ECLI:NL:PHR:2024:1

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN M.R.T. Pauwels ADVOCAAT-GENERAAL Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 9 februari 2024 in de zaken met rolnummers: 22/01571, 22/04676, 23/01022, 23/01736 en 23/02894 inzake rechtsherstel bij schending van art. 1 EP in samenhang met art. 14 EVRM na het kerstarrest en de Wet rechtsherstel box 3 Derde Kamer B 1Inleiding en overzicht 1.1 Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij vijf zaken waarin ik een conclusie neem. In elk van die zaken spelen een of meer (rechts)vragen naar aanleiding van het kerstarrest en de Wet rechtsherstel box 3 (Herstelwet). Het gaat om de volgende zaken: - De zaak met nr. 22/01571 betreffende een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. - De zaak met nr. 22/04676 betreffende een uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch. - De zaak met nr. 23/01022 betreffende een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. - De zaak met nr. 23/01736 betreffende een uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch. - De zaak met nr. 23/02894 betreffende een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. 1.2 Voordat ik een overzicht geef van de opbouw van deze bijlage, geef ik vanuit een helikopterblik een beschouwing over de voorliggende problematiek, waaronder over wat mijn inziens springende punten zijn. Deze beschouwing heeft in die zin een zelfstandig karakter dat niet alles als zodanig ook terugkomt in de rest van de bijlage. Waar gaat het in de kern over? 1.3 In het kerstarrest speelt het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ een belangrijke rol. Het begrip is onderdeel van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de vaststelling of het in 2017 ingevoerde forfaitaire stelsel van box 3 in een concreet geval leidt tot een EVRM-schending (de schending-maatstaf). Het begrip komt ook terug in de overweging waarin de Hoge Raad rechtsherstel biedt in de zaak die voorlag in het kerstarrest. De Hoge Raad biedt in die zaak namelijk rechtsherstel door te bepalen dat alleen in de heffing wordt betrokken het werkelijke rendement dat is behaald. Dat is in die zaak een toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsbeschermingsnorm van “een op rechtsherstel gerichte compensatie”. 1.4 In veel zaken die bij de feitenrechter aanhangig zijn, spelen vragen over de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. De voorvraag is echter of, en zo ja in welke gevalstypen, dat begrip nog van belang is, aangezien inmiddels de Herstelwet in werking is getreden en die wet terugwerkende kracht heeft tot en met 1 januari 2017. Daarmee zijn ook twee hoofdvragen genoemd die in deze bijlage aan bod komen: 1) In welke gevalstypen is het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ (mogelijk) relevant? 2) Wat valt onder het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’? Een derde hoofdthema betreft de rol van de Hoge Raad bij de beantwoording van de tweede vraag: 3) In hoeverre kan de Hoge Raad een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ toetsen? 1.5 Overigens begrijp ik het kerstarrest zo dat de reikwijdte ervan niet beperkt is tot spaarders en dat, integendeel, het arrest van belang is voor alle belastingplichtigen van wie belasting wordt geheven in box 3 (3.3-3.10). Mocht ik dat onjuist zien, dan valt de basis weg onder een groot deel van de beschouwende/opiniërende elementen in deze bijlage. Verhouding tot recente conclusie A-G Wattel en eerdere conclusie A-G Niessen 1.6 A-G Wattel heeft in een conclusie van 1 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:655, onder meer zijn visie gegeven over de kwestie of de Herstelwet grondrechtelijk gezien wel deugt. De vraag kan rijzen wat de verhouding van deze bijlage tot die conclusie is. Ik zie deze bijlage als complementair. Enerzijds behandel ik in deze bijlage niet de zojuist bedoelde kwestie. De Hoge Raad is daarover voldoende voorgelicht. Bovendien ben ik het eens met de opvatting van mijn ambtgenoot (5.34). Anderzijds komen in deze bijlage onderwerpen aan bod die in de conclusie van AG Wattel niet of in minder mate aan bod zijn gekomen, waaronder (vervolg)vragen die rijzen indien de Hoge Raad de opvatting van de A-G zou volgen dat – kort gezegd – de Wet rechtsherstel box 3 niet (in alle gevallen) aan zijn doel beantwoordt, namelijk het bieden van rechtsherstel op een wijze die verenigbaar is met het EVRM. Terzijde: op een wat meer bijkomend punt – namelijk het al dan niet hanteren van een significantiemarge bij de schending-vraag – neig ik overigens wel naar een andere opvatting (3.20-3.21). 1.7 A-G Niessen heeft eerder, namelijk in zijn (eerste) conclusie voor HR BNB 2022/89, beschouwingen gewijd aan de betekenis van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. Deze bijlage heeft in zoverre enige overlap met die conclusie. Die overlap is echter in die zin beperkt dat mijn benadering van de problematiek in meerderlei opzicht afwijkt. Ten eerste onderzoek ik het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ primair in de context van de schending-maatstaf. Ten tweede, samenhangend, meen ik dat de Hoge Raad een grotere rol heeft bij de invulling van het begrip. Ten derde – wellicht ook samenhangend met het eerste – sta ik een invulling voor die als uitgangspunt zo dicht mogelijk aansluit bij keuzes die de wetgever heeft gemaakt bij de heffing over inkomen/rendement behaald met vermogen in box 3. Een verschil is verder dat de juridische context is gewijzigd ten opzichte van het moment waarop de conclusie van A-G Niessen is genomen. Tot de huidige juridische context behoort immers ook de Herstelwet. Temporele werking Herstelwet: toets in cassatie met inachtneming van die wet, ook in het geval van anterieure Hof-uitspraken 1.8 In twee van de zaken is aan de orde dat de uitspraak van het Hof is gedaan vóór de inwerkingtreding van de Herstelwet (4.2). De vraag rijst of de cassatierechter zo’n uitspraak niettemin toch heeft te toetsen met inachtneming van de Herstelwet. Uit eerdere jurisprudentie volgt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, gelet op de terugwerkende kracht van de Herstelwet (4.9-4.14). Het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ is nog steeds relevant, ook na invoering van de Herstelwet 1.9 De Herstelwet voorziet in een nieuwe forfaitaire berekeningswijze van het voordeel uit sparen en beleggen. Indien het voordeel op basis van deze berekeningswijze (het herstelwettelijke rendement) lager is dan het voordeel op basis van de berekeningswijze in de Wet IB 2001 (het belastingwettelijke rendement) wordt het voordeel uit sparen en beleggen op dat lagere bedrag vastgesteld. Indien dat niet het geval is, wordt dat voordeel ‘gewoon’ vastgesteld op het belastingwettelijke rendement. Er zijn aldus twee gevalstypen te onderscheiden (5.10-5.12). 1.10 Binnen elk van die gevalstypen doet zich geen probleem voor indien het voordeel uit sparen en beleggen lager is dan het ‘werkelijk behaalde rendement’. Potentieel problematisch is daarentegen het geval waarin het voordeel uit sparen en beleggen (nog steeds) hoger is dan het ‘werkelijk behaalde rendement’. Schematisch (5.14): Gevalstype Voordeel bepaald op basis van: Sub-gevalstype Potentieel probleem HWR ≥ BWR BWR (Wet IB 2001) WR ≥ BWR Nee WR < BWR Ja HWR < BWR HWR (Herstelwet) WR ≥ HWR Nee WR < HWR Ja waarbij: HWR staat voor herstelwettelijke rendement BWR staat voor belastingwettelijke rendement WR staat voor werkelijk behaalde rendement 1.11 Voor het eerste gevalstype geldt dat als het werkelijk behaalde rendement lager is dan het voordeel uit sparen en beleggen aan de orde is dat de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001 van toepassing blijft, terwijl uit het kerstarrest al volgt dat het forfaitaire stelsel in zo’n geval tot een EVRM-schending leidt. Ik zie daarom niet in dat de Herstelwet zou meebrengen dat in zo’n geval niet langer sprake is van een EVRM-schending (5.17-5.30). 1.12 In verband met het tweede gevalstype stel ik voorop dat het enkele gegeven dat het herstelwettelijke rendement hoger is dan het werkelijk behaalde rendement nog niet meebrengt dat de rechter aan het herstelwettelijke rendement kan voorbijgaan (5.33). Dat rendement volgt immers uit de Herstelwet, zijnde een wet in formele zin, die de rechter (dus) als uitgangspunt heeft te respecteren. Die wet kan slechts buiten toepassing blijven indien ook die wet tot schending van het EVRM leidt. Op dit punt is de eerdergenoemde conclusie van A-G Wattel van belang. Daaruit volgt dat ook het forfaitaire systeem van de Herstelwet op stelselniveau niet deugt (5.34). Naar mijn mening leidt dat tot dezelfde consequentie (als in het kerstarrest) op individueel niveau: een belastingplichtige wordt in zijn EVRM-rechten aangetast indien het forfaitaire stelsel ertoe leidt dat het (herstelwettelijk vastgestelde) voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (5.36). 1.13 Kortom, ook na invoering van de Herstelwet is het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ van belang. Het begrip is in beide gevalstypen van belang om vast te stellen of het EVRM (nog steeds) wordt geschonden. De invoering van de Herstelwet brengt overigens wel mee dat de groep van gevallen van EVRM-schending kleiner is geworden. Bij het sub-gevalstype waarin het herstelwettelijk rendement lager is dan zowel het belastingwettelijke rendement als het ‘werkelijk behaalde rendement’ doet een EVRM-schending zich op individueel niveau niet (langer) voor. Invulling ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van de schending-maatstaf; relevantie van dat kader 1.14 In nogal wat bronnen gaat de aandacht naar het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ uit in het kader van de norm van een op rechtsherstel gerichte compensatie (6.9). Ik meen echter dat het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de (individuele) schending-maatstaf (6.9-6.10). De vraag of een belastingplichtige in zijn EVRM-rechten is geschonden gaat immers vooraf aan de vraag op welke wijze rechtsherstel wordt geboden. Bovendien is het begrip werkelijk behaalde rendement in het kader van de schending-maatstaf – anders dan nu (nog?) in het kader van het rechtsherstel – onderdeel van de norm. 1.15 Dat het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de schending-maatstaf is niet zonder betekenis (6.11). De omstandigheid dat het begrip werkelijk behaalde rendement onderdeel van de schending-maatstaf is, is naar mijn mening namelijk van betekenis voor de uitleg van dat begrip. Verder meen ik dat ter zake van de schending-maatstaf de toets in cassatie en daarmee de rol van de Hoge Raad als uitgangspunt anders, namelijk groter, is dan ter zake van rechtsherstel. De Hoge Raad kan daarom als uitgangspunt een oordeel van een feitenrechter over het werkelijk behaalde rendement intensiever toetsen in het kader van de schending maatstaf dan in het kader van rechtsherstel. De (omvang van de) rol van de Hoge Raad bij de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’? 1.16 De omstandigheid dat het begrip werkelijk behaalde rendement onderdeel is van een norm, de schending-maatstaf, maakt dat het begrip een rechtsbegrip is (6.12). Dat zegt als zodanig nog niets over (de omvang van) de rol van de Hoge Raad bij de invulling van dat begrip in het kader van die maatstaf. Ik betoog aan de hand van factoren die ik ontleen aan de intensiteit van toetsing door de Hoge Raad van gemengde oordelen, dat veel pleit voor een grote rol van de Hoge Raad bij die invulling (6.14). Ik wijs daarbij wel op de mogelijkheid tot variatie, bijvoorbeeld naar gelang het om een meer algemene kwestie of juist om een zeer met de individueel situatie verweven kwestie gaat. Verder kan gevarieerd worden in de wijze waarop de Hoge Raad richting geeft bij deelvragen (regel; vuistregel; omstandighedencatalogus) (6.15). Invulling ‘werkelijk behaalde rendement’: de rechter moet geen eigen systeem bouwen, maar zoveel mogelijk aansluiten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen stond 1.17 Over wat onder het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ valt, kan verschillend worden gedacht. Nu het begrip onderdeel van de schending-maatstaf is, zal de rechter invulling aan het begrip moeten geven. Maar moet de Hoge Raad dan zelf een systeem bouwen? 1.18 Prima facie ligt dat niet voor de hand. De rechter is daartoe niet geëquipeerd. Het past ook niet bij de positie van de rechter in het staatsbestel om afwegingen te maken die met het ontwerp van een nieuw systeem gepaard gaan. Maar: de rechter zal toch moeten beslissen over kwesties zoals of een ongerealiseerd beleggingsverlies in een jaar al dan niet meetelt bij de bepaling van het ‘werkelijk behaalde rendement’. 1.19 Ik meen dat de context voor ogen moet worden gehouden. De uitleg van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ ligt niet voor in het kader van de algemene vraag hoe inkomen behaald met vermogen zou moeten worden belast (waaronder begrepen wat onder zo’n inkomen moet worden begrepen). De context is dat het door de wetgever ontworpen heffingssysteem niet deugt en dat de rechter zal moeten bepalen in welke concrete gevallen dit tot een EVRM-schending leidt. Een zekere berusting hoort daarbij, in die zin dat geaccepteerd moet worden dat niet een invulling van ‘werkelijk behaalde rendement’ kan worden bereikt die in alle opzichten evenwichtig uitpakt. 1.20 Maar dan nog: is er enig houvast voor de invulling? Moet worden afgegaan op maatschappelijke opvattingen, het woordenboek, en/of opvattingen in economische of juridische literatuur over inkomensbegrippen? Dat is niet wat ik de Hoge Raad adviseer. 1.21 Ik adviseer de Hoge Raad een benadering die getypeerd zou kunnen worden als juridisch-analytisch, namelijk de benadering om zoveel mogelijk aan te sluiten bij het belastingobject dat de wetgever voor ogen stond met het forfaitaire stelsel (maar dan zonder de EVRM-schendende forfaitaire elementen) en dus ook bij de daarbij door de wetgever gemaakte keuzes (6.20). Dat vergt analyse van de box 3-regelgeving en de wetsgeschiedenis daarvan. Ik meen dat er goede redenen zijn voor die benadering. Steun voor die benadering vind ik ten eerste in het kerstarrest (6.21-6.23). Een tweede reden is om te voorkomen dat appels met peren worden vergeleken bij de vergelijking tussen het voordeel uit sparen en beleggen en het werkelijk behaalde rendement (6.24). Een derde reden is gelegen in de staatsrechtelijke verhouding van de rechter ten opzichte van de wetgever (6.25). Een vierde reden is dat indien wel wordt afgeweken van het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen stond, in voorkomende gevallen een EVRM-schending zou worden geconstateerd die niet wordt veroorzaakt door de problematische forfaitaire elementen maar terug te voeren is op een verschil in rendementsbegrip (6.26). Invulling ‘werkelijk behaalde rendement’ 1.22 In onderdeel 7 concretiseer ik het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ aan de hand van mijn benadering. Ik concentreer me op meer algemene vraagstukken. Ik kom tot de volgende bevindingen: 1) Het werkelijk behaalde rendement wordt uitgedrukt in nominale termen (en dus niet in reële – inflatieneutrale – termen) (7.4-7.7). 2) De vergelijking tussen het werkelijk behaalde rendement en het forfaitair bepaalde voordeel moet worden gemaakt voor alle vermogensbestanddelen gezamenlijk (en dus niet per vermogensbestanddeel afzonderlijk) (7.8-7.12). 3) De vergelijking tussen het werkelijk behaalde rendement en het voordeel uit sparen en beleggen wordt per jaar gemaakt, en het werkelijk behaalde rendement wordt (daarom) ook per jaar bepaald (en dus niet over meer dan een jaar) (7.13-7.23). 4) Bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement in enig jaar wordt geen rekening gehouden met een negatief werkelijk behaald rendement in een ander jaar (geen verliesverrekening) (7.24-7.32). 5) Het werkelijk behaalde rendement omvat ook ongerealiseerde waardemutaties (7.33-7.64). 6) Bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement wordt ook rekening gehouden met “kosten die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden”, waartoe in elk geval – maar niet uitsluitend – horen kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten (7.65-7.79). 7) Bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement wordt – anders dan bij het voordeel uit sparen en beleggen – geen rekening gehouden met het heffingvrij vermogen (7.80-7.88). 1.23 Deze bevindingen wijken, op een belangrijke uitzondering na, niet wezenlijk af van hoe de gerechtshoven tot op heden invulling geven aan het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. De uitzondering betreft de kwestie of ook ongerealiseerde waardemutaties tot het werkelijk behaalde rendement kunnen worden gerekend. Ik moet toegeven dat ik dit ook het lastigste punt vind, mede gelet op de onmogelijkheid van verliesverrekening tussen de jaren (vgl. 7.55-7.63 voor mijn afweging op dit punt). Mijn conclusie zou wat betreft deze kwestie vanzelfsprekend anders zijn indien een van de EVRM-schendende elementen van het forfaitaire stelsel ook zou zijn dat ongerealiseerde waardemutaties onder het rendement valt dat de wetgever beoogt te belasten met het forfaitaire stelsel, maar dat kan ik niet afleiden uit het kerstarrest. Rechtsherstel: over het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’, maar nog meer over de rol van de Hoge Raad 1.24 Aanvankelijk dacht ik dat het zwaartepunt van de analyse zou komen te liggen bij de uitleg die de feitenrechters hebben gegeven aan het begrip werkelijk behaalde rendement bij het verlenen van rechtsherstel. Eenmaal met mijn analyse aangekomen bij het onderwerp rechtsherstel, bleek het anders te zijn. Ten eerste, de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ kost geen hoofdbrekens meer in het kader van het rechtsherstel: die invulling is naar mijn mening hetzelfde als in het kader van de schending-maatstaf (8.6-8.7). Ten tweede, bij het onderwerp rechtsherstel is een veel belangrijkere vraag in hoeverre de Hoge Raad een oordeel van de feitenrechter over het werkelijk behaalde rendement kan toetsen. Ik pleit voor een bijstelling van het kerstarrest zodanig dat de Hoge Raad zo’n oordeel in het kader van het rechtsherstel op dezelfde wijze kan toetsen als in het kader van de schending-maatstaf (8.8-8.25). Het heeft daarbij mijn voorkeur dat de Hoge Raad als regel formuleert dat rechtsherstel inhoudt dat het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken. Ik zie dit niet als een ‘omgaan’ omdat er relevante ontwikkelingen zijn geweest zowel bij de wetgever (geen adequaat rechtsherstel) als bij de feitenrechters (deze zijn al feitelijk als regel voor het rechtsherstel gaan hanteren dat het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken). Opbouw bijlage 1.25 Een conclusie kent doorgaans zowel voorlichtende passages als beschouwende/opiniërende passages. Dat is niet anders in deze bijlage. Het onderscheid tussen de ‘soorten’ passages kan echter niet worden gevonden langs de verschillende hoofdonderdelen van de bijlage. Afgezien van onderdeel 2 (dat louter voorlichtend is) bevatten alle onderdelen zowel voorlichtende als beschouwende/opiniërende passages. Dit heeft te maken met de gelaagde opbouw van de analyse in deze bijlage. 1.26 Deze bijlage heeft de volgende opbouw: - Onderdeel 2 geeft een overzicht van enige belangrijke ontwikkelingen sinds het kerstarrest; - Onderdeel 3 gaat in het op het kerstarrest. Daarbij behandel ik eerst de reikwijdte ervan (3.3-3.10). Verder ga ik afzonderlijk in op het oordeel over de schending van het EVRM (3.11-3.22) en op het oordeel over het rechtsherstel (3.24-3.30). Hier en daar geef ik een duiding van het arrest. - Onderdeel 4 behandelt de (ir)relevantie van het Besluit rechtsherstel box 3 (Herstelbesluit) voor de toets in cassatie (4.4-4.8) en de temporele werking van de Herstelwet (4.9-4.14). - Onderdeel 5 gaat inhoudelijk op de Herstelwet in. Eerst komt de systematiek van de Herstelwet aan de orde (5.1-5.11). Aan de hand daarvan onderscheid ik twee gevalstypen (5.12-5.16). Ik beschouw vervolgens voor het eerste gevalstype (de Herstelwet leidt niet tot een lager voordeel uit sparen en beleggen) of – kort gezegd – de Herstelwet meebrengt dat het forfaitaire stelsel niet (langer) tot schending van het EVRM leidt en, zo nee, wat de gevolgen daarvan zijn (5.17-5.30). Voor het tweede gevalstype (de Herstelwet leidt wel tot een lager voordeel uit sparen en beleggen) doe ik daarna hetzelfde (5.31-5.37). - In onderdeel 6 behandel ik enige algemene kwesties betreffende het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. Eerst ga ik in op twee punten van spanning in het kerstarrest (6.3-6.8). Daarna zet ik uiteen dat de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de schending-maatstaf (6.9-6.11). Vervolgens ga ik in op (de omvang van) de rol van de Hoge Raad bij de invulling van dat begrip in het kader van de schending-maatstaf (6.12-6.16). 8.5 Daarmee is de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement ook in het kader van het bieden van rechtsherstel van groot belang. En daarmee is wellicht een andere kwestie nog pregnanter geworden: in hoeverre kan de Hoge Raad een in het kader van rechtsherstel gegeven oordeel van de feitenrechter over die invulling toetsen? Ik start met de eerste, en vervolg met de laatste kwestie. Invulling ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van het rechtsherstel 8.6 Over deze kwestie kan ik relatief kort zijn. Ik zie geen enkel aanknopingspunt waarom het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van het rechtsherstel een andere betekenis heeft of zou moeten hebben dan in het kader van de schending-maatstaf. Integendeel. Het komt mij voor dat de Hoge Raad in het kerstarrest met het gebruik van de woorden ‘werkelijke rendement’ in zijn overweging over het rechtsherstel hetzelfde rendement bedoelt als in zijn overweging waarin de schending-maatstaf is geformuleerd (vgl. 3.23 en 3.27). Het is verder een open deur dat het de proceseconomie ten goede komt wanneer de rechter kan uitgaan van hetzelfde begrip ‘werkelijk rendement’ bij het begroten van het rechtsherstel als waarvan hij is uitgegaan bij het vaststellen van het rechtstekort dat noopt tot het verlenen van rechtsbescherming. Dit is vanzelfsprekend ook efficiënt voor partijen. Ook inhoudelijk gezien ligt het in de rede dat de betekenis hetzelfde is. Aangezien voor het al dan niet bestaan van een EVRM-schending bepalend is of het werkelijk behaalde rendement wordt overschreden, ligt het systematisch gezien in de rede dat indien rechtsherstel wordt geboden door het werkelijk behaalde rendement in de heffing te betrekken, dat rendement dezelfde betekenis heeft. Samenhangend is er een meer principiële reden. Voor de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement in het kader van de schending-maatstaf dient – als gezegd – naar mijn mening zoveel mogelijk aangesloten te worden bij wat de wetgever voor ogen heeft gehad te treffen met het forfaitaire stelsel, exclusief de problematische EVRM-schendende forfaitaire elementen (6.20-6.26). Indien de rechter vervolgens van een ander begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ zou uitgaan bij het begroten van het rechtsherstel, dan zou het begroten van het rechtsherstel navenant verder komen af te staan van wat de wetgever voor ogen heeft gehad. Dat lijkt me niet te passen bij de terughoudende positie van de rechter ten opzichte van de wetgever. 8.7 Overigens gaan ook de feitenrechters ervan uit dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van het rechtsherstel dezelfde betekenis heeft als in het kader van de schending-maatstaf. Sterker nog, zij onderscheiden soms niet eens tussen het vaststellen van een EVRM-schending en het bieden van rechtsherstel, maar gaan direct over naar het vaststellen van het werkelijk behaalde rendement in het kader van het rechtsherstel (6.9). Ook de literatuur gaat er (impliciet) van uit dat het begrip dezelfde betekenis heeft; althans, een andersluidende opvatting ben ik niet tegengekomen. Toetsingsmogelijkheden van de Hoge Raad? 8.8 Ik ga er verder dus van uit dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van het rechtsherstel dezelfde betekenis heeft als in het kader van de schending-maatstaf. Maar wat indien de feitenrechter een uitleg geeft aan het begrip die afwijkt van wat volgens de Hoge Raad de juiste uitleg is? In het kader van de schending-maatstaf kan de Hoge Raad dan naar mijn mening ingrijpen (vgl. 6.15). In het kader van het rechtsherstel is dat daarentegen op het eerste gezicht geenszins vanzelfsprekend, gegeven de maatstaf in het kerstarrest van “een op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen”. De vraag is echter ook of er aanleiding is voor een bijstelling van het kerstarrest op dit punt. Ik bespreek hierna twee uiterste opties, waarna ik tot een advies kom. Eerste optie: de Hoge Raad normeert het rechtsherstel 8.9 De eerste optie is dat de Hoge Raad het kerstarrest bijstelt en het rechtsherstel normeert, in het bijzonder dat hij de regel geeft dat rechtsherstel inhoudt dat het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken. 8.10 Geïsoleerd bezien is deze optie complex. De norm roept de vraag op wat onder werkelijk behaalde rendement moet worden verstaan, en de (feiten- en vervolgens cassatie)rechter zal aan het begrip invulling moeten geven. Niet-geïsoleerd bezien, is de optie echter niet complex. De rechter moet sowieso al invulling aan het begrip geven, namelijk in het kader van schending-maatstaf. 8.11 De eerste optie is in dat opzicht zelfs eenvoudig in de toepassing: de complexiteit zit in de toepassing van de schending-maatstaf, maar het (eventuele) rechtsherstel volgt vervolgens simpelweg wat in het kader van de schending-maatstaf al is geoordeeld over het werkelijk behaalde rendement. Tweede optie: de Hoge Raad houdt vast aan het kerstarrest 8.12 De tweede optie is dat de Hoge Raad vasthoudt aan het kerstarrest. Deze optie lijkt niet complex (want er verandert niets) maar is het juist wel. 8.13 Zoals eerder opgemerkt zijn de feitenrechters expliciet dan wel de facto als regel gaan hanteren dat rechtsherstel wordt geboden door het werkelijk behaalde rendement in de heffing te betrekken (6.5). Bovendien zijn de feitenrechters impliciet dan wel expliciet algemene uitgangspunten gaan hanteren bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement (6.6). 8.14 Een eerste punt van complexiteit betreft de vraag of het stellen van regels wel ‘mag’ gelet op het kerstarrest. Daarvóór pleit dat de handelwijze van de feitenrechters begrijpelijk is (vgl. 6.5 en 6.6). Daarvóór pleit ook dat hun handelswijze in overeenstemming is met normen wat betreft motivering en consistentie (rechtszekerheid en -gelijkheid). Daartegenover staat hetgeen volgt uit het kerstarrest zelf. De Hoge Raad heeft immers in dat arrest overwogen dat “aanknopingspunten aan de hand waarvan de rechter binnen het bestaande wettelijk stelsel zou kunnen vaststellen hoe de geconstateerde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom valt op te heffen, (…) niet voorhanden [zijn]” en dat “[de Hoge Raad, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid,] het formuleren van een daartoe geschikte rechtsregel en de in dat verband te maken keuzes (…) aan de wetgever [dient] over te laten”. Het valt niet goed in te zien dat wat de Hoge Raad, gelet op de staatsrechtelijke verhoudingen, aan de wetgever moet overlaten, de feitenrechter wel zou mogen doen. 8.15 Als het stellen van regels toch niet mag, dan betekent dat nog niet dat een oordeel van een gerechtshof dat is gebaseerd op door hem geformuleerde regels over het rechtsherstel, niet door de (cassatie)beugel kan. Ik meen dat mutatis mutandis aansluiting kan worden gezocht bij het arrest HR BNB 2018/37 over box 3-heffing over een vermogen dat kort na peildatum nagenoeg geheel verloren ging omdat de tot dat vermogen behorende SNS-aandelen werden onteigend. Het gerechtshof was van oordeel het forfaitaire stelsel in het geval van de belanghebbende tot gevolg heeft dat in strijd met art. 1 EP een individuele en buitensporige last ontstaat. Het had vervolgens rechtsherstel geboden door de wettelijke regels tijdsevenredig toe te passen. De Hoge Raad acht dat laatste onjuist, maar laat het oordeel wel in stand: “3.5.2. De rechter die vaststelt dat een belanghebbende in strijd met artikel 1 EP wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last, zal ter afwending van die last moeten waarborgen dat aan die belanghebbende rechtsherstel wordt geboden. Daartoe kan de rechter niet naar eigen inzicht afwijken van de regels van de artikelen 5.2 en 5.3 Wet IB 2001. Het middel is dus terecht voorgesteld. 3.5.3. In de bestreden uitspraak ligt besloten dat het Hof van oordeel was dat het zelf de zaak kon afdoen als bedoeld in artikel 8:72, lid 3, aanhef en onderdeel b, Awb. Het gaat hier niet om het kiezen van een vorm van rechtsherstel waarvoor een aan de wetgever voorbehouden keuze tussen alternatieven is vereist (…), maar louter om de omvang van het rechtsherstel waarmee de door het Hof ten aanzien van belanghebbende vastgestelde individuele en buitensporige last kan worden afgewend. In dit geval was er daarom voor het Hof in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen geen beletsel gelegen om aan de uit artikel 1 EP voortvloeiende verplichting tot het waarborgen van rechtsherstel te voldoen door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om zelf de zaak af te doen. Tegen deze achtergrond zou er in dit geval ook geen beletsel voor het Hof zijn geweest om aan die verplichting te voldoen door de omvang van het rechtsherstel schattenderwijs te bepalen. Indien het Hof in de omstandigheden van dit geval een vergelijkbare uitkomst (€ 869) schattenderwijs zou hebben bereikt, zou zijn oordeel niet ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk zijn te achten. Aldus kan de gegrondbevinding van het middel niet tot cassatie leiden.” 8.16 Een tweede punt van complexiteit betreft de inhoud. De norm in het kerstarrest is “een op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen”. Gegeven dat ‘naar redelijkheid’ het criterium is, lijkt de taak van de Hoge Raad bij de beoordeling in cassatie van een door de feitenrechter toegekende compensatie beperkt te zijn tot een marginale toets wat betreft de redelijkheid, in combinatie met een toets wat betreft motivering en begrijpelijkheid. Dit zou kunnen betekenen dat ook al gaat de feitenrechter uit van een onjuiste invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’, de Hoge Raad niet kan ingrijpen via de band van een onjuiste rechtsopvatting. Dit kan betekenen dat in een en dezelfde zaak het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ uiteindelijk een verschillende invulling kan krijgen: een invulling in het kader van de schending-norm (indien de invulling van de feitenrechter afwijkt van de juiste, kan de Hoge Raad ingrijpen) en een andere invulling in het kader van het rechtsherstel (de Hoge Raad kan bij een onjuiste invulling niet ingrijpen, althans niet via de band van een onjuiste rechtsopvatting). Het zou verder betekenen dat de rechtseenheid niet is gewaarborgd wat betreft het verlenen van rechtsherstel in de vorm van een heffing naar het ‘werkelijk behaalde rendement’. Hoe goed wellicht ook te verklaren vanuit cassatie-technisch perspectief, het is naar mijn mening maatschappelijk niet uit te leggen. Ik wijs er verder opnieuw op dat feitenrechters soms direct ingaan op de rechtsherstel-vraag zonder eerst de schending-vraag te behandelen (zie 6.9). Als de cassatietoets met betrekking tot het rechtsherstel-oordeel een andere is dan die met betrekking tot het schending-oordeel, dan zou de Hoge Raad in zo’n geval het direct gegeven rechtsherstel-oordeel als het ware moeten gaan splitsen in een schending-oordeel en een rechtsherstel-oordeel. Tot slot, indien een onjuiste invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ enerzijds wel toetsbaar zou zijn in cassatie (namelijk in het kader van de schending-maatstaf) en anderzijds niet (namelijk in het kader van het rechtsherstel), dan zou dat tot onevenwichtige uitkomsten kunnen leiden. Advies 8.17 Ik meen dat veel ervoor pleit dat de Hoge Raad een oordeel van de feitenrechter over het rechtsherstel op dezelfde wijze kan toetsen waar het gaat om de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement, als de wijze waarop de Hoge Raad een oordeel van de feitenrechter kan toetsen over de schending-maatstaf. Daarvoor pleit ten eerste dat het begrip in het kader van het rechtsherstel dezelfde betekenis heeft als in het kader van de schending-maatstaf (8.6). Daarvoor pleit ten tweede dat een andere wijze van toetsen complexiteit oproept en onwenselijke gevolgen kan hebben (8.16). 