichmann c.s. willen (rov. 6.24), slechts anticonceptie die geschikt is voor vrouwen te betrekken in de beoordeling of sprake is van indirecte discriminatie, omdat op die manier geen volledig beeld kan worden verkregen van de vraag wie per saldo de kosten van het gebruik van anticonceptiemiddelen draagt (rov. 6.26). Het hof oordeelt dat het rapport per saldo met te veel onduidelijkheid is omgeven om te kunnen concluderen, of zelfs maar te kunnen vermoeden, dat vrouwen disproportioneel zwaarder worden geraakt dan mannen door de op zichzelf neutrale maatregel dat anticonceptiemiddelen niet worden vergoed en dat andere gegevens die de stelling van Clara Wichmann c.s. wel aannemelijk maken, niet in het geding zijn gebracht. De hiervoor in 2.1 onder (x) genoemde paper ‘Niet de lasten, wel de lusten’ van Janssens, Ketel en Zwiers kan niet als zodanig dienen, omdat het op het rapport ‘We doen het samen’ is gebaseerd (rov. 6.36, mede op basis van rov. 6.27-6.35). Voorts heeft het hof overwogen dat, als er wel sprake zou zijn van een indirect onderscheid, dat niet door de Staat wordt veroorzaakt. Er is volgens het hof geen actieve bemoeienis van de Staat die leidt tot dat onderscheid (rov. 6.39). Het hof overweegt dat het in de jurisprudentie van het EHRM geen aanwijzingen heeft gevonden die tot een zo vergaande positieve verplichting van de Staat dwingen dat deze voor de kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen aan vrouwen zou moeten zorgen (rov. 6.40). Het hof oordeelt daarom dat, als wel wordt aangenomen dat er sprake is van indirect onderscheid, de Staat niet is gehouden is om kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen te bewerkstelligen, en dat de vordering ook daarop afstuit (rov. 6.41). De overige door Clara Wichmann c.s. genoemde grondslagen (art. 26 IVBPR, de art. 1, 12 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag en art. 1 Grondwet) dwingen volgens het hof niet tot een verder strekkende positieve verplichting van de Staat dan voortvloeit uit het EVRM en kunnen dus onbesproken blijven (rov. 6.42). 2.8 Clara Wichmann c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en tevens gerepliceerd en gedupliceerd. 3Vereisten procesinleiding in cassatie in een WAMCA-zaak 3.1 Zoals hiervoor in 2.3 vermeld, betreft de vordering van Clara Wichmann c.s. een collectieve actie zoals bedoeld in art. 3:305a BW. Sinds de inwerkingtreding van de WAMCA in 2020 bevat de nieuwe titel 14A van Boek 3 Rv (de art. 1018b en verder Rv) bijzondere voorschriften voor een dergelijke actie.Clara Wichmann c.s. merken in de procesinleiding in cassatie op dat onduidelijk is in hoeverre deze voorschriften van toepassing zijn op het geding in cassatie. Zekerheidshalve hebben zij deze voorschriften in acht genomen in de procesinleiding (onder 24-33). 3.2 De WAMCA voorziet niet in bepalingen voor het hoger beroep of het cassatieberoep. Op grond van art. 343 eerste zin Rv (“Het hoger beroep wordt aangevangen door een dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als die in eerste aanleg”) zouden de eisen die art. 1018c leden 1 en 2 Rv bevat voor de dagvaarding bij een collectieve actie, ook van toepassing kunnen worden geacht op de appeldagvaarding. Of dat ook door de wetgever is bedoeld, is niet aanstonds duidelijk. Het huidige art. 407 Rv bevat geen aanknopingspunt voor de toepasselijkheid van de eisen van art. 1018c leden 1 en 2 Rv op de cassatiedagvaarding (vóór de eenmaking van Rv op 1 mei 2023 na het niet-doorgaan van KEI was dat anders; art. 407 lid 1 Rv bevatte toen dezelfde frase als art. 343 eerste zin Rv). Ook dat behoeft echter niet beslissend te zijn. De wetsgeschiedenis van de WAMCA bevat geen uitlatingen over de onderhavige kwestie. Meer dan de enkele opmerking – op de vraag of hoger beroep mogelijk is – dat ‘de gewone regels van hoger beroep van toepassing zijn’, bevat deze niet. Er bestaat dus aanleiding om nader naar de inhoud en ratio van de regeling van de WAMCA te kijken, voor zover in dit verband van belang. 3.3 Art. 1018c lid 1 Rv eist de opgave en omschrijving van een reeks van gegevens in de dagvaarding (zie die bepaling). In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat de reden van dit voorschrift is dat de daarin genoemde informatie de rechter in staat stelt “om te beoordelen of de vordering zich leent voor een collectieve actie en of de eiser voldoet aan de eisen voor ontvankelijkheid die artikel 3:305a BW daaraan stelt”. Voorts moet deze informatie, blijkens de wettelijke regeling en de toelichting daarop, de rechter in staat stellen een exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen als bedoeld in art.

