ECLI:NL:PHR:2024:100

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [autodealer] B.V. is een autodealer in Den Haag die handelt in voertuigen van het merk Jaguar. (ii) Jaguar Landrover Nederland B.V. (JLRN) is importeur van Jaguar voertuigen in Nederland. (iii) De fabrikant van Jaguar heeft een elektrische Jaguar ontworpen, de Jaguar I-PACE, die in de loop van 2018 op de markt is gekomen. (iv) In de verkoopbrochure van de Jaguar-fabrikant voor de I-PACE (productie 5 bij de ID) staat het volgende vermeld, op de eerste pagina: ‘ACTIERADIUS Een volledige acculading maakt een actieradius mogelijk van 480 km volgens de WLTP-cyclus, meer dan genoeg voor het gemiddelde wekelijkse woon-werkverkeer van 300 km.’ Onderaan deze pagina is de WLTP-cyclus als volgt omschreven: ‘WLTP (Worldwide harmonised Light vehicle Test Procedure) is het nieuwe proces dat is ingegaan in 2017. Hiermee worden brandstof- en energieverbruik, actieradius en emissies gemeten. Deze is ontwikkeld om testresultaten te verkrijgen die het verbruik onder werkelijke omstandigheden beter benaderen. Er worden auto’s getest die zijn uitgerust met opties en er gelden een zwaardere testprocedure en rijprofiel.' Elders in deze verkoopbrochure (afgebeeld in punt 2 van de CvA) – hierna ook te noemen: de productie 5-brochure – staat een afbeelding van de Jaguar I-PACE, mét daarbij de tekst: ‘actieradius 480 km'. Hierbij is verwezen naar een noot waarin het volgende is te lezen: ‘EV-actieradius: tot 480 km. (...). Waarden voor EV-actieradius zijn gemeten met een productiemodel over een standaardroute. De daadwerkelijke actieradius is afhankelijk van auto- en accuconditie, actuele route, omgeving en rijstijl.’ (v) [autodealer] B.V. heeft de Jaguar I-PACE in 2018 op haar website aangekondigd (productie 3 bij de ID). Op die website – hierna ook: de productie 3-website – is het volgende vermeld ‘ELEKTRISCHE JAGUAR I-PACE (...) ACTIERADIUS VAN 480 KM (...) ‘ACTIERADIUS VAN480 KM (WLTP)' (…) ‘Zeer groot bereik Dankzij een geavanceerde 90 kWh lithium-ion-batterij met 432 cellen heeft de Jaguar I-PACE een grote actieradius van 480 km WLTP (...)'. (vi) Bij aankoop van een Jaguar I-PACE was in 2018 geen BPM (Belasting van Personenauto’s en Motorrijtuigen) verschuldigd en gold voor vijf jaar een bijtelling van 4%. (vii) In verband met de introductie van de Jaguar I-PACE in Nederland heeft JLRN in februari 2018 een driedaagse trainingsstage georganiseerd voor verkopers van Jaguardealers in Nederland. Onder meer [verkoopmedewerker] , destijds als verkoper werkzaam bij [autodealer] B.V. (hierna: [verkoopmedewerker] ), heeft aan deze trainingsstage deelgenomen. In maart 2018 heeft JLRN vervolgens een zogenoemde I-PACE shower georganiseerd voor geïnteresseerden. (viii) Via de website van [autodealer] B.V. heeft [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] (hierna: [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] ) zich in februari 2018 opgegeven voor de I-PACE shower. Hij heeft deze ook bezocht. [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] is medewerker van [kopende partij] en houder van 3% van de aandelen daarin. Ook [verkoopmedewerker] was op de I-PACE shower aanwezig. (ix) Bij schriftelijk contract van 23 maart 2018 heeft [kopende partij] een Jaguar I-PACE van [autodealer] B.V. gekocht voor een koopprijs van € 89.235,– inclusief BTW. (x) [kopende partij] heeft die koopprijs betaald. Daarna, op 27 november 2018, heeft [autodealer] B.V. een Jaguar I-PACE (hierna ook: de auto) aan [kopende partij] geleverd. (xi) Op 6 december 2018 heeft bij [autodealer] B.V. een bespreking plaatsgevonden tussen de directeur van [autodealer] B.V. en [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] , die daarbij aangaf ontevreden te zijn over de actieradius van de auto die volgens hem slechts 280 kilometer was. (xii) Door JLRN is een General Bulletin met datum 6 december 2018 opgesteld over ‘Jaguar I-PACE Actieradius Tips & Tricks’. In dit stuk – dat op 6 december 2018 ook is besproken met [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] – is onder meer het volgende vermeld: ‘Geachte collega, Inmiddels zijn er meer dan 1.000 Jaguar I-PACE op de weg! En dagelijks tellen we er meer. Klanten hebben eerst gelezen dat de I-PACE een bereik zou hebben, volgens de NEDC, van 543 km, vervolgens krijgen we de resultaten van de WLTP met een actieradius van 480 die later aangepast werd naar 470 km. Nu steeds meer klanten rijden ontvangen we ook meer feedback over de actieradius met huidige weersomstandigheden tussen de 270 en 390 km. Graag informeren we u hoe hiermee om te gaan. WLTP (…) De WLTP werd ontwikkeld met het doel om gebruikt te worden als mondiale testcyclus voor diverse regio 's in de wereld. Zodat ook CO2-uitstoot en uitstoot van vervuilende stoffen op wereldschaal vergelijkbaar zouden zijn. (...) Overzicht van de modellen NEDC WTLP Jaguar I-PACE lichtste versie – 470 km Jaguar I-PACE zwaarste versie – 415 km (...) Actieradius Jaguar I-PACE in de praktijk. tussen de 270-555 km Klanten zullen snel merken dat op basis van hun rijgedrag en de temperatuur verschillen dat de actieradius daardoor minder is dan de WLTP-cijfers. Stad- Winter 390 km Snelweg - Winter 270 km Gecombineerd- Winter 325 km Stad-Zomer 555 km Snelweg -Zomer 340 km Gecombineerd-Zomer 430 km De daadwerkelijke actieradius hangt sterk af van de snelheid, rijgedrag, klimaat en route. (...) Hoe kan de actieradius verbeterd worden? 1. Stel altijd een wekker in voor voorverwarmen en sluit de wagen altijd aan een laadpunt.(...) 2. Plan vooruit en beperk de maximumsnelheid tot 100-120 kilometer per uur. (...) 3. Selecteer bij vertrek de ECO-functie (...) 4. Sta zo min mogelijk stil en gebruik regeneratief remmen "Hoog”. Kijk ver vooruit en laat de auto zoveel mogelijk uitrollen en stel de regeneratief regenereren op stand hoog. Versnellen gebruikt erg veel energie en remmen geeft juist weer nieuwe energie. Uiteindelijk is “one pedal driving” de meest geadviseerde manier voor rijden met een EV. 5. Gebruik de cruise control zoveel mogelijk (...) 6. Gewicht is een actieradiuskiller Verwijder zoveel mogelijk onnodige spullen (overbodige (sport) spullen) 7. Laat onnodige stroomverbruikers uitgeschakeld Kies bijvoorbeeld voor 18/20 graden en gebruik, indien aanwezig, stoel en stuurverwarming. Dit kost namelijk veel minder energie en dus actieradius (circa 5 km) dan de temperatuur 2 graden omhoog (circa 15-30 km). (...). (...) De tabel onder de kop ‘Actieradius Jaguar I-PACE in de praktijk tussen de 270-555 km’ is ook weergegeven in een Facebook-bericht van Jaguar van 29 januari 2019, waarin tevens is vermeld dat die tabel is gepubliceerd door de 'onafhankelijke EV-database.nl’. In deze tabel – hierna: de ‘EV-database tabel’ – wordt slechts onderscheiden tussen winter en zomer. De periode november/december valt onder ‘winter’ in deze zin. (xiii) Bij brief van 17 december 2018 aan [autodealer] B.V. heeft (de advocaat van) [kopende partij] onder meer het volgende geschreven: ‘3. Na ingebruikname blijkt de toegezegde actieradius van 480 kilometer bij lange niet gehaald te kunnen worden. In de praktijk is de accu bij normaal gebruik al na 280 kilometer leeg. (...) 6. Omdat de auto niet de actieradius heeft die [kopende partij] verwachtte en mocht verwachten van een auto van deze klasse en op basis van uw mededelingen, voldoet hij niet aan de koopovereenkomst. Bovendien is hij, zoals gezegd, niet te gebruiken voor de bestemming waarvoor hij is aangeschaft. [kopende partij] zou de auto nooit hebben gekocht indien zij had geweten dat de normale actieradius hooguit 280 kilometer bedraagt. 7. Ik verzoek u om de Jaguar binnen 14 dagen zodanig aan te passen, dat de actieradius de afgesproken 480 kilometer bij normaalgebruik haalt. [kopende partij] houdt daarvoor de auto beschikbaar; u gelieve rechtstreeks met de heer [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] daartoe een afspraak te maken. 8. Indien u niet aan dit verzoek voldoet, ontbind ik reeds nu voor alsdan de koopovereenkomst. (...). Ik behoud mij tevens het recht voor om de koopovereenkomst te vernietigen wegens dwaling (...).’ (xiv) [autodealer] B.V. heeft niet aan het verzoek van [kopende partij] voldaan. (xv) Na de auto vergeefs aan [autodealer] B.V. te hebben aangeboden, heeft [kopende partij] de auto in april 2019 aan een derde verkocht en geleverd voor € 65.000,– inclusief BTW (€ 53.719,01 exclusief BTW). Ten tijde van deze verkoop was met de auto 2000- 2500 kilometer gereden. 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 31 januari 2019 heeft PalletcentraleRomijn gedagvaard. [kopende partij] heeft onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat zij de koopovereenkomst terecht heeft ontbonden en terugbetaling van de koopsom. 2.3 Nadat de rechtbank Den Haag Palletschade had toegelaten tot het bewijs dat [verkoopmedewerker] tijdens de I-PACE shower zonder voorbehouden tegen [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] heeft gezegd dat de I-PACE bij normaal gebruik een bereik heeft van 400 kilometer, heeft die rechtbank bij eindvonnis van 18 november 2020 de vorderingen van [kopende partij] afgewezen. 