ECLI:NL:PHR:2024:1037

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, hierna: de verdachte I. Inleiding De verdachte is bij arrest van 24 augustus 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf weken, waarvan zes weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij Enexis Netbeheer B.V. toegewezen tot een bedrag van € 775,58 (vermeerderd met de wettelijk rente) en een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr voor hetzelfde bedrag opgelegd, een en ander zoals nader bepaald in het arrest. Namens de verdachte heeft T. Straten, advocaat in Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld. II. Het eerste middel en de bespreking daarvan Het middel 3. Het eerste middel klaagt dat het hof onder feit 2 bewezen heeft verklaard dat de verdachte het weg te nemen goed als pleger onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, terwijl niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte zelf alle subjectieve en objectieve bestanddelen van het bewezenverklaarde heeft vervuld. De bewezenverklaring en de bewijsvoering 4. Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezenverklaard dat: “2. hij op 24 augustus 2020 te Maastricht elektriciteit die toebehoorde aan Enexis Netbeheer B.V., heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte dat weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking. 5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 25 augustus 2020 (PL2300- 2020135585-4), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van [verdachte]: Ik heb zelf een en ander opgebouwd behalve de elektra dat heb ik laten doen en door wie zeg ik niet. 2. Het proces-verbaal van aangifte diefstal/verduistering d.d. 31 augustus 2020, voor zover inhoudende dat Enexis medewerker Beheersen Netverlies (43009) op 31 augustus 2020 aangifte heeft gedaan van diefstal/ verduistering van elektriciteit, welke diefstal heeft plaatsgevonden te [a-straat 1] [postcode] [plaats], geconstateerd op 24 augustus 2020. (p-2) Ik, Enexis-medewerker met nummer 43009, ben in mijn hoedanigheid van Medewerker Beheersen Netverlies bij netwerkbedrijf Enexis Netbeheer B.V., gerechtigd tot het doen van aangifte van strafbare feiten die worden gepleegd ten nadeel van genoemd bedrijf. Enexis Netbeheer B.V. transporteert en distribueert energie naar particulieren en bedrijven, waaronder naar de contractant van pand [a-straat 1] [postcode] [plaats]. Op 24 augustus 2020 werd een hennepkwekerij met diefstal energie aangetroffen in het pand op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Uit onze administratie blijkt dat [verdachte] in elk geval op het moment van binnentreden op 24 augustus 2020 contractant was op genoemd perceel. Mijn aangifte is gebaseerd op waarnemingen, die de fraude-inspecteur ter plaatse heeft gedaan. De fraude-inspecteur heeft een nader onderzoek ingesteld naar de in het pand aanwezige installaties. Bij controle van de netcomponenten (hoofdleiding, aansluiting en meetinrichting) van Enexis Netbeheer B.V. en de installaties in de meterkast van het genoemde pand heeft de fraude-inspecteur het volgende vastgesteld: Diefstal elektriciteit: Illegale aftakking voor de hoofdveiligheid. Uit onderzoek bleek dat er een illegale aansluiting voor de hoofdbeveiliging was gemaakt, op de aansluitleiding in de hoofdaansluitkast. Er was een illegale elektriciteitskabel aangelegd die buiten de elektriciteitsmeter om liep en de elektrische installatie in het betreffende pand voorzag van elektriciteit. De illegale kabel is buiten de hoofdveiligheid in de aansluitkast van Enexis Netbeheer om aangesloten. Door buiten de hoofdbeveiliging om aan te sluiten is er meer vermogen beschikbaar dan contractueel is overeengekomen met de contractant. Om deze aftakking te realiseren is het noodzakelijk geweest de verzegeling van de aansluitkast te verbreken en de kast te openen. De originele zegels zijn verwijderd, vervangen en of gemanipuleerd. Hiervoor heeft Enexis Netbeheer geen toestemming verleend.” 