Het is onduidelijk waarop het onderdeel dit uitgangspunt baseert. Het verwijst daarvoor naar rov. 6.39-6.41, in het bijzonder rov. 6.41, maar daar staat dat niet te lezen. Het hof verwijst in rov. 6.41 naar het standpunt van Clara Wichmann c.s., maar dat haalt het onderdeel niet aan, laat staan dat het daarvan de vindplaats noemt of blijkt dat dit inhoudt wat het subonderdeel vermeldt. Voor zover het onderdeel op dit uitgangspunt rust, kan het dus niet tot cassatie leiden. 4.20 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het terugdraaien van de vergoeding van anticonceptiemiddelen, zoals de Staat heeft gedaan (zie voor dat feit hiervoor in 2.1 onder (vi)), een schending van een negatieve verplichting van art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde Protocol kan opleveren. Het hof heeft, zo betoogt het subonderdeel, ten onrechte slechts onderzocht of het indirecte onderscheid op grond van geslacht zich voordoet als ieder handelen van de Staat wordt weggedacht. 4.21 Het subonderdeel is ongegrond. Dat is al het geval omdat Clara Wichmann c.s. niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat de maatregel van de Staat om anticonceptiemiddelen niet langer te vergoeden, indirecte discriminatie oplevert (zie hiervoor in 2.2 tweede alinea). Dat blijkt althans niet uit het subonderdeel, dat opnieuw geen verwijzingen naar de stukken bevat. Overigens valt ook niet in te zien dat de maatregel om anticonceptiemiddelen niet langer te vergoeden als zodanig indirecte discriminatie zou opleveren. Discriminatie ziet als gezegd op een verschil in behandeling van personen. De vraag in dit geding is dan ook uitsluitend, gelet op de grondslag van de vordering (er is sprake van een indirect onderscheid omdat vrouwen geheel of in overwegende mate de kosten van anticonceptiemiddelen dragen), of het niet vergoeden van anticonceptiemiddelen (indirecte) discriminatie oplevert, althans op de Staat een positieve verplichting rust om het bestaande onderscheid tegen te gaan door anticonceptiemiddelen te vergoeden aan vrouwen. 4.22 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 6.39-6.41 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, om de volgende drie, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen. (i) Het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de Staat in het verleden anticonceptiemiddelen heeft vergoed uit de algemene middelen, kan meebrengen dat de Staat een algemene verplichting heeft uit hoofde van art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde Protocol EVRM om anticonceptie te vergoeden om indirecte discriminatie te voorkomen. Dit brengt mee dat aan de rechtvaardiging voor de handelwijze hoge eisen kunnen worden gesteld, vergelijkbaar met de eisen die gelden voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een schending van een negatieve verplichting. Als het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar in de beoordeling heeft betrokken dat het gaat om de keuze van de Staat om anticonceptie niet langer te vergoeden. (ii) Het hof heeft ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken of voor het indirecte onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Aan dit vereiste komt ook betekenis toe bij de beoordeling van de vraag of een positieve verplichting uit hoofde van art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde Protocol EVRM is geschonden. (iii) Het hof heeft miskend dat op de Staat wel degelijk een positieve verplichting rust uit hoofde van art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM om het indirecte onderscheid tussen mannen en vrouwen op te heffen. Anticonceptie is van belang voor de verwezenlijking van het zelfbeschikkingsrecht van vrouwen en komt de hele maatschappij ten goede, terwijl de kosten daarvan op dit moment in overwegende mate door vrouwen worden gedragen. Dit indirecte onderscheid is het gevolg van het handelen van de Staat, die anticonceptie aanvankelijk heeft vergoed uit de algemene middelen, maar dit later heeft teruggedraaid, wat erin heeft geresulteerd dat de kosten van anticonceptie weer in overwegende mate door vrouwen worden gedragen. Voor dit handelen bestaat geen rechtvaardiging en op de Staat rust dan ook de verplichting om het indirecte onderscheid tussen mannen en vrouwen op te heffen door kosteloze verstrekking van anticonceptie te bewerkstelligen. 