2.4 In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij eindarrest van 20 december 2022 de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verklaard voor recht dat de koopovereenkomst terecht is ontbonden, met veroordeling van [autodealer] tot betaling aan [kopende partij] van een bedrag van € 19.235,00 in hoofdsom. De dragende overwegingen van het arrest van het hof laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten: 1. Van de grieven van [kopende partij] maken deel uit de stellingen dat: a) de accu in normale omstandigheden al na 280 kilometer leeg was; b) hoewel [kopende partij] niet mocht verwachten dat de auto onder alle omstandigheden een actieradius van 470/480 kilometer, had zij gelet op onder meer de productie 3-website van [autodealer] B.V. wel mogen verwachten dat onder normale omstandigheden de actieradius minimaal 400 zou zijn; c) een Jaguar I-PACE met een actieradius van 280 of 325 kilometer, hoe dan ook, zowel bij 470/480 kilometer als bij 400 kilometer, non-conform was. (onder 3.2.) 2. Met betrekking tot stelling a) overweegt het hof dat door [autodealer] niet betwist is dat [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] zakelijk met de auto door heel Nederland, en zelfs naar België, rijdt. [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] gebruikte de auto in november/december 2018 en vooral op de snelweg. De maanden november/december vallen in de General Bulletin in de periode ‘winter’. De in de General Bulletin opgenomen actieradius – die van normaal rijgedrag uitgaat – tijdens de periode ‘winter’ komt overeen met de door [kopende partij] gestelde actieradius van de auto van 291 kilometer. Deze actieradius is niet, zoals door [autodealer] is betoogd, een gevolg van het rijgedrag van [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] . Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] eind 2018 met de auto bij normaal rijgedrag een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer heeft bereikt. De omstandigheden waaronder die actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter werd bereikt – in november/‌‍december vooral op een snelweg rijden met normaal rijgedrag – zijn voor Nederland niet ongebruikelijk. (onder 3.4-3.5) 3. Bij de beoordeling van de stellingen b) en c) van [kopende partij] stelt het hof voorop dat bij gebreke aan een daarop betrekking hebbende bepaling in het koopcontract, de vraag of de geleverde auto ‘conform’ was, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 7:17 BW. Behalve wellicht in een extreem geval zal een lage actieradius niet met zich brengen dat de auto niet voor normaal gebruik geschikt is. Ook met een auto met een lage actieradius kan immers normaal en veilig worden gereden. De niet extreem lage actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter doet dus niet af aan het normaal gebruik van de auto. Het komt er in deze zaak daarom op aan of de overeenkomst tussen partijen voorzag in een bijzonder gebruik waarvoor een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter onvoldoende is, zie de slotzin van lid 2 van artikel 7:17 BW. (onder 3.6) 4. Voor de koop van de auto heeft [kopende partij] de aanprijzing van de Jaguar I-PACE op de website van [autodealer] bekeken, waar stond dat de Jaguar I-PACE een groot bereik heeft van 480 kilometer. Door [kopende partij] is erkend dat zij vóór de koop wist dat het van omstandigheden afhangt of dit bereik daadwerkelijk kan worden gehaald. De afhankelijkheid van het bereik wordt soms ook verwoord in voorbehouden die worden gemaakt bij presentatie van de Jaguar I-PACE, bijvoorbeeld bij de brochure van de Jaguarfabrikant. Of [kopende partij] voorafgaand aan de koop bekend was met een dergelijke voorbehoud, doet vanwege de erkenning van [kopende partij] niet meer ter zake. Hoe dan ook hoefde [kopende partij] er geen rekening mee te houden dat de actieradius van circa 300 kilometer zo ver zou afwijken van de op de website van [autodealer] vermelde actieradius van 480 kilometer. Nu die afwijking wel bestaat, bezit de auto niet de eigenschappen die [kopende partij] op basis van de overeenkomst mocht verwachten en beantwoordt daarom niet aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. De stellingen onder a) t/m c) treffen doel. (onder 3.7-3.8) 5. In het midden kan blijven of door [autodealer] was medegedeeld dat de auto een minimumbereik had van 400 kilometer. (onder 3.9) 6. De brief van 17 december 2018 van [kopende partij] aan [autodealer] is een ingebrekestelling. De omstandigheid dat door [kopende partij] méér is gevraagd dan is verschuldigd neemt niet weg dat de aanmaning voor het mindere ingebrekestellende kracht heeft. (onder 3.10) 7. Nu [autodealer] niet binnen de gestelde termijn een auto heeft geleverd die aan de koopovereenkomst beantwoordt, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar daaruit voortvloeiende verplichtingen. [kopende partij] was daarom bevoegd de overeenkomst te ontbinden. (onder 3.11) 8. De vordering van [kopende partij] tot betaling van een geldsom strekt tot vergoeding van ontbindingsschade ex art. 6:277 BW. Het door [autodealer] gestelde eigenschuldverweer, dat er – kort gezegd – uit bestond dat [kopende partij] de auto voor een te laag bedrag heeft verkocht, wordt gehonoreerd voor een bedrag van € 5.000,00, waardoor [autodealer] wordt veroordeeld tot betaling aan [kopende partij] van een bedrag van € 19.235,00 (€ 24.235,00 – € 5.000,00). (onder 3.12) 9. De vordering van [kopende partij] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van is, gelet op de omstandigheid dat slechts één sommatie is verzonden, niet toewijsbaar. (onder 3.13) 10. Gezien het slagen van stellingen a) t/m c) van [kopende partij] moet het bestreden vonnis worden vernietigd. (onder 3.14) 2.5 Bij procesinleiding van 20 maart 2023 heeft [autodealer] tijdig cassatieberoep ingesteld. [kopende partij] heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door [autodealer] is gerepliceerd en door [kopende partij] gedupliceerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste onderdeel enkel een voortbouwklacht bevat. 3.2 Voordat ik de klachten van het middel bespreek (hierna 3.38 e.v.), maak ik vooraf enkele opmerkingen over de criteria voor non-conformiteit (hierna 3.3 e.v.), de WLTP-norm en haar voorgeschiedenis (hierna 3.23 e.v.), opgave van een actieradius met toepassing van de WLTP-norm en de redelijke verwachtingen van de koper (hierna 3.34 e.v.) en rechtspraak van rechtbanken over een tegenvallende actieradius van elektrische auto’s (hierna 3.37). Criteria voor non-conformiteit 3.3 Wie de huidige wettekst van art. 7:17 BW vergelijkt met die van het zogenaamde Ontwerp-Meijers uit 1972, zal wellicht met mij verzuchten: hoe ingewikkeld hebben we het gemaakt! Die tekst van het Ontwerp, van de hand van T.J. Dorhout Mees, luidde als volgt: ‘Art. 7.1.2.7 Ontwerp-Meijers. 1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. 2. Een andere zaak dan is overeengekomen, een zaak van een andere soort, of een zaak die niet de eigenschappen bezit welke de koper mocht verwachten, beantwoordt niet aan de overeenkomst. 3. Wijkt het afgeleverde in getal, maat of gewicht af van het overeengekomene, dan beantwoordt het evenmin aan de overeenkomst. 4. Is aan de koper een monster of model verstrekt, dan moet de zaak daarmede overeenstemmen, tenzij het slechts bij wijze van aanduiding werd verstrekt zonder dat de zaak daaraan behoefde te beantwoorden. 5. Bij koop van een onroerende zaak die bij de overeenkomst door andere gegevens wordt bepaald, geldt vermelding van de oppervlakte slechts als aanduiding, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden.’ 3.4 De huidige tekst van het artikel luidt: ‘Art. 7:17 BW. 1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. 2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. 3. Een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. Hetzelfde geldt indien het afgeleverde in getal, maat of gewicht van het overeengekomene afwijkt. 4. Is aan de koper een monster of model getoond of verstrekt, dan moet de zaak daarmede overeenstemmen, tenzij het slechts bij wijze van aanduiding werd verstrekt zonder dat de zaak daaraan behoefde te beantwoorden. 5. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Ook kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer dit te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van grondstoffen afkomstig van de koper, tenzij de verkoper hem voor deze gebreken of ongeschiktheid had moeten waarschuwen. 6. Bij koop van een onroerende zaak wordt vermelding van de oppervlakte vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden.’ 3.5 Betreft het een consumentenkoop in de zin van art. 7:5 lid 1 onder a BW, dan zijn we wat betreft de huidige wettekst er met art. 7:17 BW nog lang niet, want moeten we ook art. 7:18 en 7:18a BW nog doorworstelen: ‘Art. 7:18 BW. 1. Voor de vraag of een op grond van een consumentenkoop afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet de zaak met name, voor zover van toepassing: a. wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken, voldoen aan de overeenkomst; b. geschikt zijn voor elk bijzonder door de koper gewenst gebruik dat de koper aan de verkoper uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld en dat de verkoper heeft aanvaard; c. worden geleverd met alle toebehoren en instructies, met inbegrip van installatie-instructies, als bepaald in de overeenkomst; d. van updates worden voorzien, als bepaald in de overeenkomst. 