6. De bewijsoverweging van het hof ten aanzien van feit 2 houdt in: “De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het dossier onvoldoende bewijs bevat dat de verdachte de onder feit 2 tenlastegelegde diefstal door middel van verbreking heeft gepleegd, nu niet uit de bewijsmiddelen zou blijken dat het de verdachte was die de verzekering van de meterkast heeft verbroken en de aftakking heeft aangebracht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vaststaat dat verdachte in de kelderbox van zijn appartement aan het adres [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij met een omvang van 162 planten had. De verdachte heeft in zijn verhoor bij de politie verklaard dat hij de elektra ten behoeve van zijn hennepkwekerij ‘heeft laten doen’ door een ander. Het hof is van oordeel dat de verdachte daarmee minst genomen het voorwaardelijk opzet had op het feit dat hij, die ander, de elektriciteit(skabel) zou aanleggen middels een illegale aansluiting. Voor de realisatie van deze aftakking is het noodzakelijk geweest om de verzegeling van de aansluitkast te verbreken en de kast te openen. Daarom acht het hof, anders dan de verdediging, ook het bestanddeel ‘door middel van verbreking’ wettig en overtuigend bewezen. Het hof acht, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep (feit 1) en de diefstal van elektriciteit door middel van verbreking (feit 2), op de wijze zoals in de bewezenverklaring is vermeld.” Het juridisch kader 7. Feitelijke pleger van een delict is degene die de gehele delictsomschrijving vervult, dus alle subjectieve en objectieve bestanddelen ervan. Bij medeplegen ligt dat anders. Medeplegers plegen tezamen een delict. Het kan zelfs zo zijn dat geen van de medeplegers de gehele delictsomschrijving vervult, als zij dit allen tezamen dan maar wel doen. 8. Anders dan bij het uitgangspunt dat de feitelijke pleger degene is die de gehele delictsomschrijving vervult, kan een fysieke gedraging van een ander onder omstandigheden aan een functioneel dader worden toegerekend, bijvoorbeeld wanneer de functioneel dader beschikkingsmacht over die gedraging heeft en haar in zekere zin heeft aanvaard. Deze situatie kan zich mijns voordoen bij diefstal van elektriciteit door middel van verbreking in een geval als het onderhavige. Naar mijn inzicht is ook dan niet altijd vereist dat degene die als pleger wordt aangemerkt en aan wie in die hoedanigheid dit delict is tenlastegelegd, ook zelf (fysiek) heeft ‘verbroken’. In dat verband haal ik met instemming de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen van 16 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:636 in een vergelijkbare zaak aan (die de Hoge Raad met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering afdeed). In die conclusie komt Keulen tot de volgende analyse: “14. Dat bij diefstal van elektriciteit de verbreking een zelfstandig karakter heeft, brengt mee dat de verhouding tussen de deelnemers aan de diefstal met verbreking anders van aard kan zijn.

13. Het hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel voor zover hier van belang het volgende overwogen: “De benadeelde partij Enexis Netbeheer B.V. heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 846,25 aan materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De vordering valt uiteen in illegaal afgenomen elektriciteit (€ 190,02), administratiekosten (€ 395,08), uurtarief fraude-inspecteur (€ 150,00) en netwerkkosten (€ 111,15). De politierechter heeft de vordering, bij het vonnis waarvan beroep, geheel toegewezen. De benadeelde partij heeft te kennen gegeven de gehele vordering in hoger beroep te handhaven. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van de benadeelde partij geheel toegewezen dient te worden. De raadsman van de verdachte heeft (de omvang van) de vordering ter terechtzitting in hoger beroep betwist gelet op de onder 2 tenlastegelegde datum en heeft verzocht tot niet ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering. Subsidiair dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering omdat de beoordeling ervan een onevenredige belasting vormt in het strafgeding. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof afdoende gebleken dat de benadeelde partij Enexis Netbeheer B.V. als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks materiële schade heeft geleden. Anders dan de benadeelde partij die in haar vordering uitgaat van een fraudeperiode van 28 dagen, gaat het hof uit van de verklaring van verdachte bij de politie, inhoudende dat de hennepkwekerij 3 weken bestond. Het hof gaat derhalve uit van 21 dagen. De door de benadeelde partij gevorderde schadevergoeding acht het hof dan ook toewijsbaar tot een bedrag van € 147,13 aan illegaal afgenomen elektriciteit, € 395,08 aan administratiekosten, € 150,00 ter zake van het uurtarief van de fraude-inspecteur en € 83,37 aan netwerkkosten. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot een totaalbedrag van € 775,58 toewijsbaar is. Het toe te wijzen bedrag zal, zoals gevorderd, worden vermeerderd met de wettelijke rente Vanaf 24 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof zal de verdachte veroordelen in de kosten van het geding door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil. Gelet op het feit dat het hof uitgaat van een pleegperiode van 21 dagen, zoals hiervoor becijferd, zal de vordering voor het overige worden afgewezen. Schadevergoedingsmaatregel Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof in rechte vastgesteld dat door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan het slachtoffer Enexis Netbeheer B.V. is toegebracht tot een bedrag van € 775,58. De verdachte is daarvoor jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om van het opleggen van de maatregel tot schadevergoeding af te zien, nu de benadeelde partij in haar hoedanigheid als rechtspersoon genoegzaam in staat zou moeten zijn om de door haar gestelde schade civielrechtelijk te verhalen op de verdachte. Het hof ziet in hetgeen door de raadsman van de verdachte is aangevoerd geen aanleiding om van het opleggen van de maatregel tot schadevergoeding afte zien. Het hof legt derhalve aan de verdachte de maatregel tot schadevergoeding op ter hoogte van voormeld bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, nu het hof het wenselijk acht dat de Staat der Nederlanden schadevergoeding aan het slachtoffer bevordert. Het hof zal daarbij bepalen dat gijzeling voor na te melden duur kan worden toegepast indien verhaal niet mogelijk blijkt, met dien verstande dat de toepassing van die gijzeling de verschuldigdheid niet opheft.” Het juridisch kader 14. Van belang zijn hier de artikelen 51f lid 1 en 361 lid 2 aanhef en onder b Sv, alsook het overzichtsarrest van HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga: de benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden. Voor de beantwoording van de vraag of zodanig verband bestaat zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend. De bespreking van het middel 15. Het hof heeft vastgesteld dat uit het onderzoek ter terechtzitting afdoende is gebleken dat de benadeelde partij rechtstreeks materiële schade heeft geleden als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde handelen van de verdachte. Voorts is het hof bij de bepaling van de omvang van die schade uitgegaan van de eigen verklaring van de verdachte, voor zover deze inhoudt dat de hennepkwekerij drie weken, dus 21 dagen, bestond. 16. Gelet op dat een en ander is het kennelijke oordeel van het hof dat er voldoende verband bestaat tussen het illegaal afnemen van elektriciteit voor de duur van 21 dagen en de schade die de benadeelde partij als gevolg daarvan rechtstreeks heeft geleden, niet onbegrijpelijk. 17. Mede in het licht daarvan is ook het oordeel van het hof over de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. IV. Slotsom 18. Beide middelen falen en kunnen met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 19. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 26 augustus 2022. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn in de zin van art. 6 lid 1 EVRM geschonden. Dit dient denk ik te leiden tot vermindering van de opgelegde straf. 20. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, aant. 6 bij art. 47 (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt t/m 17 juli 2017). NLR, a.w., aant. 22 bij art. 47 Sr en J. de Hullu, Materieel strafrecht, achtste druk, Deventer: Kluwer 2021, p. 446. Zie ook HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, m.nt. Mevis, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395, m.nt. Mevis en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316, NJ 2016/411, m.nt. Rozemond Zie voor deze zogenoemde Ijzerdraad-criteria HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3, NJ 1954/378, m.nt. Röling, en De Hullu, a.w., p. 152-160. Zie ook HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:959, NJ 2014/256 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522, NJ 2016/335.