4.23 Ook dit subonderdeel faalt. Zoals hiervoor al opgemerkt, valt niet in te zien waarom het feit dat in het verleden de kosten van anticonceptiemiddelen wel aan alle vrouwen werden vergoed of dat het om de in de middel genoemde redenen wenselijk is te achten dat de kosten van anticonceptiemiddelen aan alle vrouwen worden vergoed, kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van indirecte discriminatie of van een (positieve) verplichting ex art. 14 EVRM om een mogelijk bestaand indirect onderscheid tussen man en vrouw tegen te gaan door vergoeding van die kosten. De redenen vermeld onder (i) en (iii) van het subonderdeel lopen daarop stuk. Onder (ii) ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het oordeel van het hof in rov. 6.38-6.42 ziet op de vraag of op de Staat een positieve verplichting rust om een bestaand indirect onderscheid weg te nemen dat niet door hem is veroorzaakt, en bij dat oordeel onmiskenbaar uitgangspunt vormt dat, zo inderdaad sprake is van een indirect onderscheid, daarvoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, ook al is die rechtvaardiging er niet, geen sprake is van een situatie die de Staat noopt tot ingrijpen overeenkomstig het hiervoor in 4.8 vermelde. In de klaarblijkelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof gaat het niet om een indirecte ongelijkheid van vrouwen die – zo daarvan sprake is – zo duidelijk en ernstig is dat het tot de verantwoordelijkheid van de Staat behoort om in te grijpen. Over dit laatste oordeel valt meer te zeggen, maar nu het middel daarover geen klacht bevat, is dat in dit cassatieberoep niet nodig. Gebrek aan belang Clara Wichmann c.s.? 4.24 De Staat voert nog aan dat Clara Wichman c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, omdat ook in het geval dat de klachten van de onderdelen 1 en 2 zouden slagen, uit de niet bestreden overwegingen van het hof volgt dat de vorderingen van Clara Wichmann moeten worden afgewezen. Het hof heeft geoordeeld (i) dat het bestaan van een indirect onderscheid aannemelijk zal moeten worden gemaakt “on the basis of undisputed official statistics” (rov. 6.18), en vervolgens vastgesteld (ii) dat het betoog van Clara Wichmann c.s. dat sprake is van indirect onderscheid, in overwegende mate is gebaseerd op de cijfers die zijn opgenomen in het rapport 'We doen het samen’ (rov. 6.36), en (iii) dat in dat rapport alle anticonceptiemiddelen worden betrokken (rov. 6.25-6.26). Deze in cassatie niet bestreden overwegingen van het hof laten volgens de Staat geen andere conclusie toe dan dat Clara Wichmann c.s. hun kernstelling dat vrouwen alleen, of in ieder geval in overwegende mate, betalen voor anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, onvoldoende hebben onderbouwd. Uit de cijfers die in voornoemd rapport zijn opgenomen kan immers niet volgen dat vrouwen in overwegende mate betalen voor anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, nu het rapport betrekking heeft op alle anticonceptiemiddelen. 4.25 Dit betoog is ongegrond, omdat de van dit betoog deel uitmakende gevolgtrekking van de Staat dat uit de cijfers van het rapport 'We doen het samen’ niet kan volgen dat vrouwen in overwegende mate betalen voor anticonceptiemiddelen die geschikt zijn voor vrouwen, aangezien het rapport betrekking heeft op alle anticonceptiemiddelen, van feitelijke aard is, want berust op een uitleg en vaststelling van de inhoud van dat rapport. Het hof heeft op dit punt geen vaststellingen gedaan.