2. Voorts moet de zaak: a. geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt, indien van toepassing rekening houdend met technische normen of bij ontstentenis van deze normen de sectorspecifieke gedragscodes; b. indien van toepassing, beschikken over de kwaliteit van en beantwoorden aan de beschrijving van een monster of model, dat de verkoper aan de koper voor het sluiten van de overeenkomst ter beschikking heeft gesteld; c. indien van toepassing worden geleverd met de toebehoren, waaronder verpakking, installatie-instructies of andere instructies, die de koper redelijkerwijs mag verwachten; d. de hoeveelheid hebben en de kenmerken bezitten, onder meer met betrekking tot duurzaamheid, functionaliteit, compatibiliteit en beveiliging, die voor hetzelfde type zaken normaal zijn en die de koper redelijkerwijs mag verwachten gelet op de aard van de zaak, rekening houdend met publieke mededelingen die zijn gedaan door of namens de verkoper of andere personen in eerdere schakels van de transactieketen, waaronder de producent, in het bijzonder in reclameboodschappen of op de etikettering. 3. De verkoper is niet gebonden door de in lid 2, onderdeel d, bedoelde publieke mededelingen als de verkoper aantoont dat: a. hij niet bekend was of redelijkerwijs niet bekend kon zijn met de publieke mededeling; b. de publieke mededeling bij het sluiten van de overeenkomst op dezelfde of vergelijkbare wijze was gerectificeerd als waarop deze was gedaan; c. de beslissing tot aankoop van de zaak niet door de publieke mededeling beïnvloed kon zijn. 4. Bij een zaak met digitale elementen zorgt de verkoper ervoor dat de updates, waaronder beveiligingsupdates, die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, aan de koper worden gemeld en geleverd gedurende de periode die de koper redelijkerwijs kan verwachten, gezien de aard en het doel van de zaak en de digitale elementen, en rekening houdend met de omstandigheden en de aard van de overeenkomst als de koop voorziet in levering van de digitale inhoud of digitale dienst. 5. Wanneer de koper verzuimt de overeenkomstig het vorige lid verstrekte updates binnen een redelijke termijn te installeren, is de verkoper niet aansprakelijk voor het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst als dat uitsluitend het gevolg is van de afwezigheid van de betrokken update, mits: a. de verkoper de koper in kennis heeft gesteld van de beschikbaarheid van de update en de gevolgen als de koper die niet installeert; b. het niet of verkeerd installeren door de koper van de update niet te wijten was aan tekortkomingen in de aan de koper verstrekte installatie-instructies. 6. Van het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst in de zin van de leden 2 of 4 is geen sprake indien de koper er bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk van in kennis werd gesteld dat een specifiek kenmerk van de zaak afweek en de koper die afwijking bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard. Art. 7:18a BW. 1. In geval van een consumentenkoop wordt elk gebrek aan overeenstemming van de zaak met de overeenkomst als gevolg van een verkeerde installatie van de zaak beschouwd als het niet beantwoorden van het afgeleverde aan de overeenkomst, indien: a. de installatie deel uitmaakt van de koop en werd uitgevoerd door de verkoper of onder diens verantwoordelijkheid; b. de installatie door de koper werd gedaan en de verkeerde installatie te wijten was aan tekortkomingen in de installatie-instructies verstrekt door de verkoper, of door de verkoper of de leverancier van de digitale inhoud of digitale dienst in geval van een zaak met digitale elementen. 2. Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak of de zaak met digitale elementen bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien de afwijking van hetgeen is overeengekomen zich binnen één jaar na aflevering openbaart, tenzij de verkoper anders aantoont of de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.’ 3.6 Het is niet zinvol om nu uit te spinnen met welke stappen wij tot zoveel nuances in zoveel woorden gekomen zijn. In plaats daarvan doe ik een poging om de criteria voor non-conformiteit zoals die met het oog op onze zaak, dus voor de koop van een auto, van belang zijn, te overzien. 3.7 Het eenvoudige eerste lid van art. 7:17 BW is ongewijzigd gebleven. Behalve eenvoudig is die bepaling ook grotendeels vanzelfsprekend. Een prestatie, wil zij als nakoming van een verbintenis kunnen gelden en niet als een tekortkoming, moet aan de verbintenis beantwoorden. En een prestatie die op grond van een overeenkomst verschuldigd is, moet uiteraard aan die overeenkomst beantwoorden. Nog een vanzelfsprekend stapje verder: als een partij op grond van een overeenkomst tot het geven van een zaak verplicht is, moet de ter uitvoering van die overeenkomst gegeven zaak uiteraard juist zo zijn als overeengekomen. Dus inderdaad: in het geval van een koopovereenkomst moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Zo niet, dan schiet de verkoper tekort. 3.8 In het eerste lid ligt echter nog iets verborgen. De zaak zoals afgeleverd moet aan de overeenkomst beantwoorden. Is de zaak ná aflevering tenietgegaan of heeft zij eigenschappen verloren die zij op het tijdstip van aflevering had moeten hebben, dan levert dat op zichzelf geen tekortkoming van de verkoper op. Vanaf het moment van aflevering is de zaak immers voor rekening van de koper (art. 7:10 BW). Intussen kan wat de zaak op enig tijdstip na aflevering is, wel een meer of minder gewichtige aanwijzing zijn dat er reeds ten tijde van de aflevering iets aan schortte. Voor consumentenkoop geldt in dit verband een wettelijk vermoeden voor afwijkingen ten opzichte van het overeengekomene die zich binnen een termijn van één jaar na aflevering openbaren (art. 7:18a lid 2 BW). Van 1 mei 2003 tot 27 april 2022 bedroeg die termijn zes maanden. 3.9 Aan de hand van welke maatstaf moet worden bepaald wat de overeenkomst inhoudt omtrent de door de verkoper te geven zaak (en waaraan een afgeleverde zaak dus moet beantwoorden)? Dat spreekt weer vanzelf. Het is dezelfde maatstaf als die we bij de uitleg van alle overeenkomsten aanleggen, namelijk de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) in de wederkerige formulering van de Haviltex-norm: het gaat erom wat de koper en de verkoper in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs moeten begrijpen en mogen verwachten. De redelijke verwachtingen van de koper over wat en hoe de zaak zal zijn, worden uiteraard bij uitstek bepaald door wat de verkoper daarover heeft gezegd. En daarbij komt niet alleen in aanmerking wat tijdens onderhandelingen tussen verkoper en koper is uitgewisseld, maar ook hetgeen de verkoper in tot het publiek gerichte uitingen te berde heeft gebracht. De koper zal daarop in het algemeen zonder meer mogen afgaan. Het is dus de verantwoordelijkheid van de verkoper om juiste, betrouwbare informatie over de zaak te verschaffen. Heeft een voorschakel van de verkoper zich met informatie tot het publiek gericht, dan zullen de verwachtingen die de koper daaraan redelijkerwijs ontleent, in het algemeen aan de verkoper mogen worden toegerekend. Wil de verkoper dit niet, dan moet hij met expliciete mededelingen van die informatie afstand nemen. Vergelijk voor consumentenkoop het huidige art. 7:18 lid 2 aanhef en onder d en lid 3 BW. De toelichtende stukken bij die bepalingen laten zich eventueel zo lezen dat buiten consumentenkoop toerekening van door een voorschakel verstrekte informatie niet aan de verkoper wordt toegerekend, maar mij dunkt die opvatting weinig aannemelijk, althans voor zover (zoals het gewone geval zal zijn) de verkoper kennis kan dragen van die informatie en dus er bedacht op kan zijn dat die de verwachtingen van de koper beïnvloeden. In dit verband is te bedenken dat de verkoper van de kooplustopwekkende werking van zulke informatie ook profiteert. 3.10 Wat de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen zijn, hangt echter niet alleen af van wat zij over en weer hebben verklaard, maar ook van de vraag wat gangbare maatschappelijke patronen zijn. Ook bij koopovereenkomsten geldt dit. Voor wie een bedmatras koopt is het vanzelfsprekend dat die matras geschikt dient te zijn voor wat volgens die gangbare patronen het normaal gebruik van zo’n matras is. En ook voor de verkoper spreekt dit vanzelf. Daarom behoeven daaraan geen woorden te worden gewijd. Wordt echter bijvoorbeeld een waterbed verkocht, dan is vanwege het hoge gewicht ervan niet vanzelfsprekend dat het geschikt is om in een wat oudere woning op een verdiepingsvloer te plaatsen. Nu zijn woorden wel nodig. Omdat de verkoper er niet van uit kan gaan dat iedere koper zich de impact van het gewicht van een waterbed realiseert, zal hij daarover gepaste informatie moeten verschaffen. Naar aanleiding van die informatie zal de koper eventueel aan de verkoper moeten vragen of hij met hem mee wil denken over de vraag of het bed veilig in zijn woning kan worden geplaatst. Hier zijn dus weer de tussen partijen uitgewisselde verklaringen bepalend. Is een bepaald gebruik als normaal te beschouwen, dan geldt dat de koper van de geschiktheid van de zaak voor dat normale gebruik uit mag gaan, behoudens redenen (in het bijzonder mededelingen van de verkoper) op grond waarvan hij zijn verwachtingen lager diende te stellen. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot zulke redenen liggen op de verkoper. Rekenen we plaatsing van het bed in ook wat oudere woningen tot het normaal gebruik van een waterbed, dan werkt dit dus door in de bewijslastverdeling: voert de verkoper aan dat hij de koper voor de consequenties van het hoge gewicht heeft gewaarschuwd, maar wordt dit door de koper ontkend, dan zal de verkoper zijn mededeling moeten bewijzen. 