8.18 Ik ben daarom voorstander van een bijstelling van het kerstarrest. Dat kan op verschillende manieren. 8.19 De eerste manier is de hiervoor genoemde eerste optie: de Hoge Raad formuleert als regel dat rechtsherstel inhoudt dat het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken. Dat lijkt een ‘omgaan’ ten opzichte van het kerstarrest, maar dat is naar mijn mening niet per se het geval. Ik meen namelijk dat er relevante ontwikkelingen zijn geweest. 8.20 Een eerste ontwikkeling is die aan de kant van de wetgever. De Hoge Raad heeft in het kerstarrest expliciet overwogen dat hij “[h]et formuleren van een daartoe geschikte rechtsregel en de in dat verband te maken keuzes (…) aan de wetgever [dient] over te laten”, waarbij de Hoge Raad doelt op een regel voor het opheffen van de geconstateerde EVRM-schending. De wetgever heeft die handschoen wel opgepakt door invoering van de Herstelwet, maar niet op adequate wijze. Voor één gevalstype wordt überhaupt geen soelaas geboden: in het meergenoemde eerste gevalstype is het EVRM-schendende forfaitaire stelsel nog steeds van toepassing (5.17-5.30). En voor zover wél rechtsherstel wordt geboden (tweede gevalstype), is dat niet op adequate wijze gebeurd omdat het nieuwe stelsel aan dezelfde tekortkomingen leidt als het stelsel waarvoor het redres zou moeten bieden (5.34). 8.21 Een tweede ontwikkeling is die aan de kant van de feitenrechters. Die ontwikkeling is dat feitenrechters (feitelijk) als regel rechtsherstel bieden door het werkelijk behaalde rendement in de heffing te betrekken en voor de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement algemene uitgangspunten zijn gaan hanteren (6.5-6.6). Die ontwikkeling is in twee opzichten relevant. Ten eerste, zo de Hoge Raad in het kerstarrest de feitenrechters de ruimte heeft willen geven om op andere wijze rechtsherstel te bieden, dan kan naar mijn mening uit deze ontwikkeling worden afgeleid dat de feitenrechters geen aanleiding hebben gezien om dat te doen. Ik herhaal (6.5): dat ligt ook voor de hand omdat rechtsherstel door de heffing te beperken tot een heffing over het werkelijk behaalde rendement veruit het beste aansluit op (de maatstaf voor) de EVRM-schending. Ten tweede, de feitenrechters zijn gaan doen wat de Hoge Raad – uit terughoudendheid ten opzichte van de wetgever – niet heeft willen doen (sommigen zeggen: heeft nagelaten), namelijk regels formuleren. En ik herhaal: dat is alleszins begrijpelijk (6.5-6.6). 8.22 Zowel in de verhouding van de Hoge Raad tot de wetgever als in die tot de feitenrechters is er dus een ontwikkeling die dezelfde kant op wijst, namelijk dat er aanleiding is dat de Hoge Raad een meer leidende rol gaat nemen dan hij aanvankelijk heeft gedaan in het kerstarrest wat betreft het verlenen van rechtsherstel. 8.23 Ik merk daarbij op dat dit ook in lijn zou liggen van het kerstarrest. Ik wijs op de overwegingen van de Hoge Raad waarin hij motiveert waarom toch rechtsbescherming geboden is, hoewel het formuleren van een rechtsregel niet gepast is in de staatsrechtelijke verhoudingen: “3.6.2. (…) Niettemin ziet de Hoge Raad zich thans genoodzaakt belanghebbende adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van zijn fundamentele rechten. Niet langer kan worden volstaan met de constatering van de schending of een onderzoek naar een individuele buitensporige last. 1 juli 2022 staatssecretaris van Financiën Besluit rechtsherstel box 3 treedt in werking 13 juli 2022 Tweede Kamer Initiatiefwetsvoorstel Wet vermogensbelasting 2024 21 september 2022 staatssecretaris van Financiën Het parlement wordt ingelicht dat het kabinet heeft besloten om geen rechtsherstel te bieden aan degenen die niet tijdig bezwaar hebben gemaakt 28 december 2022 Wetgever Wet rechtsherstel box 3 treedt in werking. Deze wet werkt terug tot en met 1 januari 2017 28 december 2022 staatssecretaris van Financiën Besluit rechtsherstel box 3 wordt ingetrokken met ingang van 1 januari 2023 2.3 Ik vervolg met enige ontwikkelingen in 2023: 2023 1 januari 2023 Wetgever Overbruggingswet box 3 treedt in werking, waarbij (onder meer) art. 9.7 Wet IB 2001 wordt ingevoerd dat bijzondere regels voor massaal bezwaar stelt 27 januari 2023 staatssecretaris van Financiën Verzoeken om ambtshalve vermindering, en bezwaren tegen de afwijzing daarvan, van degenen die niet tijdig bezwaar hebben gemaakt voor 2017-2020, worden aangewezen als massaal bezwaar plus 3 februari 2023 Hoge Raad 2 mei 2023 staatssecretaris van Financiën Het parlement wordt ingelicht dat het opleggen van aanslagen aan, en het beslissen op bezwaarschriften van, degenen wiens vermogen uit meer bestaat dan banktegoeden voor 2017-2022 wordt aangehouden 1 september 2023 Advocaat-Generaal 8 september 2023 ministerie van Financiën Start van internetconsultatie over Wet werkelijk rendement box 3 11 oktober 2023 staatssecretaris van Financiën Het parlement wordt ingelicht over voorbereidingen die de Belastingdienst treft, incluis een formulier “opgaaf werkelijk rendement”, voor het geval dat de Hoge Raad in het nadeel van de Staatssecretaris van Financiën beslist in lopende zaken 20 oktober 2023 ministerie van Financiën Einde van internetconsultatie over Wet werkelijk rendement box 3 2.4 Een recente ontwikkeling is dat de staatssecretaris van Financiën bij brief van 25 januari 2024 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd over de reacties op de internetconsultaties en over vijf inhoudelijke wijzigingen van het voorstel naar aanleiding van die reacties. 3Het kerstarrest 3.1 De belanghebbenden in de vijf zaken waarbij deze bijlage hoort, zijn niet (uitsluitend) spaarders. Zij hebben (ook) aandelen, obligaties of vergelijkbare bezittingen, en/of (rechten op) onroerende zaken en/of overige vorderingen. In sommige van die zaken heeft het gerechtshof onder verwijzing naar het kerstarrest beoordeeld of – kort gezegd – het forfaitaire stelsel van vermogensrendementsheffing vanaf 2017 de belanghebbende confronteert met een heffing die in strijd is met rechten die art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM, waarborgt. Dit roept een prealabele vraag op naar de reikwijdte van het kerstarrest. Is dit arrest beperkt tot spaarders? Of ziet het op alle belastingplichtigen die met een box 3-heffing worden geconfronteerd? In dit onderdeel 3 ga ik eerst in op die vraag (zie 3.3-3.10). 3.2 In vier van de vijf zaken heeft het gerechtshof het voordeel uit sparen en beleggen verminderd tot een lager bedrag dan dat waarop dit voordeel wordt gesteld volgens het Besluit rechtsherstel box 3 (hierna: het Herstelbesluit) of de Wet rechtsherstel box 3 (hierna: de Herstelwet). Die (verdere) vermindering impliceert het oordeel dat de wijze waarop de besluitgever of wetgever rechtsherstel biedt, de schending van art. 1 EP in samenhang met art. 14 EVRM niet dan wel in onvoldoende mate wegneemt. Dit roept twee vragen op naar de uitleg van het kerstarrest. De eerste vraag is wanneer het kerstarrest aanneemt dat de box 3-heffing zo’n schending tot gevolg heeft. De tweede vraag is wat het kerstarrest leert over het rechtsherstel. In dit onderdeel 3 komen beide vragen aan bod (zie 3.11-3.23 respectievelijk 3.24-3.30). De reikwijdte van het kerstarrest 3.3 Het gaat in het kerstarrest om het forfaitaire stelsel, dat de Hoge Raad opvat als het stelsel voor de bepaling van de heffingsgrondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen dat geldt voor 2017 en 2018. In dit arrest heeft hij beoordeeld of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met het eigendomsrecht dat is vervat in art. 1 EP en het discriminatieverbod dat is vervat in art. 14 EVRM. Na enkele vooropstellingen over de toetsing van forfaitaire regelingen aan beide verboden, observeert de Hoge Raad dat de wetgever in het sinds 2017 geldende stelsel de voorheen geldende grondslag van het risico-arme rendement heeft verlaten ten faveure van een nieuwe grondslag die bestaat uit een gemiddelde verdeling van particulier vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en gemiddelde rendementen die in voorgaande jaren zijn behaald. De vraag waarvoor de Hoge Raad zich aldus ziet gesteld, is of met de nieuwe grondslag nog een redelijke verhouding bestaat tussen het doel van de forfaitaire regeling en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door het gebruik van een veronderstelde vermogensmix en gemiddelde rendementen als middel ter verwezenlijking van dat doel: “3.3.2 De wetgever heeft de grondslag van het risico-arme rendement bij de vormgeving van het sinds 2017 geldende stelsel verlaten en in plaats daarvan aansluiting gezocht bij een gemiddelde verdeling van het box 3-vermogen over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix) en bij de rendementen die door belastingplichtigen in voorafgaande jaren gemiddeld zijn behaald op die vermogensonderdelen. Daarmee rijst de vraag of deze nieuwe grondslag voldoet aan de voorwaarde dat het daarop aansluitende stelsel zodanig is vormgegeven dat daarmee wordt getracht de werkelijkheid te benaderen en in het bijzonder of met deze grondslag nog een redelijke verhouding bestaat tussen het doel dat de forfaitaire regeling beoogt te bereiken en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving van dat forfait.” 3.4 Voor het antwoord op deze vraag stelt het kerstarrest voorop dat art. 1 EP zich ertegen verzet dat de Staat zich ongelimiteerd zou mengen in de keuzes van een burger bij het gebruik of de exploitatie van zijn bezittingen. Het stelt daarnaast voorop dat ondanks de wijziging in grondslag de strekking van het forfaitaire stelsel ongewijzigd is gebleven: “3.3.3 Bij de beantwoording van die vraag [als weergegeven in rov 3.3.2, MP] moet worden vooropgesteld dat in 2017 onveranderd is gebleven dat het forfaitaire stelsel van Hoofdstuk 5 Wet IB 2001 ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen.7 Dit sluit aan bij de algemene strekking van de Wet IB 2001 om een heffing in het leven te roepen naar de, aan het daadwerkelijk genoten inkomen ontleende, draagkracht.8 Dit betekent dat naar de strekking van de wet buiten de heffing moeten blijven de voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten, maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt en/of als hij meer geluk had gehad.9 7 Kamerstukken II, 2015-2016, 34302, nr. 3, blz. 9 en 10. 8 Kamerstukken II, 1998-1999, 26727, nr. 3, blz. 4/5 en 38. 9 Vgl. HR 30 oktober 1968, ECLI:NL:HR:1968:AX5927.” 3.5 Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat door de wijziging in grondslag het forfaitaire stelsel verder is komen af te staan van zijn strekking, dat wil zeggen van een heffing over inkomen waarvan kan worden aangenomen dat de belastingplichtige het daadwerkelijk heeft genoten. Dit problematiseert het stelsel in het licht van art. 1 EP: “3.3.5 (…) Het nieuwe stelsel perkt de door artikel 1 EP gegarandeerde vrije beschikkingsmacht in doordat het een verhoudingsgewijs zware financiële last verbindt aan de keuze om niet over te gaan tot het risicovol beleggen van vermogen. (…)” Het problematiseert het stelsel ook nog eens in het licht van het verbod op discriminatoire heffing dat is vervat in art. 14 EVRM. Het kerstarrest vervolgt namelijk dat: “(…) het stelsel degenen benadeelt die wel overgaan tot het risicovol beleggen van hun vermogen, maar die – door gebrek aan inzicht of fortuin – hun keuze moeten bekopen met een laag rendement of met vermogensverlies. Zoals Advocaat-Generaal Wattel laat zien [in zijn conclusie van 25 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:293, MP], is eigen aan het begrip ‘risico’ dat een individuele belegger geen garantie heeft dat hij het gemiddelde rendement zal behalen. Door niettemin de heffing van inkomstenbelasting mede te baseren op het gemiddelde rendement op risicovolle beleggingen creëert het stelsel een relatieve ongelijke behandeling op basis van een omstandigheid die de betrokkenen niet zelf in de hand hebben.” 3.6 Daartegenover staan de belangen die de wetgever heeft willen dienen met de wijziging in grondslag en die zijn gelegen in uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst. 7.21 Het zij toegegeven dat het onredelijk kan aandoen dat een belastingplichtige die een ondergemiddeld rendement behaalt in enig jaar na bovengemiddelde rendementen te hebben behaald in eerdere jaren, in aanmerking komt voor rechtsherstel in dat jaar. Over meerdere jaren bezien is er dan sprake van overcompensatie. Dit kan ook (of te meer) onredelijk aandoen als wordt vergeleken met een belastingplichtige die uitsluitend ondergemiddelde (of zelfs negatieve) rendementen heeft behaald in dezelfde jaren. Indien de wetgever in een systeem van rechtsherstel had voorzien in de vorm van een tegenbewijsregeling, al dan niet een overeenkomstig de suggestie van de Landsadvocaat, zou wellicht soelaas zijn geboden voor deze problematiek van onevenwichtigheid. De wetgever heeft daarvoor echter niet gekozen. 7.22 Ik zie onvoldoende aanknopingspunten in de Wet IB 2001 en de Herstelwet om, voor de toepassing van de schending-maatstaf, de vergelijking tussen het voordeel uit sparen en beleggen en het werkelijk behaalde rendement te maken over een langere periode dan een kalenderjaar. Er zijn veeleer aanknopingspunten voor een toets per jaar. Zo heeft de wetgever in het kader van de Herstelwet bevestigd rechtsherstel te bieden per kalenderjaar, hetgeen impliceert dat per jaar wordt uitgegaan van een EVRM-schending of niet. Overigens leid ik ook uit het kerstarrest af dat per jaar wordt getoetst of het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Korter gezegd, ik meen dat de schending-maatstaf moet worden toegepast per jaar en dat het werkelijk behaalde rendement in dat kader dus ook moet worden bepaald van jaar tot jaar afzonderlijk. 7.23 Ik merk nog op dat ik hier bij de behandeling van dit vraagstuk over beoordelen per jaar of over een langere periode met name aandacht heb besteed aan het gezichtspunt/nadeel van ‘overcompensatie’. Een beoordeling per jaar kan echter ook meebrengen dat – over meerdere jaren bezien – ‘ondercompensatie’ optreedt. Dit kan het geval zijn indien in het ene jaar het werkelijk behaalde rendement negatief is en in andere jaren het werkelijk behaalde rendement positief is. Dit brengt mij bij de vraag of er aanknopingspunten zijn om bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement wel rekening te houden met een negatief werkelijk behaald rendement in een ander jaar. (4) Werkelijk rendement: rekening houden met een negatief rendement in een ander jaar? 7.24 In één van de zaken waarin het hof een ongerealiseerd vermogensverlies niet heeft meegeteld bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement, zou het meetellen daarvan tot gevolg hebben gehad dat het werkelijk behaalde rendement negatief zou zijn. Dit roept de vraag op of een negatief werkelijk rendement in enig jaar zou kunnen worden verrekend met een positief werkelijk rendement in een eerder of later jaar. Het gaat dus om ‘buitenjaarse’ verliesverrekening. Het gaat hier niet om de kwestie of binnen het jaar een negatief rendement op het ene vermogensbestanddeel in mindering komt op het positieve rendement op een ander vermogensbestanddeel bij het bepalen van het (totale) werkelijk behaalde rendement; dat is naar mijn mening namelijk het geval (het werkelijk behaalde rendement wordt immers over het totaal van de vermogensbestanddelen bepaald; zie 7.12). 7.25 De Wet IB 2001 voorziet in regels voor zowel achterwaartse als voorwaartse verrekening van een verlies uit werk en woning (met inkomen uit werk en woning) en een verlies uit aanmerkelijk belang (met inkomen uit aanmerkelijk belang). In verband daarmee bepaalt deze wet dat zulke verliezen worden vastgesteld, kunnen worden herzien en worden verrekend bij een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. 7.26 De Wet IB 2001 voorziet niet in vergelijkbare regels voor het inkomen uit sparen en beleggen. Deze wet houdt niet in dat een verlies uit sparen en beleggen wordt vastgesteld als het berekenen van het inkomen daaruit leidt tot een negatief bedrag, anders dan bij een negatief inkomen uit werk en woning of uit aanmerkelijk belang. Integendeel, die wet sluit uit – impliciet – dat het inkomen uit sparen en beleggen negatief kan zijn. 7.27 Dat was al het geval in het forfaitaire stelsel dat gold tot en met 2016. Bij invoering van dit stelsel bepaalde art. 5.2(1) Wet IB 2001 (tekst – die uiteindelijk materieel gezien van toepassing is geweest in de hele periode – tot en met 2010) namelijk, kortweg, dat het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% van het gemiddelde van de rendementsgrondslag op de begin- en einddatum, voor zover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. De tekst van dit artikel in periode 2011 tot en met 2016 is voor zover hier relevant vergelijkbaar: het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% van de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar voor zover die rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. Het artikel sluit in de periode tot en met 2016 dus uit dat het voordeel uit sparen en beleggen in enig jaar negatief kan zijn. Het sluit evenwel nog niet uit dat de rendementsgrondslag zelf negatief kan zijn doordat de waarde van de schulden meer bedraagt dan die van de bezittingen. Niettemin biedt de wet (ook) niet de mogelijkheid dat een negatieve rendementsgrondslag in enig jaar wordt verrekend met een positieve rendementsgrondslag in een ander jaar. Dit is ook met zoveel woorden opgemerkt in de memorie van toelichting bij de invoering van dat stelsel: “Het forfaitaire rendement bedraagt elk jaar tenminste nihil. Een negatief vermogen in een bepaald jaar kan er niet toe leiden dat verrekening plaats kan vinden met de forfaitaire inkomsten over een positief vermogen van een eerder of later jaar.” 7.28 In de memorie van antwoord bij de invoering van dat stelsel zet de regering nader uiteen waarom ervan is afgezien de mogelijkheid te bieden een negatieve rendementsgrondslag te verrekenen met een positieve rendementsgrondslag. Dit is om twee redenen. De eerste houdt verband met de – destijds gemaakte – keuze voor een grondslag die uitgaat van een risico-arm rendement. De andere reden is dat een negatieve rendementsgrondslag ontstaat ofwel doordat schulden die bezittingen financieren meer bedragen dan de desbetreffende bezittingen (financieringsschulden), ofwel doordat schulden zijn aangegaan en bezittingen ontbreken (consumptieve schulden), terwijl de regering het niet wenselijk acht die mogelijkheid te bieden in beide gevallen: “Daarenboven [boven het uitsluiten van verliesverrekening tussen boxen, MP] is er voor gekozen om binnen box 3 geen rekening meer te houden met per saldo negatieve vermogens. Uitgangspunt van de vermogensrendementsheffing is dat iemand met zijn of haar vermogen over een wat langere periode bezien gemiddeld een (positief) rendement van 4% moet kunnen halen. Vanuit die invalshoek past het niet om in box 3 rekening te houden met rendementen uit per saldo negatief vermogen. Daarbij speelt een rol dat een negatief vermogen in beginsel alleen veroorzaakt kan worden door schulden in combinatie met de afwezigheid van (belaste) bezittingen of schulden die de hoogte van de waarde van de bezittingen overschrijden. In beide gevallen, financieringsschulden of consumptieve schulden, is het naar ons oordeel niet gewenst om verrekenbare verliezen in box 3 te laten ontstaan.” 7.29 Het is ook in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 uitgesloten dat het inkomen uit sparen en beleggen negatief kan zijn. Dit volgt wederom uit art. 5.2(1) Wet IB 2001 (tekst vanaf 2017). Het bepaalt – kort en goed – dat het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op een samengesteld percentage van de rendementsgrondslag, voor zover die grondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. Het volgt ook – expliciet – uit de parlementaire behandeling van het ontwerp dat het sinds 2017 geldende stelsel is geworden. 7.64 Ik meen dat het werkelijk behaalde rendement rekening heeft te houden met ongerealiseerde waardemutaties omdat ook het voordeel uit sparen en beleggen rekening houdt daarmee. (6) Werkelijk rendement: aftrek van kosten? 7.65 In één zaak waarbij deze bijlage hoort, heeft het hof bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement wél kosten in aftrek toegestaan voor een verhuurde, in Nederland gelegen onroerende zaak, maar géén kosten in aftrek toegestaan voor een niet-verhuurde, in het buitenland gelegen onroerende zaak. Dit hof acht redengevend voor dat verschil dat de in aftrek toegestane kosten dienen ter werving, inning en behoud van huurinkomsten en de in aftrek geweigerde kosten niet daartoe dienen. Dat brengt mij bij de vraag of en, zo ja, welke kosten in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement. Ik begin met kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten (zie 7.66-7.74) en vervolg met andere kosten (zie 7.75-7.79). Buiten beschouwing blijven financieringskosten (7.3). Kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten 7.66 Net zo min als (ongerealiseerde) waardemutaties, komen kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten afzonderlijk getalsmatig tot uitdrukking in het belastingwettelijke rendement. Dit wil niet zeggen dat dit rendement geen rekening zou houden met zulke kosten. Het houdt daarmee rekening, zij het op globale wijze. In het algemene deel van de memorie van toelichting bij het ontwerp van de huidige Wet IB 2001 merkt de regering namelijk (onder meer) op als volgt: “Onder het forfaitaire rendement worden aftrekbare kosten en financieringsrenten als zodanig niet langer in aftrek toegelaten. Voor zover de kosten niet bestaan uit rente, gaat het om kosten die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden. Het karakter van een forfaitaire heffing brengt met zich dat bij de bepaling van de hoogte van het forfait op globale wijze rekening met die kosten is gehouden. Voor aftrek van de kosten zelf is dan geen plaats meer. Dat levert tevens een belangrijke vereenvoudiging op.” 7.67 In de artikelsgewijze toelichting op het – destijds voorgestelde – art. 5.3(2)(a) Wet IB 2001 gaat de regering nader in op woningen die niet kunnen worden aangemerkt als eigen woning en (daarom) als onroerende zaken behoren tot de rendementsgrondslag. Zij licht toe dat het systeem van de Wet IB 1964 wordt verlaten, waarin inkomsten werden belast (zoals ontvangen huurinkomsten of een huurwaardeforfait) en kosten aftrekbaar waren (zoals financierings- of onderhoudskosten). Voortaan wordt een forfaitair rendement in aanmerking genomen, aldus de regering, dat ervan uitgaat dat de netto-inkomsten kunnen worden gesteld op 4% van de waarde van zulke woningen: “Het systeem van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van belaste inkomsten enerzijds (huurwaardeforfait of ontvangen huurinkomsten) en aftrekbare kosten anderzijds (met name financieringskosten, maar bij verhuur ook onderhoudskosten) komt voor dergelijke woningen te vervallen. Daarvoor in de plaats komt de nieuwe forfaitaire rendementsheffing (…). Onder de forfaitaire rendementsheffing bestaat er geen verschil meer tussen tweede woningen die permanent voor eigen gebruik beschikbaar worden gehouden, vakantiewoningen die incidenteel worden verhuurd en woningen die permanent worden verhuurd. In al die gevallen wordt het voordeel forfaitair gesteld op 4% van de waarde in het economische verkeer (verminderd met de waarde van de schulden). Onder de forfaitaire rendementsheffing kunnen de aftrekbare kosten niet meer afzonderlijk in aftrek worden gebracht omdat deze kosten in feite al zijn verwerkt in de hoogte van het forfaitaire rendement; er wordt bij de forfaitaire rendementsheffing immers uitgegaan van de gedachte dat de «netto» te belasten voordelen uit bezittingen – dat is het bruto-rendement na aftrek van kosten – 4% bedragen. De aftrek van financieringskosten komt onder de forfaitaire rendementsheffing eveneens te vervallen. Daarbij moet echter wel worden bedacht dat het forfaitaire rendement uitsluitend wordt geheven over het netto of eigen vermogen; voor zover bepaalde vermogensbestanddelen met vreemd vermogen zijn gefinancierd, wordt daarover geen forfaitair rendement geheven (…).” 7.68 Vervolgens bevestigt de regering in de nota naar aanleiding van het verslag bij ditzelfde wetsontwerp meer in het algemeen dat (in)directe kosten die samenhangen met de vermogensbestanddelen die deel uitmaken van de rendementsgrondslag, zijn ‘meegenomen’ bij het bepalen van de hoogte van het forfaitaire rendement. Ik laat haar aan het woord: “(…) Financieringskosten zijn als zodanig niet in de hoogte van het forfaitaire rendement versleuteld. Dit is ook niet nodig omdat schulden in mindering kunnen worden gebracht op de rendementsgrondslag waarover het forfaitaire rendement van 4% wordt berekend. Het forfaitaire rendement van 4% heeft een netto-karakter. Dat wil zeggen dat er bij het forfaitaire rendement van wordt uitgegaan dat belastingplichtigen (zonder dat ze daartoe veel risico hoeven te nemen) met de tot hun rendementsgrondslag behorende vermogensbestanddelen na aftrek van direct en indirect met die vermogensbestanddelen samenhangende kosten een rendement van 4% moeten kunnen behalen. In zoverre zijn de aftrekbare kosten (niet zijnde financieringskosten) dus meegenomen bij de bepaling van de hoogte van het forfaitaire rendement.” 7.69 Uit dit een en ander volgt dat het ligt besloten in het forfaitaire stelsel dat gold tot en met 2016, dat rekening is gehouden met zowel de directe als indirecte kosten die samenhangen met de onder dit stelsel vallende vermogensbestanddelen. Dit betekent mijns inziens dat in elk geval rekening is gehouden met kosten die worden gemaakt ter werving, inning en behoud van inkomsten uit deze vermogensbestanddelen. 7.70 Het is min of meer vergelijkbaar in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 (tot en met 2022). Ik memoreer dat het rendementspercentage voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse II, een gewogen samenstel is van langetermijnrendementen op onroerende zaken, aandelen en obligaties (zie 5.9). Ter bepaling van dit rendementspercentage is het langetermijnrendement op onroerende zaken denkelijk onderschat in die zin dat het is ontleend aan de waardemutaties van onroerende zaken. Anders gezegd, uit voorzichtigheid is aangenomen dat lopende inkomsten uit onroerende zaken geheel wegvallen tegen de kosten daaruit. Dit volgt uit het antwoord van de regering op de vraag over pacht- en huurovereenkomsten in de nota naar aanleiding van het verslag bij de wetswijziging van dat forfaitaire stelsel (zie 7.40). 7.71 Daar staat tegenover dat vermoedelijk de langetermijnrendementen op aandelen en obligaties zijn overschat doordat ervoor is gekozen deze rendementen te ontlenen aan indexcijfers die abstraheren van kosten, terwijl niet ervoor is gekozen nog rekening te houden met een afzonderlijke component voor die kosten. Dit is te vinden in dezelfde nota naar aanleiding van het verslag: “(…) Voor het rendement op onroerende zaken (45% van de beleggingen in box 3) wordt enkel rekening gehouden met de waardestijging en dus niet met de lopende bruto (huur-)inkomsten. Dus het saldo van lopende inkomsten en kosten is voorzichtigheidshalve nihil verondersteld. Daardoor worden de rendementen in deze categorie waarschijnlijk onderschat. Voor aandelen en obligaties (respectievelijk 28% en 15% van de beleggingen in box 3) is afgezien van kosten, waardoor de rendementen in deze categorie waarschijnlijk worden overschat. 7.79 De wetsgeschiedenis duidt erop dat in het forfaitaire rendement in elk geval verdisconteerd zitten kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten. Er zijn naar mijn mening voldoende aanwijzingen in de wetsgeschiedenis en in het brede rendementsbegrip dat ook andere kosten daarin verdisconteerd kunnen zitten. Algemener geformuleerd gaat het om “kosten die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden”. Het komt mij voor dat hiervoor ten minste een voldoende direct verband is vereist tussen de kosten en het (bruto-)rendement. Gegeven de door mij voorgestane benadering om zoveel mogelijk van hetzelfde rendementsbegrip uit te gaan (appels met appels vergelijken) betekent dit dat bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement ook rekening kan worden gehouden met dergelijke kosten. Ik schrijf dit met enige schroom op omdat (i) ik me realiseer dat dit uit oogpunt van uitvoerbaarheid en discussiegevoeligheid bepaald niet ideaal is, (ii) de aanwijzingen in de wetsgeschiedenis niet overvloedig zijn en soms slechts op indirecte wijze eruit zijn afgeleid, en (iii) de opmerkingen in de wetsgeschiedenis zijn gemaakt in de context van een forfaitair rendement, wat maakt dat een opmerking over wat daarin allemaal verdisconteerd zit nogal gemakkelijk kon worden gemaakt door de (mede-)wetgever terwijl nu aan zo’n opmerking een zekere waarde wordt gehecht. Deze schroom neemt echter niet weg dat ik voor alternatieven (geen kostenaftrek; aftrek beperken tot slechts kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten; etc) – bij gebrek aan ‘guidance’ in de wetsgeschiedenis – onvoldoende aanknopingspunten zie. (7) Werkelijk behaalde rendement: wel of niet rekening houden met heffingvrij vermogen? 7.80 In één zaak waarbij deze bijlage hoort, was voor het hof in geschil of rekening moet worden gehouden met (enig deel van) het heffingvrije vermogen bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement. Het hof is van oordeel dat daarmee geen rekening hoeft te worden gehouden. Dit oordeel wordt bestreden in het incidentele beroep in cassatie in die zaak. 7.81 Volgens het advies Bavinck c.s. speelt het heffingvrije vermogen geen rol bij het bepalen van de omvang van het rechtsherstel. Zij vinden steun voor deze opvatting in de wijze waarop de Hoge Raad in de zaak die heeft geleid tot het kerstarrest, het voordeel uit sparen en beleggen alsnog heeft bepaald. De Hoge Raad heeft dit voordeel bepaald door het – in die zaak in cassatie onbestreden – werkelijk behaalde rendement van de belanghebbende en echtgenote te vermenigvuldigen met een breuk. De noemer daarvan is gelijk aan de grondslag sparen en beleggen van beide partners en de teller aan het aandeel van de belanghebbende in deze grondslag. Het werkelijk behaalde rendement wordt noch door de vermenigvuldiging noch door de breuk verminderd met het heffingvrije vermogen. Daaruit leidt het advies Bavinck c.s. af dat de Hoge Raad in het kerstarrest impliciet heeft beslist dat dit vermogen niet ertoe doet voor het rechtsherstel. Ik citeer (zonder de voetnoot): “Het werkelijke rendement betreft volgens de tweede zin van deze rechtsoverweging [3.6.3, MP] het rendement van de tot de rendementsgrondslag behorende bezittingen van belanghebbende en zijn echtgenote. Deze verwoording verwijst naar art. 5.3, lid 1 Wet IB 2001: de rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden. Bij de toedeling van het box 3 vermogen aan belanghebbende - zie de formule in de derde zin - wordt evenwel uitgegaan van de grondslag sparen en beleggen. Dat verwijst naar art. 5.2, lid 1 Wet IB 2001: de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar voor zover die rendementsgrondslag meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. De door de Hoge Raad toegepaste formule ziet evenwel op de wettelijk voorgeschreven toedeling van de gezamenlijke grondslag tussen fiscale partners, zie art. 5.2, lid 2 Wet IB 2001. De Hoge Raad houdt zodoende bij de bepaling van de op rechtsherstel gerichte compensatie geen rekening met het heffingvrije vermogen: de omvang van de werkelijk genoten inkomsten wordt immers niet verminderd. Hoewel daaraan verder geen overweging wordt gewijd, is hiermee naar onze mening de vraag of het heffingvrije vermogen een rol speelt bij de vaststelling van de omvang van het rechtsherstel beslist. Het antwoord luidt ontkennend. Het betreft een rechtsvraag en de Hoge Raad moet bij het afdoen van de zaak het recht op juiste wijze toepassen. (…)” 7.82 Met het advies Bavinck c.s. ben ik het eens dat (rov. 3.6.3 van) het kerstarrest impliceert dat de Hoge Raad het werkelijk behaalde rendement in het kader van het rechtsherstel heeft vastgesteld zonder daarbij rekening te houden met het heffingvrije vermogen. Aangezien bij de schending-maatstaf dezelfde term wordt gebruikt en er ook inhoudelijk gezien geen reden is om aan het begrip werkelijk behaalde rendement een verschillende invulling te geven (zie ook 8.6 hierna), meen ik dat hetzelfde zou moeten gelden voor de bepaling van het werkelijk behaalde rendement in het kader van de schending-maatstaf. 