In gevallen waarin de ene deelnemer de braak of verbreking voor zijn rekening neemt en de andere deelnemer de goederen wegneemt, wordt bij autodiefstallen en inbraken al gauw medeplegen aangenomen. Verdeling van bestanddelen is bij medeplegen geen probleem; indien beide medeplegers samen op pad gaan en de taken verdelen is het eerder een aanwijzing van medeplegen. Bij diefstal van elektriciteit kan de verhouding anders zijn. Het is goed mogelijk dat de hennepteler in spe iemand inschakelt om een illegale elektriciteitsaansluiting aan te leggen, en nadien zelf de elektriciteit steelt in het kader van de hennepteelt. Dat is een vorm van samenwerking die op medeplichtigheid duidt. Bij medeplichtigheid is verdeling van bestanddelen evenwel niet mogelijk. Indien niet wordt aangenomen dat de pleger de elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, kunnen de pleger en de medeplichtige slechts wegens (medeplichtigheid aan) diefstal worden bestraft. 15. Voor de vaststelling dat de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking is naar het mij voorkomt evenwel niet vereist dat de schuldige de verbreking eigenhandig voor zijn rekening neemt. De ratio van deze strafverhogingsgrond is, zo bleek, daarin gelegen dat door de schuldige door de verbreking een barrière tussen hem en het goed neemt. Uit die ratio volgt niet dat deze barrière per definitie eigenhandig moet worden geslecht. Het zou in zeker opzicht zelfs haaks staan op deze ratio als van diefstal met verbreking niet zou kunnen worden gesproken als de barrière zo lastig te nemen is dat de dief daar hulp bij moet inroepen. 16. Ook meer algemene gedachtenvorming over (functioneel) daderschap wijst niet in die richting. De Hullu ziet als de kern van functioneel daderschap ‘dat iemand die niet persoonlijk in fysieke zin de delictsgedraging heeft verricht, niettemin als dader kan worden aangemerkt omdat hij voor de gedraging verantwoordelijk is’. Hij meent dat het daarbij in beginsel steeds gaat ‘om een uitbreiding van de mogelijkheden voor aansprakelijkstelling: niet alleen de fysieke, maar óók de functionele dader kan als dader worden aangemerkt’. Dat lijkt mij ook een bruikbaar uitgangspunt in geval van delictsomschrijvingen zoals diefstal met verbreking, die twee delictshandelingen kennen. Beide delictshandelingen kunnen in dat geval in beginsel functioneel worden gepleegd. En de omstandigheid dat de persoon die voor beide gedragingen verantwoordelijk is als (functioneel) pleger wordt aangemerkt, staat er niet aan in de weg dat de fysieke pleger eveneens (op andere grondslag) strafrechtelijk aansprakelijk is.” De bespreking van het middel 9. In de bewijsvoering van het hof lees ik het volgende. In de kelderbox van het appartement van de verdachte bevond zich een hennepkwekerij, die door de verdachte zelf was opgebouwd. De elektra ten behoeve van deze kwekerij heeft de verdachte “laten doen” door een ander wiens naam hij niet wil noemen. De aansluiting van de elektriciteitskabel was illegaal buiten de elektriciteitsmeter om aangelegd. Om dit te realiseren is het noodzakelijk geweest de verzegeling van de aansluitkast te verbreken en de kast te openen. Daardoor was meer vermogen beschikbaar dan contractueel was overeengekomen met de verdachte als contractant. Aldus had de verdachte naar het oordeel van het hof minst genomen het voorwaardelijk opzet op het feit dat die ander de elektriciteit(skabel) zou aanleggen met een illegale aansluiting. 10. In het licht van het voorgaande acht het hof ook het bestanddeel “door middel van verbreking” ten laste van de verdachte wettig en overtuigend bewezen. Dat oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dat in de bewijsvoering van het hof voldoende besloten ligt dat de verdachte in zoverre als functioneel dader kan worden beschouwd doordat hij in dat opzicht beschikkingsmacht over de verbrekingshandeling van die ander had en deze handeling heeft aanvaard. Ook is het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Anders dan de steller van het middel wil, is de bewezenverklaring naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed. 11. Het eerste middel faalt. III. Het tweede middel en de bespreking daarvan Het middel 12. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van hof om het aan de benadeelde partij toegewezen schadebedrag en de schadevergoedingsmaatregel te berekenen over een periode van 21 dagen niet zonder meer begrijpelijk is, nu de onder feit 2 tenlastegelegde diefstal enkel voor één dag is bewezenverklaard.