3.11 Is er een bijzonderheid die niet in de verkochte zaak is gelegen, maar uitsluitend in het voorgenomen gebruik door de koper, dan is het vanzelfsprekend de koper die dit bijzondere gebruik aan de orde dient te stellen. De ondernemer die zijn productielijn met behulp van een auto wil aandrijven, zal dit voorgenomen bijzondere gebruik bij de verkoper aan de orde moeten stellen. Doet hij dat niet, dan kan hij niet bij de verkoper aankloppen wanneer als gevolg van het bijzondere gebruik bijvoorbeeld overmatige slijtage van de auto optreedt of deze zelfs in brand vliegt. Stelt hij het voorgenomen bijzondere gebruik wel bij de verkoper aan de orde, dan hangt het van de reactie van de verkoper af of de koper mag begrijpen dat de verkoper voor de geschiktheid van de auto voor het voorgenomen bijzonder gebruik verantwoordelijkheid aanvaardt, dus of hij mag verwachten dat de auto de voor het bijzondere gebruik benodigde eigenschappen zal bezitten. Het voorbeeld van de auto als aandrijving van een productielijn klinkt wellicht zo alsof bijzonder gebruik altijd buitenissig is. Variatie op het voorbeeld van de koop van een waterbed leert ons anders. Als de koopovereenkomst niet het waterbed betreft, maar een woning waarin de koper zijn waterbed denkt te kunnen plaatsen, zal hij in het geval van wat oudere woningen niet zomaar mogen veronderstellen dat de verdiepingsvloer van zo’n woning daarvoor geschikt is. Daarom is dit gebruik te beschouwen als bijzonder gebruik. Wat dan nodig is, brengt art. 7:18 lid 1 aanhef en onder b BW voor consumentenkoop onder woorden: de koper moet elk bijzonder door hem gewenst gebruik aan de verkoper uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst meedelen en de verkoper moet dat vervolgens aanvaarden. Art. 7:17 lid 2 BW duidt het korter aan, maar mijns inziens zonder dat er enig materieel verschil is: het bijzondere gebruik moet bij de overeenkomst zijn voorzien. 3.12 Met het oog op de zaak zoals die voorligt, breng ik de categorie van bijzonder gebruik nog wat nader in beeld aan de hand van de belangrijkste literatuur. 3.13 Hijma brengt de wijze waarop partijen bij overeenkomst erin kunnen voorzien dat de zaak de eigenschappen zal bezitten die voor een bepaald bijzonder gebruik nodig zijn, als volgt onder woorden: ‘Kenbaar maken. Voor toepassing van de bepaling [van art. 7:17 lid 2 slot BW] is niet een uitdrukkelijke voorziening noodzakelijk; een stilzwijgende volstaat. In het algemeen zal de koper de bedoelde contractuele voorziening alleen kunnen bewerkstelligen door het hem voor ogen staande bijzondere (niet-normale) gebruik vóór het sluiten van de koop expliciet of impliciet aan de verkoper kenbaar te maken. Vgl. art. 35 lid 2 onderdeel b CISG, ‘any particular purpose expressly or impliedly made known to the seller’, waarover SCHWENZER, in: Schlechtriem & Schwenzer 2016, Art. 35, nr. 20-25. Art. 2 lid 2 onderdeel b Richtlijn 1999/44/EG spreekt bondig van ‘made known to the seller’, maar zal in deze zelfde zin zijn te verstaan. Het begeleidende ‘and which the seller has accepted’ maakt duidelijk dat bovendien nodig is dat de verkoper ermee instemt. Nu het bijzondere doel de conformiteitsverbintenis aanscherpt, ligt deze afrondende eis inderdaad voor de hand; zij ligt mijns inziens ook, voor alle kooptypen, besloten in art. 7:17 lid 2 BW. Een illustratie biedt Hof Arnhem 24 december 2002, NJ 2003/728 (waterbed). Als de koper laat blijken dat hij de zaak voor het bijzondere doel x wil gaan gebruiken, dan kan de verkoper drieërlei houding aannemen: (a) mededelen dat hij daar geen probleem in ziet; (b) aangeven dat hij er niet voor kan of wil instaan dat de zaak zo’n gebruik verdraagt; (c) zonder op het punt in te gaan tot de contractsluiting overgaan. In geval a is de overeenkomst langs uitdrukkelijke weg in ook dit bijzondere gebruik gaan voorzien en zal de zaak non-conform zijn als zij niet aan de daarvoor te stellen eisen voldoet. In geval b weigert de verkoper de door de koper gewenste contractuele voorziening; het is aan de koper om op eigen risico toch te contracteren of van de aanschaf af te zien. In geval c ten slotte zal de overeenkomst in de regel stilzwijgend ook in het bewuste bijzondere gebruik zijn gaan voorzien, tenzij het door de koper geschetste gebruiksdoel dermate vreemd was dat de verkoper geen reden had daarop serieus in te gaan (zodat de koper uit zijn zwijgen ter zake geen instemming mocht afleiden, art. 3:35 BW).’ Er is dus, zomin als voor andere contractsinhoud geldt (art. 3:37 lid 1 BW), niet een uitdrukkelijk beding met betrekking tot het bijzondere gebruik noodzakelijk, maar het bijzondere gebruik moet wel expliciet of impliciet door de koper aan de orde zijn gesteld en de verkoper moet daarop zodanig hebben gereageerd, dat de koper dit, kort gezegd, als een aanvaarding van het bijzondere gebruik mag opvatten. Hijma gaat ervan uit dat dit laatste ook mogelijk is als de verkoper de overeenkomst aangaat zonder op het door de koper aan de orde gestelde bijzonder gebruik in te gaan. 3.14 Wat betreft vastgoedtransacties wordt dit laatste in twijfel getrokken door Heyman en Bartels: ‘Eigenschappen van de verkochte zaak die nodig zijn voor een bijzonder gebruik, mag de koper alleen dan verwachten – en de verkoper is daarvoor dus alleen dan aansprakelijk – als dat bijzondere gebruik bij de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend is voorzien. Een stilzwijgende voorziening wordt door de Hoge Raad bij de koop van vastgoed niet snel aangenomen. De woorden ‘uitdrukkelijk of stilzwijgend’ komen in de tekst van art. 7:17 lid 2 BW niet voor. Art. 33 van de Haagse Eenvormige Koopwet van 1964 (afgekort LUVI, Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels), waaraan de bepaling is ontleend, bevat die toevoeging wel. Op grond van de Parl. Gesch. BW Boek 7, p. 122 en 125, waaruit blijkt dat de Nederlandse wetgever de LUVI-bepaling heeft willen overnemen, wordt ervan uitgegaan dat ook stilzwijgend voorzien in bijzonder gebruik naar huidig Nederlands recht mogelijk is. Aldus Asser/Hijma 7-I 2019/509. Ondertussen rijst wel de vraag wat het verschil is tussen het mogen verwachten van een eigenschap (i) ‘op grond van de overeenkomst’ (art. 7:17 lid 1 BW) of (ii) omdat de overeenkomst er stilzwijgend in voorziet. Het eerste geldt voor alle eigenschappen, het tweede alleen voor eigenschappen die nodig zijn voor bijzonder gebruik. Het lijkt voor de hand te liggen om aan te nemen dat in het eerste geval alle omstandigheden – waaronder de aard van het object en dergelijke – kunnen meewegen, terwijl in het tweede geval het accent ligt op de onderhandelingen en het gedrag van partijen. Maar erg duidelijk is het niet. Wat daarvan zij, uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt af te leiden dat – in elk geval bij vastgoedtransacties – niet snel wordt aangenomen dat de verkoper kan worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik, zoals het slopen van een pand en de vervanging daarvan door nieuwbouw of het ingrijpend verbouwen ervan. De Hoge Raad is terughoudend in het aannemen van een stilzwijgende garantie of resultaatsverplichting van de verkoper op dit punt enkel op grond van het feit dat het door de koper voorgenomen gebruik aan de verkoper bekend is. Zie HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2508, NJ 1998/658 (Durlinger/Laura Bakens) en HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62. Verder dan het aanvaarden van een mededelingsplicht voor de verkoper die weet dat het door de koper voorgenomen gebruik (waarschijnlijk) niet mogelijk is, gaat de Hoge Raad tot op heden niet. Anders Hijma die aanneemt dat, als de verkoper het voorgenomen gebruik van de koper kent zonder daarop te reageren, bijvoorbeeld door duidelijk te maken dat hij er niet voor wil instaan dat dit ook uitvoerbaar zal blijken, dat voorgenomen gebruik dan in beginsel stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd (Asser/Hijma 7-I 2019/509). Gezien de rechtspraak is het aan te raden om voorgenomen bijzonder gebruik expliciet in de overeenkomst te regelen.’ 3.15 Loos in zijn monografie over consumentenkoop zit op hetzelfde spoor als Hijma: aanvaarding door de verkoper kan ook volgen uit het ontbreken van een afwijzende reactie op het door de koper kenbaar gemaakte voornemen van bijzonder gebruik. Dit laatste (de koper heeft het bijzonder gebruik kenbaar gemaakt) is intussen ook voor Loos (net als alle andere mij bekende schrijvers) essentieel: ‘De koper mag ook verwachten dat de zaak geschikt is voor de eigenschappen die nodig zijn voor een bij de overeenkomst voorzien ‘bijzonder gebruik’. Op de koper rust de last te bewijzen dat hij het bijzondere gebruik dat hij van de zaak wil maken, vóór contractsluiting aan de verkoper kenbaar heeft gemaakt, zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland, sector kanton, locatie Den Helder 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:13256 (Paard Boy), waarbij de koper niet aan de verkoper kenbaar had gemaakt het te kopen paard voor de wedstrijdsport te willen gebruiken. Indien de verkoper naar aanleiding van een dergelijke mededeling niet op voor de koper eenvoudig begrijpelijke wijze te kennen geeft dat hij niet instaat voor de geschiktheid van de zaak voor dergelijk bijzonder gebruik, zal de koper in beginsel mogen verwachten dat de zaak overeenkomstig de aangegeven bestemming kan worden gebruikt; in deze zin Grundmann 2002, nr. 25. Dat zal slechts anders zijn indien het door de koper aangegeven voorgenomen bijzondere gebruik zo vreemd was dat van hem geen serieuze reactie mocht worden verwacht, zo ook Asser/Hijma 7-I* 2013/348. Zo zal de verkoper niet behoeven te reageren op de mededeling van de koper dat hij verwacht dat hij met de te koop aangeboden auto kan gaan varen.’ 