7.83 Het voordeel uit sparen en beleggen wordt echter wel vastgesteld rekening houdend met het heffingvrije vermogen. Dit geldt voor zowel het belastingwettelijke rendement (zie 7.27) als het herstelwettelijke rendement (zie 5.6). De vraag dringt zich op of dan toch niet in zoverre appels worden vergeleken met peren. Met andere woorden, moet ervan worden uitgegaan dat het heffingvrije vermogen alsnog ertoe doet voor het werkelijk behaalde rendement, omdat het ertoe doet voor het voordeel uit sparen en beleggen? 7.84 De literatuur is verdeeld – zij het in het kader van het rechtsherstel – over de (normatieve) vraag of bij het bepalen van werkelijk behaalde rendement rekening zou moeten worden gehouden met het heffingvrije vermogen. Volgens het advies Bavinck c.s. spoort het (impliciete) negatieve antwoord van de Hoge Raad met het karakter van het heffingvrije vermogen. Het advies leidt – naar mijn mening met juistheid – uit de wetsgeschiedenis af dat het heffingvrije vermogen ziet op zowel (1) de doelmatigheid als (2) de draagkrachtgedachte. Het advies geeft vervolgens de volgende analyse: “Ad 1: De praktische uitvoerbaarheid van de vermogensrendementsheffing wordt vergroot door de werking van het heffingvrije vermogen: zonder deze vrijstelling worden meer mensen in de heffing betrokken. Dit doelmatigheidskarakter is in de afgelopen jaren versterkt: recente verhogingen van het heffingvrije vermogen hebben nadrukkelijk de bedoeling de kleine vermogensbezitter buiten de aanslag te houden.11 Gezien deze ratio is er geen reden om bij het rechtsherstel rekening te houden met deze voetvrijstelling. Dat wil zeggen dat het werkelijke rendement moet worden berekend over het totale vermogen. Zie https://www.internetconsultatie.nl/wetwerkelijkrendementbox3/b1. Kamerstukken II 2022/23, 32 140, nr. 177. Brief van 25 januari 2024, met kenmerk 2024-0000009211, te raadplegen via https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2024/01/25/reacties-internetconsultatie-wetsvoorstel-werkelijk-rendement-box-3. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963, BNB 2022/27. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116, rov. 4.7 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.3. Zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3806, rov. 4.12 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116, rov. 2.8 en 4.6, Zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945, rov. 4.7 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.3. De uitzondering is de zaak met nr. 22/01571. De bestreden uitspraak in deze zaak is gedaan vóór inwerkingtreding van het Besluit rechtsherstel box 3. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509. Zie het kerstarrest, rov. 3.1. Zie het kerstarrest, rov. 3.2.1-3.2.3. Zie het kerstarrest, rov. 3.3.4. Zie het kerstarrest, rov. 3.3.5. Zie het kerstarrest, rov. 3.4. C.B. Bavinck, R.P.C. Cornelisse en T.C. Gerverdinck, ‘Kerstavondarrest; wordt voldoende rechtsherstel geboden?’, WFR 2022/172, p. 1098. Zie in vergelijkbare zin de noot van Gerverdinck bij het kerstarrest in FED 2022/9, punt 4. J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, p. 535. S.M.H. Dusarduijn, ‘Box 3 in het belastingplan 2023 hink-stap-sprong door de tijd’, WFR 2022/183, p. 1162. Zie ook de weergave van de inleiding van Dusarduijn in M.C.A. Scholten, ‘Heden en toekomst van box 2 en box 3, WFR 2023/13, p. 22. In deze inleiding leidt Dusarduijn uit het gebruik van de woorden “degene die” in rov. 3.6.1 van het kerstarrest af dat het gaat om zowel de spaarder als de onsuccesvolle belegger die niet erin slaagt het forfaitaire rendement te behalen. Zie ook reeds de noot van Dusarduijn bij het kerstarrest in NLF 2022/0106. Zie voorts S.M.H. Dusarduijn, ‘Het Kerstarrest inzake de vermogensrendementsheffing: de ijsbergen van de Hoge Raad’, TFB 2022/18, p. 32. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2777. Daartegen is beroep in cassatie ingesteld, dat bij de Hoge Raad bekend is onder nr. 23/03953. Zie ook de conclusie van A-G Wattel van 1 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:655, punt 5.3. Zie onder meer HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:812, rov. 2.3.2, HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1129, rov. 2.4.1.3, HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2517, rov. 3.5.2, HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, rov. 2.4.4, en HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:817, rov. 4.2.4. Terzijde merk ik op dat – anders dan waarvan gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116, rov. 4.3 lijkt uit te gaan – de maatstaf niet een vergelijking maakt tussen het werkelijk behaalde rendement en de heffing over het voordeel uit sparen en beleggen. Immers, in de tweede volzin van rov. 3.6.1 van het kerstarrest verwijst het aanwijzende voornaamwoord “dat” naar het onzijdige “voordeel uit sparen en beleggen”, niet naar de vrouwelijke “heffing” naar zo’n voordeel. De vergelijking is dus anders dan die in het arrest HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, BNB 2019/161, rov. 2.10.2 betreffende het tot 2017 geldende stelsel waarbij wel een vergelijking werd gemaakt tussen het “het nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld haalbare rendement” en de belastingdruk van 1,2%. S.M.H. Dusarduijn, ‘Het Kerstarrest inzake de vermogensrendementsheffing: de ijsbergen van de Hoge Raad’, TFB 2022/18, p. 32-33. Zie gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2026, rov. 5.13.8. Zie ook gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2035 en ECLI:NL:GHDHA:2023:2036, rov. 5.6.10, en ECLI:NL:GHDHA:2023:2025, rov. 5.3.9. Daartegen is telkens beroep in cassatie ingesteld, dat bekend is bij de Hoge Raad onder nr. 23/04469, nr. 23/04566, nr. 23/04565 respectievelijk nr. 23/04313. Zie bijvoorbeeld gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.3 (de bestreden uitspraak in de zaak met nr. 23/02894). Immers, zelfs als een significantiemarge van bijvoorbeeld 10% wordt gehanteerd, dan is volgens de schending-maatstaf reeds sprake van een EVRM-schending bij een heffing van 30% over een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan 110% van het werkelijk behaalde rendement. Een heffing van (iets meer dan) 33% over het werkelijk behaalde rendement is bezwaarlijk excessief te noemen. Dat dit geen rol speelt bij de schending-maatstaf, vindt ook steun verderop in het kerstarrest, namelijk in een overweging over de rechtsbescherming (rov. 3.6.2): “Niettemin ziet de Hoge Raad zich thans genoodzaakt belanghebbende adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van zijn fundamentele rechten. Niet langer kan worden volstaan met de constatering van de schending of een onderzoek naar een individuele buitensporige last.” Dit laatste impliceert dat het onderzoek naar een individuele buitensporige last daarvóór nog niet heeft plaatsgevonden. Zie vooral HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, BNB 2019/161, rov. 2.5.2 en 2.10.1 en 2.10.2 maar ook 2.10.3, en eerder bijv. HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:812, BNB 2015/174, rov. 2.3.2. Zie nader punt 46 (“Hoe individueel is de ‘individual and excessive burden’-toets?”) van mijn noot in FED 2013/79. EHRM 14 mei 2013, ECLI:CE:ECHR:2013:0514JUD006652911 (N.K.M./Hongarije), punt 72. Bijv. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211, BNB 2014/30, en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, NJ 2017/132. Vgl. HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, BNB 2019/161, rov. 2.10.2 waarin het (haalbare) rendement wordt vergeleken met de belastingdruk (en niet met het forfaitaire rendement). Heithuis uit in punt 9 van zijn noot in BNB 2022/27 kritiek op dit punt. De auteur betoogt onder meer: “de vraag is (…) of de Hoge Raad zich nu niet te eenzijdig heeft gefocust op het (forfaitaire versus werkelijke) rendement en het (gematigde) tarief in box 3 ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Naar mijn mening moeten beide elementen – grondslag en tarief – in onderlinge samenhang worden bezien en niet geïsoleerd van elkaar.” Zie art. 5.2(1) Wet IB 2001: het voordeel uit sparen en beleggen wordt forfaitair bepaald op basis van de grondslag sparen en beleggen, dat wordt gevormd door de zogenoemde rendementsgrondslag minus het heffingvrije vermogen. Zie het kerstarrest, rov. 2.3. De daarop betrekking hebbende vaststelling van de Rechtbank is in cassatie onbestreden. Zie het kerstarrest, rov. 3.6.3. Zie het kerstarrest, rov. 3.6.3. Zie het kerstarrest, rov. 3.1. Op het moment van concipiëren van deze conclusie kan de invoering van een heffing naar werkelijk rendement niet eerder worden verwacht dan 1 januari 2027. Zie art. X van het consultatie-wetsontwerp Wet werkelijk rendement box 3. Dit ontwerp is beschikbaar via: https://www.internetconsultatie.nl/wetwerkelijkrendementbox3/b1. Terzijde: deze redengeving heeft zowel kritische als instemmende geluiden ontmoet vanuit de literatuur. Zie voor een kritisch geluid de noot van Heithuis bij het kerstarrest in BNB 2022/27, punten 3-4, en het artikel van Bavinck, Cornelisse en Gerverdinck in WFR 2022/172, onderdeel 2. Zie voor een instemmend geluid het artikel van Boer in WFR 2022/80, p. 534-535. J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, p. 537. J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, p. 537. In dezelfde zin: S.M.H. Dusarduijn, ‘Het Kerstarrest inzake de vermogensrendementsheffing: de ijsbergen van de Hoge Raad’, TFB 2022/18, p. 33. C.B. Bavinck, R.P.C. Cornelisse en T.C. Gerverdinck, ‘Kerstavondarrest; wordt voldoende rechtsherstel geboden?’, WFR 2022/172, p. 1097. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3806. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116. In deze zaak heeft de inspecteur het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen verminderd hangende het beroep, denkelijk met toepassing van het Herstelbesluit. Zie rov. 2.8 van die uitspraak. Zie Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 28 juni 2022, nr. 2022-176296, Stcrt. 2022, 17063, paragraaf 5. Zie Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 december 2022, nr. 286774, Stcrt. 2022, 31676, paragraaf 1 en 2. Bijv. Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 2: “Dit wetsvoorstel is de wettelijke vertaling van het Beleidsbesluit en werkt daarom terug tot en met 1 juli 2022.” Een eerdere brief van 15 april 2022 (Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 125) is minder belang voor de bepaling van de werking in de tijd van het Herstelbesluit. Kamerstukken II 2021/22, 32 140, nr. 106. Deze uiterste datum van 4 augustus 2022 is eenvoudig te verklaren. Deze datum is zes maanden na 4 februari 2022, toen kennis is gegeven van de collectieve uitspraak op de bezwaren die als massaal bezwaar zijn aangewezen (uitspraak van de inspecteur van 4 februari 2022, nr. 2022-35664, Stcrt. 2022, 4198). Dat is de termijn die art. 25e(4) AWR stelt aan de inspecteur voor het nemen van individuele verminderingsbeslissingen ter zake van de aanslagen waarop die bezwaren zien. Kamerstukken II 2021/22, 32 140, nr. 106, p. 2-3. Kamerstukken II 2021/22, 32 140, nr. 131, p. 1. Stb. 2022, 533. Zie art. 7 Herstelwet. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 7. Zie ook M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale monografieën nr. 142), Deventer: Kluwer 2014, p. 92-93. De Hoge Raad gaat uit van eenzelfde opvatting in strafzaken. Zie A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken (Handboek strafzaken nr. 45), Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 354-356 (met verwijzingen naar rechtspraak). Evenzo hanteert hij zo’n opvatting in burgerlijke zaken. Zie E. Korthals Altes en H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 384 (met verwijzing naar rechtspraak). Zie bijvoorbeeld HR 30 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4751, BNB 1991/361, rov. 4.5, en HR 6 januari 1960, ECLI:NL:HR:1960:AY0558, BNB 1960/51. HR 18 maart 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3486, BNB 1953/127. HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1892, BNB 2011/47. In dezelfde zin: M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale monografieën nr. 142), Deventer: Kluwer 2014, p. 93. Dit kan doordat hun tijdige bezwaar is aangemerkt als massaal bezwaar (vgl. doelgroep 1 van het Herstelbesluit). Of het kan doordat zij wel tijdig bezwaar hebben gemaakt maar dat bezwaar niet is aangemerkt als massaal bezwaar (vgl. doelgroep 2 van het Herstelbesluit). Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 12-13. Dit omvat (ook) de belastingplichtigen van wie zulke aanslagen zijn vastgesteld in de periode tussen het verschijnen van het kerstarrest en van het Herstelbesluit (vgl. doelgroep 2 van dit besluit). Vgl. doelgroep 3 van het Herstelbesluit. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 13. Daarmee komt par. 3.1 van het Herstelbesluit overeen. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 4. Zie Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 12. Zie Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 4-5. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p 14. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 6, en Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 6, p. 16. Zie ook de rekenvoorbeelden in Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 14-16. Ik abstraheer van de regels in art. 3(4) Herstelwet voor (fiscale) partners. Het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 13) merkt over art. 1(4) op: “Hiermee wordt bewerkstelligd dat zowel de relevante artikelen uit de Wet IB 2001 als de op die artikelen berustende bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn bij het bepalen van de omvang en de waardering van de bezittingen en schulden” (curs. MP). Zie de regeling van de staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2023, Stcrt. 2023, 7968. Daarmee geeft deze regeling uitvoering aan art. 4 Herstelwet. Zie Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 5. Vgl. art. 4(1) Herstelwet. Zie Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 5. Vgl. art. 4(2) Herstelwet, Deze bepaling is aanvankelijk ingevoerd als art. 10.6bis Wet IB 2001 op 1 januari 2017. Zie art. II(J) van de Wet van 23 december 2015, Stb. 2015, 538. Zij is vernummerd tot art. 10.6ter Wet IB 2001 op 1 januari 2020. Zie art. II van de Wet van 20 december 2017, Stb. 2017, 523. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 5-6 en p. 17. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 14. Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 4 en 13. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 6, p. 17-18. Wat onder ‘werkelijk behaalde rendement’ wordt verstaan, beïnvloedt niet dat deze gevalstypen te zijn onderscheiden, maar alleen de omvang van de gevallen die onder elk gevalstype vallen. Zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3806, rov. 2.2-2.3 en 4.11. Ik merk op dat deze uitspraak is gedaan toen het Herstelbesluit nog gold en de Herstelwet (nog) niet in werking was getreden. Dat is op deze plaats niet relevant, aangezien de berekening van het herstel-rendement in het Herstelbesluit gelijk is aan die van het herstelwettelijk rendement in de Herstelwet. Zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945, rov. Vgl. punt 5.15 en 5.32 van de (eerste) conclusie van A-G Niessen 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574. Bijv. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945, rov. 4.7 en 4.9 en gerechtshof Den Haag 28 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2219, rov. 5.4.4. Van gerechtshof Amsterdam heb ik niet een uitspraak met algemene uitgangspunten gevonden, maar ook dit hof formuleert het aansluiten bij het werkelijk behaalde rendement als regel, althans in zijn uitspraak van 1 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:597, rov. 5.6.3: “Het te bieden rechtsherstel houdt in dat voor de vermogensrendementsheffing – in plaats van een forfaitair rendement op het aan die heffing onderworpen vermogen – dient te worden uitgegaan van het werkelijke rendement op dat vermogen.” Het advies is gevoegd als bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93). Zie punt 5.13-5.21 van de (eerste) conclusie van A-G Niessen 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89. Bijv. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3806, gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574. Het onderscheid tussen beide vragen/stappen wordt overigens wel gemaakt in bijv. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2777, rov. 4.15. Zie bijv. punt 5.15, 5.21 en 5.32 van de (eerste) conclusie van A-G Niessen 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89. E.J.W. Heithuis, Twee belangrijke arresten over box 3, WFR 2022/120, par. 5 uit daarop kritiek: “De A-G wil de vaststelling van het werkelijke rendement vooral aan de lagere rechter(s) overlaten (…), zo begrijp ik hem, welke uitkomst de Hoge Raad dan marginaal toetst. Daarmee schuift hij deze hete aardappel dus door naar de lagere rechter(s), waardoor het weer jaren van onzekerheid gaat duren, voordat duidelijk is hoe het werkelijke rendement in box 3 moet worden bepaald.” Vgl. E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 139 die een bevestigend antwoord geven op de vraag of elk in een rechtsregel gehanteerd begrip een rechtsbegrip is. G.W. Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, vierde druk bewerkt door T. Koopmans, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1999, p. 49 (over de term ‘verkeersopvattingen’ in het BW). M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale monografieën nr. 142), Deventer: Kluwer 2014, p. 104-110 (met het citaat op p. 109). Vgl. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale monografieën nr. 142), Deventer: Kluwer 2014, p. 106 over toetsing door de Hoge Raad in het geval van regels die verwijzen naar maatschappelijke opvattingen. Zie echter gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2777, rov. 4.15: “Beslissend voor deze procedure (…) is derhalve wat moet worden verstaan onder het ‘werkelijk behaalde rendement’. Het hof constateert dat de feitenrechters deze term verschillend uitleggen en een nadere duiding door de Hoge Raad vooralsnog ontbreekt.” Illustratief is de column van 2 februari 2024 van Van Uunen op taxlive.nl met de titel “40 praktijkvragen box 3 aan de staatssecretaris van Financiën en een verzoek aan de Hoge Raad”. Vgl. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (Fiscale monografieën nr. 142), Deventer: Kluwer 2014, p. 105. Zie uitgebreider bijv. E. Korthals Altes & H.A. Groen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 149-156. Vgl. E.J.W. Heithuis, Twee belangrijke arresten over box 3, WFR 2022/120, par. 5 die over het bepalen van het werkelijk behaalde rendement opmerkt: “Maar ik geef toe dat het ook geen gemakkelijke opgave is en voor elke methode eigenlijk wel iets valt te zeggen.” Punt 5.18 van de conclusie A-G Niessen van 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89. Vgl. J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, par. 6.3 die de maatstaf van ‘een goede vergelijking’ hanteert. Het gebruik van de appels-met-peren-uitdrukking in dit kader ontleen ik aan E.J.W. Heithuis, Twee belangrijke arresten over box 3, WFR 2022/120, par. 5, in verband met de kwestie of bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement rekening moet worden gehouden met financieringskosten. Dit blijkt niet alleen uit de inhoudelijke antwoorden, maar is ook expliciet verantwoord; zie advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 1. Het komt mij voor dat ook bijv. J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, par. 6.3 van zo’n benadering uitgaat, zij het niet expliciet maar blijkens (de onderbouwing van) zijn opvattingen over wat tot het werkelijk behaalde rendement behoort. Illustratief is de column van 2 februari 2024 van Van Uunen op taxlive.nl met de titel “40 praktijkvragen box 3 aan de staatssecretaris van Financiën en een verzoek aan de Hoge Raad”. Voorshands meen ik dat dit niet het geval is, omdat het voordeel uit sparen en beleggen daarmee ook geen rekening houdt. De opvattingen zijn hierover verdeeld; zie enerzijds punt 5.18 van de conclusie van A-G Niessen 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89 (“Wel moet rendement hier worden opgevat zonder aftrek van rentekosten, aangezien opgenomen leningen al bij de bepaling van het vermogen zijn meegenomen”) en anderzijds met kritiek daarop E.J.W. Heithuis, Twee belangrijke arresten over box 3, WFR 2022/120, par. 5. Ik meen dat een evenwichtige vergelijking meebrengt dat hetzij (i) enerzijds geen rekening wordt gehouden met rente op schulden, maar dan anderzijds ook alleen het werkelijk behaalde rendement in aanmerking wordt genomen op bezittingen voor zover die de schulden overschrijden, hetzij (ii) enerzijds het werkelijk behaalde rendement op alle bezittingen in aanmerking wordt genomen en anderzijds dan ook rekening wordt gehouden met de rente op de schulden. Voorshands meen ik dat optie ii) het meest voor de hand ligt, ook omdat optie i) een toerekeningvraag (tegen welke bezittingen worden de schulden weggestreept?) oproept. Doordenking verdient nog of zonder meer de gehele rente in aanmerking moet worden genomen. Deze vraag wordt – met betrekking tot een tweede woning – verschillend beantwoord. Een negatief antwoord geeft gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2777, rov. 4.17, terwijl gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.3 en 4.5, en rechtbank Zeeland-West-Brabant 10 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:7855, rov. 7.3, impliciet uitgaan van een negatief antwoord. Een positief antwoord geven rechtbank Noord-Holland 25 augustus 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:13146, rov. 21 en T.C. Hoogwout in zijn noot in NLF 2023/0109. Dit is de zaak met nr. 22/01571. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509, rov. 4.4. HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, BNB 2019/161. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509, rov. 4.5. In gelijke zin: gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2025, rov. 5.3.7. Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 6, p. 14. Vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, p. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509, rov. 4.6, gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116, rov. 4.6, gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945, rov. 4.10, en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.7. Zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3806, rov. 4.12. HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:511, BNB 2018/137. Vgl. punt 5.15, 5.21 en 5.32 van de (eerste) conclusie van A-G Niessen 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89. Een voorbeeld van een zaak waarin dat dan aan de orde zou kunnen zijn is de zaak met nr. 23/02894 betreffende de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574. Vergelijk mijn conclusie in die zaak, waarin ik meen dat dat gerechtshof bij het bepalen van het ‘werkelijk behaalde rendement’ is uitgegaan van een onjuiste opvatting. Een voorbeeld. Stel: (i) het forfaitaire voordeel is 100, (ii) het werkelijk behaalde rendement is 80 exclusief een ongerealiseerde beleggingswinst van 25, (iii) de juiste invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement brengt mee dat daartoe ook ongerealiseerde beleggingswinsten horen, en (iv) het gerechtshof gaat uit van de opvatting dat ongerealiseerde beleggingswinsten niet meetellen. Het gerechtshof zal dan concluderen tot een schending (want 100 > 80) en bij wijze van rechtsherstel 80 in de heffing betrekken. De Hoge Raad kan ingrijpen: geen schending (want 100 < 105) en de heffing over 100 blijft in stand. Indien echter in ditzelfde voorbeeld het overige werkelijk behaalde rendement niet 80 maar 70 is, dan zou dit verschil van 10 ertoe leiden dat 30 minder in de heffing wordt betrokken. Het gerechtshof zou tot een schending concluderen (want 100 > 70) en bij wijze van rechtsherstel 70 in de heffing betrekken. De Hoge Raad zou nu echter als uitgangspunt niet kunnen ingrijpen: weliswaar gaat het gerechtshof uit van een onjuiste opvatting bij toepassing van de schending-maatstaf, maar ook uitgaande van de juiste opvatting is er sprake van een schending (want 100 > 95), en vervolgens is het geboden rechtsherstel van 70 niet toetsbaar op juistheid. De potentiële onevenwichtigheden zijn vanzelfsprekend met meer cijfervoorbeelden te illustreren. Ik werk dit niet verder uit, maar gedacht kan bijvoorbeeld worden aan (a) een situatie waarin het forfaitaire voordeel 100 is, en het werkelijk behaalde rendement 80 is exclusief een ongerealiseerd beleggingsverlies van 25, en (b) een situatie waarin het forfaitaire voordeel 100 is, en het werkelijk behaalde rendement 105 is exclusief een ongerealiseerd beleggingsverlies van 25. Het gebruik van een vermogensmix en van gemiddelde rendementen uit voorafgaande jaren dient volgens de wetgever het belang van een uitvoerbare regeling. Het dient volgens hem de realiteit dat de gemiddelde rendementen periodiek worden herijkt. Het dient de opbrengst dat hij de grondslag van het risico-arme rendement heeft verlaten. 3.7 Na een afweging van deze belangen en de gevolgen die het forfaitaire stelsel heeft voor wie risico mijdt en voor wie weliswaar risico zoekt maar niet de gemiddelde rendementen behaalt, komt de Hoge Raad tot de slotsom dat daartussen niet een redelijke verhouding bestaat, ook niet met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt en ook al kunnen de gemiddelde rendementen periodiek worden herijkt: “3.5 Het voorgaande overziend oordeelt de Hoge Raad dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Er bestaat niet een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. In het bijzonder kan de – op zichzelf begrijpelijke – wens om de uitvoerbaarheid te bevorderen en de belastingopbrengsten op peil te houden, geen voldoende rechtvaardiging bieden voor het aanzienlijke verschil in behandeling tussen degenen die positieve vruchten plukken van hun risicovolle beleggingen, en die ook fiscaal een bevoorrechte behandeling ten deel valt, en degenen aan wie dat fortuin is voorbij gegaan, en aan wie door het stelsel een relatief zware belastingschuld wordt toebedeeld. Hieraan doet niet af dat het forfaitaire rendement in de beide rendementsklassen periodiek kan worden herzien.” 3.8 In de literatuur heerst de opvatting dat het kerstarrest is gericht op zowel risicomijders als onsuccesvolle risiconemers. Zo schrijven Bavinck, Cornelisse en Gerverdinck dat de motivering van dit arrest zich vooral richt op de (gediscrimineerde) onfortuinlijke belegger. Zo ook lijdt het volgens Boer geen twijfel dat zowel spaarders als beleggers in aanmerking komen voor het rechtsherstel dat de Hoge Raad biedt in dat arrest. Daarop wijzen niet alleen de rechtsvragen die zijn aangewezen als massaal bezwaar, maar ook de tekst van het kerstarrest doordat de toegangsvoorwaarde voor een beroep op rechtsherstel is dat de belastingplichtige wordt belast naar een hoger inkomen in box 3 dan hij daadwerkelijk heeft genoten, aldus Boer. Verder wijs ik op Dusarduijn, die meent dat de Hoge Raad in het kerstarrest terecht ook de onfortuinlijke beleggers als stelselbenadeelden heeft aangemerkt. 3.9 Het is ook de opvatting van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat het kerstarrest niet is beperkt tot spaarders. In een geval waarin het vermogen van de belastingplichtige uitsluitend bestaat uit onroerende zaken, oordeelt dit hof dat de samenstelling van het vermogen irrelevant is voor de vraag naar een schending van art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM (ik laat voetnoten weg): “4.13. Na het Kerstarrest heeft de Hoge Raad enkele arresten gewezen over de toepassing van het Kerstarrest. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2022 onder meer overwogen: “3.2 In het arrest van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1963 (…) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het systeem van box 3 zoals dat geldt vanaf het jaar 2017 voor degene die door dit stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, leidt tot een schending van zijn door artikel 1 EP en artikel 14 EVRM gewaarborgde rechten, en dat voor die schending rechtsherstel moet worden geboden aan degene die tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag waarbij dat voordeel uit sparen en beleggen is vastgesteld.” 4.14. Het hof maakt hieruit op dat voor eenieder die door het box 3-stelsel zoals dat geldt met ingang van het jaar 2017 wordt geconfronteerd met een box 3-heffing die hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, sprake is van een schending van het recht op ongestoord genot van eigendom. De samenstelling van het vermogen is dus irrelevant. De enige toets is of het forfaitair rendement hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. (…)” 3.10 Uit het kerstarrest maak ook ik op dat het niet is beperkt tot spaarders. Dit arrest is gericht op alle belastingplichtigen in box 3. Daarop wijst de vraag die de Hoge Raad beantwoordt in dat arrest: deze vraag ziet op de wijziging in grondslag voor al die belastingplichtigen (van het risico-arme rendement in een vermogensmix en gemiddelde rendementen), niet slechts voor spaarders (zie 3.3). In dezelfde richting wijst dat de Hoge Raad de strekking van het forfaitaire stelsel van belang acht: deze strekking is eender voor al die belastingplichtigen (zie 3.4). En het blijkt nadrukkelijk eruit dat de Hoge Raad ingaat op de gevolgen van de wijziging in grondslag voor wie belegt, hetzij risicomijdend, hetzij risicozoekend maar onsuccesvol (zie 3.5-3.7). De schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod 3.11 In het kerstarrest is beoordeeld of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met art. 1 EP. Dit betekent dat de Hoge Raad heeft beoordeeld of dat stelsel blijk geeft van een ‘fair balance’ tussen de belangen van het individu en het algemene belang. Het betekent een beoordeling op stelselniveau. Dat arrest stelt dan ook (onder meer) voorop dat het erop aankomt of een redelijke, proportionele verhouding bestaat tussen de gehanteerde middelen – het gebruik van een veronderstelde vermogensmix en gemiddelde rendementen – en het doel dat is beoogd met een heffing over inkomen uit sparen en beleggen. In samenhang daarmee is in het kerstarrest beoordeeld of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met art. 14 EVRM. Ook dat is een beoordeling op stelselniveau. Ik citeer uit het kerstarrest (en laat voetnoten weg): “3.2.1 (…) Wel moet die inmenging [het heffen van belasting, MP] volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren. Bij de beoordeling of de heffing van box 3 op stelselniveau die ‘fair balance’ respecteert, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de heffing beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid. 3.2.2 Bij deze proportionaliteitstoets komt ook het in artikel 14 van het EVRM neergelegde discriminatieverbod in beeld. Van een stelsel dat onverenigbaar is met dit discriminatieverbod kan niet worden gezegd dat het de zojuist genoemde ‘fair balance’ respecteert. Ook hierbij komt aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze bepalingen als gelijke gevallen moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen.” 3.12 Een beoordeling op stelselniveau kan resulteren in een algemene maatstaf voor het antwoord op de vraag of het forfaitaire stelsel leidt tot een schending van art. 1 EP (al dan niet in samenhang met art. 14 EVRM). Daarmee doel ik op een maatstaf die abstraheert van individuele omstandigheden, die kunnen verschillen van belastingplichtige tot belastingplichtige en bij één en dezelfde belastingplichtige van jaar tot jaar. De regering antwoordt namelijk als volgt op een vraag naar verrekening van vermogensverliezen: “Het lid van de fractie van 50PLUS vraagt om duidelijkheid over de verrekening van vermogensverliezen. In het huidige en in het voorgestelde systeem wordt uitgegaan van een forfaitair rendement. Hierdoor kan er in box 3 geen sprake zijn van een negatief rendement.” 7.30 Ook in dit forfaitaire stelsel is het mogelijk dat de rendementsgrondslag zelf negatief kan zijn. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is tijdens de parlementaire behandeling van dat ontwerp niet ingegaan op de redenen waarom (nog steeds) is afgezien van de mogelijkheid tot het verrekenen van een negatieve rendementsgrondslag met een positieve rendementsgrondslag. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het kerstarrest (zie 3.3), heeft de wetgever in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017, de grondslag van het risico-arme rendement verlaten ten gunste van een grondslag die bestaat uit een veronderstelde vermogensmix en gemiddelde rendementen. Dit betekent mijns inziens dat de eerste reden die de regering aanvoerde bij invoering van het tot en met 2016 geldende forfaitaire stelsel, niet langer ertoe doet. Hetzelfde geldt evenwel niet voor de tweede reden waarom zij destijds daarvan afzag. Ik heb namelijk niet kunnen vinden dat de regering afstand heeft genomen van haar standpunt dat het onwenselijk is een mogelijkheid tot verrekening te bieden voor consumptieve schulden of financieringsschulden. Daarom houd ik het ervoor dat deze reden thans de enig resterende reden is voor het ontbreken van zo’n mogelijkheid. 7.31 Het is niet anders in de Herstelwet. In het tweede gevalstype, waarin de Herstelwet toepassing vindt, wordt het voordeel uit sparen en beleggen weliswaar verminderd tot het herstelwettelijke rendement, maar volgens art. 2(2) Herstelwet niet verder dan tot nihil (zie 5.10). Het herstelwettelijke rendement kan dus niet negatief zijn. Net zo min biedt de Herstelwet de mogelijkheid tot het verrekenen van negatieve en positieve rendementsgrondslagen. 7.32 Kortom, zowel de Wet IB 2001 als de Herstelwet sluit uit dat het voordeel uit sparen en beleggen negatief kan zijn. Deze wetten maken het (ook) niet mogelijk om een negatieve rendementsgrondslag in enig jaar te verrekenen met een positieve rendementsgrondslag in een ander jaar. Daarmee biedt geen van beide wetten voldoende aanknopingspunten voor een invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ waarbij het mogelijk zou zijn dat een negatief werkelijk rendement in enig jaar wordt verrekend met een positief werkelijk rendement in een ander jaar. Een andere opvatting zou er bovendien toe kunnen leiden dat bij toepassing van de schending-maatstaf appels met peren worden vergeleken. (5) Werkelijk rendement: (ook) een ongerealiseerde waardemutaties? 7.33 In twee zaken waarbij deze bijlage hoort, was in hoger beroep in geschil of een ongerealiseerde vermogenswinst meetelt bij het bepalen van de op rechtsherstel gerichte compensatie. In beide zaken heeft het hof geoordeeld van niet. In de ene zaak met de motiering dat een ongerealiseerde vermogenswinst niet past bij het begrip ‘werkelijk behaald rendement’ dat de Hoge Raad bezigt in het kerstarrest. In de tweede zaak met de motivering dat bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement geen plaats is voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde vermogenswinsten waarvan het in het geheel niet zeker is of de winst zich daadwerkelijk voor zal doen. In twee andere zaken waarbij deze bijlage hoort, was in geschil of een ongerealiseerd vermogensverlies meetelt. Het hof heeft telkens geoordeeld dat er geen plaats is voor het in aanmerking nemen van zo’n vermogensverlies bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement. Hoewel al deze oordelen zien op de op rechtsherstel gerichte compensatie, lijken de daartoe gebezigde gronden evengoed te passen bij het bepalen of het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. De vraag is aldus of een ongerealiseerde vermogenswinst of -verlies (hierna: waardemutatie) al dan niet meetelt. Opmerking verdient overigens dat niet in alle van de genoemde zaken deze vraag ook in cassatie aan de orde is. Invoering van forfaitaire stelsel in 2001: ook ongerealiseerde waardemutaties 7.34 Het ligt ten grondslag aan de Wet IB 2001 dat ongerealiseerde waardemutaties meetellen bij het bepalen van het voordeel uit sparen en beleggen. Dit blijkt niet aanstonds uit dat voordeel, want zulke waardemutaties komen daarin niet (afzonderlijk) getalsmatig tot uitdrukking. Het blijkt niettemin – zij het impliciet – uit de bron die deze wet in de heffing betrekt door dat voordeel te belasten. Deze bron bestaat uit elk van de bezittingen die deel uitmaken van de rendementsgrondslag. Aangezien het vermogensbestanddeel zelf de bron is, drukt het voordeel uit sparen en beleggen niet alleen uit dat lopende inkomsten meetellen, zoals rente op obligaties of schulden en dividend op aandelen, maar ook – en evenzeer – dat waardemutaties meetellen. In dit verband wijs ik op de memorie van toelichting bij het ontwerp van de huidige Wet IB 2001, waarbij het stelsel van een forfaitaire vermogensrendementsheffing is ingevoerd. In het artikelsgewijze deel daarvan wordt opgemerkt: “Onder de werking van de Wet inkomstenbelasting 2001 is het, in tegenstelling tot bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de bepaling van de voordelen uit sparen en beleggen niet meer van belang of er belastbare vruchten loskomen van de bron. Het vermogensbestanddeel wordt per definitie als fiscale bron aangewezen. Dit betekent dat niet alleen rekening gehouden moet worden met het feit dat vermogensbestanddelen bepaalde gebruiks- en genotsmogelijkheden kunnen bieden, maar ook dat vermogensbestanddelen waardemutaties kunnen ondergaan. (…)” Hoewel deze opmerking dient ter toelichting van het gebruik van de begrippen ‘zaken’ en ‘rechten’ in de wettelijke bepalingen over het voordeel uit sparen en beleggen, met name ter toelichting van hun afwijkende betekenis ten opzichte van dezelfde begrippen in het BW, lijkt het mij dat haar strekking verder gaat dan sec die begrippen. 7.35 Het strookt met de aanwijzing van het vermogensbestanddeel zelf als de bron van het voordeel uit sparen en beleggen dat bepaalde vermogensbestanddelen slechts worden aangemerkt als bezittingen wanneer zij hoofdzakelijk als belegging dienen. Ik wijs bijvoorbeeld op art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001, dat voor persoonlijke doeleinden gebruikte en verbruikte roerende zaken aanmerkt als bezittingen als zij hoofdzakelijk als belegging dienen. In het artikelsgewijze deel van dezelfde memorie van toelichting zijn twee voorbeelden gegeven van gevallen waarop deze bepaling ziet. Het eerste voorbeeld gaat over een belastingplichtige die geregeld kostbare antieken meubelen koopt als appeltje voor de dorst: “(…) Daarbij [bij art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001, MP] kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de belastingplichtige die geregeld kostbare antieke meubelen koopt en deze weliswaar in zijn woning gebruikt, maar ze in feite bedoelt als (belastingvrij) appeltje voor de dorst. (…).” Het tweede voorbeeld is daarmee vergelijkbaar. Het gaat over een belastingplichtige die een waardevolle collectie oldtimers opslaat met het oog op het beleggingsrendement: “(…) Deze bepaling ziet op die gevallen dat een roerende zaak een dusdanige aard heeft dat een dergelijke zaak, in combinatie met de mate waarin deze zaken worden aangehouden (de hoeveelheid), een overwegend beleggingskarakter heeft. Per saldo is ervoor gekozen om voor het totaal van kosten van de beleggingen geen additionele component op te nemen.” 7.72 Het lijkt mij dat dit niet alleen geldt voor het belastingwettelijke rendement in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017, maar ook voor het herstelwettelijke rendement. Immers, het belastingwettelijke rendement voor het deel van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse II, komt overeen met het herstelwettelijke rendement voor de categorie ‘overige bezittingen’ (zie 5.9). 7.73 Daarmee moet mijns inziens ervan worden uitgegaan dat het belastingwettelijke rendement rekening houdt met in elk geval kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten. Dit is in het algemeen het geval in het forfaitaire stelsel dat gold tot en met 2016. Het is ook het geval in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017, althans voor zover het gaat om het langetermijnrendement op onroerende zaken. Dit geldt ook in zoverre voor het herstelwettelijke rendement. Dan heeft mijns inziens hetzelfde te gelden voor het werkelijk behaalde rendement, waarmee immers het voordeel uit sparen en beleggen wordt vergeleken – al dan niet na toepassing van de Herstelwet. 7.74 Dit komt wederom overeen met het advies Bavinck c.s. Ook zij leiden uit de parlementaire geschiedenis van zowel de invoering als de wijziging van het forfaitaire stelsel af dat de wetgever heeft beoogd uitsluitend de netto voordelen te belasten. Zij menen dat daarom rekening moet worden gehouden met kosten ter werving, inning en behoud van inkomsten bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement, al sluiten zij niet uit dat de rechter de kostenaftrek beperkt tot financieringslasten. Ik citeer uit hun advies (en laat de voetnoot weg): “Hoewel de indirecte mogelijkheid voor een gedeeltelijke kostenaftrek van principieel andere aard is dan een rechtstreekse aftrek van werkelijke kosten, ligt het meeste voor de hand de omvang van het te bieden rechtsherstel te baseren op de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever om uitsluitend de ‘netto voordelen’ te belasten. Dan dient rekening te worden gehouden met de aantoonbare werkelijke kosten die dienen ter werving, inning en behoud van de werkelijk behaalde rendementen in box 3. Tot deze kosten behoren ook financieringslasten nu tot de rendementsgrondslag ook schulden behoren. Bij de bepaling van de compensatie moet ook rekening worden gehouden met de werkelijk betaalde rente daarop. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de uitgezonderde schulden en de schuldendrempel genoemd in art. 5.3, lid 3 Wet IB 2001. Het verschil tussen het aldus bepaalde werkelijke netto rendement en het in aanmerking genomen forfaitaire rendement is dan de basis voor de bepaling van de op rechtsherstel gerichte compensatie. Het is echter niet uitgesloten dat de rechter een op rechtsherstel gerichte compensatie waarbij de kostenaftrek wordt beperkt tot financieringslasten als redelijk zal beoordelen. Dat zou gebaseerd kunnen worden op de wijziging van het forfait in 2017 (…), maar ook op de uitvoerbaarheid (mede in verband met de conflictgevoeligheid) – niet alleen voor de belastingdienst, maar ook voor de betrokken belastingplichtigen – van de toekenning van een op rechtsherstel gerichte compensatie.” Andere kosten? 7.75 De vraag is of ook andere kosten in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement. Het advies Bavinck c.s. beantwoordt die vraag ontkennend voor kosten ter werving, inning of behoud van een vermogensbestanddeel. Zij wijzen op zowel het huidige stelsel van de Wet IB 2001 als het forfaitaire stelsel zelf. In het huidige stelsel van de Wet IB 2001 kunnen zulke kosten niet in aftrek komen bij particulieren. En blijkens de wetsgeschiedenis zijn zulke kosten niet verdisconteerd bij het bepalen van het belastingwettelijke rendement. Ik citeer opnieuw uit hun advies: “Kosten ter verwerving, inning en behoud van de bron In het huidige stelsel van de Wet IB 2001 is voor particulieren geen aftrek mogelijk van deze kosten, daarom spelen deze evenmin een rol bij het rechtsherstel. Ook uit de parlementaire historie blijkt dat de indirecte aftrek van kosten binnen het stelsel van de vermogensrendementsheffing uitsluiting [ik neem aan: uitsluitend; MP] betrekking heeft op ‘kosten die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden’.” 7.76 De aangehaalde zinsnede uit de bedoelde parlementaire historie is onderdeel van de hiervoor in 7.66 geciteerde passage. Uit die passage volgt dat bij de bepaling van de hoogte van het forfait ‘op globale wijze’ rekening is gehouden met ‘kosten die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden’. 7.77 Anders dan het advies Bavinck c.s., meen ik dat mede uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van het forfaitaire stelsel aanwijzingen zijn af te leiden dat wél rekening is gehouden met kosten ter werving, inning of behoud van enig vermogensbestanddeel zelf. Ten eerste, het forfaitaire stelsel is zodanig ingericht dat elk van de bezittingen die deel uitmaken van de rendementsgrondslag, als zodanig de bron vormt die de Wet IB 2001 betrekt in de heffing (zie 7.34). Het strookt daarmee om aan te nemen dat bij het bepalen van het belastingwettelijke rendement niet alleen rekening is gehouden met kosten ter werving, inning of behoud van inkomsten uit de bron, maar ook met kosten ter werving, inning of behoud van de bron zelf. Ten tweede, bij de invoering van het forfaitaire stelsel heeft de wetgever bevestigd dat “de aftrekbare kosten” ter zake van woningen die geen eigen woning zijn, in feite al zijn verwerkt in de hoogte van het belastingwettelijke rendement (zie 7.67). Hierbij heeft hij onder meer het oog gehad op onderhoudskosten in geval van verhuur van zulke woningen. Immers, hij heeft bevestigd dat ook de afzonderlijke aftrek van zulke kosten, die nog gold onder de vigeur van de Wet IB 1964, juist komt te vervallen in het forfaitaire stelsel (zie 7.67). Ten derde, weliswaar is deze opmerking gemaakt specifiek voor woningen die geen eigen woning zijn in het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting, maar in de daaropvolgende nota naar aanleiding van het verslag heeft de wetgever een vergelijkbare opmerking gemaakt, zelfs zonder beperking tot zulke woningen (zie 7.68). Daarin heeft hij in algemene zin bevestigd niet alleen dat het forfaitaire stelsel uitgaat van een nettorendement, maar ook – en belangrijker – dat het ook nog eens uitgaat van een rendement “na aftrek van direct en indirect met die vermogensbestanddelen samenhangende kosten”. Het gaat bij de kosten die zijn verdisconteerd in het belastingwettelijke rendement, dus om kosten die als zodanig samenhangen met enig vermogensbestanddeel dat deel uitmaakt van de rendementsgrondslag. Het gaat dus niet slechts om kosten die samenhangen met de inkomsten daaruit. Zelfs kosten die indirect samenhangen met zo’n vermogensbestanddeel, zijn blijkbaar verdisconteerd in dat rendement. Overigens heb ik in de parlementaire geschiedenis van de wijziging van het forfaitaire stelsel in 2017 niet kunnen vinden dat de wetgever afstand heeft genomen van (één van) beide opmerkingen. 7.78 Gelet op deze aanwijzingen meen ik dat het te beperkt is om ervan uit te gaan dat het belastingwettelijke rendement alleen rekening houdt met kosten ter werving, inning en behoud van inkomsten. Ik zie geen spanning met de zinsnede in de parlementaire geschiedenis, die het advies Bavinck c.s. aanhaalt, over “kosten die het te behalen rendement van het vermogen beïnvloeden”. Deze omschrijving sluit niet uit dat tot dergelijke kosten ook andere kosten behoren dan kosten ter werving, inning en behoud van inkomsten. Ik wijs in dit kader ook op de wisselwerking met de reikwijdte van het rendementsbegrip. Ad 2: In parlementaire stukken wordt het draagkrachtkarakter van het heffingvrije vermogen regelmatig benadrukt met een verwijzing naar een Benthamse progressie.12 Door haar inzet zou de gemiddelde belastingdruk - ook in de jaren voor invoering van het huidige stelsel met de vermogensschijven – toenemen met de omvang van de grondslag in box 3. Historisch bezien wordt overigens de belastingvrije voet in een Benthams stelsel gerelateerd aan het onbelast laten van het bestaansminimum, dat geldt niet voor de werking van het heffingvrije vermogen in box 3. Dat neemt niet weg dat een vrijstelling aan de voet wel past in een draagkrachtheffing, met name indien een dergelijke heffing stoelt op een stapeling van veronderstellingen. Het is in zoverre een tegemoetkoming aan het als onrechtvaardig ervaren van een heffing over verondersteld inkomen. Ook die overweging speelt geen rol bij een rechtsherstel gebaseerd op een werkelijk rendement. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 is echter ook opgemerkt dat het heffingvrije vermogen overeenkomt met de voorheen geldende rente- en dividendvrijstelling (art. 47a respectievelijk 47b Wet IB 1964).13 Met name de rentevrijstelling is (deels) draagkracht gerelateerd: ze diende om de spaarder tegemoet te komen die ondanks de (destijds hoge) inflatie toch belasting moest betalen over zijn rente-inkomsten.14 Dat zou een argument kunnen vormen, maar deze vrijstelling ziet slechts op een (mogelijke) voorloper van het heffingvrije vermogen. Een vergelijking van het heffingvrije vermogen met de (hogere) belastingvrije sommen van de Wet VB 1964 wilde de wetgever destijds niet maken ‘omdat het om een andersoortige belasting gaat.’15 Overigens zijn ook deze belastingvrije sommen van art. 14 lid 3 Wet VB 1964 steeds onderbouwd met een verwijzing naar draagkracht en de bescherming van kleine vermogens.16 Het bovenstaande biedt nauwelijks overtuigende argumenten om bij het rechtsherstel rekening te houden met het heffingvrije vermogen als element van het wettelijk stelsel van box 3. In onze ogen komt het in acht nemen van het werkelijk genoten (netto)rendement van bezittingen en schulden voldoende tegemoet aan het draagkrachtvereiste van een inkomensbelasting, ook door de toepasbaarheid van de algemene heffingskorting over dit te belasten inkomen.17 Ook in dit opzicht speelt het heffingvrije vermogen geen rol bij de omvang van het rechtsherstel.18 11 Vgl. de toelichting op de verhoging in 2016 in Kamerstukken II 2015-2016, 34 360, nr. 3, p. 1-2: ‘Hierdoor zullen in 2016 al 215.000 minder belastingplichtigen belasting betalen in box 3.’ 12 Zie onder meer Evaluatierapport, Kamerstukken II 2005-2006, 30 375, nr. 1-2, p. 76 13 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727, nr. 7, p. 272. Het bedrag van het heffingvrije vermogen in 2001 was overigens aanzienlijk lager dan het totaal van deze vrijstellingen. 14 Kamerstukken II 1980-1981, 16 539, nr. 3, p. 13-14. De rentevrijstelling gold alleen voor het saldo van ontvangen en betaalde rente. De dividendvrijstelling was eerder instrumenteel, gericht op het vergroten van de belangstelling voor het beleggen in Nederlandse aandelen, Kamerstukken II, 1980/1981,16 539, nr. 3, p. 14-15. 15 Kamerstukken II 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 271. 16 Alsmede efficiency voor zowel de overheid als de belastingplichtigen. 17 Zou uitsluitend sprake zijn van box 3 inkomen dan heeft de belastingplichtige geen last van het afbouwtraject van deze algemene heffingskorting. (…) 18 Een extra vrijstelling voor een op werkelijke (netto)rendementen gebaseerde heffing over vermogensinkomsten achten wij ook ten opzichte van de heffingen over werkelijke inkomsten in box 1 en box 2 niet nodig. Daar komt bij dat het in aanmerking te nemen tarief dat voor deze werkelijke vermogensinkomsten geldt lager is dan het tarief in inkomensbox 1.” 7.85 Boer is het op dit punt niet eens met het advies Bavinck c.s.: “Anders dan de deskundigen ben ik van mening dat voor een goede vergelijking van het werkelijke en het forfaitaire rendement het heffingvrije vermogen niet buiten beschouwing kan blijven. Het heffingvrije vermogen is naar mijn mening gaan fungeren als een correctie op de forfaitaire systematiek van box 3.2, waarbij de schijfgrenzen en het heffingvrije vermogen communicerende vaten zijn geworden om kleine spaarders te ontzien (en waarbij de budgettaire last is neergelegd bij de (veronderstelde) belegger). Het ligt mijns inziens in de rede om bij de bepaling van het werkelijke rendement het met het gedeelte van het heffingvrije vermogen samenhangende fictieve inkomen te elimineren uit het werkelijke inkomen.47 47. Bij die vergelijking kan het door het heffingvrije vermogen ‘vrijgestelde inkomen’ worden bepaald door het heffingvrije vermogen te vermenigvuldigen met het rendement in RII. Vervolgens kan dit bedrag worden afgehaald van het daadwerkelijke rendement. Voor 2017 gaat het dan om € 1.347,50 (€ 25.000 * 5,39%).” 7.86 Ik merk allereerst op dat het er bij deze kwestie niet om gaat wat (welk soort ‘inkomen’) tot het rendement wordt gerekend. Het is de vraag of bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement ook rekening moet worden gehouden met (een deel van) het heffingvrije vermogen. Ik meen dat redelijkerwijs zowel een positief antwoord kan worden verdedigd als een negatief antwoord. Voor een positief antwoord kan worden aangevoerd dat de redenen om bij het voordeel uit sparen en beleggen rekening te houden met een heffingvrij vermogen – te weten de doelmatigheid en de draagkrachtgedachte – evenzeer opgeld doen voor de bepaling van het werkelijk behaalde rendement. Daartegenover zou kunnen worden betoogd dat (de redenen voor) het heffingvrije vermogen niet los kan (kunnen) worden gezien van het ruwe forfaitaire systeem, en dat het daarom niet onzuiver is om een vergelijking te maken tussen enerzijds het voordeel uit sparen en beleggen met zowel zijn ruwe forfaitaire elementen als zijn verzachtende heffingvrije vermogen en anderzijds het werkelijk behaalde rendement zonder heffingvrije vermogen. Bedacht dient daarbij ook te worden dat ook indien bij het werkelijk behaalde rendement geen rekening wordt gehouden met het heffingvrije vermogen, dit niet betekent dat de kleine vermogensbezitter/spaarder – degene met een vermogen dat kleiner is dan het heffingvrije vermogen – niet langer worden ontzien. Bij zo’n kleine vermogensbezitter/spaarder is het voordeel uit sparen en beleggen immers nihil, wordt het EVRM dus niet geschonden en is het werkelijk behaalde rendement niet relevant. Anders gezegd: (de vergelijking met) het werkelijk behaalde rendement wordt pas relevant bij degenen die juist niet een kleine vermogensbezitter zijn. 7.87 Daarbij komt het volgende. Voor ogen moet blijven worden gehouden dat het ‘werkelijk behaalde rendement’ niet een heffingsmaatstaf is. Deze grootheid is in de eerste plaats het ijkpunt voor de vaststelling of in het concrete geval het EVRM is geschonden en vervolgens, zo dat het geval is, een aanknopingspunt voor het bieden van rechtsherstel. Ik denk dat de (impliciete) beslissing van de Hoge Raad in het kerstarrest dat geen rekening wordt gehouden met het heffingvrije vermogen bij (het verlenen van rechtsherstel in de vorm van het in de heffing betrekken van) het werkelijk behaalde rendement, moet worden begrepen in deze context van een EVRM-schending. Vanuit het eigendomsgrondrecht bezien is de drempel voor een EVRM-schending al betrekkelijk laag gelegd (vgl. 3.18-3.19). Bezien vanuit dat grondrecht is er geen aanleiding om de drempel voor een schending nóg lager te leggen door bij het ‘werkelijk behaalde rendement’ ook nog eens rekening te houden met (een deel van) het heffingvrije vermogen. 265. Zie eerder in gelijke zin punt 4.6 van mijn conclusie van 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1192, in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak 23/00989. Zie conclusie A-G Wattel 1 september 2023, ECLI:NL:PHR:2023:655, punten 9.23-9.24. Advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 5. Zie zijn noot bij het kerstarrest in BNB 2022/27, punt 10. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1129, BNB 2016/177. In vergelijkbare zin – zij het nog vóór invoering van de Herstelwet – punt 5.17 van de conclusie A-G Niessen van 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89. Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 5-6. Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 6, p. 15-16. C.B. Bavinck, R.P.C. Cornelisse en T.C. Gerverdinck, ‘Kerstavondarrest; wordt voldoende rechtsherstel geboden?’, WFR 2022/172, p. 1100. Vgl. ook J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, par. 6.3 die wijst op de complicatie die zit in het ‘jaareffect’. Het advies is gevoegd als bijlage 1026747 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 125. Bijlage 1026747 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 125, p. 12-13. Dit is de zaak met nr. 23/01022. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116, rov. 4.4-4.5. Daarnaast biedt de wet een voorziening voor een resterend verlies uit aanmerkelijk belang indien de belastingplichtige niet langer een aanmerkelijk belang heeft. Deze voorziening is de omzetting van zo’n verlies in een belastingkorting, die in mindering komt op de belasting op het inkomen uit werk en woning of (soms) op het inkomen uit aanmerkelijk belang. Zie art. 4.53 Wet IB 2001. Ik laat die belastingkorting verder rusten. Zie art. 3.151-3.153 Wet IB 2001 respectievelijk art. 4.50-4.52 Wet IB 2001. Zie art. 3.148 respectievelijk art. 4.49 Wet IB 2001. Het staat overigens expliciet in de derde volzin van art. 5.2(2) Wet IB 2001 (tekst vanaf 1 januari 2023), dat bepaalt dat een negatief rendement wordt gesteld op nihil. Art. 5.2(1) Wet IB 2001 is weliswaar gewijzigd met ingang van 1 januari 2010 (art. I(J) van de Wet van 23 december 2009, Stb. 2009, 611), maar deze bepaling is opnieuw gewijzigd op 1 januari 2011 (art. I(L) van de Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 871), waarbij is teruggekeerd naar de voordien geldende tekst, met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2010 (art. XXV(10) van de Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 871). Aanleiding voor deze laatste wijziging is dat de eerder gewijzigde tekst niet (langer) met zoveel woorden uitsloot dat het voordeel uit sparen en beleggen in enig jaar negatief kan zijn, hetgeen niet was bedoeld of beoogd (Kamerstukken II 2009/10, 32 401, nr. 3, p. 14). Wijziging door de Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 871, art. I(M). Zie ook S.M.H. Dusarduijn, Vermogensrendementsheffing (Fed fiscale brochures), Deventer: Kluwer 2010, p. 65. Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 37. Zie ook Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 17, p. 259-260. Kamerstukken 1999/00, 26 727, nr. 202a, p. 60-61. Kamerstukken 2015/16, 34 302, nr. 11, p. 51. Dit zijn de zaken met nrs. 23/01736 en 23/2894 betreffende de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945 en de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945, rov. 4.9. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.6. Die zijn de zaken met nrs. 22/01571 en 23/01022. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509, en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509, rov. 4.5, en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116, rov. 4.5. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 229. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 232-233. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 233. Hetzelfde geldt volgens art. 5.9 Wet IB 2001 voor rechten op onroerende zaken die krachtens erfrecht zijn opgekomen bij de belastingplichtige. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 240-241. Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 3, p. 13, alsmede bijlage A (met nummer 583520) bij paragraaf 4 van dat Kamerstuk. Zie p. 5-6 van bijlage A (met nummer 583520) bij paragraaf 4 van Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 3. Zie p. 6-7 van bijlage A (met nummer 583520) bij paragraaf 4 van Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 3. Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 11, p. 27. Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 7-8. Zie ook Kamerstukken II 2021/22, 36 203, nr. 3, p. 13. Advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 3. Vgl. ook het antwoord in het advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 4 op de vraag of het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als box 3 wél rekening houdt met ongerealiseerde waardemutaties, terwijl boxen 1 en 2 daarmee níet rekening houden. Het antwoord komt erop neer dat dit niet in strijd is met dat beginsel. Zie daarnaast ook C.B. Bavinck, R.P.C. Cornelisse en T.C. Gerverdinck, ‘Kerstavondarrest; wordt voldoende rechtsherstel geboden?’, WFR 2022/172, par. 6.1 (p. 1099), J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, par. 6.3 (p. 538), S. Dusarduijn in NLF 2023/1, J.H.M. Nieuwenhuizen in NTFR 2023/288 en NTFR 2023/1946, M. van Zijl in NTFR 2023/587, en T.C. Hoogwout in NLF 2023/109. De andersluidende opvatting (ongerealiseerde waardemutaties tellen niet mee) wordt daarentegen juist geacht door bijv. D. Westerman in NTFR 2023/820, J.H.M. Nieuwenhuizen in NTFR 2023/1375 en redactie Futd in Futd 2023/6. Advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 2-3. De rechtbanken oordelen wisselend. De opvatting van de gerechtshoven wordt gevolgd door bijv. rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 september 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:6667, rov. 6.5 en rechtbank Zeeland-West-Brabant 10 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:7855, rov. 7.2, alsmede rechtbank Gelderland 24 februari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:953, rov. 12 en rechtbank Gelderland 30 januari 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:421, rov. 20. Daarentegen gaat rechtbank Den Haag 5 december 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13422, rov. 14 (en van dezelfde datum ECLI:NL:RBDHA:2022:13417 en ECLI:NL:RBDHA:2022:13420) uit van een tegengestelde opvatting, aan welke opvatting zij vasthoudt in rechtbank Den Haag 10 mei 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:14120, rov. 10. Ook rechtbank Noord-Holland 23 december 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:12230, rov. 22 en rechtbank Noord-Holland 14 september 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:10668, rov. 23 gaat uit van de opvatting dat ongerealiseerde waardemutaties wel meetellen. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2509, rov. 4.5, gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1116, rov. 4.5, en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.6. Dit zijn de bestreden uitspraken in de zaken met nrs. 22/01571, 23/01022 respectievelijk 23/02894, waarbij deze bijlage hoort. HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:718, BNB 2022/103. Zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945, rov. 4.9. Dit is de bestreden uitspraak in de zaak met nr. 23/01736. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 maart 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:945, rov. 4.9 en 4.7, doelt op de conclusie A-G Niessen 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180. Te denken valt aan de maatstaf die de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor de beoordeling of het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017 in strijd komt met art. 1 EP. Die maatstaf is of belastingplichtigen worden geconfronteerd met een buitensporig zware last doordat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is. 3.13 Het bijzondere van het kerstarrest is dat de Hoge Raad enerzijds een algemeen (van individuele omstandigheden abstraherend) oordeel geeft over het forfaitaire stelsel en anderzijds een (individuele) schending-maatstaf formuleert die niet abstraheert van individuele omstandigheden. Het algemene oordeel betreft een oordeel over de verenigbaarheid van het forfaitaire stelsel in abstracto met art. 1 EP in samenhang met artikel 14 EVRM. Dat oordeel komt tot uitdrukking in rov. 3.5 en 3.6.1, eerste zin: “3.5 Het voorgaande overziend oordeelt de Hoge Raad dat, ook met inachtneming van de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt, in redelijkheid niet kan worden gezegd dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel de uit artikel 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Er bestaat niet een redelijke verhouding tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. (…) 3.6.1 Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat voor het met ingang van 2017 geldende forfaitaire stelsel geen toereikende rechtvaardiging is aan te wijzen. (…)” 3.14 Dat het forfaitaire stelsel in abstracto de proportionaliteitstoets niet doorstaat betekent nog niet dat iedere belastingplichtige bij wie het stelsel tot heffing heeft geleid, een ‘victim’ van een EVRM-schending is. Het ligt bepaald niet voor de hand om te oordelen dat het EVRM is geschonden bij succesvolle beleggers, dus de beleggers die al dan niet toevallig bovengemiddelde rendementen behalen doordat zij risicovol(ler) beleggen. Schending van het eigendomsrecht doet zich bij hen niet voor, nu juist over minder inkomen wordt geheven dan het inkomen dat is behaald. Van schending van het discriminatieverbod kan bij hen evenmin worden gesproken, nu deze beleggers juist door het stelsel worden geprivilegieerd. Tegen deze achtergrond moet, denk ik, de maatstaf worden begrepen die de Hoge Raad formuleert voor het aannemen van een schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Deze maatstaf is of het forfaitaire stelsel de betrokken belastingplichtige confronteert met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement: “3.6.1 (…) Voor degene die, zoals belanghebbende in de onderhavige jaren, door dit forfaitaire stelsel wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement leidt dit tot een schending van zijn door artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten. (…)” 3.15 Deze schending-maatstaf abstraheert niet van individuele omstandigheden, maar komt neer op een vergelijking tussen twee individuele grootheden, te weten “het voordeel uit sparen en beleggen” met “het werkelijk behaalde rendement”. Het voordeel uit sparen en beleggen is een individuele grootheid in die zin dat zij verschilt van geval tot geval: van belastingplichtige tot belastingplichtige en ook van jaar tot jaar bij dezelfde belastingplichtige. Dit geldt ook voor het werkelijk behaalde rendement. De vergelijking tussen beide grootheden bepaalt of het forfaitaire stelsel de betrokken belastingplichtige benadeelt (of privilegieert) en daarmee of het diens eigendomsrecht en het discriminatieverbod schendt (of juist niet). 