1018e Rv, die optreedt voor de belangen van de personen voor wie de actie wordt ingesteld, en als vertegenwoordiger van de niet als exclusieve belangenbehartiger aangewezen andere eisers, die partij blijven in de procedure. 3.4 Art. 1018c lid 2 Rv bepaalt dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid, het exploot van dagvaarding ter griffie wordt ingediend binnen twee dagen na de dag van dagvaarding, onder gelijktijdige aantekening van de dagvaarding in het centraal register als bedoeld in art. 3:305a lid 7 BW, en dat die aantekening vergezeld gaat van een uittreksel van de dagvaarding. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de ratio van het voorschrift van art. 1018c lid 2 Rv is dat de ingestelde collectieve vordering kenbaar is voor andere belangenorganisaties, die mogelijk voor dezelfde gebeurtenis over soortgelijke feitelijke en rechtsvragen ook een collectieve vordering willen instellen. In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt: “Om het doel van een efficiënte en effectieve afwikkeling van collectieve vorderingen te kunnen bereiken is het belangrijk dat elke ingestelde collectieve vordering daadwerkelijk in het centrale register terechtkomt. Alleen zo kan een gecoördineerde afwikkeling worden gewaarborgd en kunnen andere belangenorganisaties daadwerkelijk de kans krijgen voor dezelfde gebeurtenis over soortgelijke feitelijke en rechtsvragen ook een collectieve vordering in te stellen. Dit rechtvaardigt dat de verplichting van de eiser om binnen twee dagen na indiening van zijn procesinleiding de aantekening in het register te maken, geldt op straffe van niet ontvankelijkheid van eiser in zijn collectieve vordering. Om zeker te stellen dat andere geïnteresseerde belangenorganisaties daadwerkelijk op de hoogte raken van een aantekening in het centrale register, zal het register eenvoudig online raadpleegbaar worden.” De toelichting op het besluit waarbij de Raad voor de rechtspraak is aangewezen als houder van het centraal register voor collectieve vorderingen, luidt in dezelfde zin: “Voor het afwikkelen van een collectieve vordering in één gecoördineerde procedure is nodig dat gedupeerden en geïnteresseerde belangenorganisaties op de hoogte zijn van aanhangig gemaakte collectieve vorderingen. Daarom is in lid 7 van artikel 3:305a BW voorzien in een centraal register voor collectieve vorderingen. Zo kunnen gedupeerden en de belangenorganisaties die voor hen opkomen beslissen of zij voor dezelfde gebeurtenis ook een collectieve vordering willen instellen.” Art. 1018d Rv bepaalt dat binnen drie maanden na de aantekening in het centraal register een rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW een collectieve actie kan instellen voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als waarop de aangetekende collectieve actie betrekking heeft, over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, onder vermelding van de aantekening (in verband met deze mogelijkheid wordt de behandeling van de aangetekende collectieve actie op grond van art. 1018c lid 3 Rv drie maanden aangehouden). Deze termijn kan eventueel nog met maximaal drie maanden worden verlengd (art. 1018d lid 2 en 1018c lid 3 Rv). Is sprake van meerdere collectieve acties over dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen en over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, dan wordt een van de eisers door de rechter aangewezen als zogeheten exclusieve belangenbehartiger (art. 1018e lid 1 Rv). Deze belangenbehartiger verricht de proceshandelingen en treedt daarbij op als vertegenwoordiger van de andere eisers, die partij blijven (art. 1018e lid 3 Rv). 