3.16 Andere literatuur is zeer summier over de categorie van bijzonder gebruik. Wel lijken alle schrijvers het erover eens dat bijzonder gebruik op de een of andere wijze door de koper aan de orde moet worden gesteld (expliciet of impliciet). Zie bijvoorbeeld Schelhaas: ‘Wenst de koper het aangeschafte product te gebruiken voor een bijzonder doeleinde, dan kan op art. 7:17 BW pas een beroep worden gedaan indien melding wordt gemaakt van dit bijzondere gebruik (zie het slot van art. 7:17 lid 2 BW). Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat de koper de verkoper ervan op de hoogte moet stellen dat een te kopen auto geschikt moet zijn voor een rally. Pas indien de verkoper vervolgens (ten onrechte) aangeeft dat de auto voor dit bijzondere gebruik geschikt is, komt art. 7:17 BW in beeld.’ In dit laatste kan eventueel worden gelezen dat Schelhaas een expliciete aanvaarding door de verkoper nodig acht, maar in ieder geval is duidelijk dat essentieel is dat de koper op de een of andere wijze het bijzondere gebruik aan de orde heeft gesteld. Dit is ook de opvatting van de andere door mij opgeslagen literatuur. 3.17 Normaal respectievelijk bijzonder gebruik enerzijds en de redelijke wederzijdse verwachtingen van partijen volgens de gewone Haviltex-maatstaf anderzijds zijn geen gescheiden categorieën. Bijvoorbeeld met reclame-uitingen kan de verkoper (of een voorschakel van hem) beïnvloeden wat kopers als normaal gebruik percipiëren en waarnaar zij op die grond niet meer behoeven te vragen. Verder, hiervoor 3.10 is dat reeds aangeduid, kan de verkoper met voldoende duidelijke mededelingen bewerkstelligen dat de koper zijn verwachtingen lager dient te stellen dan volgens wat voor normaal gebruik nodig is. De kwalificatie ‘normaal gebruik’ heeft in dat geval echter wel tot gevolg dat de verkoper de bewijslast draagt. De categorie ‘normaal gebruik’ voegt dus wel degelijk iets wezenlijks toe ten opzichte van de norm van de redelijke verwachtingen van de koper op grond van de overeenkomst. De kwalificatie ‘bijzonder gebruik’ daarentegen voegt niet werkelijk iets toe. Zij is, zo zouden we kunnen zeggen, slechts de keerzijde van normaal gebruik: de koper mag met betrekking tot bijzonder gebruik – anders dan met betrekking tot normaal gebruik – niet uitgaan van de geschiktheid van de zaak voor dat gebruik, behoudens door hem te bewijzen met de verkoper uitgewisselde verklaringen, waarbij het bijzondere gebruik door de koper aan de orde is gesteld en dit door de verkoper is aanvaard (hiervoor 3.11 e.v.). 3.18 Als van overheidswege eisen aan een bepaalde categorie van zaken worden gesteld, dan beïnvloedt dat wat de koper redelijkerwijs mag verwachten. Dat spreekt vanzelf als bijvoorbeeld normen worden gesteld voor de veiligheid van speelgoed. Wat een norm is voor de verkoper en diens voorschakels (waaronder de producent), is dan tegelijk een redelijke verwachting van kopers. Na wat zojuist is gezegd over het verband tussen de categorie van normaal gebruik en redelijke wederzijdse verwachtingen volgens Haviltex, is niet verrassend dat voor consumentenkoop art. 7:18 lid 2 aanhef en onder a BW het geval dat productienormen of andere relevante normen gelden (waaronder ‘sectorspecifieke gedragscodes’) wordt benoemd als een geschiktheid voor normaal gebruik. 3.19 Normen kunnen ook minder rechtstreeks de redelijke verwachtingen van kopers mede bepalen. Het Bouwbesluit gaf (tot 1 januari 2024) en het Besluit bouwwerken leefomgeving geeft regels voor de bouw en verbouw van woningen en richt zich op het eerste gezicht niet tot verkopers en kopers van woningen. Wie een bestaande woning verkoopt, verkoopt daarmee echter een zaak die eerder, namelijk bij gelegenheid van de bouw van de woning, of van een verbouwing van een gedeelte van die woning, aan de normen van het toenmalige Bouwbesluit diende te voldoen. Welnu, de koper van de woning mag zijn verwachtingen daarom volgens een arrest van uw Raad uit 2005 naar die normen richten: hij mag ervan uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften. 3.20 Het bedoelde arrest uit 2005 maakt ons tegelijk ook duidelijk dat normen niet slechts via de band van normaal gebruik invloed hebben. Uw Raad zegt in dat arrest immers (cursivering van mij, AG): ‘De conformiteitseis van art. 7:17 BW brengt mee dat de koper van een woning in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ervan mag uitgaan dat de bouw van de woning of een verbouwing destijds is geschied met inachtneming van de op dat moment geldende voorschriften, ook als die voorschriften niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten van de woning.’ Waar we hiervoor zeiden dat normaal respectievelijk bijzonder gebruik en de maatstaf van wederzijdse redelijke verwachtingen geen gescheiden categorieën zijn (hiervoor 3.17), betekent dit dus niet dat in plaats van aan die redelijke verwachtingen ook aan de regels omtrent normaal respectievelijk bijzonder gebruik mag worden getoetst. Nee, hoewel de diverse maatstaven elkaar beïnvloeden, gaan zij niet in elkaar op. Dat spreekt eigenlijk vanzelf. Wie art. 7:17 lid 2 BW opslaat, vindt in de tekst van die bepaling geen enkele aanleiding voor de opvatting dat de wetgever met de tweede volzin heeft bedoeld iets van de eerste volzin terug te nemen. 3.21 Ik meen dat ik het nog wat scherper mag zeggen. De regels met betrekking tot normaal respectievelijk bijzonder gebruik zijn in feite hulpregels bij de vaststelling van wat de gewone maatstaf bij de uitleg van overeenkomst is en blijft, namelijk de wederzijdse redelijke verwachtingen van koper en verkoper. Daarom komt het uiteindelijk op die wederzijdse redelijke verwachtingen aan. Het arrest van 2005 laat ons zien dat ook buiten de categorie van normaal gebruik mogelijk is dat de koper in beginsel bepaalde eigenschappen mag verwachten, dus zonder dat nodig is dat partijen over die eigenschappen is gesproken. Verder: de verkoper is hoe dan ook verplicht de verwachtingen waar te maken die met mededelingen of in reclame-uitingen bij de koper zijn gewekt, zonder dat daarvoor nodig is om dit in de mal van normaal of bijzonder gebruik te persen. En aan de andere zijde van het spectrum: als vast komt te staan dat de koper er ten tijde van sluiten van de overeenkomst mee bekend was of redelijkerwijs mee bekend kon zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, dan is dat doorslaggevend en kan de discussie over normaal respectievelijk bijzonder gebruik worden gestaakt. Dit laatste was in het Ontwerp-Meijers en ook in de per 1 januari 1992 ingevoerde bepaling van art. 7:17 geheel vanzelfsprekend. Sinds 1 mei 2003, bij gelegenheid van de implementatie van Richtlijn 1999/44/EG, zegt art. 7:17 lid 5 eerste volzin BW het uitdrukkelijk. 3.22 Art. 7:17, 7:18 en 7:18a BW bevatten nog meer met betrekking tot de vereiste conformiteit in bepaalde bijzondere situaties, zoals het geval dat aan de koper een monster of model is getoond of verstrekt (art. 7:17 lid 4 en 7:18 lid 2 aanhef onder b BW) en het geval dat de grondstoffen van de zaak van de koper afkomstig zijn (art. 7:17 lid 5 tweede volzin BW). Iets dergelijks is in de zaak zoals die hier voorligt niet aan de orde en laat ik daarom onbesproken. De WLTP-norm en haar voorgeschiedenis 3.23 Na deze opmerkingen over de conformiteitsmaatstaf nog iets over de Worldwide Harmonized Light Vehicle Test Procedure (WLTP). De WLTP is de opvolger van de New European Driving Cycle (NEDC) en is het protocol voor de laboratoriumtest die gebruikt wordt om brandstofverbruik en CO2 emissies van passagiersauto’s te meten, alsook hun vervuilende emissies. De huidige norm kent een lange aanloop. 3.24 Bij Richtlijn 80/1268/EEG (oud) is overwogen dat een communautaire methode voor het meten van het brandstofverbruik ook en vooral noodzakelijk is met het oog op een objectieve en nauwkeurige voorlichting van kopers en gebruikers. De focus lag dus op voorlichting van de gebruikers over het brandstofverbruik. Die methode zag in beginsel op voertuigen uit de categorie M1 (personenauto’s) en was de NEDC. Artikel 2 van de Richtlijn luidde: ‘De Lid-Staten mogen de EEG-goedkeuring of de nationale goedkeuring van een voertuig niet weigeren noch de verkoop, de registratie, het in het verkeer brengen of het gebruik van een voertuig weigeren of verbieden om redenen die verband houden met het brandstofverbruik, indien de verbruikswaarden zijn vastgesteld overeenkomstig de bijlagen I en II en zijn vermeld in een document dat bij de aankoop aan de automobilist wordt verstrekt volgens de eventuele nadere regels die door elke Staat worden vastgesteld.’ 3.25 Richtlijn 80/1268/EEG werd bij Richtlijn 93/116/EG (oud) aangepast, waarbij onder andere werd overwogen dat: ‘Overwegende dat in verband met de groeiende bezorgdheid over de gevolgen voor het milieu van de emissies van kooldioxide in het op 16 december 1992 door de Raad goedgekeurde vijfde actieprogramma van de Europese Gemeenschappen voor het milieu een streefwaarde voor de stabilisering van deze emissies is vastgesteld; dat het noodzakelijk is de kooldioxide-emissies van lichte motorvoertuigen in het kader van de EG-typegoedkeuring vast te stellen; dat het dienstig is de meting van kooldioxide op de bij Richtlijn 70/220/EEG vastgestelde testprocedure voor de meting van de luchtverontreinigende stoffen van motorvoertuigen te baseren en dan op basis van de resultaten van deze metingen het brandstofverbruik te berekenen.’ 