3.16 Ook Dusarduijn wijst erop dat het op individueel niveau moet worden vastgesteld of de betrokken belastingplichtige behoort tot de groep van stelselbenadeelden. Zij merkt op dat dit het merkwaardige effect heeft dat een massaal-bezwaarprocedure die is gevoerd op stelselniveau, voortgezet moet worden op individueel niveau: “(…) Als ‘stelselbenadeelde’ geldt (…) elke belastingplichtige wiens werkelijke rendement in de betrokken jaren lager is dan het wettelijk veronderstelde, belaste rendement. Dat betreft niet alleen (risicomijdende) spaarders, maar ook ‘niet-succesvolle’ beleggers die – zelfs bij kleine verschillen tussen veronderstelling en werkelijkheid – als benadeeld gelden. Of een belastingplichtige behoort tot deze groep dient echter op individueel niveau vastgesteld te worden. Daarmee ontstaat ook hier het merkwaardige effect dat de op stelselniveau gevoerde massaalbezwaarprocedure moeten worden voortgezet op het individuele niveau. (…)” 3.17 Het vindt weerklank bij gerechtshoven dat de maatstaf twee individuele grootheden vergelijkt. Ik roep in herinnering dat het hof ’s-Hertogenbosch ervan uitgaat dat de enige toets is of het forfaitaire rendement hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (zie 3.9). Uitgaande van eenzelfde toets komt het hof Den Haag in een geval dat gaat over 2017, 2018 en 2019, in elk van deze jaren tot een schending van art. 1 EP, in samenhang met art 14 EVRM. Het is eveneens de toets die het hof Arnhem-Leeuwarden aanlegt ter beoordeling of zo’n schending zich voordoet. 3.18 Op het eerste gezicht staat de schending-maatstaf op gespannen voet met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM. Die spanning houdt ermee verband dat van deze schending-maatstaf geen onderdeel is de vraag of de belastingplichtige een buitensporig zware last (excessive burden) ondervindt van de heffing. Evenmin kan worden gezegd dat de schending-maatstaf zodanig is vastgesteld dat daarin besloten ligt dat zo’n buitensporig zware last zich voordoet. Dat een buitensporig zware last geen rol speelt, valt op in het licht van eerdere jurisprudentie over box 3. Het valt ook op in het licht van EHRM-jurisprudentie. Zelfs in de Hongaarse ontslagvergoedingszaken – die in die zin gelijkenissen vertonen met het kerstarrest vertonen dat het EHRM ogenschijnlijk de desbetreffende belastingmaatregel in het algemeen (dus op stelselniveau) problematisch achtte – is het oordeel van het EHRM dat art. 1 EP is geschonden uiteindelijk erop gebaseerd dat “the measure complained of entailed an excessive and individual burden on the applicant’s side”. Dit (ogenschijnlijke) verschil met de EHRM-jurisprudentie valt te meer op, aangezien de Hoge Raad de op art. 120 Grondwet gebaseerde lijn volgt, dat, voor zover het gaat om wetgeving in formele zin, de Nederlandse rechter niet meer rechtsbescherming kan bieden dan minimaal nodig is op grond van rechtspraak van het EHRM. 3.19 De verklaring voor de schending-maatstaf, i.e. de verklaring waarom die tot gevolg kan hebben dat een EVRM-schending in het concrete geval wordt vastgesteld hoewel een buitensporig zware last zich niet voordoet, is naar ik meen gelegen in het feit dat het niet alleen gaat om de vaststelling van een schending van het eigendomsrecht maar ook om die van een schending van het discriminatieverbod. Waar het wat betreft de schending van het eigendomsrecht wellicht voor de hand zou liggen om de drempel om tot een schending te komen veel hoger te leggen (dan in het kerstarrest is gedaan), ligt het wat betreft de schending van het discriminatieverbod voor de hand de scheidslijn tussen schending en geen schending te leggen op het kantelpunt waar de ongelijke behandeling zich manifesteert. Kortom, de schending-maatstaf is volgens mij in sterke mate beïnvloed door het discriminatieverbod. In dit kader kan gedacht worden aan het bijzondere geval dat een belastingplichtige een grote collectie waardevolle oldtimers heeft waarin weliswaar af en toe wordt gereden, maar welke meestentijds ergens staan opgeslagen met het oog op het beleggingsrendement. (…)” 7.36 Daarnaast wijs ik op art. 5.8(1) Wet IB 2001, dat voorwerpen van kunst en wetenschap vrijstelt van de rendementsgrondslag, tenzij zulke voorwerpen hoofdzakelijk als belegging dienen. In dat verband noemt diezelfde artikelsgewijze toelichting het treffende voorbeeld van het schilderij in een kluis: “(…) Naast de waarde die aan het voorwerp kan worden toegekend, kan ook het gebruik dat de belastingplichtige maakt van het voorwerp een rol spelen bij de beoordeling of het voorwerp hoofdzakelijk ter belegging wordt aangehouden. Een schilderij in een kluis wordt eerder hoofdzakelijk ter belegging aangehouden dan een schilderij dat in de woonkamer van de belastingplichtige hangt.” 7.37 Uit dit een en ander maak ik op dat het als uitgangspunt ten grondslag ligt aan het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017, dat rekening wordt gehouden met ongerealiseerde waardemutaties. Wijziging van forfaitaire stelsel in 2017: nog steeds ook ongerealiseerde waardemutaties 7.38 Het lijkt mij dat dit uitgangspunt niet is verlaten in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017. Dit blijkt alleen al eruit dat bepalingen als art. 5.3(2)(c) en art. 5.8(1) Wet IB 2001 niet zijn gewijzigd bij gelegenheid van de wetswijziging waarbij het forfaitaire stelsel wél is gewijzigd. 7.39 Dat ook bij het vanaf 2017 geldende forfaitaire stelsel rekening wordt gehouden met ongerealiseerde waardemutaties vindt bovendien steun in (de onderbouwing van) de samenstelling van het voor rendementsklasse II (beleggingen) geldende forfaitaire rendementspercentage. Dat rendementspercentage is bepaald op basis van een gewogen gemiddelde van het langetermijnrendement van onderscheiden beleggingscategorieën waaronder aandelen, onroerende zaken en obligaties. Bij aandelen bestaat dat rendement niet alleen uit dividend maar ook uit waardemutaties van de aandelen zelf. Om het langetermijnrendement op onroerende zaken te benaderen is gekozen voor de ontwikkeling van de huizenprijzen. Daarbij is aangenomen dat de huizenprijsstijging indicatief is voor de waardeontwikkeling van onroerende zaken inclusief de netto-inkomsten uit die beleggingen. Voor de netto-inkomsten is daarbij voorzichtigheidshalve aangenomen dat eventuele huuropbrengsten en kosten van bezit per saldo tegen elkaar wegvallen. 7.40 Het is zelfs expliciet bevestigd in de nota naar aanleiding van het verslag bij de desbetreffende wetswijziging. Het wordt de regering gevraagd wat de gevolgen van deze wetswijziging zijn voor verpachters en voor verhuurders, omdat in sommige gevallen hun directe rendement – dus: de pacht- of huurtermijn – wettelijk beperkt en daardoor lager is dan het forfaitaire rendement. De regering antwoordt dat het forfaitaire rendement eveneens beoogt rekening te houden met waardemutaties: “Pacht- en huurovereenkomsten vormen bijzondere gevallen, omdat de lopende inkomsten uit deze vermogenstitels in sommige gevallen door de wet beperkt zijn. Het forfaitair rendement beoogt naast de lopende inkomsten ook rekening te houden met vermogensmutaties door waardestijging. Bij het bepalen van het langetermijnrendement voor onroerende zaken is echter alleen gekeken naar waardemutaties en is voorzichtigheidshalve verondersteld dat lopende inkomsten daaruit zoals huurinkomsten, wegvallen tegen de kosten. Bij onroerende zaken is dus uitgegaan van de waardestijging, en niet van de huur- of pachtinkomsten.” Herstelwet: wederom ongerealiseerde waardemutaties 7.41 Ook bij de Herstelwet is een uitgangspunt dat rekening wordt gehouden met ongerealiseerde waardemutaties. Tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp daarvan is uiteengezet dat het ervan uitgaat dat het begrip ‘rendement’ breed moet worden opgevat. Dit begrip omvat (onder meer) gerealiseerde en ongerealiseerde waardemutaties. De memorie van toelichting vermeldt: “Bij de bepaling van de forfaitaire rendementspercentages is net als in het huidige box 3-stelsel uitgegaan van een breed rendementsbegrip. Het rendementsbegrip omvat zowel het directe rendement (zoals rente en dividend) als gerealiseerde en niet-gerealiseerde waardemutaties. Een voorbeeld van een gerealiseerde waardemutatie is de winst bij de verkoop van aandelen tegen een hogere koers dan waarvoor deze aandelen waren gekocht. Een ongerealiseerde waardemutatie doet zich voor als de aandelen een hogere of lagere koers hebben dan bij aanschaf, maar de aandelen nog niet zijn verkocht. Waardemutaties zijn de belangrijkste component van het rendement op beleggingen in aandelen en onroerend goed. Uitgaan van het brede rendementsbegrip is in lijn met het eerder met de Tweede Kamer gedeelde advies van drie externe deskundigen. Dit rendementsbegrip ligt ook ten grondslag aan het huidige box 3-stelsel.9 9 Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 92.” 7.42 Wat de memorie van toelichting vermeldt spoort met het feit dat het herstelwettelijke rendement uitgaat van hetzelfde rendementspercentage voor de categorie ‘overige bezittingen’ als het belastingwettelijke rendement doet voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse II (zie 5.9) en dat bij dit rendementspercentage rekening wordt gehouden met zulke mutaties (zie 7.39). 7.43 Ik wijs er bovendien op dat de eerdergenoemde art. 5.3(2)(c) en art. 5.8(1) Wet IB 2001 van (overeenkomstige) toepassing zijn bij het bepalen van het herstelwettelijke rendement. Dit volgt uit art. 1(4) Herstelwet. Dit artikellid bepaalt dat de Wet IB 2001 en de daarop berustende bepalingen van toepassing zijn met betrekking tot de Herstelwet, voor zover de Herstelwet niet afwijkt daarvan. Genieten van inkomen: contra-indicatie? 7.44 In het stelsel van de Wet IB 2001 wordt inkomen in de heffing betrokken indien het genoten is. Is hierin een argument gelegen dat ongerealiseerde waardemutaties toch niet (fictief) tot het voordeel uit sparen en beleggen behoren en dat deze mutaties (dus) ook niet tot ‘werkelijk behaalde rendement’ moeten worden gerekend? Ik meen dat dit niet het geval is. Ik kan me vinden in het betoog in het advies Bavinck c.s.: “Vraag 2 Betekent het feit dat de Wet IB 2001 geen fictief genietingsmoment kent voor een ongerealiseerde vermogensmutatie dat deze niet valt onder het begrip werkelijke rendement dat de HR als begrip hanteert bij de berekening van het rechtsherstel? In de vraagstelling wordt ervan uitgegaan dat er geen fictief genietingsmoment bestaat in box 3. De peildatum is doorslaggevend voor de bepaling van de omvang van het vermogen (en dus van het forfaitaire rendement). Naar onze mening is de peildatum in het wettelijke stelsel daarom te beschouwen als het fictieve genietingsmoment. Op 1 januari van het betreffende kalenderjaar wordt al het inkomen dat gedurende het kalenderjaar opkomt uit het vermogen, geacht te zijn genoten. Wij zien hierin geen aanleiding om te denken dat vermogensmutaties hier niet onder vallen.” Tussenconclusie 7.45 Om de redenen uiteengezet in 6.20-6.26 meen ik dat voor het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ zoveel mogelijk aangesloten moet worden bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft (zonder de EVRM-schendende elementen). Dat uitgangspunt breng gelet op het voorgaande mee dat tot het ‘werkelijk behaalde rendement’ ook ongerealiseerde waardemutaties behoren omdat de wetgever met het voordeel uit sparen en beleggen ook dergelijke mutaties op het oog heeft gehad. Deze conclusie is echter niet genomen voor het arrest HR BNB 2022/103 (zoals het gerechtshof vermeldt) – dat arrest is gewezen zonder een conclusie – maar voor het, op dezelfde dag gewezen, arrest HR BNB 2022/89. HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89. De (eerste) conclusie van A-G Niessen 24 februari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:180 voor HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:720, BNB 2022/89. Gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2025, rov. 5.3.9. Zie ook bijv. gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2026, rov. 5.13.7, gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2035, rov. 5.6.8, gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:2036, rov. 5.6.8, gerechtshof Den Haag 4 oktober 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2219, rov. 5.4.4. Zie het kerstarrest, rov. 3.6.3. In dezelfde zin bijv. het advies Bavinck c.s. (bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 1. Het gaat om de zaak 23/02894 betreffende de uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2777, rov. 4.16. Ter illustratie een cijfervoorbeeld. Stel (i) begin jaar 1 wordt het gehele vermogen van 100 belegd in aandelen, (ii) de aandelen stijgen jaarlijks 10 in waarde, (iii) eind jaar 5 worden de aandelen verkocht voor 150, (iv) het forfaitaire rendement is 5%. Indien alleen gerealiseerde vermogenswinsten tot het werkelijk behaalde rendement worden gerekend, dan wordt over de jaren 1 tot en met 4 rechtsherstel verleend door niet langer over 5, 5,5, 6 en 6,5 te heffen maar over 0, en blijft in jaar 5 de heffing van (5% over 140 is) 7 in stand. Er is dus in totaal over 23 rechtsherstel verleend, terwijl daarvoor geen aanleiding is over de hele periode van 5 jaar bezien. Zouden daarentegen ongerealiseerde vermogensmutaties wel tot het werkelijk behaalde rendement worden gerekend, dan zou in geen van de jaren aanleiding voor rechtsherstel bestaan. Dit is de zaak met nr. 23/02894. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 2.5, 2.6 en 4.5. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 39. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 230-231. Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 279. Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 11, p. 37. Zie ook Kamerstukken 2015/16, 34 302, nr. 107, p. 66. Advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 10. Advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 10-11. Ik laat op deze plaats in het midden hoe met zo’n gevalstype zou moeten worden omgegaan. Dit verdient nadere over- en doordenking indien zo’n geval zich voordoet. Denkbaar is dat de kosten ter verbetering als aftrekpost in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het ‘werkelijk behaalde rendement’, maar nadeel daarvan is dat een uitgave ter verbetering per saldo tot een negatief rendement leidt op het desbetreffende vermogensbestanddeel (ervan uitgaande dat een verbeteringsuitgave zich niet volledig vertaalt in een even grote waardestijging). Denkbaar zou ook zijn om een waardestijging niet in aanmerking te nemen voor zover die wordt veroorzaakt door de verbetering en daartegenover kosten ter verbetering verder niet als zodanig in aanmerking te nemen. Dit een en ander kan ervoor pleiten om voldoende ruimte voor de feitenrechters te laten, door niet te voorzien in regels maar in vuistregels. Advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 4. Dit is de zaak met nr. 23/02894. Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5574, rov. 4.7. Zie rov. 3.6.3 van het kerstarrest: “Dit betekent dat het voordeel uit sparen en beleggen van belanghebbende voor het jaar 2017 moet worden bepaald op € 5.260 (€ 777.377 gedeeld door € 977.077 maal € 6.612) en voor het jaar 2018 op € 2.697 (€ 763.081 gedeeld door € 998.081 maal € 3.528).” Advies Bavinck c.s. (Bijlage 1017791 bij Kamerstukken II 2021/22, 35 927, nr. 93), p. 7. Ik wijs in dat kader ook op het arrest HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:816, BNB 2019/161, over het tot 2017 geldende stelsel. De Hoge Raad overweegt in dat arrest: “Indien de belastingdruk in box 3 voor het jaar 2013 of het jaar 2014 hoger is dan het gemiddeld zonder (veel) risico’s haalbare rendement, worden belastingplichtigen voor het desbetreffende jaar op stelselniveau geconfronteerd met een buitensporig zware last in box 3 die zich niet met het door artikel 1 EP beschermde recht op ongestoord genot van eigendom verdraagt. Het gaat hierbij om het nominale rendement (…). Daarbij dienen inflatie en heffingvrij vermogen buiten beschouwing te blijven. Mede gelet op het toepasselijke tarief vormt de heffing van box 3 op stelselniveau dus een schending van artikel 1 EP indien het nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld haalbare rendement voor de jaren 2013 en 2014 lager is dan 1,2 procent.” Ook in dit arrest wordt dus een vergelijking gemaakt, ditmaal tussen enerzijds “het nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld haalbare rendement” en anderzijds de belastingdruk van 1,2%. Bij deze vergelijking wordt (echter) aan beide kanten van de vergelijking het heffingvrije vermogen buiten beschouwing gelaten. Het advies verwijst naar Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 237-238. Zie daarnaast ook bijv. Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 3, p. 10-11. J.P. Boer, ‘Box 3: over het Kerstavondarrest, rechtsherstel en de nabije toekomst’, WFR 2022/80, par. 6.3. Dit verklaart, denk ik, ook – zo merk ik in reactie op bijvoorbeeld Heithuis op – waarom de Hoge Raad bij zijn beoordeling geen aandacht besteedt aan het tarief bij de schending-maatstaf. 3.20 Strikt genomen voldoet het reeds aan de schending-maatstaf uit het kerstarrest wanneer het voordeel uit sparen en beleggen het werkelijk behaalde rendement van de betrokken belastingplichtige overschrijdt, hoe gering ook de overschrijding moge zijn. In dit verband dringt zich de vraag op of ook bij een geringe overschrijding niet kan worden gezegd dat het forfaitaire stelsel blijk geeft van een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang. Met andere woorden, leidt het forfaitaire stelsel nog (steeds) tot een schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod zelfs bij een geringe overschrijding? Ik merk op dat mijn ambtgenoot Wattel in zijn conclusie van 1 september 2023 die vraag ontkennend heeft beantwoord. Zijns inziens kan alleen zo’n schending worden aangenomen als de overschrijding significant is en zou het de feitenrechtspraak zeer helpen als de cassatierechter deze significantie kwantificeert. 3.21 Ik kan dit betoog op zich goed volgen. Stellig kan immers worden afgevraagd of een mensenrecht wordt geschonden indien over tien euro meer wordt geheven dan het werkelijk behaalde rendement bedraagt. Tegelijkertijd is elke grens in zeker opzicht arbitrair. Daarbij rijst de vraag of het vanuit het oogpunt van het discriminatieverbod – dat zo’n zwaar gewicht in de schaal lijkt te leggen bij de schending-maatstaf (zie 3.19) – niet het minst arbitrair is om de schending-grens te leggen op het punt waarop het forfaitair bepaalde voordeel uit sparen en beleggen het werkelijk behaalde rendement overschrijdt. Ik neig daar wel toe. Ik wijs er bovendien op dat in de schending-maatstaf van de Hoge Raad in zeker opzicht reeds een significantie-marge zit. De grootheid ‘voordeel uit sparen en beleggen’ bestaat immers uit een bedrag waarbij rekening is gehouden met het heffingvrije vermogen, terwijl de grootheid ‘het werkelijk behaalde rendement’ niet een vrijgesteld deel kent (zo meen ik uit het kerstarrest af te leiden; zie hierna 7.82). 3.22 Ik laat het hier verder bij, omdat dit niet een hoofdpunt van deze bijlage is. Het gaat er op deze plaats vooral om dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ onderdeel is van de schending-maatstaf. Ook als (wel) een significantie-marge zou worden gehanteerd bij toepassing van de schending-maatstaf, dan nog is van belang wat onder ‘werkelijk behaalde rendement’ moet worden begrepen. 3.23 Ditzelfde begrip komt niet alleen voor in de schending-maatstaf. Het komt in het kerstarrest nog tweemaal voor, steeds in verband met de belanghebbende in de zaak die heeft geleid tot dit arrest. Ten eerste, het is één van de uitgangspunten in cassatie in deze zaak dat het daadwerkelijk behaalde rendement van de belanghebbende en zijn echtgenote in 2017 en 2018 respectievelijk € 6.612 en € 3.528 bedroeg. Ten tweede, het is wat uiteindelijk wordt betrokken in de heffing in die jaren. Daarmee komt het werkelijk behaalde rendement nog eens voor in het rechtsherstel dat de Hoge Raad zelf biedt voor de schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Daarmee vervolg ik. Het rechtsherstel voor een schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod 3.24 In het kerstarrest speelt nog een andere vraag dan die of het forfaitaire stelsel zich verdraagt met het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Deze tweede vraag is of de belastingrechter rechtsherstel kan en moet bieden. Het antwoord op deze vraag luidt in zoverre ontkennend dat de Hoge Raad oordeelt dat hij het aan de wetgever dient over te laten om een geschikte rechtsregel te formuleren die voorziet in het rechtstekort dat ontstaat door een schending van art. 1 EP (in samenhang met art. 14 EVRM). Dit is om een tweetal onderling samenhangende – en staatsrechtelijk geïndiceerde – redenen. Enerzijds ontbreken voldoende aanknopingspunten voor de rechter om binnen het bestaande wettelijke stelsel te kunnen vaststellen hoe hij dient te voorzien in dit rechtstekort. Anderzijds past de rechter (juist) daarom terughoudendheid in het maken van keuzes die gepaard gaan met het formuleren van een daartoe strekkende rechtsregel. Wederom citeer ik uit het kerstarrest (zonder voetnoten): “3.6.1 (…) In dat geval [waarin het forfaitaire stelsel leidt tot een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat groter is dan het werkelijk behaalde rendement, MP] rijst de vraag of, en zo ja op welke wijze, de rechter effectieve rechtsbescherming kan bieden tegen deze verdragsschending. In het algemeen dient de rechter bij schending van verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten aanstonds zelf in het rechtstekort te voorzien indien uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende aanknopingspunten zijn af te leiden voor de beantwoording van de vraag hoe dit dient te geschieden. 3.6.2 Zulke aanknopingspunten aan de hand waarvan de rechter binnen het bestaande wettelijk stelsel zou kunnen vaststellen hoe de geconstateerde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom valt op te heffen, zijn in dit geval niet voorhanden. Het formuleren van een daartoe geschikte rechtsregel en de in dat verband te maken keuzes, dient de Hoge Raad, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, aan de wetgever over te laten. (…)” 3.25 Het antwoord op de vraag of de belastingrechter rechtsherstel kan en moet bieden, luidt evenwel (ook) in zoverre bevestigend dat de Hoge Raad zelf toch rechtsherstel biedt. Zoals hij overweegt in het kerstarrest, ziet de Hoge Raad zich zelfs genoodzaakt om rechtsbescherming te bieden tegen de schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. Het kerstarrest grondt deze nood op een drietal omstandigheden, waarvan één ziet op de aard van het rechtstekort en twee zien op de duur daarvan. De eerste omstandigheid is dat het forfaitaire stelsel geen blijk geeft van een ‘fair balance’ onder meer doordat het onverenigbaar is met het verbod op discriminatoire heffing van art. 14 EVRM. De beide andere omstandigheden betreffen de duur: het rechtstekort doet zich niet alleen in 2017 en 2018 voor, maar ook (“nog steeds”) ten tijde van het wijzen van het kerstarrest en zal zich – althans, naar de verwachting destijds – blijven wreken tot 2025. Dit arrest vervolgt namelijk (ik laat voetnoten weg): “3.6.2 (…) Niettemin ziet de Hoge Raad zich thans genoodzaakt belanghebbende adequate rechtsbescherming te bieden tegen de geconstateerde schending van zijn fundamentele rechten. Niet langer kan worden volstaan met de constatering van de schending of een onderzoek naar een individuele buitensporige last. Daaraan staan in de weg dat het ontbreken van een ‘fair balance’ ook het hiervoor genoemde discriminerende karakter heeft, dat de thans geldende regeling nog steeds dezelfde tekortkomingen bevat als die voor de jaren 2017 en 2018, en dat de wetgever weliswaar sinds 2015 werkt aan spoedige invoering van een heffing op basis van werkelijke rendementen, maar die invoering niet vóór 2025 kan worden verwacht.” 3.26 Vervolgens formuleert het kerstarrest (een begin van) een maatstaf voor de rechtsbescherming die de rechter uit noodzaak heeft te bieden. Deze maatstaf is een compensatie die weliswaar is gericht op rechtsherstel, maar waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. Het komt tot uitdrukking in die maatstaf dat de rechter in zeker opzicht een taak uitoefent die hem eigen is – het bieden van rechtsbescherming – maar deze taak heeft uit te oefenen op een terrein waarop hij minder thuis is – het rechtsvormende terrein van de wetgever. Dit is het geval als de Herstelwet buiten toepassing blijft en dat voordeel gelijk is aan het belastingwettelijke rendement (zie 7.34-7.40). Het is ook het geval als de Herstelwet toepassing vindt en het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op het herstelwettelijke rendement (zie 7.41-7.43). Dat in box 1 en box 2 ongerealiseerde waardemutaties doorgaans niet tot het inkomen worden gerekend, geeft mij geen aanleiding voor een andere opvatting, aangezien de wetgever voor box 3 uitgegaan is van een ander uitgangspunt. Deze tussenconclusie zou vanzelfsprekend anders zijn indien een van de EVRM-schendende elementen van het forfaitaire stelsel ook zou zijn dat ongerealiseerde waardemutaties onder het rendement valt dat de wetgever beoogt te belasten met het forfaitaire stelsel. Dat de EVRM-schending ook dat element zou betreffen, kan ik echter niet afleiden uit de overwegingen in het kerstarrest. 7.46 In deze opvatting, dat het werkelijk behaalde rendement ook ongerealiseerde waardemutaties omvat, sta ik overigens niet alleen. Ook bijvoorbeeld het advies Bavinck c.s. gaat uit van de opvatting dat het werkelijk behaalde rendement rekening houdt met zulke mutaties. De auteurs wijzen daarbij deels op dezelfde aanknopingspunten in de wet, zoals art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001, en deels op andere aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis van de invoering van het forfaitaire stelsel in 2001 en van de wijziging ervan in 2017. Ik citeer het advies voor zover het zulke andere aanknopingspunten noemt (en behoud de voetnoten): “Box 3 vindt haar oorsprong in de ontoereikendheid van het bronnenstelsel van de Wet IB 1964 dat alleen inkomsten uit de bron als inkomen beschouwde en de vermogensveranderingen van het onderliggende vermogensbestanddeel niet. Dat leidde tot o.a. mantelconstructies en blote-eigendomsconstructies. Dat de vermogenswinsten niet belast waren onder de Wet IB 1964 werd als een knelpunt gezien dat met de introductie van box 3 werd verholpen.2 Met de invoering van box 3 is het onderscheid tussen inkomstensfeer en vermogenssfeer verlaten.3 De wetgever merkt op:4 ‘In het nieuwe systeem is er niet langer een verschil tussen de vorm waarin het rendement door de belegger wordt genoten, hetzij via dividenduitkering hetzij door vermogensaangroei door ingehouden winst. Hierdoor ontstaat fiscale neutraliteit tussen winstuitdeling en vermogensgroei.’ Hoe het rendement eruitziet (inkomsten, vermogensaangroei) doet er sinds de invoering van de Wet IB 2001 niet meer toe. Ook als een belegger enkel belegt in mantels van obligaties is het forfaitaire rendement van toepassing. Het tot 2017 geldende rendementspercentage van 4 is weliswaar afgestemd op rente op banktegoeden en obligaties, en was (destijds) aan de voorzichtige kant, maar dat wil niet zeggen dat dit percentage enkel rente-, huur- en dividendinkomsten weerspiegelt. (…) Dit wordt bevestigd bij de invoering van de zgn. ‘vermogensmix’ in 2017. Voor spaarders blijkt het oorspronkelijke forfaitaire rendement van 4% te hoog, voor overige beleggers blijkt het te laag. Die laatste constatering sluit aan bij de koersontwikkeling van aandelen en onroerende zaken.7 Dat het inkomen dat box 3 met de vermogensrendementheffing poogt te belasten niet alleen gerealiseerde inkomsten en vermogenswinsten, maar ook ongerealiseerde vermogensmutaties omvat wordt sinds 2017 tevens bevestigd door het bepaalde in art. 10.6ter Wet IB 2001. 2 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 3. 3 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 6. 4 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 20. (…) 7 Kamerstukken II 2015–2016, 34 302, nr. 3, p. 13.” 7.47 Tot dusverre heb ik geen afzonderlijke aandacht besteed aan bepaalde veel gebruikte argumenten in de discussie of het de voorkeur heeft het forfaitaire stelsel te vervangen door een ander stelsel dat uitgaat van een vermogenswinstbelasting (vwb) dan wel een vermogensaanwasbelasting (vab). Zo wordt ten faveure van een vab aangevoerd dat, anders dan in een vwb, in een vab niet een prikkel ligt besloten om realisatie van vermogenswinsten te vertragen (het zogeheten lock-in effect). Daar staat tegenover dat een vab, anders dan een vwb, weer kan leiden tot liquiditeitsproblemen doordat ook ongerealiseerde waardewinsten ter zake van illiquide vermogensbestanddelen in aanmerking worden genomen. Aan dergelijke argumenten ken ik in dit kader geen zelfstandig belang toe. De Hoge Raad staat niet voor de taak om een nieuw stelsel voor heffing te ontwerpen. Dat is aan de wetgever. Het gaat hier om de vraag naar de invulling van de schending-maatstaf in de context van het bestaande forfaitaire stelsel. Het gaat bij die vraag erom of een belastingplichtige wegens een EVRM-schending in aanmerking komt voor een vermindering van een aanslag die al is opgelegd. Dat is een wezenlijk andere kwestie dan de vraag hoe een heffing eruit zou moeten zien. Bovendien, als gezegd, is de context van de voorliggende kwestie het wettelijke stelsel. De wetgever heeft daarbij reeds afwegingen gemaakt. De keuze voor een breed rendementsbegrip, waaronder ook ongerealiseerde waardemutaties vallen, is gebaseerd op een afweging van de wetgever die de rechter als uitgangspunt heeft te respecteren. Andersluidende opvatting gerechtshoven 7.48 Het lijkt erop dat de gerechtshoven uitgaan van een tegengestelde opvatting, waarin het werkelijk behaalde rendement abstraheert van ongerealiseerde waardemutaties. Ik begin met het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zoals gezegd (zie 7.33), is dit hof van oordeel dat het meetellen van ongerealiseerde waardemutaties niet past bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement. Het motiveert dit oordeel aldus dat het geheel niet zeker is dat zulke verliezen zich daadwerkelijk zullen voordoen. 7.49 Ik vervolg met het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zoals gezegd (zie 7.33), dit hof is van oordeel dat geen rekening behoort te worden gehouden met ongerealiseerde vermogenswinsten, althans niet bij het bepalen van de op rechtsherstel gerichte compensatie. Naar zijn oordeel passen zulke winsten namelijk niet binnen de term ‘werkelijk behaald rendement’ die de Hoge Raad gebruikt in het kerstarrest en HR BNB 2022/103. Daarnaast verwijst dit hof naar punten 5.18, 5.24 en 5.25 van de conclusie van A-G Niessen voor – zo begrijp ik – HR BNB 2022/89. 