3.5 Naar ik zou menen, volstaat, gelet op de hiervoor weergegeven ratio van genoemde voorschriften – die als gezegd de in dit verband relevante voorschriften zijn –, dat deze worden toegepast in eerste aanleg en is er geen grond om deze ook van toepassing te achten op het instellen van hoger beroep of cassatieberoep. De beoordeling van de ontvankelijkheid van de collectieve actie kan plaatsvinden in eerste aanleg, met de mogelijkheid om deze, mede op basis van de stukken van de eerste aanleg, aan de orde te stellen in hoger beroep en cassatieberoep (eventueel ambtshalve door de rechter voor zover deze van openbare orde is). Die beoordeling kan, indien in hoger beroep of cassatieberoep niet met succes aangevochten of in hoger beroep ambtshalve gewijzigd, voor de rest van de procedure blijven gelden (behoudens een relevante wijziging van omstandigheden). Er is geen reden de voorschriften die betrekking hebben op die ontvankelijkheid, óók te laten gelden voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep en dus voor de appel- en cassatiedagvaarding. In dit verband kan er nog op worden gewezen dat de tekst van art. 1018c lid 1 Rv (slechts) spreekt van ‘de dagvaarding waarmee de collectieve vordering wordt ingesteld’ en dat de wetsgeschiedenis vermeldt dat art. 1018c Rv ‘de aanvang’ van een collectieve actie regelt, wat allebei alleen op de eerste aanleg ziet. De aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger – waarvan volgens de wet geen rechtsmiddel openstaat (art. 1018e lid 1 laatste zin Rv) – kan voor de hele procedure blijven gelden, tenzij vervanging nodig is (de WAMCA voorziet niet in die vervanging, maar het lijkt aannemelijk dat die, evenals de eerste aanwijzing, op basis van art. 1018e Rv kan plaatsvinden). Er valt geen goede grond aan te wijzen om als regel die aanwijzing in hoger beroep opnieuw te laten plaatsvinden. Voor het (hiervoor genoemde) doel van het centraal register volstaat eveneens dat inschrijving daarin alléén in eerste aanleg plaatsvindt. Is de termijn van art. 1018d Rv verstreken, dan loopt de procedure door tot de onherroepelijke uitspraak daarin (vgl. art. 1018k lid 1 Rv), wat dus de einduitspraak in laatste instantie is waarin wordt geprocedeerd. Andere partijen kunnen na het verstrijken van de termijn niet meer deelnemen, omdat dit in strijd zou komen met het hiervoor weergegeven systeem van de art. 1018c-1018e Rv, waarbij rechtspersonen die als eiser willen optreden, zich gedurende de daar genoemde korte tijd kunnen melden en vervolgens uit hun midden een exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen. Voeging en tussenkomst (art. 217 e.v. Rv) zijn dus niet mogelijk te achten. Inschrijving van de appel- of cassatiedagvaarding in het register lijkt gelet op het voorgaande geen toegevoegde waarde te hebben. De wet schrijft die inschrijving ook niet voor, wat nogmaals doet uitkomen dat de inschrijving van de dagvaarding in eerste aanleg in het register, met de daaraan gekoppelde termijn voor eventuele andere eisers om ook een dagvaarding uit te brengen, alleen een functie heeft in eerste aanleg. Zou de wetgever het anders hebben gewild, dan had immers een bepaling hierover verwacht mogen worden. 3.6 In het licht van het voorgaande lijken de art. 1018b en verder Rv dan ook aldus te lezen dat de voorschriften daarvan als zodanig uitsluitend zijn geschreven voor de eerste aanleg, wat dus ook strookt met de wetsgeschiedenis, waarin alleen op de eerste aanleg is ingegaan. Dat betekent dan allereerst dat art. 1018e lid 3 Rv, dat de exclusieve belangenbehartiger exclusief bevoegd verklaart tot het verrichten van de proceshandelingen, niet van toepassing is op het instellen van hoger beroep en cassatieberoep als zodanig. Ieder van de eisers in eerste aanleg moet zelf hoger beroep instellen. Dat strookt ook met de partijautonomie die meebrengt dat partijen zelf mogen bepalen of zij een rechtsmiddel instellen. Omdat de WAMCA-procedure allicht haar karakter van WAMCA-procedure niet verliest in hoger beroep en in cassatie, zijn de specifiek op dat karakter betrekking hebbende regels van de art. 1018b en verder Rv waarbij dat op zijn plaats is, wel van toepassing te achten in de procedure in hoger beroep en cassatie.