3.26 Richtlijn 93/116/EG wijzigde artikel 2 van Richtlijn 80/1268/EEG als volgt (wijzigingen dikgedrukt): ‘De Lid-Staten mogen de EG-goedkeuring of de nationale goedkeuring van een voertuig niet weigeren noch de verkoop, de registratie, het in het verkeer brengen of het gebruik van een voertuig weigeren of verbieden om redenen die verband houden met de emissies van kooldioxide en met het brandstofverbruik, indien de emissie- en verbruikswaarden zijn vastgesteld overeenkomstig de bijlagen I en II en zijn vermeld in een document dat bij de aankoop aan de automobilist wordt verstrekt volgens de eventuele nadere regels die door elke Staat worden vastgesteld.’ 3.27 De focus kwam aldus naast het brandstofverbruik ook op emissies te liggen. 3.28 Richtlijn 1999/94/EG bepaalt dat de consument moet worden voorzien van informatie over het brandstofverbruik en de CO2-uitstoot bij de verbranding van nieuwe personenauto’s. Deze richtlijn heeft geleid tot het Besluit van 3 november 2000, houdende regels inzake de etikettering van het energiegebruik van personenauto’s (Besluit etikettering energiegebruik personenauto’s). 3.29 Bij Richtlijn 2004/3/EG (oud) is Richtlijn 80/1268/EEG (oud) uitgebreid door voertuigen van de categorie N1 (lichte bedrijfsauto’s) ook binnen de regeling te laten vallen. 3.30 Bij Verordening nr. 715/2007 is besloten voornoemde richtlijnen per 2 januari 2013 in te trekken (art. 17). Uit punt 27 van de considerans volgt dat de doelstelling van de verordening is de voltooiing van de interne markt door de invoering van gemeenschappelijke technische voorschriften betreffende emissies van motorvoertuigen en de waarborging van de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie voor onafhankelijke garages op dezelfde basis als voor erkende handelaren en reparatiebedrijven. In de considerans staat verder in punten 15 en 17: ‘15. De Commissie moet regelmatig nagaan of de Europese rijcyclus “New European Drive Cycle” – de testprocedure die ten grondslag ligt aan de verordeningen betreffende EG-typegoedkeuring met betrekking tot emissies – aan herziening toe is. Het kan nodig zijn de testcycli te actualiseren of te vervangen naar aanleiding van wijzigingen in de voertuigspecificaties en het rijgedrag. Herzieningen kunnen nodig zijn om ervoor te zorgen dat de emissies in reële omstandigheden overeenstemmen met de emissies die bij de typegoedkeuring worden gemeten. Voorts moet worden overwogen om draagbare emissiemeetsystemen te gebruiken en het “not-to-exceed”-regelgevingsconcept in te voeren. ’17. Om technische handelsbarrières tussen de lidstaten te voorkomen, is een gestandaardiseerde methode voor de meting van het brandstofverbruik en de kooldioxide-emissies nodig. Ook moet ervoor worden gezorgd dat klanten en gebruikers objectieve en juiste informatie krijgen.’ 3.31 In artikel 4 lid 3 staat ‘bij de aankoop van een voertuig krijgt de koper van de fabrikant een document waarin de kooldioxide-emissiewaarden en het brandstofverbruik worden vermeld’. Alhoewel in de considerans is opgenomen dat ‘klanten en gebruikers’ de juiste informatie moeten krijgen, valt in de verordening niet te lezen dat een tussenhandelaar een koper een document moet verschaffen. Verordening nr. 715/2007 heeft tevens geleid tot de laatste wijziging van het Besluit etikettering energiegebruik personenauto’s. Artikel 4 van dit besluit luidt: ‘1. Reclamemateriaal inzake nieuwe personenauto's bevat informatie omtrent het energiegebruik van de modellen personenauto's waarop deze reclame betrekking heeft. Deze informatie voldoet aan de eisen van bijlage 3 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0011761/2014-03-20) bij dit besluit. 2. De leverancier draagt ervoor zorg dat de handelaren op verzoek beschikken over de informatie, bedoeld in het eerste lid, die betrekking heeft op de modellen personenauto's van de leverancier die door de handelaar zijn uitgestald of te koop of ter leasing worden aangeboden. 3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing op reclamemateriaal dat alleen betrekking heeft op een merk en niet op bepaalde modellen in het bijzonder. 4. Het is verboden op reclamemateriaal merktekens, symbolen of opschriften betreffende het energiegebruik aan te brengen, die niet in overeenstemming zijn met dit besluit, indien dit bij potentiële gebruikers van nieuwe personenauto's verwarring kan wekken.’ 3.32 Het besluit lijkt niet te zijn toegespitst op elektrische auto’s. Volgens bijlage 3 moet het officiële brandstofverbruik worden uitgedrukt voor benzine, LPG, diesel of aardgas. Vermelding van de actieradius is niet aan de orde. Art. 2 leden 1 en 3 leggen op de leverancier een verplichting om de handelaren te voorzien van energie-etiketten en posters of displays, waarop de volgende tekst dient te staan: ‘Naast de brandstofefficiëntie van een auto zijn ook het rijgedrag en andere, niet-technische factoren bepalend voor het brandstofverbruik en de CO2-uitstoot van een auto. CO2 is het broeikasgas dat bij de wereldwijde klimaatverandering de belangrijkste rol speelt.’ 3.33 Bij Verordening 2017/1151 is overwogen dat de NEDC niet langer adequaat is en niet langer de echte emissies weerspiegelt. Een nieuwe testprocedure, de WLTP, is daarom ontwikkeld en vastgesteld. In Uitvoeringsverordening 2017/1153 is overwogen dat de verwachting is dat de WLTP representatievere CO2-emissie- en brandstofverbruikswaarden zal opleveren voor reële rijomstandigheden. Ter controle of de testresultaten overeenkomen met het werkelijk verbruik is bij Verordening 2018/1832 bepaald dat de fabrikant voertuigen van de categorie M1 en N1 moet uitrusten met een instrument voor het bepalen, opslaan en ter beschikking stellen van gegevens over de hoeveelheid brandstof en/of elektriciteit die voor de werking van het voertuig wordt gebruikt. Opgave van een actieradius met toepassing van de WLTP-norm en de redelijke verwachtingen van de koper 3.34 Zoals uit voorgaande volgt, is de WLTP-norm niet ontwikkeld specifiek met het oog op elektrische auto’s; eerder is die norm ontwikkeld voor traditionele brandstofauto’s. In dit verband is het tekenend dat het begrip actieradius noch in de genoemde EU-verordeningen noch in het Besluit etikettering energiegebruik personenauto’s voorkomt. Niettemin is het alleszins begrijpelijk en ook een goede zaak dat autofabrikanten en autoverkopers, zolang zo’n specifieke norm er niet is, het protocol van de WLTP-norm wel gebruiken bij het bepalen van het elektriciteitsverbruik (meestal uitgedrukt in kWh per 100 km) en de actieradius (in km, uitgaande van volledig opgeladen accu’s). Omdat het elektriciteitsverbruik en (dus ook) de actieradius sterk afhankelijk zijn van rijsnelheid, rijstijl en rijomstandigheden (wind, kou en wegdek), zou de vergelijkbaarheid tussen de opgaven van de diverse fabrikanten en verkopers anders ver te zoeken zijn. 3.35 Hoewel het gebruik van een eenvormige norm bij het publiceren van gegevens over elektriciteitsverbruik en actieradius toe te juichen is, behoren autofabrikanten en autoverkopers ervoor te waken dat bij potentiële kopers geen verkeerde verwachtingen ontstaan, in de zin dat zij de gepubliceerde waarden verabsoluteren. Minst genomen is daarvoor nodig dat bij de vermelding van het elektriciteitsverbruik en de actieradius van elektrische auto’s een vergelijkbaar voorbehoud wordt gemaakt als volgens bijlage 3 bij Besluit etikettering energiegebruik verplicht is wat betreft het brandstofverbruik en de CO2-uitstoot van traditionele auto’s (hiervoor 3.32). Vanzelfsprekend is de verkoper van een elektrische auto er daarmee heel vaak nog niet. Stelt een koper vragen over het verbruik en/of de actieradius, dan zal de verkoper daarop adequaat moeten antwoorden (dat wil zeggen: naar waarheid en zonder iets achter te houden dat hij naar verkeersopvatting behoort mee te delen). Bijvoorbeeld de vraag of de opgegeven actieradius jaarrond kan worden gehaald, verdient het eerlijke antwoord dat lage temperaturen de actieradius van elektrische auto’s in belangrijke mate verminderen. Niet alleen is de capaciteit van accu’s bij lagere temperatuur lager, ook missen elektrische auto’s in de winter de vanzelfsprekende verwarmingsbron ten behoeve van de lucht die de cabine binnenstroomt zoals brandstofauto’s die wel hebben, omdat een elektromotor in vergelijking met een verbrandingsmotor bij het gebruik nauwelijks warm wordt. Maatregelen als het vooraf op netstroom voorverwarmen van het accupakket van de auto en het gebruik van stoelverwarming in combinatie met een lager ingestelde heteluchtverwarming, kunnen dit effect slechts gedeeltelijk tenietdoen. 