7.50 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch noemt niet uit welke rechtsoverweging van HR BNB 2022/103 het afleidt dat ongerealiseerde winsten niet meetellen. Ik houd het erop dat dit hof doelt op rov. 3.2.2 daarvan, want daar gebruikt de Hoge Raad de term ‘werkelijk behaalde rendement’ wanneer hij het antwoord memoreert dat het kerstarrest geeft op de in die zaak in geschil zijnde rechtsvraag: “3.2.2 De Hoge Raad heeft in het [kerstarrest, MP] de rechtsvraag die onderwerp was van de massaalbezwaarprocedure aldus beantwoord dat het forfaitaire stelsel van box 3 voor een belastingplichtige die wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement, leidt tot een schending van zijn door artikel 1 EP, in samenhang met artikel 14 EVRM, gewaarborgde rechten. (…)” 7.51 Uit de aangehaalde conclusie van A-G Niessen geef ik niet alleen de punten 5.18, 5.24 en 5.25 weer, waarnaar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch verwijst. Daaruit citeer ik ook alvast punt 5.20 (steeds zonder voetnoten), dat het gerechtshof Den Haag aanhaalt (zie 7.52): “5.18 Voor de vraag wat onder ‘werkelijk rendement’ is te verstaan, zou bijvoorbeeld kunnen worden gelet op het spraakgebruik. Volgens Van Dale’s Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal (online) wordt onder het begrip ‘rendement’ verstaan de ‘opbrengst van een economische activiteit’. Ook wordt hier de term ‘winst’ wel gebruikt. Uitgaande van die maatstaf, ziet de Hoge Raad aanleiding rechtsherstel te bieden door te bepalen dat het werkelijk behaalde rendement wordt betrokken in de heffing: “3.6.3 De hiervoor bedoelde rechtsbescherming vergt een op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. In deze zaak heeft de Rechtbank, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat belanghebbende en zijn echtgenote gezamenlijk in 2017 en 2018 uit de tot hun rendementsgrondslag behorende bezittingen een rendement hebben behaald van respectievelijk € 6.612 en € 3.528. De Hoge Raad ziet daarin aanleiding belanghebbende voor de hiervoor genoemde schending van zijn fundamentele rechten rechtsherstel te bieden door te bepalen dat met betrekking tot de onderhavige jaren alleen het zojuist genoemde werkelijke rendement in de heffing wordt betrokken.” 3.27 Waar de Hoge Raad bij de schending-maatstaf het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ hanteert, gebruikt de Hoge Raad in de laatste zin de term ‘werkelijke rendement’. Er is volgens mij geen verschil in betekenis. Gelet op de woorden ‘het zojuist genoemde’ wordt met dat ‘werkelijke rendement’ gedoeld op het rendement in de zin daarvoor, en dat is het rendement dat de belanghebbende en zijn echtgenote ‘hebben behaald’. 3.28 Volgens Boer is de maatstaf – of, in zijn woorden, “toverspreuk” – van een op rechtsherstel gerichte compensatie een redelijkheidsnorm. Hij verklaart deze maatstaf eveneens vanuit de achtergrond van de rechterlijke distantie die past bij het bieden van rechtsherstel. Hierbij spreekt hij treffend over de echo van de wide margin of appreciation die toekomt aan de wetgever: “Juridisch is deze redelijkheidsnorm te verklaren tegen de achtergrond van de rechterlijke distantie die past bij het bieden van rechtsherstel. Het redelijke rechtsherstel is in zekere zin de echo van de wide margin of appreciation die de wetgever toekomt. Niet alleen kan rechtsherstel vele vormen aannemen, maar de inhoud en vorm van de compensatie dienen bovenal in verhouding te staan tot de schending. Het rechtsherstel behoeft, met andere woorden, niet met het schaartje te worden geknipt; een redelijke compensatie is afdoende. Uiteraard dient deze compensatie ‘in redelijkheid’ het verschil tussen het werkelijk en het forfaitaire rendement in zekere zin weg te nemen, waarbij de vraag naar de omvang van het werkelijke rendement zich natuurlijk alsnog aandient.” 3.29 Boer vervolgt dat de Hoge Raad in het kerstarrest niet verlangt dat de rechtsbescherming altijd moet uitkomen op belastingheffing over het daadwerkelijk behaalde rendement (zonder de voetnoot): “(…) Ik benadruk dat de Hoge Raad dus niet verlangt dat de rechtsbescherming altijd moet uitkomen op belastingheffing over het daadwerkelijk behaalde rendement. Integendeel, adequate rechtsbescherming bestaat uit een ‘compensatie naar redelijkheid’. Weliswaar hebben (slechts) degenen van wie het daadwerkelijke inkomen lager is dan het forfaitaire inkomen recht op deze compensatie; degenen van wie het daadwerkelijke inkomen lager is dan het forfaitaire inkomen hebben daarmee echter nog geen recht op belastingheffing over het ‘daadwerkelijke inkomen’. Het gaat bij het rechtsherstel om een ‘redelijkheidsoplossing’. (…)” 3.30 In vergelijkbare zin menen Bavinck, Cornelisse en Gerverdinck dat de maatstaf van een op rechtsherstel gerichte compensatie niet een exacte vaststelling suggereert. Zij leiden daaruit af dat ook de uitvoerder een redelijkheidsmarge heeft waarbinnen hij compensatie kan verlenen. In de zaak die heeft geleid tot het kerstarrest, heeft volgens hen de uitvoerder die marge alsnog prijsgegeven doordat (het bedrag van) het werkelijke rendement buiten geschil was: “De Hoge Raad geeft twee aanwijzingen. In overweging 3.6.2 overweegt de Hoge Raad dat de rechter de omvang van een op rechtsherstel gerichte compensatie in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen. Dit suggereert niet een exacte vaststelling van een compensatie en dat zou de uitvoerder een redelijkheidsmarge geven waarbinnen hij de compensatie kan verlenen. (…) De tweede aanwijzing in het Kerstavondarrest is de afdoening van de zaak door de Hoge Raad. Buiten geschil was de hoogte van het door de belanghebbende en zijn echtgenote daadwerkelijk met het onder box 3 vallende bezittingen behaalde rendement. De Hoge Raad verleende de compensatie uitgaande van dit werkelijke rendement. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de compensatie moet worden gebaseerd op het werkelijke rendement. Dit spoort niet met de eerste — hierboven genoemde — aanwijzing van de Hoge Raad. Heeft de uitvoerder toch geen redelijkheidsmarge? Wij menen echter dat aan de wijze van afdoening door de Hoge Raad niet te veel gewicht moet worden toegekend. Kennelijk heeft de Hoge Raad de eensgezindheid van partijen over het werkelijke rendement aldus geïnterpreteerd dat partijen het erover eens waren dat in geval de rechter zou beslissen dat de vermogensrendementsheffing op stelselniveau strijdig zou zijn met het EVRM, rechtsherstel zal moeten worden geboden op basis van dit werkelijke rendement. Daarmee gaf de uitvoerder de redelijkheidsmarge prijs die hij wellicht op grond van de eerste aanwijzing heeft.” 4Herstelbesluit en Herstelwet: temporele werking 4.1 In twee zaken waarbij deze bijlage hoort, heeft het gerechtshof de bestreden uitspraak gedaan na de inwerkingtreding van de Herstelwet op 28 december 2022 (zie 2.2). Het spreekt dan voor zich dat (ook) de cassatierechter de bestreden uitspraak beoordeelt met inachtneming van de Herstelwet. Ik gebruik trouwens de term ‘met inachtneming’ omdat een twistpunt is of de Herstelwet de EVRM-toets wel kan doorstaan. 4.2 In de andere drie zaken is minder evident of het geschil in cassatie moet worden beoordeeld met inachtneming van de Herstelwet. In één daarvan is uitspraak gedaan niet alleen vóórdat de Herstelwet in werking trad maar zelfs nog vóór de inwerkingtreding van het Herstelbesluit. In een ander is de bestreden uitspraak gedaan ná de inwerkingtreding van het Herstelbesluit op 1 juli 2022 (zie 2.2) maar vóór de inwerkingtreding van de Herstelwet. In de derde zaak heeft het gerechtshof het onderzoek gesloten toen het Herstelbesluit nog gold maar uitspraak gedaan nadat de Herstelwet in werking trad. In al die zaken rijst de vraag of de cassatierechter de uitspraak wel heeft te beoordelen met inachtneming van de Herstelwet. Voordat ik die vraag behandel (4.9-4.14), ga ik nog in op de betekenis van het Herstelbesluit voor de beoordeling in cassatie (4.4-4.8). Dat doe ik omdat in diverse zaken onderdeel van een cassatiemiddel van de Staatssecretaris is dat het desbetreffende gerechtshof het Herstelbesluit heeft geschonden. 4.3 Ik merk alvast op dat ik tot de slotsom kom (i) dat het Herstelbesluit irrelevant is (geworden) voor de beoordeling van de uitspraken van de feitenrechters en (ii) dat in alle vijf zaken de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof heeft te beoordelen met inachtneming van de Herstelwet. De irrelevantie in cassatie van het Herstelbesluit 4.4 De eerste reden dat het Herstelbesluit niet relevant is, is dat de feitenrechters niet gebonden zijn aan het rechtsherstel dat het Herstelbesluit bood tot zijn intrekking. Het Herstelbesluit is geen algemeen verbindend voorschrift. Het kerstarrest duidt er bovendien niet op dat de inspecteur een – door de rechter te respecteren – discretionaire bevoegdheid heeft bij het verlenen van rechtsherstel. Vergelijk rov. Uitgaande van deze definitie, lijken in ieder geval de directe revenuen – in de vorm van onder meer rente, dividend en huur – hieronder te vallen. Niet is geëxpliciteerd of kosten gemaakt in verband met deze bronnen ook in aftrek mogen worden gebracht op die rendementen. Naar mijn mening moet deze vraag echter bevestigend worden beantwoord. Het woord ‘rendement’ staat immers voor netto-opbrengst en sluit in zoverre aan bij de wetgeving die vooraf ging aan de Wet van 2001. Wel moet rendement hier worden opgevat zonder aftrek van rentekosten, aangezien opgenomen leningen al bij de bepaling van het vermogen zijn meegenomen. (…) 5.20 Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad een vingerwijzing heeft gegeven voor de praktijk en de andere gerechten, namelijk door zich uit te spreken over wat in de bij het Kerstarrest besliste zaak ‘redelijk’ is, en de Rechtbank te volgen in haar oordeel over wat een ‘werkelijk rendement’ is zonder deze kwestie via verwijzing van de zaak open te stellen voor een debat tussen partijen. Ik versta dit aldus dat belanghebbenden en de gerechten ervan uit mogen gaan dat in ‘normale gevallen’ rechtsherstel kan worden geboden door niet meer te belasten dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van directe vermogensopbrengst. (…) 5.24 Dergelijke kwesties zijn onder andere van belang voor de vraag of al dan niet gerealiseerde vermogenswinsten en -verliezen deel moeten uitmaken van de heffingsgrondslag. In de Nederlandse wetgeving inzake inkomstenbelasting vanaf 1892/’93 zijn dergelijke resultaten steeds buiten het belastbare inkomen gebleven indien en voor zover zij niet direct waren te herleiden tot door de belastingplichtige geleverde arbeid en/of expertise. Onder vigeur van de Wet IB 2001 is dat minder duidelijk, maar het niveau van het forfaitair rendement indiceert dat dit eerder is gericht op het langjarig gemiddelde van de directe vruchten uit vermogen dan op ‘windfall profits’, speculatiewinsten en andere meer bijzondere resultaten. Deze gegevens zouden voor de feitenrechters die hierover moeten oordelen, een aspect kunnen vormen om te betrekken bij de beantwoording van de vraag of de wetgevende traditie ook thans nog – dus zolang geen nieuwe wetgeving is tot stand gekomen - maatschappelijk als ‘redelijk’ is te beschouwen. 5.25 Wel zijn vermogensbestanddelen die niet een periodieke opbrengst opleveren – zoals een tweede woning (voor eigen gebruik), belegging in edelmetalen, bitcoins en andere cryptovaluta, aandelen waarop ondanks een eventuele positieve waardeontwikkeling geen dividend wordt uitgekeerd, en rentespaarbrieven – onder de forfaitaire normering gebracht. Het lijkt mij niet zeker of dit gegeven al dan niet in een andere richting wijst dan de in onderdeel 5.24 gevonden aanwijzingen. De mogelijkheid bestaat dat de feitenrechters onderling en met betrekking tot uiteenlopende vormen van vermogensresultaat tot verschillende oordelen komen.” 7.52 Ik besluit met het gerechtshof Den Haag. Evenals het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, is dit hof van oordeel dat ongerealiseerde winsten niet passen binnen de term ‘werkelijk behaald rendement’, althans niet bij het bepalen van de op rechtsherstel gerichte compensatie. En evenals dat hof, grondt het gerechtshof Den Haag dit oordeel op het kerstarrest, HR BNB 2022/103 en (ditmaal) punt 5.20 van de conclusie van A-G Niessen voor HR BNB 2022/89. Ik citeer uit één van de uitspraken waarin het blijk geeft van deze opvatting: “5.3.7. Het Hof leidt uit zowel het kerstarrest (rechtsoverweging 3.3.3) als het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2022 [HR BNB 2022/103, MP] en de conclusie van A-G Niessen bij dat laatste arrest (ECLI:NL:PHR:2022:180, onder 5.20) af dat de op rechtsherstel gerichte compensatie in beginsel dient aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement en dat niet meer hoort te worden belast dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van direct gerealiseerde vermogensopbrengst. Ongerealiseerde vermogenswinsten passen naar het oordeel van het Hof niet binnen de term “werkelijk behaald rendement” die de Hoge Raad in het kerstarrest en zijn arrest van 20 mei 2022 heeft gebruikt en deze dienen daarom bij de bepaling van de op rechtsherstel gerichte compensatie buiten beschouwing te worden gelaten. Bij de bepaling van het werkelijk door belanghebbende behaalde rendement dienen de niet gerealiseerde koerswinsten dus buiten beschouwing te blijven. (…)” 7.53 De tegengestelde opvatting van de gerechtshoven lijkt aldus te steunen op twee gronden. De eerste grond is dat de Hoge Raad spreekt over het ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kerstarrest en wederom in HR BNB 2022/103, voor zover hij zijn oordeel in het kerstarrest memoreert. Deze grond overtuigt mij niet. Ten eerste, in de zaak die heeft geleid tot het kerstarrest, was het werkelijk behaalde rendement niet in geschil. De Hoge Raad heeft niet hoeven te oordelen of het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ al dan niet ongerealiseerde waardemutaties omvat. Dit betekent dat uit het kerstarrest niet valt op te maken dat dit begrip niet zulke mutaties omvat. Het betekent dat het tegendeel evenmin valt op te maken daaruit.Ten tweede, de omstandigheid dat de Hoge Raad zich bedient van het bijvoeglijk gebruikte voltooid deelwoord ‘behaalde’ in de term ‘werkelijk behaalde rendement’, moet mijns inziens niet worden opgevat als enige kwalificatie van hetgeen al dan niet valt onder de term ‘rendement’. Het gebruik van dat voltooid deelwoord moet daarentegen worden opgevat in samenhang met de redenen waarom hij in het kerstarrest het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017, onverenigbaar acht met art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM. Die redenen zijn dat dit forfaitaire stelsel verder is komen af te staan van zijn strekking en – in aansluiting daarop – van de Wet IB 2001, waarbij “voordelen die de belastingplichtige niet heeft genoten maar had kunnen behalen als hij zijn bezittingen daaraan dienstbaar had gemaakt en/of als hij meer geluk had gehad” (mijn onderstreping) buiten de heffing blijven (zie 3.4). Het voltooid deelwoord ‘behaalde’ dient aldus om de term ‘werkelijk behaalde rendement’ (extra) te onderscheiden van het forfaitaire rendement. Het zegt daarmee niets over voordelen die zijn ontstaan door de wijze waarop de belastingplichtige wél heeft belegd. Het dient dus niet ter kwalificatie van wat het werkelijke rendement wel is; het dient als contrast met wat het werkelijke rendement niet is. Ten derde, dat de Hoge Raad in HR BNB 2022/103 wederom spreekt over het ‘werkelijk behaalde rendement’ heeft volgens mij geen andere of diepere betekenis dan dat hij zijn oordeel in het kerstarrest herhaalt. 7.54 De tweede grond is dat A-G Niessen ervan uitgaat dat het werkelijke rendement in ieder geval het directe rendement omvat, zoals rente op obligaties of schulden en dividend op aandelen en dat in normale gevallen rechtsherstel is te bieden door niet meer te belasten dan dit directe rendement (zie de in 7.51 aangehaalde punten 5.18 en 5.20). Ik wijs er echter op dat de A-G zelf onmiddellijk daarop laat volgen dat hij aanknopingspunten ziet voor zowel de opvatting dat ongerealiseerde waardemutaties buiten het werkelijke rendement vallen als de opvatting dat zij daarbinnen vallen (zie de in 7.51 aangehaalde punten 5.24 en 5.25). Dat neemt niet weg dat de A-G op dit punt wel de voorkeur lijkt te hebben voor de opvatting dat, als uitgangspunt, ongerealiseerde waardemutaties niet deel uitmaken van het werkelijk behaalde rendement. 3.6.3 van het kerstarrest: “De hiervoor bedoelde rechtsbescherming vergt een op rechtsherstel gerichte compensatie, waarvan de rechter de omvang in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen.” 4.5 Ten tweede is het Herstelbesluit naar mijn mening niet meer van toepassing na 1 januari 2023. Het Herstelbesluit is in werking getreden op 1 juli 2022. Het is komen te vervallen op 1 januari 2023 bij besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 december 2022 omdat het zijn belang heeft verloren door de inwerkingtreding van de Herstelwet. Dit vervallen heeft onmiddellijke werking. Het vervallen is niet gepaard gegaan met een overgangsregel waaruit volgt dat het Herstelbesluit nog van toepassing blijft op de gevallen waarin het is toegepast toen het nog gold. Dit ligt ook niet in de rede omdat de Herstelwet terugwerkende kracht heeft en deze wet juist beoogt het Herstelbesluit te codificeren. Het past daarbij dat het Herstelbesluit geen werking meer heeft, nadat de Herstelwet in werking is getreden. 4.6 Dit vindt ook steun in de totstandkomingsgeschiedenis van het Herstelbesluit. Ik wijs in het bijzonder op brieven van 28 april 2022 en 30 juni 2022. In de brief van 28 april 2022 licht de staatssecretaris toe waarom het nodig is een beleidsbesluit te nemen dat vooruitloopt op wetgeving voor het bieden van rechtsherstel. Hij schrijft dat het wetsontwerp zal worden ingediend als onderdeel van het Belastingplan 2023 en dat daarvóór beleidsregels nodig zijn zodat de inspecteur in staat is alvast rechtsherstel te bieden aan één groep belastingplichtigen: de ‘massaal-bezwaarmakers’. De uiterste datum daarvoor is namelijk 4 augustus 2022. Ik citeer uit de brief van 28 april 2022: “Rechtsherstel (…) Belastingplichtigen hoeven geen actie te ondernemen om rechtsherstel te ontvangen. Ze ontvangen het rechtsherstel automatisch. Belastingplichtigen die massaal bezwaar hebben gemaakt ontvangen rechtsherstel voor de uiterlijke datum van 4 augustus die volgt uit het arrest. (…) Er worden in een beleidsbesluit, die de Kamer zal ontvangen, beleidsregels vastgelegd om de precieze vormgeving van het rechtsherstel te verankeren. Dit beleidsbesluit wordt vervolgens in wetgeving omgezet. Uw Kamer zal dit wetsvoorstel ontvangen als onderdeel van het Belastingplan-pakket.” 4.7 Ook in de latere brief van 30 juni 2022 licht de staatssecretaris toe dat het Herstelbesluit vooruit loopt op wetgeving, zodat de Belastingdienst al kan starten met de uitvoering van het rechtsherstel voor de ‘massaal-bezwaarmakers’. In deze brief, waarbij het Herstelbesluit is toegezonden aan de Tweede Kamer, merkt de staatssecretaris op: “(…) Ik heb aangegeven dat de precieze vormgeving van het rechtsherstel zal worden verankerd in een beleidsbesluit, vooruitlopend op wetgeving. Hierbij stuur ik u het beleidsbesluit (…). Ik ben voornemens het beleidsbesluit op 30 juni te publiceren in de Staatscourant zodat de Belastingdienst vanaf 1 juli kan starten met de uitvoering van het rechtsherstel. Uw Kamer zal het wetsvoorstel voor codificatie van het rechtsherstel ontvangen als onderdeel van het Belastingplanpakket. Het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 heeft geleid tot een majeure hersteloperatie. Het arrest van de Hoge Raad heeft directe werking en moet daarom ook direct uitgevoerd worden. De Belastingdienst heeft hiervoor in korte tijd grote inspanning geleverd om de benodigde aanpassingen aan de systemen te kunnen bewerkstelligen. Met de publicatie van het beleidsbesluit kan 1 juli al worden gestart met het herstel van de deelnemers aan de massaal bezwaarprocedures over de jaren 2017–2020. (…)” 4.8 Uit de brieven van 28 april 2022 en 30 juni 2022 volgt mijns inziens dat het Herstelbesluit geen verdergaande strekking heeft dan dat het een tijdelijke voorziening biedt aan de inspecteur voor het verminderen van aanslagen die het voorwerp zijn geweest van massaal bezwaar, in afwachting van de Herstelwet die een wettelijke grondslag biedt daarvoor. Het strookt ook daarmee dat het Herstelbesluit is vervallen met onmiddellijke werking op 1 januari 2023, toen de Herstelwet al gold. De werking in de tijd van de Herstelwet 4.9 De Herstelwet is geplaatst in het Staatsblad op 27 december 2022. De wet is in werking getreden op de daaropvolgende dag en heeft terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017. De vraag is dus niet of de Herstelwet geldt op het moment dat de Hoge Raad arrest wijst in de zaken waarbij deze bijlage hoort. De vraag is of hij uitgaat van de Herstelwet bij het toetsen van een bestreden uitspraak, ook wanneer de feitenrechter niet is uitgegaan van die destijds nog niet geldende wet, zoals het geval is in sommige zaken. De vraag is ook of hij uitgaat daarvan bij het afdoen van die zaken wanneer hij zo’n bestreden uitspraak casseert naar aanleiding van de daartegen aangevoerde klachten of zelfs ambtshalve. 4.10 Beide vragen raken aan de taakopvatting van de Hoge Raad. Zijn taak is niet beperkt tot het bieden van rechtsbescherming door te controleren of de feitenrechter uitspraak heeft gedaan volgens het recht dat gold toen deze rechter uitspraak deed. Zijn taak is in zoverre ruimer dat hij als hoogste rechter eveneens de rechtseenheid en rechtsontwikkeling heeft te waarborgen. Dit betekent dat hij heeft te beoordelen of uitspraak is gedaan volgens het recht dat geldt ten tijde van het wijzen van arrest. Het betekent ook dat de Hoge Raad uitgaat van de inmiddels in werking getreden Herstelwet bij het toetsen van de bestreden uitspraak in elk van de zaken waarbij deze bijlage hoort, ongeacht of de desbetreffende uitspraak voor of na de inwerkingtreding van die wet is gedaan. 4.11 De betekenis van deze (ruimere) taakopvatting voor de toetsing in cassatie is vaste rechtspraak van de Hoge Raad in belastingzaken, die in elk geval teruggaat tot HR BNB 1953/127. In dit uitgebreid en discursief gemotiveerde arrest beslist hij dat het aankomt op de vraag of een uitspraak van de feitenrechter in overeenstemming is met het recht dat geldt bij het wijzen van arrest in het – volgens hem – abnormale geval dat het gaat om een wet die nog niet gold toen de feitenrechter uitspraak deed. Het komt mij voor dat het verschil op dit punt met mijn opvatting terug te voeren is op een verschil in startbenadering (zie 6.19-6.20). Maar: het ontbreken van verliesverrekening over de jaargrens heen? 7.55 In een van de zaken waarin het hof het standpunt van de inspecteur heeft verworpen dat rekening moet worden gehouden met de waardestijging van een tweede woning, verdedigt de belanghebbende in zijn verweerschrift in cassatie dat oordeel onder meer met het argument dat “in een systeem waarbij ongerealiseerde vermogensmutaties van jaar tot jaar tot het werkelijk behaalde rendement zouden zijn opgenomen, er dan ook een fatsoenlijk systeem voor verliesverrekening moet bestaan.” Een vergelijkbaar argument bezigt hof ’s Hertogenbosch in een andere zaak: “4.16. (…) hoewel naar het hof voorkomt in het normale spraakgebruik ‘werkelijk rendement’ zowel gerealiseerde als ongerealiseerde vermogensmutaties omvat, [past] het in aanmerking nemen van ongerealiseerde vermogensmutaties naar het oordeel van het hof niet (…) binnen de huidige systematiek van box 3. Dit omdat, anders dan bijvoorbeeld het geval is bij het winstregime van box 1, geen sprake kan zijn van negatief inkomen en box 3 niet voorziet in een verliesverrekeningsmogelijkheid over de jaren heen.” 7.56 Ik meen dat dit het belangrijkste tegenargument is tegen het in aanmerking nemen van ongerealiseerde waardemutaties bij de bepaling van het ‘werkelijk behaalde rendement’. Het per jaar in aanmerking nemen van dergelijke waardemutaties kan namelijk tot onevenwichtige resultaten leiden in combinatie met ontbreken van de mogelijkheid van (buitenjaarse) verliesverrekening c.q. de mogelijkheid om bij de bepaling van het ‘werkelijk behaalde rendement’ rekening te houden met een negatief rendement uit een ander jaar (althans in mijn opvatting; zie 7.32). Let wel, zekerheidshalve, een ongerealiseerd waardeverlies op een vermogensbestanddeel komt binnen het jaar wel in mindering op positieve rendementen op een ander vermogensbestanddeel bij het bepalen van het (totaal) werkelijk behaalde rendement in dat jaar; zie 7.24. 7.57 Ik geef een voorbeeld om de onevenwichtigheid concreet te maken. Stel: (i) aan het begin van jaar 1 wordt het gehele vermogen van 100 belegd in aandelen, (ii) aan het eind van jaar 1 zijn de aandelen 80 waard, (iii) aan het eind van jaar 2 zijn de aandelen 90 waard, (iv) het forfaitaire rendement is – voor het doel van dit cijfervoorbeeld – 5%, en (v) rechtsherstel wordt geboden op basis van het werkelijk behaalde rendement. In jaar 1 is dan sprake van een EVRM-schending (het forfaitaire voordeel van 5 is hoger dan het werkelijk behaalde rendement van -/- 20 ) en wordt rechtsherstel geboden door over 0 te heffen. In jaar 2 is geen sprake van een EVRM-schending (het forfaitaire voordeel van 4 is lager dan het werkelijk behaalde rendement van 10) en wordt de heffing over 4 gehandhaafd. Over twee jaren bezien wordt dus over 4 geheven, terwijl het rendement negatief is. Dit is zonder meer onevenwichtig. Die onevenwichtigheid, die erin bestaat dat het bedrag waarover wordt geheven hoger is dan het totale rendement over twee jaar bezien, doet zich in dit cijfervoorbeeld voor indien de waarde aan het eind van jaar 2 tussen 84 en 104 ligt. Is de waarde 105 of hoger, dan leidt het ontbreken van de verliesverrekeningsmogelijkheid niet tot de bedoelde onevenwichtigheid omdat dan in jaar 2 niet geheven wordt over dat werkelijk behaalde rendement maar over het forfaitair bepaalde voordeel, dat de bovengrens is. 7.58 Hoewel ik het tegenargument valide vind, zie ik daarin toch geen aanleiding om af te wijken van mijn opvatting. Naar mijn mening weegt het tegenargument onvoldoende zwaar. Ik acht daarbij van belang dat het tegenargument ‘slechts’ een specifiek situatietype betreft, en dat het alternatief – waardemutaties pas bij realisatie in aanmerking nemen – op zijn beurt weer tot onevenwichtigheden kan leiden. Ik licht dit een en ander toe. 7.59 Wat betreft de weging: de vraag is of de omstandigheid dat in een specifiek situatietype een onevenwichtigheid kan optreden, voldoende zwaarwichtig is om ongerealiseerde waardemutaties in het algemeen niet tot het ‘werkelijk behaalde rendement’ te rekenen. Dat laatste is nogal een stap, aangezien daarmee zou worden afgeweken van uitgangspunten van de wetgever en dit in het algemeen tot een onzuivere vergelijking in het kader van de schending-maatstaf zou leiden. Het hoeft geen betoog dat dit anders zou zijn indien ook het uitgangspunt dat ongerealiseerde waardemutaties onder het rendementsbegrip van de wetgever vallen, een van de EVRM-schendende elementen van het forfaitaire stelsel zou zijn, maar dat kan ik niet afleiden uit het kerstarrest. 7.60 Het gaat, zoals gezegd, om een specifiek situatietype. Niet alleen moet de waarde van een vermogensbestanddeel fluctueren tussen verlies en winst, maar het moet ook gaan om een geval waarin het verlies in het desbetreffende jaar ook per saldo (dus ook met inachtneming van rendement op andere vermogensbestanddelen) tot een negatief rendement leidt. Verder treedt de in 7.57 vermelde onevenwichtigheid alleen op binnen een bepaalde bandbreedte, zoals het cijfervoorbeeld laat zien (in dat voorbeeld tussen 84 en 104), omdat het forfaitair bepaalde voordeel de bovengrens is. Dit laatste moet niet vergeten worden. Het tegenargument zou veel zwaarder wegen indien het werkelijk behaalde rendement de maatstaf voor heffing zou zijn – dan zou er wat mis zijn met het systeem van heffen – maar dat is dat rendement niet. Het werkelijk behaalde rendement dient ‘slechts’ als ijkpunt om een EVRM-schending vast te stellen en vervolgens, zo sprake is van een EVRM-schending, als aanknopingspunt voor het bieden van rechtsherstel. 7.61 Het alternatief (waardemutaties pas bij realisatie in aanmerking nemen) leidt op zijn beurt, in andere opzichten of in andere situatietypen, tot onevenwichtigheden. Allereerst, als gezegd, op het niveau van de schending-maatstaf: appels worden met peren vergeleken. Ten tweede, het betekent dat ook ongerealiseerde vermogensverliezen niet in aanmerking worden genomen. Dit kan bijvoorbeeld tot een onevenwichtigheid leiden in het geval van een dividenduitkering, omdat de dividenduitkering dan wel tot het werkelijk behaalde rendement wordt gerekend en de eventuele daardoor veroorzaakte waardedaling niet. Ten derde, indien vermogenswinsten alleen in aanmerking worden genomen bij realisatie (en dus niet gefaseerd bij de aanwas), dan wordt de in 7.19-7.20 vermelde problematiek van ‘overcompensatie’ groter. 7.62 Verder roept het alternatief de vraag op over de wijze waarop de omvang van de winst moet worden bepaald. Het lijkt op het eerste gezicht voor de hand te liggen dat de winst wordt bepaald door de verkoopprijs te vergelijken met de kostprijs. Maar dat is niet zonder meer het geval. Stel (i) begin 2013 wordt een klein deel van het vermogen, te weten 100, belegd in aandelen, (ii) de aandelen stijgen jaarlijks 10 in waarde, en (iii) eind 2017 worden de aandelen verkocht voor 150. Als dan 50 als vermogenswinst tot het werkelijk behaalde rendement wordt gerekend, omvat dat bedrag ook de winst die is aangegroeid in de periode 2013-2016 in welke periode die aangroei echter reeds, zij het forfaitair, is belast omdat (ook) in die periode het forfaitair bepaalde voordeel ongerealiseerde waardemutaties omvatte. Dat is in zeker opzicht ook weer onevenwichtig. Om daaraan tegemoet te komen zou wellicht kunnen worden uitgegaan van de waarde per 1 januari 2017 als aanvangswaarde, maar dan is de rechter wel erg regelgevend bezig. Ik haal slechts de kern van dit arrest aan: “(…) dat (…) de taak van den Hogen Raad, wanneer over verkeerde toepassing of schending van de wet geklaagd wordt, niet zozeer is om te controleren of de lagere rechter een fout heeft gemaakt bij de wetstoepassing, maar veeleer om er voor te waken, dat in het geding tussen partijen, waarin hij de hoogste rechter is voor wat de door het cassatie-beroep opgeworpen rechtsvragen betreft, de beslissing met de wet in overeenstemming is; dat in het normale geval, dat het wetsvoorschrift, over schending waarvan geklaagd wordt, reeds gold op het ogenblik, waarop de aangevallen beslissing gegeven werd, de vraag of de rechter, wat hem betreft, een juiste beslissing heeft gegeven samenvalt met de vraag of die beslissing zelf met de wet in overeenstemming is, doch in het abnormale geval, dat het om een wet gaat, die, toen de rechter deze beslissing gaf, nog niet bestond of nog niet verbindend was en die eerst later het in geding zijnde geschil is gaan beheersen, deze vragen uiteenvallen en het dan met het oog op 's Hogen Raads taak slechts op de beantwoording van de laatste vraag aankomt; dat deze zelfde gedachte den doorslag geeft in het evenzeer mogelijke geval dat de Hoge Raad, hetgeen zijn taak om ten principale te beslissen meebrengt, een beslissing van den lageren rechter, die onjuist is volgens de oude wet en op dien grond in cassatie wordt aangevallen, handhaaft, indien zij volgens de nieuwe, met terugwerkende kracht gegeven wet, die ten tijde van 's Hogen Raads beslissing geldt, juist is; (…)” 4.12 Van meer recente datum is HR BNB 2011/47, dat als algemene rechtsregel vooropstelt dat de (hogere) rechter in belastingzaken een rechterlijke uitspraak of administratief besluit beoordeelt met inachtneming van een later wettelijk voorschrift dat is ingevoerd of gewijzigd met terugwerkende kracht. Ik merk op dat deze rechtsregel (nog) algemener is dan de opvatting die is aanvaard in HR BNB 1953/127. Die regel is algemener doordat hij niet exclusief is voor de hoogste rechter en ook niet exclusief is voor rechterlijke uitspraken; hij geldt voor elke (hogere) rechter en ook voor besluiten van een bestuursorgaan. Dit laatste impliceert trouwens dat de Hoge Raad uitgaat van zo’n later wettelijk voorschrift, ook wanneer hij de zaak zelf afdoet na cassatie van de bestreden uitspraak. Ik citeer: “3.3.1. Indien een wettelijk voorschrift met terugwerkende kracht is ingevoerd of gewijzigd na de datum van de bestreden beslissing (besluit of uitspraak) van het bestuursorgaan of de lagere rechter, en het nieuwe voorschrift - mede gelet op de daaraan gegeven terugwerkende kracht - in aanmerking komt voor toepassing op het te berechten geval, brengt de taak van de (hogere) rechter in belastingzaken mee dat hij bij de toetsing van die beslissing uitgaat van het nieuwe voorschrift (…).” 