Als al gezegd zijn voeging en tussenkomst dus ook niet mogelijk te achten in hoger beroep en cassatieberoep en blijven de bepalingen over de bevoegdheid van de exclusieve belangenbehartiger in hoger beroep en cassatieberoep gelden. 3.7 De regering heeft zich inmiddels bij monde van de minister voor Rechtsbescherming uitgelaten over de hier besproken kwestie. In de memorie van toelichting bij een ander wetsontwerp merkt de minister op: “Titel 14A voorziet niet in bepalingen specifiek voor toepassing van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in hoger beroep of cassatie. Dit betekent dat het aan het gerechtshof en de Hoge Raad is overgelaten om over de wijze van toepassing van de WAMCA in hoger beroep en cassatie te oordelen.” Deze uitlating komt erop neer dat de Hoge Raad moet bepalen wat geldt. Dat is, naar ik zou menen, hetgeen hiervoor is vermeld. Dat strookt immers om genoemde redenen het meest met de regeling van de WAMCA, de wettelijke regeling van het hoger beroep en het cassatieberoep en met name het feit dat de WAMCA geen bijzondere voorschriften voor het hoger beroep en het cassatieberoep bevat. 3.8 Het voorgaande betekent dat de cassatiedagvaarding niet behoeft te voldoen aan de eisen van art. 1018c leden 1 en 2 Rv, dat in cassatie geen exclusieve belangenbehartiger behoeft te worden aangewezen en dat in dit geval Clara Wichmann vooralsnog als exclusieve belangenbehartiger blijft optreden in cassatie, gelijk zij heeft gedaan. Een en ander gold ook al voor de appeldagvaarding en het hoger beroep. 3.9 Er wordt betrekkelijk veel op basis van de WAMCA geprocedeerd. Ik merk daarom op dat het voor de hand ligt dat de Hoge Raad zich uitdrukkelijk uitlaat over de hiervoor besproken kwestie, ook als dat volgens de regels die hij hanteert bij het motiveren van zijn uitspraken, niet nodig is. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.23-6.26 dat het niet zuiver is om bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie, uitsluitend anticonceptiemiddelen te betrekken die geschikt zijn voor vrouwen. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.39-6.41 dat, als wordt aangenomen dat er sprake is van een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen, op de Staat geen positieve verplichting rust om die feitelijke ongelijkheid weg te nemen. Wil het middel slagen, dan moeten beide onderdelen gegrond zijn, nu het oordeel van het hof in rov. 6.38-6.42, blijkens rov. 6.41 (‘de vordering stuit ook daarop af’), een tweede dragende grond voor de beslissing van het hof vormt, naast zijn vaststelling in rov. 6.23-6.37 dat het door Clara Wichmann c.s. gestelde onderscheid niet naar behoren is gebleken. Alvorens het middel te bespreken, wordt hierna eerst nader ingegaan op het discriminatieverbod en de beoordeling door het hof. Discriminatieverbod 4.2 Het discriminatieverbod kan worden omschreven als een bijzondere toepassing van het (meer omvattende) gelijkheidsbeginsel. Het discriminatieverbod verbiedt het verschillend behandelen van personen op basis van een irrelevant kenmerk. Als zodanig vormt het een fundamenteel grondrecht, dat onder meer is neergelegd in het door het hof toegepaste art. 14 EVRM – waarin het is beperkt tot (de uitoefening van) het genot van de rechten en vrijheden die het EVRM beschermt – en de mede door Clara Wichmann c.s. ingeroepen bepalingen van art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, art. 26 IVBPR, de art. 1, 12 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag en art. 1 Grondwet. Bij de totstandkoming van art. 1 Grondwet is discriminatie omschreven als het maken van ‘onderscheid op grond van eigenschappen of kenmerken van personen, die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een bepaald gebied van het maatschappelijk leven’.