3.36 Een spannende vraag is of de opgave van een bepaalde actieradius volgens de WLTP-norm – ondanks een passend voorbehoud bij die norm – op zichzelf voldoende is voor de redelijke verwachting bij de verkoper dat in de praktijk ten minste een bepaalde, lagere actieradius zal kunnen worden behaald. Ik zeg dat dit een spannende vraag is, maar dan niet zozeer vanwege het principe. Denken we aan zeer grote afwijkingen, dan zal ieder weldenkend mens beamen dat de koper dit redelijkerwijs niet behoeft te verwachten. Is een actieradius van 400 km opgegeven, dan behoeft de koper onder niet zeer extreme omstandigheden niet een actieradius van slechts 150 km te verwachten. Dat is niet moeilijk. De spanning zit in de keuze van de grens, dus voor een bepaalde actieradius of een bepaald percentage van de opgegeven actieradius als minimaal te verwachten actieradius. Waar die grens zou moeten liggen dunkt mij hoogst arbitrair. Hierna 3.43 kom ik daarop naar aanleiding van de klachten terug. Rechtspraak van de rechtbanken en gerechtshoven 3.37 Ik zocht naar rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven over tegenvallende actieradius van elektrische auto’s. Afgezien van het arrest het hof in de voorliggende zaak vond ik alleen vonnissen van rechtbanken: a. In Rechtbank Noord-Nederland 30 november 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:5331 had de verkoper een garantie gegeven dat de auto (een Nissan Leaf) een actieradius had van meer dan 150 km. Op grond van schending van die garantie nam de rechtbank een tekortkoming aan. b. In Rechtbank Rotterdam 20 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4481 werd geen tekortkoming aangenomen. De opgegeven actieradius volgens de WLTP-norm van de auto (een Jaguar I-PACE) was 480 km. De koper had zelf aangegeven te weten dat hij uitging van een bereik in de praktijk van 350 km. c. Volgens de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland 13 juli 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:2749 mocht de koper van MG ZS Luxury op grond van de mededeling van een actieradius van 263 km volgens de WLTP-norm verwachten dat de MG in de praktijk een actieradius zal hebben van ten minste 200 km. Bespreking van de cassatieklachten 3.38 Onderdeel 1 richt zich tegen 3.6 en 3.7 van ’s hofs arrest. Die overwegingen luiden: ‘3.6. Bij de beoordeling van de stellingen b) en c) van [kopende partij] wordt het volgende vooropgesteld. Bij gebreke aan een daarop betrekking hebbende bepaling in het koopcontract, moet de vraag of de geleverde auto “conform” was, worden beantwoord aan de hand van artikel 7:17 BW. De actieradius van een auto ziet op de gebruiksmogelijkheden daarvan: hoe lang kan een auto in het verkeer worden gebruikt zonder deze op te laden? Behalve wellicht in een extreem geval zal een lage actieradius echter niet met zich brengen dat de auto niet voor normaal gebruik geschikt is. Ook met een auto met een lage actieradius kan immers normaal en veilig worden gereden. De niet extreem lage actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter doet dus niet af aan het normaal gebruik van de auto. Het komt er in deze zaak daarom op aan of de overeenkomst tussen partijen voorzag in een bijzonder gebruik waarvoor een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter onvoldoende is, zie de slotzin van lid 2 van artikel 7:17 BW. 3.7 Vóór de koop heeft [kopende partij] kennisgenomen van de productie 3-website van [autodealer] B.V. Op die website is door [autodealer] B.V. – onder de ronkende aanprijzing dat dit is te danken aan toepassing van een geavanceerde lithium-ion-batterij met 432 cellen – medegedeeld dat de Jaguar I-PACE een groot bereik heeft van 480 kilometer. Van de kant van [kopende partij] is erkend dat zij begreep dat het van de omstandigheden afhing of de actieradius van 480 kilometer daadwerkelijk zou kunnen worden bereikt. Ditzelfde volgt ook uit het voorbehoud dat in onder meer (een noot in) de productie 5-brochure van de Jaguarfabrikant is gemaakt: EV-actieradius: tot 480 km. (...). Waarden voor EV-actieradius zijn gemeten met een productiemodel over een standaard route. De daadwerkelijke actieradius is afhankelijk van auto- en accuconditie, actuele route, omgeving en rijstijl. Of [kopende partij] / [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] dit voorbehoud voor de koop onder ogen heeft gekregen – bijvoorbeeld doordat de productie 5-brochure aan [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] is uitgereikt bij de I-PACE-shower, zoals [autodealer] B.V. stelt (punt 2 CvA; punt 5 MvA/MvG-inc), maar [kopende partij] betwist (PV-C 2019, punt 4 op blz. 2) – maakt gezien voormelde erkenning van de kant van [kopende partij] niet zoveel uit. [medewerker en aandeelhouder van kopende partij] heeft op de comparitie in de eerste aanleg ook aangegeven dat hij zich vóór de I-PACE shower in elektrische auto’s had verdiept en dat hij wist dat hij moest opletten (punt 1 op blz. 4 PV-C 2019). Met [autodealer] B.V. wordt er dan ook vanuit gegaan dat [kopende partij] voor de koop bekend was met (de inhoud van) het voorbehoud. Het verschil tussen enerzijds de in de website van [autodealer] B.V. vermelde actieradius van 480 kilometer en anderzijds de met de auto onder gebruikelijke omstandigheden (zie rov. 3.5) bereikte actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter is echter van een zodanige omvang (de bereikte actieradius is ruim 35% minder) dat [kopende partij] daarmee geen rekening hoefde te houden, ondanks haar bekendheid met het voorbehoud, dat immers geenszins de indruk wekt dat een zo groot verschil zou kunnen optreden. Anders gezegd: op grond van de mededeling van [autodealer] B.V. in haar productie 3-brochure mocht [kopende partij] – die vóór en tijdens de koop de ‘EV-database-tabel’ niet kende (zie rov. 1.1 in fine) – redelijkerwijs verwachten, ook met kennis van het voorbehoud, dat de door haar gekochte auto onder de zojuist genoemde gebruikelijke omstandigheden (normaal rijgedrag op de snelweg in de winter) een actieradius zou hebben die significant hoger was dan circa 300 kilometer. Dit betekent dat de koopovereenkomst inhield dat [autodealer] B.V. een auto met die eigenschap moest leveren. Zoals onder 3.4 en 3.5 is vastgesteld, had de door [autodealer] B.V. geleverde auto die eigenschap niet.’ 3.39 Volgens de klachten van het eerste onderdeel geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn zij onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.40 De klachten van het onderdeel treffen doel. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 geoordeeld dat de geleverde auto geschikt is voor normaal gebruik. Volgens het hof komt het vervolgens erop aan of de overeenkomst tussen partijen voorzag in een bijzonder gebruik waarvoor een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter onvoldoende is. Dit onderzoekt het hof vervolgens in rechtsoverweging 3.7. Daar komt het hof tot de conclusie dat inderdaad zulk bijzonder gebruik tussen partijen is overeengekomen. Terecht voert het middel aan (onder 1.1) dat de feiten en omstandigheden die het hof in rechtsoverweging 3.7 bespreekt, naar hun aard niet geschikt zijn om daarop het oordeel te baseren dat tussen partijen een bijzonder gebruik van de auto is overeengekomen. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat het door [kopende partij] als koper voorgenomen bijzonder gebruik expliciet of impliciet bij de verkoper aan de orde is gesteld. Vergelijk hiervoor 3.11-3.16. 3.41 Ik heb overwogen of er reden is om in rechtsoverweging 3.7 een tweede pijler voor de beslissing van het hof te lezen. Die tweede pijler is dan dat het hof daar non-conformiteit aanvaardt op grond van de redelijke verwachtingen die [kopende partij] als koper kon ontlenen aan de mededeling van een groot bereik van de auto op de website van de verkoper, namelijk de actieradius volgens de WLTP-norm, volgens het hof een ‘ronkende aanprijzing’. Die lezing acht ik op zichzelf mogelijk. Wel komt het er dan op neer dat we het hof beter begrijpen dan het zichzelf begrepen heeft, want rechtsoverweging 3.6 kondigt nadrukkelijk aan dat het in deze zaak erop aankomt of de overeenkomst tussen partijen voorzag in een bijzonder gebruik waarvoor een actieradius van (hooguit) circa 300 km in de winter onvoldoende is, waarbij het hof ook verwijst naar de slotzin van art. 7:17 lid 2 BW. Dat we aldus in een uitspraak meer of anders lezen dan door de zetel die de uitspraak wees is bedoeld, komt echter vaker voor. Wel veronderstelt dit dan dat een zodanige lezing juridisch juist en uit oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling ook wenselijk is. 3.42 Dat de bedoelde lezing een juridisch juiste redenering oplevert, zal ik niet ontkennen. Non-conformiteit beperkt zich niet tot ongeschiktheid voor normaal gebruik of in de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik. Non-conformiteit kan ook volgen uit het ten achterblijven van de afgeleverde zaak bij hetgeen de koper mocht verwachten op grond van mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan (art. 7:17 lid 2 eerste volzin BW). Ook lijkt mij alleszins begrijpelijk de gedachte dat aan de opgave van een bepaalde actieradius volgens de WLTP-norm, ook als zij van een passend voorbehoud is voorzien, door kopers toch wel énige verwachting omtrent een bepaalde minimaal te verwachten actieradius kan worden ontleend (zie hiervoor 3.36). 3.43 Zoals hiervoor 3.36 reeds gezegd, waar de grens ligt (de minimaal te verwachten actieradius), is echter hoogst arbitrair. Ik meen dat waar het hof meende een beslissing te nemen voor één individueel geval op een grondslag (bijzonder gebruik) die naar zijn aard nauwelijks precedentwerking zou hebben, wij in cassatie aan die beslissing niet een wezenlijk verdergaande betekenis behoren toe te kennen, met onvermijdelijk wel een verregaande (indirecte) precedentwerking. Ik acht aannemelijk dat het hof, als het besloten had het spoor op te gaan van een minimaal te verwachten actieradius op grond van de enkele opgave volgens de WLTP-norm, met het oog op de uitstraling van die beslissing naar andere gevallen, hiernaar nader onderzoek zou hebben gedaan en eventueel zich hierover door deskundigen zou hebben laten voorlichten. Dit laatste zeg ik ook daarom, omdat ik, openbare bronnen op internet lezend, het niet zonder meer vanzelfsprekend acht dat 35% minder actieradius van een elektrische auto in de winter, (vooral) rijdend op de snelweg en met een rijstijl die zich enigszins aan de sportieve kant van de bandbreedte van normaal rijgedrag bevindt, niet zou kúnnen passen bij wat naar aanleiding van een opgave van de actieradius op basis van de WLTP-norm met standaardvoorbehoud redelijkerwijs mag worden verwacht. 