4.13 Het is verwant met die rechtsregel dat de Hoge Raad na het verlaten van een rechtsopvatting en het aanvaarden van een andere rechtsopvatting in de regel – behoudens rechterlijk overgangsrecht – beslist met inachtneming van de inmiddels aanvaarde opvatting, ook al gold de verlaten opvatting nog toen de feitenrechter uitspraak deed (of toen het bestuursorgaan het besluit nam). 4.14 Kortom, de taak van de Hoge Raad brengt mijns inziens met zich dat hij in elk van de zaken waarbij deze bijlage hoort, beslist met inachtneming van de Herstelwet. Dit is (dus) ook het geval indien de bestreden uitspraak is gedaan toen de Herstelwet nog niet gold. Daarmee kom ik toe aan de Herstelwet zelf. 5Herstelwet: systematiek en gevalstypen Het rechtsherstel volgens de Herstelwet 5.1 De Herstelwet strekt ertoe rechtsherstel te bieden aan twee groepen van belastingplichtigen. De eerste groep bestaat uit belastingplichtigen met aanslagen in de inkomstenbelasting voor 2017 tot en met 2020 die ofwel nog niet onherroepelijk vaststonden ofwel nog niet waren vastgesteld bij het wijzen van het kerstarrest. De tweede groep omvat alle belastingplichtigen met aanslagen in de inkomstenbelasting voor 2021 en 2022. Daartoe voorziet de Herstelwet in regels die afwijken van de regels die de Wet IB 2001 bevat ter bepaling van het voordeel uit sparen en beleggen als bedoeld in art. 5.2 daarvan. Art. 1(2) Herstelwet bepaalt namelijk als volgt: “2. Deze wet regelt de wijze waarop, in afwijking van de Wet inkomstenbelasting 2001 zoals die luidde voor het betreffende kalenderjaar, het voordeel uit sparen en beleggen, bedoeld in artikel 5.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt vastgesteld (…) met betrekking tot: a. aanslagen inkomstenbelasting of premie volksverzekeringen over de kalenderjaren 2017, 2018, 2019 of 2020 die op 24 december 2021 nog niet onherroepelijk vaststonden of nog niet waren vastgesteld; b. aanslagen inkomstenbelasting of premie volksverzekeringen over de kalenderjaren 2021 of 2022.” Gemakshalve spreek ik over het belastingwettelijke rendement wanneer ik doel op het voordeel uit sparen en beleggen zoals het wordt vastgesteld volgens de Wet IB 2001. Wanneer ik daarentegen doel op het voordeel uit sparen en beleggen zoals het wordt vastgesteld volgens de Herstelwet, spreek ik over het herstelwettelijke rendement. 5.2 Het herstelwettelijke rendement wordt berekend volgens de bepalingen van art. 3 Herstelwet. Deze bepalingen houden allereerst in dat de bezittingen van de belastingplichtige worden toegerekend aan een categorie ‘banktegoeden’ en een categorie ‘overige bezittingen’. Hetzelfde gebeurt voor de schulden van de belastingplichtige, die worden toegerekend aan een categorie ‘schulden’. De eerste categorie, die van de ‘banktegoeden’, is een (zeer) smalle categorie. Daartoe behoren volgens art. 1 Herstelwet alle bezittingen die vallen in box 3 en deposito’s zijn als bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) of daarmee naar aard en strekking overeenkomende buitenlandse deposito’s. Termijn- en spaardeposito’s zijn onder meer zulke deposito’s. De categorie ‘overige bezittingen’ is daarentegen een (uiterst) ruime categorie, die volgens art. 1 Herstelwet alle bezittingen omvat die vallen in box 3 en geen banktegoeden zijn. Volgens dezelfde bepalingen behoren alle schulden die vallen in die box tot de categorie ‘schulden’. 5.3 Na deze categoriale toerekening van bezittingen en schulden wordt de waarde van de aan elk van beide categorieën toegerekende bezittingen vermenigvuldigd met het rendementspercentage dat jaarlijks geldt voor de desbetreffende categorie in 2017 tot en met 2022. Dit geldt ook voor schulden: de waarde ervan wordt toegerekend aan een eigen categorie met een eigen rendementspercentage voor ieder jaar. Dit resulteert in een saldobedrag, en wel de som van het rendement op de aan ‘banktegoeden’ dan wel ‘overige bezittingen’ toegerekende bezittingen minus het rendement op de aan ‘schulden’ toegerekende schulden; zie art. 3(3) Herstelwet. 5.4 Vervolgens – zie art. 3(2) Herstelwet – wordt het saldobedrag gedeeld door de rendementsgrondslag (zijnde de waarde van alle bezittingen verminderd met de waarde van alle schulden van de belastingplichtige in het desbetreffende jaar). Dit quotiënt wordt in de Herstelwet aangeduid als het ‘effectieve rendementspercentage’. Dit quotiënt wordt vervolgens – zie art. 3(1) Herstelwet – weer vermenigvuldigd met de grondslag sparen en beleggen (zijnde de rendementsgrondslag op de peildatum van het desbetreffende jaar verminderd met het heffingvrije vermogen; zie art. 5.2(1) Wet IB 2001). Dit delen en vermenigvuldigen bewerkstelligt dat het heffingvrije vermogen in mindering komt op de waarde van de aan ‘banktegoeden’ dan wel ‘overige bezittingen’ toegerekende bezittingen in de verhouding waarin zij zijn toegerekend daaraan. De uitkomst is het herstelwettelijk rendement. Dit rendement bedraagt minstens nihil. 5.5 Samengevat in de vorm van een formule komen de bepalingen van art. 3 Herstelwet neer op het volgende: waarbij: RI, RII en RIII elk voorstelt het rendementspercentage voor de categorieën ‘banktegoeden’, ‘overige bezittingen’ respectievelijk ‘schulden’, en BI, BII en SIII elk voorstelt de waarde van de bezittingen onderscheidenlijk schulden die zijn toegerekend aan deze respectieve categorieën. 5.6 Wellicht ten overvloede: aangezien het herstelwettelijk rendement wordt berekend over de ‘grondslag sparen en beleggen’ (als bedoeld in art. 5.2 Wet IB 2001), wordt rekening gehouden met het heffingvrije vermogen en blijven vrijgestelde bezittingen (genoemd in afdeling 5.2 Wet IB 2001) buiten de grondslag. De regels in art. 3 Herstelwet voorzien trouwens niet expliciet in een uitzondering voor vrijgestelde bezittingen in het kader van de berekening van het effectieve rendementspercentage. Voorshands lijkt het mij echter in de rede te liggen dat voor de berekening van het effectieve rendementspercentage die bezittingen niet in aanmerking worden genomen. Bovendien vormt art. 1(4) Herstelwet een wettelijk haakje om tot een daartoe strekkende uitleg te komen; de wetsgeschiedenis biedt daarvoor steun. 5.7 In art. 3(3) Herstelwet zijn de rendementspercentages voor de categorieën ‘banktegoeden’ (kolom I), ‘overige bezittingen’ (kolom II) en ‘schulden’ (kolom III) te vinden. Daarin ontbraken aanvankelijk de rendementspercentages voor de categorieën ‘banktegoeden’ en ‘schulden’ voor 2022; zij zijn vastgesteld na afloop van dat jaar en vervolgens toegevoegd met ingang van 16 maart 2023 en met terugwerkende kracht tot 1 januari 2022. De rendementspercentages luiden inmiddels als volgt: I II III 2017 0,25% 5,39% 3,43% 2018 0,12% 5,38% 3,20% 2019 0,08% 5,59% 3,00% 2020 0,04% 5,28% 2,74% 2021 0,01% 5,69% 2,46% 2022 0,00% 5,53% 2,28% 5.8 Het percentage voor de categorie ‘banktegoeden’ is nieuw. Het wordt gesteld op het (ongewogen) gemiddelde van de twaalf maandelijkse rentepercentages op deposito’s met een opzegtermijn van drie maanden die De Nederlandsche Bank (DNB) publiceert voor huishoudens. Ook het percentage voor de categorie ‘schulden’ is nieuw. Dit is ook een ongewogen gemiddelde van twaalf maandelijkse rentepercentages, maar dan op woninghypotheken die DNB publiceert voor huishoudens. 5.9 Het percentage voor de categorie ‘overige bezittingen’ is een bekende: het is in alle jaren gelijk aan het rendementspercentage dat volgens art. 5.2(1) Wet IB geldt voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse II. Dit percentage geldt dus bij het bepalen van zowel het belastingwettelijke als het herstelwettelijke rendement. Het wordt jaarlijks herijkt. Dit is (thans) geregeld in art. 10.6ter Wet IB 2001 (tekst vanaf 1 januari 2020). Het bepaalt – voor zover thans van belang, kort en goed – dat het rendementspercentage voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse II, wordt gesteld op een gewogen samenstel van een langetermijnrendement op onroerende zaken, een langetermijnrendement op aandelen en een langetermijnrendement op obligaties. 5.10 In de gevallen waarin het herstelwettelijke rendement lager is dan het belastingwettelijke, bepaalt het eerste lid van art. 2 Herstelwet dat het voordeel uit sparen en beleggen wordt vastgesteld op het herstelwettelijke rendement; het tweede lid daarvan bepaalt dat het in die gevallen wordt gesteld op minstens nihil. 5.11 In de gevallen waarin het herstelwettelijke rendement hoger is dan het belastingwettelijke, blijft het voordeel uit sparen en beleggen gelijk aan dit belastingwettelijke. Dit volgt uit art. 1(3) Herstelwet: “3. Het tweede lid is slechts van toepassing voor zover dit met betrekking tot de betreffende aanslag tot een lager voordeel uit sparen en beleggen leidt dan zonder toepassing van deze wet het geval is.” Het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting vermeldt dat zonder dit artikellid een (bij)heffing zou ontstaan in strijd met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel bij gebreke van een toereikende rechtvaardiging voor de terugwerkende kracht van zo’n heffing. Gevalstypen 5.12 Aldus kunnen twee gevalstypen worden onderscheiden. Het eerste gevalstype is dat waarin het herstelwettelijke rendement gelijk is aan of hoger is dan het belastingwettelijke rendement. In dit gevalstype is het voordeel uit sparen en beleggen vastgesteld volgens (alleen) de Wet IB 2001. In 5.17-5.30 ga ik meer in op dit gevalstype. 5.13 Het tweede gevalstype is dat waarin het herstelwettelijke rendement lager is dan het belastingwettelijke rendement. In dat type stelt de Herstelwet het voordeel uit sparen en beleggen vast op het lagere herstelwettelijke rendement. In 5.31-5.37 behandel ik dat type. 5.14 Als ik ook het concept ‘werkelijk behaalde rendement’ van de schending-maatstaf uit het kerstarrest erbij betrek, zijn er binnen elk gevalstype – ongeacht wat precies onder ‘werkelijk behaalde rendement’ moet worden verstaan – weer twee gevalstypen te onderscheiden. Ik geef dit schematisch weer, omdat het in één oogopslag inzichtelijk maakt in welke van de vier sub-gevalstypen er een potentieel probleem is met de wijze waarop de wetgever in rechtsherstel heeft voorzien: Gevalstype Voordeel bepaald op basis van: Sub-gevalstype Potentieel probleem HWR ≥ BWR BWR (Wet IB 2001) WR ≥ BWR Nee WR < BWR Ja HWR < BWR HWR (Herstelwet) WR ≥ HWR Nee WR < HWR Ja waarbij: HWR staat voor herstelwettelijke rendement BWR staat voor belastingwettelijke rendement WR staat voor werkelijk behaalde rendement 5.15 Ik abstraheer in deze bijlage verder van het eerste sub-gevalstype. Daarbij is het belastingwettelijke rendement het laagste van de drie rendementen. Dit heeft als reden dat in dat geval zich niet een schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod voordoet (vgl. 3.22). 5.16 Ik abstraheer evenzo van het derde sub-gevalstype. Daarbij is het herstelwettelijke rendement het laagste van de drie. Ook dan heeft de desbetreffende belastingplichtige niet te klagen. Óf de belastingplichtige krijgt rechtsherstel, terwijl er niet eens een EVRM-schending was waarvoor hersteld moet worden. De reeds geprivilegieerde krijgt een extra privilege. Dat is het geval indien het werkelijk behaalde rendement hoger is dan het belastingwettelijke rendement. Óf de belastingplichtige was wel slachtoffer van een EVRM-schending (indien het werkelijk behaalde rendement lager is dan het belastingwettelijke rendement) maar als gevolg van de Herstelwet is daarvan niet langer sprake wat betreft de belasting (omdat het herstelwettelijk rendement niet hoger is dan het werkelijk behaalde rendement). Eerste gevalstype: herstelwettelijk rendement ≥ belastingwettelijke rendement 5.17 Drie zaken waarbij deze bijlage hoort, zijn van het eerste gevalstype. In de zaak met nr. 22/04676, die gaat over 2017, bedragen de – in cassatie niet bestreden – belastingwettelijke en herstelwettelijke rendementen respectievelijk € 47.811 en € 50.696. In de zaak met nr. 23/01736, die gaat over 2017 en 2018, bedragen deze – in cassatie onbestreden – rendementen € 8.454 (2017) en € 7.014 (2018) respectievelijk € 11.426 (2017) en € 10.760 (2018). In de zaak met nr. 23/02894, die ook gaat over 2017, bedragen die – evenmin in cassatie bestreden – rendementen respectievelijk € 51.003 en € 51.881. Gelet op de litigieuze jaren in die zaken, beperk ik mij bij de bespreking van het eerste gevalstype tot het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001 dat geldt tot en met 2022. Ik abstraheer dus van de wijzigingen die de Overbruggingswet box 3 heeft aangebracht in dat stelsel met ingang van 1 januari 2023. 5.18 Zoals gezegd (zie 5.7), voorziet de Herstelwet in het eerste gevalstype niet in enige vermindering van het voordeel uit sparen en beleggen doordat art. 1(3) bepaalt dat art. 1(2) van dezelfde wet slechts van toepassing is voor zover het belastingwettelijke rendement hoger is dan het herstelwettelijke. Dit art. 1(3) heeft tot gevolg dat de Herstelwet als geheel slechts in zoverre van toepassing is. Anders gezegd, art. 1(3) Herstelwet heeft tot gevolg dat die wet geheel buiten toepassing blijft voor zover het herstelwettelijke rendement gelijk is aan of hoger is dan het belastingwettelijke rendement. De Herstelwet voorziet dus niet in het bieden van enig rechtsherstel in het eerste gevalstype. 5.19 In dit gevalstype is er (nog steeds) een rechtstekort in het sub-gevalstype waarin het voordeel uit sparen en beleggen groter is dan het werkelijk behaalde rendement. Het voordeel uit sparen en beleggen blijft immers vastgesteld volgens het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Het volgt reeds uit het kerstarrest dat dit forfaitaire stelsel leidt tot een EVRM-schending als het een belastingplichtige confronteert met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (zie 3.14). Daaraan doet mijns inziens niet af dat inmiddels de Herstelwet in werking is getreden. Immers, dat forfaitaire stelsel blijft van toepassing op het eerste gevalstype juist doordat die wet zichzelf niet van toepassing verklaart daarop. Met andere woorden, de buiten toepassing blijvende Herstelwet laat onverlet dat het ongewijzigde forfaitaire stelsel nog steeds een verhoudingsgewijs zware last verbindt aan zowel de keuze om risico te mijden als aan de keuze om risico te nemen wanneer deze laatste keuze – door gebrek aan inzicht of fortuin – resulteert in een laag of negatief rendement (vgl. 3.5). De buiten toepassing blijvende Herstelwet laat eveneens onverlet dat de thans voortdurende ongelijke behandeling die het ongewijzigde forfaitaire stelsel veroorzaakt, nog steeds niet in een redelijke verhouding staat tot de belangen van uitvoerbaarheid, realiteit en opbrengst die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel (zie 3.6), ook niet met inachtneming van de aan hem toekomende ruime beoordelingsmarge (vgl. 3.7). 5.20 Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Herstelwet, leid ik af dat de wetgever heeft onderkend dat het bieden van rechtsherstel achterwege blijft in sommige gevallen waarin wel degelijk een rechtstekort bestaat. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de artikelsgewijze toelichting op art. 2 Herstelwet, waarin wordt opgemerkt dat een teruggaaf niet in het verschiet ligt voor belastingplichtigen met een kleiner aandeel aan spaargeld dan het aandeel in de veronderstelde vermogensmix: “Veel belastingplichtigen met banktegoeden krijgen volgens de berekening van artikel 3 geld terug. Een uitzondering betreft de belastingplichtige met verhoudingsgewijs weinig spaargeld, waarbij op grond van de in artikel 5.2 Wet IB 2001 vastgelegde forfaitaire vermogensmix een grotere hoeveelheid spaargeld is verondersteld. (…)” Hierbij merk ik op dat het niet zo hoeft te zijn dat belastingplichtigen met een kleiner dan het fictieve aandeel aan spaargeld risico nemen. Zij kunnen net zo goed risicomijdende beleggers zijn, bijvoorbeeld doordat zij staatsobligaties houden in plaats van (meer) spaargeld. 5.21 Verder verwijs ik naar de nota naar aanleiding van het verslag. Op de vraag wat de kenmerken zijn van de bezwaarmakers die geen teruggaaf ontvangen, antwoordt de regering als volgt: “Iedereen voor wie de nieuwe berekeningswijze op een lager bedrag uitkomt, ontvangt herstel. Voor bezwaarmakers met enkel of nagenoeg alleen maar spaargeld komt de nieuwe berekeningswijze altijd lager uit: zij krijgen dus wel rechtsherstel. Dit betekent dat de groep bezwaarmakers die geen teruggave ontvangt bestaat uit mensen met relatief veel andere bezittingen, in de meeste gevallen effecten en onroerende zaken. Dit zijn mensen die doorgaans ook relatief vermogend zijn.” Ook dit antwoord is opmerkelijk. Het gaat eraan voorbij – althans laat onbesproken – dat het bij zulke andere bezittingen ook kan gaan om risicomijdende bezittingen, zoals staatsobligaties, en/of om risicovolle maar verlieslatende bezittingen, zoals in koers dalende aandelen. Verder valt op dat kennelijk relevant wordt geacht of een belastingplichtige relatief vermogend is. Vanuit juridisch perspectief – ik waag me niet aan het politieke perspectief – begrijp ik dat niet. De omvang van het vermogen speelt geen rol bij de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf om te bepalen in welk geval het forfaitaire stelsel bij een belastingplichtige leidt tot een schending van het eigendomsrecht. Daarvoor is enkel relevant of het werkelijk behaalde rendement lager is dan het belastingwettelijke rendement. Het kerstarrest geeft verder geen enkele indicatie dat de omvang van het vermogen ertoe doet voor het verlenen van rechtsherstel. 5.22 Dezelfde nota naar aanleiding van het verslag gaat nog in op de vraag welk deel van de ‘massaal-bezwaarmakers’ inmiddels ervan in kennis is gesteld dat zij geen teruggaaf zullen ontvangen omdat hun herstelwettelijke rendement niet lager is dan het belastingwettelijke. De regering antwoordt dat dit deel 40% van de ‘massaal-bezwaarmakers’ is: “(…) Gebleken is, dat bij 40% van de aanslagen van belastingplichtigen die mee hebben gedaan aan de massaalbezwaarprocedure door toepassing van de spaarvariant de verschuldigde belasting over box 3 niet lager wordt dan bij de oorspronkelijk vastgestelde aanslag. Zij hebben een brief gekregen dat herstel niet leidt tot een vermindering van de opgelegde aanslag 2017 tot en met 2020. Dit betreft ruim 103.000 brieven aan belastingplichtigen waarbij herstel niet tot een vermindering van de aanslag leidt. Belastingplichtigen waarbij dit voor meer belastingjaren gold, hebben per belastingjaar zo’n brief ontvangen.” Daarbij merk ik op dat uit het antwoord van de regering niet blijkt of ook het werkelijk behaalde rendement bij dit deel van de ‘massaal-bezwaarmakers’ steeds lager is dan het belastingwettelijke. Het ligt mijns inziens in de rede te veronderstellen dat dit wel het geval is bij een niet onaanzienlijk deel van die 40%, gegeven dat zij tijdig bezwaar hebben gemaakt tegen de heffing over dit belastingwettelijke rendement. 5.23 De vraag dringt zich op om welke redenen het bieden van rechtsherstel aan de onfortuinelijke niet-spaarders achterwege blijft. In één van de drie brieven van de staatssecretaris van Financiën die is voorafgegaan aan het Herstelbesluit (zie 4.6), is ingegaan op een variant om rechtsherstel te bieden aan (onder anderen) niet-spaarders met een lager werkelijk rendement dan het belastingwettelijke. Dit is de brief van 15 april 2022. Het betreft de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën die worden onderscheiden in de aangifte. De staatssecretaris schetst dat die variant een voor- en nadeel kent voor het te nemen beleidsbesluit (het latere Herstelbesluit): “Tegelijkertijd is de kans – gezien het arrest en het advies van de landsadvocaat – aanwezig dat uiteindelijk ook niet-spaarders met een lager werkelijk rendement dan forfaitair volledig rechtsherstel moeten krijgen. Dit is juist een argument om zoveel mogelijk belastingplichtigen geautomatiseerd rechtsherstel te bieden met de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën, maar dit betekent wel dat in belastingjaren met slechte beursrendementen ook beleggers geld terugkrijgen.” 5.24 Voor de voor te stellen wet (de latere Herstelwet) schetst hij dat die variant een ander nadeel kent: een aanzienlijk verhoogde dekkingsopgave. Tegelijkertijd erkent hij dat die variant beter aansluit bij het werkelijke rendement en (dus) ook bij het kerstarrest: “Bij de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën zijn de juridische risico’s kleiner. Die variant sluit beter aan bij het werkelijke rendement, door meer vermogenscategorieën met elk een eigen actueel rendementsforfait te gebruiken. Dat ligt dichter bij de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad en het advies van de Landsadvocaat. De groep belastingplichtigen die over een hoger forfaitair inkomen belasting zal betalen dan over het werkelijke rendement is bij deze variant naar verwachting aanzienlijk kleiner dan wanneer wordt gekozen voor de forfaitaire spaarvariant. Tegelijkertijd verhoogt deze variant de dekkingsopgave aanzienlijk.” 5.25 De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Herstelwet, zet uiteen dat de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën niet is gekozen omwille van twee nadelen. Het eerste is dat deze variant ertoe leidt dat belastingplichtigen met beleggingen in een gemiddeld slecht beleggingsjaar in aanmerking komen voor rechtsherstel, ook als zij over meerdere jaren bezien een gemiddeld goed rendement hebben behaald. Het andere nadeel is dat deze variant niet (geheel) geautomatiseerd kan worden uitgevoerd omdat de aangifte bijvoorbeeld niet onderscheidt tussen aandelen en obligaties: “In die variant worden voor alle rubrieken uit de belastingaangifte: spaargeld, onroerende zaken, effecten (aandelen en obligaties), contant geld, vorderingen et cetera, de forfaitaire rendementspercentages gebaseerd op de gemiddelde rendementen voor deze vermogenscategorieën in het betreffende belastingjaar. Het nadeel van deze variant is dat belastingplichtigen met beleggingen in gemiddeld genomen slechte beleggingsjaren geld terugkrijgen, ook als zij over de gehele periode 2017–2022 een hoog rendement hebben behaald. Voor jaren waarin het voordeel uit sparen en beleggen volgens de regels van rechtsherstel hoger is kan echter niet worden bijgeheven. Bovendien blijft het ook in deze variant niet mogelijk om geautomatiseerd onderscheid te maken tussen bijvoorbeeld aandelen en obligaties, omdat deze posten niet worden onderscheiden in de systemen van de Belastingdienst. Gelet op het bovenstaande heeft de regering gekozen voor de voorgestelde variant, waarbij voor overige bezittingen wordt uitgegaan van het huidige meerjarige gemiddelde rendement uit rendementsklasse II.” 5.26 De regering gaat dus ervan uit dat rechtsherstel achterwege kan blijven bij een belastingplichtige met een ondergemiddeld rendement op beleggingen in enig jaar wanneer het werkelijk rendement daarop (boven)gemiddeld is over meerdere jaren. De vormgeving van de Herstelwet is echter niet ingericht daarop, dus op een toets over het werkelijke rendement over de gehele periode. Overigens ontgaat het mij hoe dat uitgangspunt de regering ertoe brengt rechtsherstel dan maar ook achterwege te laten bij anderen, zoals een belastingplichtige met jaar in jaar uit een ondergemiddeld rendement op beleggingen. Het ontgaat mij ook hoe het ontbreken van een fijnmaziger onderscheid in vermogenscategorieën haar ertoe brengt niet uit te gaan van het onderscheid dat de aangifte wel biedt en in plaats daarvan alle andere bezittingen dan spaargeld toe te rekenen aan één en dezelfde categorie ‘overige bezittingen’. Ook aan deze passage in de memorie van toelichting kan ik dus geen valide argument ontlenen waarom degenen bij wie het forfaitaire stelsel leidt tot een schending van het EVRM beoordeeld naar de schending-maatstaf van het kerstarrest, niet langer meer worden zouden worden geconfronteerd met een EVRM-schending, terwijl datzelfde stelsel bij hen nog toepassing vindt. 5.27 Dit doet de vraag rijzen wat dan de argumentatie van de Staatssecretaris in cassatie is in zaken waarin het eerste gevalstype aan de orde is en het gerechtshof heeft geoordeeld dat rechtsherstel moet worden verleend omdat het (niet aangepaste) voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Ik neem als voorbeeld de zaak met nr. 22/04676 betreffende een uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dat doe ik omdat in deze zaak tussen partijen voor het hof geen geschil bestaat over de hoogte van het werkelijk behaalde rendement, en deze zaak dus een ‘cleane’ zaak is in die zin dat vaststaat dat het (ongewijzigde) voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Nadat de Staatssecretaris de keuze om de box 3-heffing niet te baseren op het werkelijk behaalde rendement maar op basis van forfaitaire rendementspercentages in algemene zin heeft toegelicht aan de hand van de wetsgeschiedenis (waaronder de in 5.25 aangehaalde passage) en daarna nog eens in algemene zin de door de wetgever gemaakte afwegingen uiteenzet, betoogt hij het volgende in zijn cassatieberoepschrift over de gevolgen van de Herstelwet (met mijn onderstrepingen): “Als het nieuwe box 3-inkomen lager is dan het oorspronkelijk berekende box 3-inkomen, wordt uitgegaan van het nieuwe box 3-inkomen. Is het nieuwe box 3-inkomen hoger dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, dan geldt het oorspronkelijke box 3-inkomen.20 Het Hof is van oordeel dat nu het nieuwe box 3-inkomen in casu hoger uitkomt dan het oorspronkelijke box 3-inkomen, het box 3-inkomen op het werkelijk behaalde rendement dient te worden vastgesteld. Dit oordeel is niet juist. Het gaat eraan voorbij dat de vormgeving van het rechtsherstel gepaard is gegaan met een door de wetgever gemaakte afweging van uitvoeringstechnische, maatschappelijke, politieke en budgettaire aspecten. De rechter dient de ruime beoordelingsmarge van de wetgever bij zijn afweging te respecteren, tenzij de afweging van de wetgever evident van elke redelijke grond ontbloot is.21 Van dit laatste is naar mijn mening geen sprake. Met de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het nieuwe box 3-inkomen wordt naar redelijkheid op een zo rechtvaardig, aanvaardbaar en uitvoerbaar mogelijke manier rechtsherstel geboden. Daaraan doet niet af dat in een individueel geval, zoals in de voorliggende situatie, de nieuwe berekening niet leidt tot een vermindering van de aanslag in de inkomstenbelasting. Het Hof heeft dan ook ten onrechte het box 3-inkomen vastgesteld naar het werkelijk behaalde rendement en de onderhavige aanslag dienovereenkomstig verminderd. 20 Kamerstukken II 2022/23,36 203, nr. 3, blz. 2 en 4. 21 O.a. HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:1.” 5.28 Het is mij ook na herhaalde lezing niet duidelijk wat hier nu precies de redenering van de Staatssecretaris is dat het niet problematisch is dat geen rechtsherstel wordt geboden in het geval van deze belanghebbende, hoewel (i) beoordeeld naar de situatie vóór de invoering van de Herstelwet de belanghebbende is geschonden in zijn EVRM-rechten aangezien (vaststaat dat) het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement en (ii) de invoering van de Herstelwet feitelijk noch juridisch tot een wijziging heeft geleid wat betreft het voordeel uit sparen en beleggen. Feitelijk niet, want dat voordeel is niet gewijzigd. Juridisch niet, want art. 1(3) Herstelwet brengt mee dat in belanghebbendes geval niet afgeweken wordt van de regels van de Wet IB 2001, wat impliceert dat het met het EVRM onverenigbaar geachte forfaitaire stelsel nog steeds ten grondslag ligt aan dat voordeel. Dus: hoezo “daaraan doet niet af”? 5.29 Ik doe echter nog een poging om een redenering te construeren die wellicht in de buurt zou kunnen komen van het snijden van hout. Die redenering is als volgt. De nieuwe wijze van berekenen van het voordeel uit sparen en beleggen op basis van de Herstelwet doorstaat op stelselniveau de EVRM-toets. Dit nieuwe stelsel zou in een geval als dat van de belanghebbende echter leiden tot een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het ‘oorspronkelijke’ voordeel uit sparen en beleggen. Dat wilde de wetgever niet om redenen van rechtszekerheid (vgl. 5.11). Daartoe is geregeld dat in zo’n geval het voordeel uit sparen niet in afwijking van de Wet IB 2001 wordt vastgesteld op basis van de nieuwe berekeningswijze. Dit is echter slechts wetstechniek. Deze wetstechniek betekent in het bijzonder niet dat het (ongewijzigde) voordeel uit sparen en beleggen moet worden gezien als te zijn gebaseerd op het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Aan dat voordeel uit sparen en beleggen ligt namelijk wel degelijk het nieuwe stelsel van de Herstelwet ten grondslag, zij het dat het voordeel om redenen van rechtszekerheid is gemaximeerd op het voordeel op basis van het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Dat dit laatste forfaitaire stelsel volgens de Hoge Raad niet verenigbaar met het EVRM is, brengt daarom niet mee dat heffing over dat voordeel (ook al is dat hoger dan werkelijk behaalde rendement) tot een EVRM-schending leidt. Volgens het wel met het EVRM verenigbare nieuwe stelsel van de Herstelwet zou het voordeel immers zelfs hoger kunnen worden vastgesteld, zo eindigt de redenering. Deze redenering zou de Staatssecretaris echter ook niet kunnen baten, nog ervan afgezien dat de redenering afwijkt van de tekst en systematiek van art. 1(3) in verbinding met art. 1(2) Wet IB 2001 en zij in hoge mate speculatief is (ik heb haar niet kunnen destilleren uit wat de Staatssecretaris aanvoert in cassatie). Zoals hierna (5.34) aan de orde komt, is namelijk (ook) de Herstelwet op stelselniveau niet verenigbaar met het EVRM, waarmee de basis ontvalt aan de redenering. 5.30 Daarmee kom ik tot de slotsom dat in het eerste gevalstype de noodzaak tot het bieden van rechtsherstel thans niet minder groot is dan zij al was toen de Hoge Raad het kerstarrest wees (vgl. 3.25). In een zeker opzicht is de noodzaak daartoe thans (nog) groter dan toen. Immers, zelfs nadat de wetgever met het kerstarrest erop is gewezen dat het forfaitaire stelsel leidt tot een schending van het EVRM indien het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement (zie 3.14), laat hij na ook maar enig rechtsherstel te bieden aan degenen van wie het herstelwettelijke rendement hoger is dan dat voordeel, ook al zijn zij slachtoffer van die schending. Tweede gevalstype: herstelwettelijk rendement < belastingwettelijk rendement 5.31 Eén zaak waarbij deze bijlage hoort, is van het tweede gevalstype. In de zaak met nr. 23/01022 is het belastingwettelijke rendement € 53.131, terwijl het herstelwettelijke rendement € 15.967 is. Geen van beide rendementen, die het jaar 2018 betreffen, wordt in cassatie bestreden. 5.32 Bij dit tweede gevalstype wordt rechtsherstel gegeven door het voordeel uit sparen en beleggen te bepalen op basis van de Herstelwet. De vraag kan niettemin rijzen of dit rechtsherstel afdoende is in het sub-gevalstype waarin het werkelijk behaalde rendement lager is dan het herstelwettelijke rendement (5.14). 5.33 De vraag kan rijzen of indien het werkelijk behaalde rendement (substantieel) lager is dan het herstelwettelijke rendement, de rechter reeds daarom kan voorbijgaan aan de Herstelwet en de aanslag kan verminderen tot een aanslag naar het werkelijk behaalde rendement. Die benadering is naar mijn mening te kort door de bocht. Aangezien de Herstelwet een wet in formele zin is, is de rechter als uitgangspunt gebonden aan die wet. De rechter kan aan die wet niet voorbijgaan op de enkele grond dat het werkelijk behaalde rendement lager is dan het herstelwettelijke rendement. Zelfs als het kerstarrest zo wordt begrepen dat de Hoge Raad de terugkoppeling geeft aan de wetgever om te voorzien in rechtsherstel dat gericht is op het uitgangspunt van heffing naar het werkelijk behaalde rendement, dan nog zou de enkele omstandigheid dat het wettelijk rechtsherstel in voorkomende gevallen afwijkt van dat uitgangspunt, geen grond zijn om (in die gevallen) voorbij te gaan aan de Herstelwet. De constitutionele verhoudingen – waaraan art. 120 Grondwet uitdrukking geeft – staan daaraan in de weg. Aan de Herstelwet kan (op grond van art. 94 Grondwet) alleen voorbij worden gegaan, indien (en voor zover) ook die wet weer ertoe zou leiden dat in het desbetreffende geval de door het EVRM gewaarborgde rechten worden geschonden. 5.34 Dat gezegd hebbende kom ik bij de conclusie van 1 september 2023 van mijn ambtgenoot Wattel. Daarin trekt hij het gevolg dat de Herstelwet geen rechtsherstel biedt aan ondergemiddeld fortuinlijke beleggers en niet-beleggers maar hen nog steeds minstens evenzeer systemisch discrimineert als het te herstellen onrechtmatige stelsel omdat de Herstelwet niet meer doet dan twee voor rechtsherstel irrelevante ficties met elkaar te vergelijken (het herstelwettelijke rendement met het belastingwettelijke) en daardoor werkelijk individueel beleggingsrendement hoogstens bij toeval benadert. Kortom, de Herstelwet deugt evenmin. Ik ben dat met hem eens op de door hem aangevoerde gronden. Kortheidshalve verwijs ik verder daarnaar. 