3.44 Kortom, de bedoelde lezing van het arrest van het hof is uit het oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling onwenselijk. Daarom behoort zij te worden verworpen. 3.45 De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking meer. De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. W.L. Valk In de zaak [autodealer] B.V. tegen [kopende partij] B.V. Partijen worden hierna verkort aangeduid als [autodealer] respectievelijk [kopende partij] . 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft de koop van een elektrische auto (een Jaguar I-PACE) door een zakelijke partij. De verkoper heeft een actieradius ‘tot 480 km’ opgegeven op basis van de WLTP-norm. De koper heeft zich op het standpunt gesteld dat de actieradius van de auto onvoldoende is en heeft op die grond de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen. 1.2 De rechtbank heeft de koper in het ongelijk gesteld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft aangenomen dat op grond van in de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik de koper er geen rekening mee behoefde te houden dat de auto in de winter en (vooral) rijdend op de snelweg een actieradius zou hebben van hooguit circa 300 km. De tegen dit oordeel richtende cassatieklachten treffen mijns inziens doel. Bijzonder gebruik veronderstelt dat de koper het voorgenomen bijzonder gebruik expliciet of impliciet bij de verkoper aan de orde heeft gesteld en vervolgens dat de verkoper daarop zodanig heeft gereageerd dat de koper mag begrijpen dat de verkoper de verantwoordelijkheid voor het bijzonder gebruik heeft aanvaard. Het hof heeft niets van dien aard vastgesteld. 1.3 In mijn conclusie besteed ik mede aandacht aan de vraag of kopers van elektrische auto’s aan de opgave van een bepaalde actieradius volgens de WLTP-norm, ook als zij van een passend voorbehoud is voorzien, een verwachting omtrent een bepaalde minimaal te verwachten actieradius kunnen ontlenen. De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag 20 december 2022, zaaknummer 200.290.414.01. Rechtbank Den Haag 18 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2022:2990 E.M. Meijers was in 1954 overleden. Mede op basis van aantekeningen van Meijers is onder leiding van mr. F.J. de Jong het ontwerp van Boek 7 opgesteld. Volgens het voorwoord van De Jong is de tekst van titel 1 te danken aan 'de noeste en toegewijde arbeid' van prof. mr. T.J. Dorhout Mees. Zie Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek van prof. mr. E.M. Meijers, Tekst: vierde gedeelte (Boek 7), Den Haag: Staatsdrukkerij- en uitgeverijbedrijf 1972, p. 11. Dat wettelijk vermoeden kan slechts met tegendeelbewijs door de verkoper worden weerlegd. Zie HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1666 onder 3.2, onder verwijzing naar HvJEU 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber/HazetOchten). Art. 7:18 lid 2 BW, zoals dit gold ingevolge Stb. 2003/110 (inwerkingtreding Stb. 2003/151). De bepaling is gewijzigd ingevolge Stb. 2022/164. In het algemeen behoeft de koper niet te onderzoeken of mededelingen van de verkoper die hem redelijkerwijs als serieus voorkomen, ook juist zijn. Dat is reeds sinds HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 m.nt. L.E.H. Rutten (Baris/Riezenkamp) in de context van dwaling zo aanvaard: in de regel mag een partij afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. Er is geen goede reden waarom hetzelfde niet in de context van non-conformiteit zou gelden. Vergelijk de conclusie van A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2018:396 vóór HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:919 (81 RO), onder 3.7-3.8 met nadere vindplaatsen. MvT, Kamerstukken II 2002/2003, 27809, nr. 3, p. 19 (vergelijk de met cursivering van de woorden ‘verkoper’ en ‘voorschakels’ gemaakte tegenstelling tussen wat art. 7:17 BW inhoudt en wat art. 7:18 BW daar voor consumentenkoop aan toevoegt). HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2852 onder 3.4. Vergelijk W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 7:17 BW. Gerechtshof Arnhem 24 december 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AF3289. Asser/Hijma 7-I 2019/508. H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, Den Haag: Boom juridisch 2021, nr. 354. Dat lijkt ook de heersende opvatting te zijn in het eenvormige kooprecht. Zie Schlechtriem & Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), Oxford: Oxford University Press 2016, art. 35 par. 22. M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Mon. BW B65b), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 30. Dat dit het ook impliciet kan, is ook de uitdrukkelijke opvatting van het eenvormige kooprecht. Zie art. 35 lid 2 onder b CISG: ‘any particular purpose expressly of impliedly made known to the seller’. H.N. Schelhaas in: H.N. Schelhaas & A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk Recht nr. 6). Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 31. Mijns inziens is echter ook de lezing mogelijk dat zij slechts een voorbeeld heeft willen geven van een duidelijk geval waarin het bijzonder gebruik door de verkoper is aanvaard. B. Wessels, Koop: algemeen (Mon. BW nr. A65), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 73: ‘In het algemeen gesproken kan de beweegreden (het motief) bij het aangaan van een rechtshandeling slechts een bescheiden rol spelen, omdat de wederpartij er niet mee bekend is (tenzij de koper deze aan de verkoper mededeelt, vergelijk het ‘bijzonder gebruik’, waarvan art. 7:17 lid 2, tweede zin BW rept).’ Vergelijk mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2023:575, vóór HR 1 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1147 (81 RO), onder 3.5. Minder juist dunkt mij daarom de opmerking in de MvA II, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9, en 14, p. 124 dat toevoeging van de maatstaf van normaal gebruik ten opzichte van het Ontwerp-Meijers geen materiële verandering inhield. Uitvoeriger W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017, commentaar op art. 7:17 BW. De CE-norm ingevolge de Europese Richtlijn Speelgoed 2009/48/EG. Wat in de bepaling wordt benoemd als geschiktheid voor de doeleinden waarvoor zaken van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt. De van art. 7:17 lid 2 tweede volzin BW afwijkende formulering wordt verklaard doordat de wetgever in art. 7:18 BW de tekst van art. 7 van EU-Richtlijn 2019/771 heeft overgeschreven. HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383, onder 3.5.3. H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, Den Haag: Boom juridisch 2021, nr. 344. Concl. A-G van Peursem, ECLI:NL:PHR:2020:686 vóór HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2003, onder 2.6. Stb. 2003/110 (inwerkingtreding Stb 2003/151). Volgens de MvT, Kamerstukken II 2002/2003, 27809, nr. 3, p. 18 legt de norm van redelijkerwijs bekend kunnen zijn op de koper geen onderzoeksplicht; in plaats daarvan is de bedoeling om te voorkomen dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan. Vergelijk Asser/Hijma 7-I 2019/516-517, die ‘redelijkerwijs bekend kon zijn’ uit lid 5 uitgelegd wil zien als: ‘redelijkerwijs niet onbekend kon zijn’. Zie ook HR 25 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275, onder 4.1.2. https://www.wltpfacts.eu/what-is-wltp-how-will-it-work/ Richtlijn 80/1268/EEG van de Raad van 16 december 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake het brandstofverbruik van motorvoertuigen. Richtlijn 93/116/EG van de Commissie van 17 december 1993 tot aanpassing aan de technische vooruitgang van Richtlijn 80/1268/EEG van de Raad inzake het brandstofverbruik van motorvoertuigen. Richtlijn 1999/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende de beschikbaarheid van consumenteninformatie over het brandstofverbruik en de CO²-uitstoot bij de verbranding van nieuwe personenauto's. Staatsblad 2000, 475. Richtlijn 2004/3/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot wijziging van de Richtlijnen 70/156/EEG en 80/1268/EEG van de Raad wat betreft de meting van de emissie van kooldioxide en het brandstofverbruik van voertuigen van categorie N1. Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie. Staatsblad 2014, 120. Tekst op afbeelding in Bijlage 1 en art. 7 sub b Bijlage 2 van het Besluit etikettering energiegebruik personenauto’s. Verordening (EU) 2017/1151 van de Commissie van 1 juni 2017 tot aanvulling van Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie, tot wijziging van Richtlijn 2007/46/EG van het Europees Parlement en de Raad, Verordening (EG) nr. 692/2008 van de Commissie en Verordening (EU) nr. 1230/2012 van de Commissie en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 692/2008 van de Commissie. Uitvoeringsverordening (EU) 2017/1153 van de Commissie van 2 juni 2017 tot vaststelling van een methode voor het bepalen van de correlatieparameters die nodig zijn om veranderingen in de regelgevende testprocedure weer te geven, en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1014/2010. Verordening (EU) 2018/1832 van de Commissie van 5 november 2018 tot wijziging van Richtlijn 2007/46/EG van het Europees Parlement en de Raad, Verordening (EG) nr.