5.35 Dit betekent dat niet ingegaan hoeft te worden op andere vragen die kunnen spelen wat betreft de verenigbaarheid van de Herstelwet met het EVRM, zoals vragen met betrekking tot de terugwerkende kracht in het algemeen, de daarmee samenhangende meer specifieke omstandigheid dat de Herstelwet ingrijpt op lopende rechterlijke procedure, en de betekenis van art. 13 EVRM voor de ruimte die wetgever heeft voor rechtsherstel. Ik laat die kwesties dan ook rusten. 5.36 De analyse van A-G Wattel betekent dat de Herstelwet, net zoals eerder het vanaf 2017 geldende forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001, niet de uit art. 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets kan doorstaan. Vervolgens rijst de vraag wat de betekenis van deze onverenigbaarheid met het EVRM op stelselniveau is voor een individuele belastingplichtige. Ik zie geen reden waarom die betekenis een andere zou zijn dan in het kerstarrest is geoordeeld in het kader van het forfaitaire stelsel in de Wet IB 2001. Dit brengt mee dat een schending van de door art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM, gewaarborgde rechten van belastingplichtige zich voordoet indien de belastingplichtige door de berekeningswijze in de Herstelwet (nog steeds) wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk behaalde rendement. Kortom, dezelfde schending-maatstaf wordt gehanteerd, zij het dat het voordeel uit sparen en beleggen in dit gevalstype is bepaald op basis van het de Herstelwet. 5.37 Evenmin zie ik in wat aanleiding zou kunnen zijn voor afwijking van het kerstarrest wat betreft het verlenen van rechtsbescherming. Sterker nog, in vergelijking met de motivering die de Hoge Raad heeft gegeven voor het verlenen van rechtsbescherming (zie 3.25), is daar nog een extra omstandigheid – die ook de duur betreft – bijgekomen: de Herstelwet lijdt in abstracto aan dezelfde tekortkomingen als die welke in het kerstarrest zijn geconstateerd ter zake van het forfaitaire stelsel waarvoor de Herstelwet juist redres zou moeten geven. Dit betekent in elk geval dat er geen aanleiding is om te abstineren en dat dus een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden (vgl. 3.26). Wel rijst de vraag of – in zoverre in afwijking van het kerstarrest – de Hoge Raad niet inmiddels toch zou moeten overgaan dat het formuleren van regels om de geconstateerde schending van het eigendomsrecht en het discriminatieverbod op te heffen. Daarop kom ik terug in 8.19 e.v. 6Het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’: enige algemene kwesties 6.1 Gelet op het voorgaande is de vraag naar de betekenis van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ nog steeds relevant, ook na het Herstelbesluit en de Herstelwet. De vraag is van belang voor de toepassing van de (individuele) schending-maatstaf. De vraag is verder relevant in het kader van het verlenen van op rechtsherstel gerichte compensatie indien de toepassing van de maatstaf tot het oordeel leidt dat EVRM-rechten zijn geschonden. 6.2 Voordat ik in onderdeel 7 inga op diverse concrete vragen die rijzen bij de toepassing van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’, behandel ik enige algemene kwesties. Eerst ga ik in op twee punten van spanning in het kerstarrest, waarbij het begrip een rol speelt (6.3-6.8). Daarna zet ik uiteen dat de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats van belang is in het kader van de schending-maatstaf (en niet in eerste plaats in het kader van het rechtsherstel), én dat dit zeker niet zonder betekenis is (6.9-6.11). Vervolgens ga ik in op (de omvang van) de rol van de Hoge Raad bij de invulling van het begrip in het kader van de schending-maatstaf (6.12-6.16). Daarna behandel ik of er enig houvast is bij de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van de schending-maatstaf. Ik betoog dat er goede redenen zijn om voor die invulling zoveel mogelijk aan te sluiten bij het inkomen dat de wetgever heeft beoogd te heffen met het forfaitaire stelsel (6.17-6.28). Tot slot maak ik nog twee redactionele opmerkingen in verband met de analyse in onderdeel 7 (6.30-6.31). Spanning in het kerstarrest wat betreft ‘werkelijk behaalde rendement’ 6.3 Een eerste punt van spanning in het kerstarrest betreft de verhouding tussen de Hoge Raad en de feitenrechters, welke spanning ermee verband houdt dat het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ terugkomt in zowel de schending-maatstaf als de overwegingen over het rechtsherstel. Het ligt in de rede – gelet op alle drie van zijn taken – dat de Hoge Raad toezicht op de feitenrechters houdt bij toepassing van de schending-maatstaf, met name of een feitenrechter daarbij niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Aangezien een van de twee grootheden van de schending-maatstaf het ‘werkelijk behaalde rendement’ is, ligt het in de rede dat dit toezicht zich ook uitstrekt tot het oordeel van de feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ in het voorliggende geval. De rol van de Hoge Raad bij de op rechtsherstel gerichte compensatie lijkt daarentegen als uitgangspunt veel beperkter te zijn. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat “de rechter de omvang [van de compensatie] in het algemeen slechts naar redelijkheid zal kunnen vaststellen”. De Hoge Raad heeft (dan ook) verder geen regel gegeven voor die vaststelling naar redelijkheid. Dit een en ander duidt erop dat het vaststellen van de hoogte van de compensatie als uitgangspunt ligt op het terrein van de feitenrechter. Een oordeel van de feitenrechter daarover lijkt dan ook in cassatie maar beperkt te kunnen worden getoetst (vgl. 6.11 hierna). De vraag is echter of dat ook zo is indien de feitenrechter – net zoals de Hoge Raad in het kerstarrest heeft gedaan – rechtsherstel biedt door te bepalen dat alleen het werkelijk behaalde rendement in de heffing wordt betrokken. Dat begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ is immers onderdeel van de schending-maatstaf ter zake waarvan de Hoge Raad (mogelijk) meer toezicht houdt. Ik kom daarop terug in onderdeel 8. 6.4 Een tweede punt van spanning in het kerstarrest betreft de verhouding tussen de rechter en de wetgever. Die spanning is nadrukkelijker (dan wellicht op het eerste gezicht toescheen na het kerstarrest) aan de oppervlakte gekomen door de (begrijpelijke) wijze waarop de feitenrechters invulling hebben gegeven aan de op rechtsherstel gerichte compensatie. Die spanning zit in het volgende. In het kerstarrest heeft de Hoge Raad expliciet tot uitdrukking gebracht dat “aanknopingspunten aan de hand waarvan de rechter binnen het bestaande wettelijk stelsel zou kunnen vaststellen hoe de geconstateerde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom valt op te heffen, (…) in dit geval niet voorhanden [zijn]” en dat “[h]et formuleren van een daartoe geschikte rechtsregel en de in dat verband te maken keuzes, (…) de Hoge Raad, gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, aan de wetgever [dient] over te laten” (zie 3.24). Niet valt in te zien dat dit laatste niet evenzeer zou gelden voor de feitenrechter. De feitenrechtspraak heeft echter een dynamiek laten zien die een andere richting opgaat. 6.5 Ten eerste, als ik het goed overzie, vullen de feitenrechters het rechtsbeschermingsvoorschrift van “een op rechtsherstel gerichte compensatie” en masse in door het werkelijk behaalde rendement in de heffing te betrekken. Wat de Hoge Raad dus niet als regel heeft geformuleerd maar ‘slechts’ heeft gedaan in het concrete geval dat voorlag in het kerstarrest, is de facto wel als regel gaan fungeren. Ik acht dat overigens alleszins begrijpelijk. Immers, indien de schending afgemeten wordt aan het overschrijden van het werkelijk behaalde rendement, ligt het in de rede om ook het rechtsherstel af te stemmen op het werkelijk behaalde rendement. Soms formuleert een feitenrechter dit laatste zelfs als regel. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (met mijn onderstreping): “4.3 (…) Het Hof is van oordeel dat (…) een op rechtsherstel gerichte compensatie overeenkomstig het kerstarrest geboden dient te worden, door aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement (…)” 6.6 Ten tweede, bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement zijn de feitenrechters impliciet dan wel expliciet algemene uitgangspunten gaan hanteren onderscheidenlijk formuleren om geschillen over de hoogte van dat rendement te kunnen beslechten. Ook dat vind ik alleszins begrijpelijk: indien een geschil bestaat dat niet feitelijk van aard is (zoals de hoogte van een beleggingsverlies) maar terug te voeren is op een verschil in opvatting over de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement (zoals of een ongerealiseerde beleggingsverlies daarvan onderdeel is), zal de feitenrechter het geschil alleen kunnen beslechten door een bepaalde norm (impliciet of expliciet) tot uitgangspunt te nemen. Het hanteren van algemene uitgangspunten draagt ook bij aan de consistentie en (daarmee aan) de rechtsgelijkheid. De zojuist aangehaalde uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is ook op dit punt een voorbeeld van een uitspraak waarin algemene uitgangspunten worden geformuleerd met betrekking tot het werkelijk behaalde rendement. Het zojuist geciteerde citaat wordt met volgende vervolgd, waarna verderop in de uitspraak nog een daarop aansluitend algemeen uitgangspunt wordt geformuleerd (met mijn onderstreping): “4.3. (…) en dat niet meer hoort te worden belast dan de feitelijk genoten rente, dividend, huur, royalty’s en mogelijk andere vormen van directe, gerealiseerde vermogensopbrengst (…). (…) 4.6. (…) Het Hof is van oordeel dat bij het belasten van inkomsten uit sparen en beleggen op basis van het werkelijk behaalde rendement geen plaats is voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde vermogenswinsten waarvan het in het geheel niet zeker is of de winst zich daadwerkelijk voor zal doen.” 6.7 Voor de goede orde: gerechtshof ’s-Hertogenbosch en gerechtshof Den Haag hebben uitspraken gedaan met overwegingen die (nagenoeg) gelijk zijn aan de geciteerde. 6.8 Wat de Hoge Raad gelet op de geboden terughoudendheid dus niet gepast achtte in de staatsrechtelijke verhoudingen, te weten het formuleren van regels voor rechtsherstel, gebeurt in feite wel door de feitenrechters. Ook hierop kom ik nog terug in onderdeel 8. Invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’: in de eerste plaats in de context van de schending-maatstaf 6.9 Wat mij bij het bestuderen van verschillende bronnen is opgevallen, is dat veel aandacht uitgaat naar de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement in het kader van het bieden van rechtsherstel. Ik wijs bijvoorbeeld op de vragen van de staatssecretaris van Financiën aan de experts C.B. Bavinck, S.M.H. Dusarduijn en I.J.F.A. van Vijfeijken naar aanleiding van het kerstarrest, alsmede – als gevolg van de vraagstelling ook – op het advies van deze experts (het advies Bavinck c.s.). Ook A-G Niessen behandelde eerder de kwestie wat onder werkelijk rendement moet worden verstaan in het kader van de kwestie hoe rechtsherstel moet worden geboden. Ik wijs verder op feitenrechtspraak waarin niet eerst expliciet de vraag wordt behandeld óf een EVRM-schending zich voordoet in het voorliggende geval, maar direct wordt ingegaan op de rechtsherstelvraag. Deze onzuivere volgorde van behandeling leidt overigens niet tot ongelukken. Immers: als een feitenrechter van oordeel is dat er aanleiding is voor een (extra) vermindering van de aanslag omdat het werkelijk rendement lager is dan het – met inachtneming van het Herstelbesluit en/of de Herstelwet heroverwogen – voordeel uit sparen en beleggen, dan ligt daarin besloten het oordeel dat aan de schending-maatstaf is voldaan. 6.10 Ik wil echter benadrukken dat de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement in de eerste plaats (in meer dan een betekenis) van belang is in het kader van de schending-maatstaf. Ten eerste, als gezegd, de vraag of een belastingplichtige in zijn EVRM-rechten is geschonden, gaat vooraf aan de vraag op welke wijze rechtsherstel wordt geboden. Ten tweede, belangrijker in dit verband, het begrip werkelijk behaalde rendement is onderdeel van de schending-maatstaf die de Hoge Raad heeft geformuleerd. Het is dus onderdeel – een bestanddeel – van een rechtsnorm. Daarentegen maakt het begrip geen onderdeel uit van de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsbeschermingsnorm van een op rechtsherstel gerichte compensatie. Het werkelijk (behaalde) rendement komt niet terug in die norm, maar ‘slechts’ als element bij de toepassing door de Hoge Raad zelf van die norm in het voorliggende geval. 6.11 Het onderscheiden tussen de context van de schending-maatstaf en de context van rechtsherstel kan overkomen als juridische haarkloverij. Maar dat is het niet. Ten eerste heeft de omstandigheid dat het begrip werkelijk behaalde rendement onderdeel van de schending-maatstaf is, invloed op de uitleg van dat begrip; zie uitgebreid 6.17-6.28 hierna. Ten tweede is er een verschil wat betreft de toets in cassatie en daarmee de rol van de Hoge Raad. Waar het gaat om het rechtsherstel, zou als uitgangspunt, zoals A-G Niessen eerder heeft betoogd, de feitenrechter leidend zijn en de Hoge Raad het in een concrete zaak geboden rechtsherstel slechts beperkt kunnen toetsen. In de context van de schending-maatstaf ligt zo’n beperkte rol voor de Hoge Raad naar mijn mening niet voor de hand, omdat – als gezegd – het begrip werkelijk behaalde rendement onderdeel is van die maatstaf. De (omvang van de) rol van de Hoge Raad bij de invulling? 6.12 De omstandigheid dat het begrip werkelijk behaalde rendement onderdeel is van de schending-maatstaf maakt dat het begrip een rechtsbegrip is. Het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ is bovendien vatbaar voor verschil in (rechts)opvatting. Het is een begrip dat “door en in de rechtspraak zijn inhoud moet krijgen”, om Wiarda – in een andere context – te citeren. 6.13 Dat de rechter het begrip werkelijk behaalde rendement moet invullen, zegt als zodanig nog niets over (de omvang van) de rol van de Hoge Raad daarbij. Het zijn immers in eerste instantie de feitenrechters die inhoud geven aan het begrip bij het beslechten van voorliggende geschillen. De vraag is in hoeverre de Hoge Raad daarbij ‘toezicht’ wil houden. Een oordeel van de feitenrechter over de hoogte van het werkelijk behaalde rendement in een concreet geval, heeft in zeker opzicht trekken van een gemengd oordeel omdat zo’n oordeel zowel feitelijke als juridische aspecten heeft. Ik gebruik de parallel met een gemengd oordeel omdat ook daarbij de vraag rijst naar de toetsingsintensiteit van de Hoge Raad. Feteris heeft uiteengezet dat de Hoge Raad de intensiteit waarmee hij de juridische component in gemengde oordelen toetst, laat variëren afhankelijk van bepaalde factoren, en dat het gaat om “een beleidsmatige, strategische keuze van de cassatierechter.” Factoren die in dat verband van belang zijn, kunnen naar mijn mening ook richting geven voor de onderhavige kwestie. 6.14 Ik meen dat er per saldo nogal wat factoren pleiten voor een hoge toetsingsintensiteit en daarmee een grote rol van de Hoge Raad bij de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement. - Het gaat om een door de Hoge Raad zelf geïntroduceerd begrip als onderdeel van een door hem zelf geïntroduceerde norm. Noblesse oblige, zou men kunnen zeggen. - Die norm is van zwaarwichtig belang omdat zij een algemene norm is die markeert wanneer een formele wet in een concreet geval tot een EVRM-schending leidt. - De norm, de schending-maatstaf, is geen open norm in die zin dat het enkel gaat om de vergelijking tussen het voordeel uit sparen en beleggen en het werkelijk behaalde rendement, en dat andere omstandigheden niet van belang zijn. - Een oordeel over het werkelijk behaalde rendement kent weliswaar zowel feitelijke als juridische aspecten, maar – anders dan veelal bij gemengde oordelen aan de orde is – zijn deze aspecten niet sterk met elkaar verweven in de vorm van een weging van de feiten in het licht van de norm. Integendeel, het juridische aspect (wat valt onder het werkelijk behaalde rendement) is als uitgangspunt zeer goed te onderscheiden van het feitelijke aspect (de hoogte van een tot het werkelijk behaalde rendement behorend element). - Samenhangend, de juridische aspecten zijn als uitgangspunt niet sterk verweven met de individuele situatie. Zo is de vraag of een ongerealiseerde waardemutatie tot het werkelijk behaalde rendement hoort, een algemene, los van de individuele situatie staande vraag, die zich als uitgangspunt leent voor een algemeen antwoord. En zelfs als het antwoord afhankelijk is van bepaalde omstandigheden (bijvoorbeeld of het vermogensbestanddeel gemakkelijk liquide is te maken), is een daarop gericht algemeen antwoord als uitgangspunt mogelijk. - Een gezichtspunt is of al dan niet eenduidig invulling kan worden gegeven aan het begrip. Zoals hierna zal blijken (6.17 e.v.) meen ik dat voor de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement aansluiting kan worden gezocht bij wat de wetgever voor ogen had als object van het forfaitaire stelsel. Ook dit gezichtspunt pleit daarom voor een hoge toetsingsintensiteit. - De frequentie van zaken is hoog waarin de invulling van het begrip werkelijk behaalde rendement speelt. - Samenhangend, de invulling van het begrip leent zich niet voor een geleidelijk proces, omdat duidelijkheid over de invulling urgentie heeft gelet op het aantal lopende rechterlijke procedures en de beslissing van de Staatssecretaris tot het aanhouden van het opleggen van aanslagen aan, en het beslissen op, bezwaarschriften (zie 2.3). - Van gebrek aan van rechtseenheid lijkt weliswaar geen sprake, omdat (drie van) de gerechtshoven redelijk op één lijn lijken te zitten (6.6-6.7), maar ik zie dit niet zozeer als een argument tegen een grote rol van de Hoge Raad als wel dat een potentieel factor ontbreekt die voor een grote rol pleit. 6.15 Ik geef daarom de Hoge Raad dringend in overweging een leidende rol te nemen bij de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ (in het kader van de schending-maatstaf). Naar mijn mening zou de Hoge Raad een oordeel van een feitenrechter over het ‘werkelijk behaalde rendement’ als uitgangspunt vol moeten (kunnen) toetsen voor zover het oordeel inhoudt wat tot dat rendement behoort. Ik schrijf ‘als uitgangspunt’, omdat bedacht dient te worden dat het bij de leidende rol niet om een volledig zwart-wit-kwestie gaat, en wel in meer dan één opzicht niet. Het eerste opzicht betreft de (rechts)vragen. Een leidende rol lijkt mij vooral geboden bij de algemene ’grote’ vragen over de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. Gaat het daarentegen over een vraag die zeer met de individuele situatie verweven is en/of die zich in een beperkt aantal gevallen of in een zeer specifiek gevalstype aan de orde is en/of die een uitwerkingsvraag betreft, dan zou de Hoge Raad een meer terughoudende rol kunnen nemen. Gelet op de hoeveelheid detailvragen die kunnen rijzen, lijkt het me onontkoombaar dat de feitenrechters ook ruimte wordt gelaten. Het tweede opzicht betreft de wijze van invulling van de rol. De wijze waarop de Hoge Raad het voortouw neemt ter zake van de juridische component van gemengde oordelen, is gevarieerd. De belangrijkste smaken zijn harde (sub)regels, vuistregels en gezichtspunten/omstandighedencatalogi. In het kader van de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ zou in het bijzonder de techniek van een vuistregel in voorkomende gevallen een alternatief kunnen zijn voor het formuleren van een regel (en voor een volle toets in cassatie). Het voordeel daarvan kan zijn dat de Hoge Raad enerzijds wel richting geeft en dat de feitenrechter anderzijds manoeuvreerruimte heeft om recht te doen aan bijzondere situaties. Nadeel kan zijn het risico op rechtsoneenheid en, wellicht belangrijker gelet op de grote aantallen, dat zo’n vuistregel in de (uitvoerings)praktijk te veel ruimte laat voor discussie. 6.16 Hierna in onderdeel 7 zal ik me richten op enige concrete, maar wel meer algemene ‘grote’ vragen over de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’. Ik zal daarbij een aanzet doen voor een algemeen antwoord, dus een regel. Houvast bij de invulling? Zoveel mogelijk aansluiten bij keuzes van de wetgever 6.17 De vraag is of er enig houvast is bij de beantwoording van die vragen. 6.18 Ik memoreer dat het kerstarrest de schending-maatstaf formuleert ter beoordeling van de vraag of de in art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM, gewaarborgde rechten van de belastingplichtige zijn geschonden (zie 3.14). Aanknopingspunten voor het bepalen van het werkelijk behaalde rendement kunnen naar mijn mening evenwel niet zozeer worden gezocht in art. 14 EVRM, art. 1 EP of de rechtspraak van het EHRM daarover. In belastingzaken keren art. 14 EVRM en art. 1 EP zich tegen een ongerechtvaardigd ongelijke heffing in gelijke gevallen respectievelijk een ongerechtvaardigd onevenredige heffing. Het zijn verboden op een discriminatoire en/of disproportionele heffing; zij bieden niet zozeer normen voor een non-discriminatoire en non-disproportionele heffing. Dat neemt overigens niet weg dat art. 1 EP en art. 14 EVRM naar mijn mening wel zijdelings van belang zijn (zie 6.25-6.26). 6.19 Maar wat geeft dan wel houvast bij de invulling van het begrip? A-G Niessen heeft in zijn (eerste) conclusie voor HR BNB 2022/89 opgemerkt dat voor de vraag wat onder ‘werkelijk rendement’ is te verstaan, bijvoorbeeld zou kunnen worden gelet op het spraakgebruik. Daarbij zou wellicht ook acht kunnen worden geslagen bij maatschappelijke opvattingen. Alternatief zou kunnen zijn om aanknopingspunten te zoeken in economische of (fiscaal-)juridische literatuur over inkomensbegrippen. 6.20 Ik bepleit een andere benadering. Ik meen dat er goede redenen zijn om voor het bepalen van het werkelijk behaalde rendement zoveel mogelijk aan te sluiten bij het inkomen/rendement dat de wetgever heeft beoogd te treffen met het forfaitaire stelsel. Een dergelijke benadering vindt ten eerste steun in het kerstarrest. De term ‘werkelijk behaalde rendement’ komt in het kader van de schending-maatstaf niet uit de lucht vallen. De term moet naar mijn mening worden begrepen in de context van de daaraan voorafgaande overwegingen van de Hoge Raad die leiden tot zijn oordeel dat het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel de uit art. 1 EP voortvloeiende proportionaliteitstoets niet kan doorstaan. 6.21 Dat begint al bij de algemene overweging in rov. 3.2.3 over de ruwheid die inherent is aan een forfaitaire regeling. Die ruwheid brengt mee, zo overweegt de Hoge Raad, dat degenen die in financieel opzicht beter presteren dan het forfait veronderstelt, ook fiscaal gunstig worden behandeld ten opzichte van degenen die in dat opzicht slechter presteren. De Hoge Raad overweegt vervolgens: “Een rechtvaardiging voor de daaruit volgende ongelijkheid kan deze eigenschap van forfaitaire regelingen echter alleen opleveren voor zover bij het vaststellen van de forfaitaire grenzen is getracht de werkelijkheid te benaderen.” Deze verwijzing naar ‘de werkelijkheid’ komt terug in rov. 3.3.2, waarin de Hoge Raad in verband met het sinds 2017 geldende forfaitaire stelsel overweegt dat “de vraag [rijst] of deze nieuwe grondslag voldoet aan de voorwaarde dat het daarop aansluitende stelsel zodanig is vormgegeven dat daarmee wordt getracht de werkelijkheid te benaderen” (zie 3.3). 6.22 Bij de beantwoording van die vraag stelt de Hoge Raad vervolgens in rov. 3.3.3 voorop dat het forfaitaire stelsel “ertoe strekt belasting te heffen over het door de belastingplichtige genoten inkomen uit sparen en beleggen”, ook na de wijziging in grondslag naar een veronderstelde vermogensmix en gemiddelde rendementen. Het arrest overweegt dat daarmee strookt dat de Wet IB 2001 in het algemeen ertoe strekt “om een heffing in het leven te roepen naar de, aan het daadwerkelijk genoten inkomen ontleende, draagkracht”. En vervolgens constateert de Hoge Raad in rov. 3.3.5 dat door de verandering in 2017 “het forfaitair stelsel verder [is] af komen te staan van een heffing over inkomen waarvan kan worden aangenomen dat een individuele belastingplichtige het daadwerkelijk heeft genoten.” Zie 3.4-3.5 voor dit een en ander. 6.23 Voor de ‘werkelijkheid’ zoekt de Hoge Raad dus aansluiting bij de strekking van het forfaitaire stelsel. Aangezien de Hoge Raad vervolgens aan zijn algemene stelsel-oordeel dat de proportionaliteitstoets niet wordt doorstaan, een individuele schending-maatstaf verbindt waarin het ‘werkelijk behaalde rendement’ het ijkpunt is, ligt het in de rede dat (ook) voor de invulling van het ‘werkelijk behaalde rendement’ aansluiting wordt gezocht bij wat de wetgever met zijn forfaitaire stelsel heeft beoogd te heffen aan inkomen uit sparen en beleggen. 6.24 Een tweede reden om voor de invulling van het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ zoveel mogelijk aan te sluiten bij het inkomen/rendement waarover de wetgever heeft beoogd te heffen met het forfaitaire stelsel, is gelegen in het verlengde van de eerste reden. De individuele schending-maatstaf gaat uit van een vergelijking tussen het (forfaitair bepaalde) voordeel uit sparen en beleggen enerzijds en het ‘werkelijk behaalde rendement’ anderzijds. Een zinvolle vergelijking is alleen mogelijk indien wordt uitgegaan van een vergelijkbaar rendementsbegrip. Anders worden appels met peren vergeleken. Dit pleit ervoor om aan het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ als het ware een ceteris paribus invulling te geven: uitgaan van een rendementsbegrip zoals de wetgever voor ogen heeft gehad, zonder de EVRM-schendende elementen. 6.25 Een derde reden heeft te maken met de staatsrechtelijke verhouding van de rechter ten opzichte van de wetgever, zoals die mede tot uitdrukking komt in art. 120 Grondwet. Het past enerzijds bij die verhouding dat de rechter voor de bepaling óf sprake is van een EVRM-schending in het concrete geval – aan de hand van de individuele schending-maatstaf – als uitgangspunt de overige keuzes van de belastingwetgever accepteert (tenzij zo’n andere keuze op zichzelf ook problematisch zou zijn). Anderzijds voorkomt dit laatste dat de rechter een eigen vermogensinkomensbelasting-systeem moet gaan bouwen, wat niet op zijn weg ligt om te doen. 6.26 Een vierde reden hangt nauw samen met de derde reden. Indien voor het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ zou worden afgeweken van het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gehad, zou toepassing van de individuele schending-maatstaf ertoe kunnen leiden dat een EVRM-schending wordt geconstateerd die evenwel niet wordt veroorzaakt door de problematische forfaitaire elementen maar terug te voeren is op het verschil in rendementsbegrip. Dit lijkt me niet in de rede te liggen. Om in de beeldspraak van appels en peren te blijven: bij het beoordelen van de appels op EVRM-schending ligt het voor de hand om alleen de appels eruit te halen met rotte EVRM-plekken, maar niet om appels eruit te halen om de reden dat ze niet op een peer lijken. Concreter: stel dat (i) de wetgever voor ogen heeft gehad dat tot het te belasten rendement behoren vermogenswinsten in een jaar, ongeacht of ze zijn gerealiseerd, (ii) aan het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ echter een invulling wordt gegeven waarbij alleen gerealiseerde vermogenswinsten in aanmerking worden genomen, (iii) een bepaalde belastingplichtige alleen ongerealiseerde beleggingswinsten heeft behaald, en (iv) die winsten die hoger zijn dan het forfaitair bepaalde voordeel uit sparen en beleggen. Dan zou de individuele schending-maatstaf tot de conclusie leiden dat het eigendomsrecht van die belastingplichtige is geschonden. Dat zou in zeker opzicht impliceren dat het in de heffing betrekken van ongerealiseerde beleggingswinsten in strijd is met het EVRM. Dat lijkt me nogal een stap. 6.27 Ik wijs er op dat ook het advies Bavinck c.s. bij de beantwoording van de aan hen voorgelegde vragen naar aanleiding van het kerstarrest, waaronder vragen over het begrip werkelijke rendement (zij het in het kader van rechtsherstel), tot uitgangspunt neemt om zo dicht mogelijk bij de bedoeling van de wetgever te blijven. In onderdeel 7 verwijs ik dan ook geregeld naar dit advies. 6.28 Men zou nog kunnen tegenwerpen dat de Hoge Raad in het kerstarrest heeft overwogen dat – uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis – geen aanknopingspunten blijken aan de hand waarvan de rechter binnen het bestaande wettelijk stelsel zou kunnen vaststellen hoe de geconstateerde schending van het recht op ongestoord genot van eigendom valt op te heffen (zie 3.24), terwijl de door mij voorgestane benadering in zeker opzicht wel uitgaat van het bestaan van dergelijke aanknopingspunten. Bedacht moet echter worden dat de context wezenlijk anders is. De overweging van de Hoge Raad is gegeven in het kader van de vraag of de Hoge Raad kan voorzien in regels om in het rechtstekort te voorzien. In dat kader heeft de Hoge Raad het een brug te ver geacht – wegens het ontbreken van voldoende aanknopingspunten – om, gelet op zijn staatsrechtelijke positie ten opzichte van de wetgever, regels te geven. In het kader van de schending-vraag ligt het daarentegen, zeker gelet op diezelfde staatsrechtelijke positie, in de rede om zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij wat de wetgever voor ogen heeft gehad, althans het ligt in elk geval niet in de rede om verder af te wijken dan nodig is. 6.29 Tot slot, de door mij voorgestane benadering is geenszins volmaakt, in die zin dat ook zij niet steeds – over een langere periode dan een jaar bezien – evenwichtige resultaten kan garanderen. Het is en blijft hier gaan om reparatiewerk van de rechter ter zake van een heffingssysteem dat op stelselniveau de EVRM-toets niet kan doorstaan. Het gaat om het, zo goed en kwaad als het kan, vaststellen van de grens waar dat systeem in het concrete geval leidt tot een EVRM-schending, waarbij de armslag van de rechter bovendien erdoor is beperkt dat hij aanslagen per jaar heeft te beoordelen. Van een ‘lelijk eendje’ kan de rechter geen mooie zwaan maken. Nog twee voorafgaande opmerkingen van redactionele aard 6.30 Voordat ik overga naar onderdeel 7 nog twee voorafgaande opmerkingen van redactionele aard. Ik gebruik nagenoeg steeds de term ‘werkelijk behaalde rendement’, en niet de – ook in het kerstarrest gebruikte – term ‘werkelijk rendement’, welke term een deel van de (feiten)rechtspraak en de literatuur hanteert. Dat doe ik uit oogpunt van consistentie. Daarbij gaat mijn voorkeur uit naar de term ‘werkelijk behaalde rendement’ omdat de Hoge Raad die term ook gebruikt bij de schending-maatstaf en de term juist in die context in de eerste plaats van belang is. Ik zal ook hierna die term hanteren, ook als mijn tekst bijvoorbeeld wordt gevolgd door een citaat uit een bron waarin de term ‘werkelijk rendement’ wordt gebruikt. Ik meen namelijk dat er geen verschil in betekenis is tussen het gebruik van die termen in het kerstarrest (zie 3.23). 6.31 Een tweede opmerking houdt verband met de omstandigheid dat ik hierna inga op het begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in de context van de schending-maatstaf, terwijl in nogal wat bronnen (vgl. 6.9) opvattingen over dat begrip zijn te vinden die zijn geuit in de context van rechtsherstel. Wanneer ik hierna zo’n opvatting weergeef, zal ik daarbij als uitgangspunt niet de nuancering maken dat die opvatting is geuit in de context van rechtsherstel. Ik ga ervan uit dat zo’n opvatting als uitgangspunt ook relevant is in de context van de schending-maatstaf. 7Begrip ‘werkelijk behaalde rendement’ in het kader van de schending-maatstaf 7.1 In dit onderdeel 7 ga ik in op diverse concrete vragen over het bepalen van het werkelijk behaalde rendement in het kader van de schending-maatstaf. Ik zoek, om de redenen die zijn weergegeven in 6.20-6.26, bij de beantwoording van die vragen zoveel mogelijk aansluiting bij het inkomen dat de wetgever heeft beoogd te heffen met het forfaitaire stelsel. Dat vergt analyse van de box 3-regelgeving en de wetsgeschiedenis. Ik betrek daarbij ook de Herstelwet, gelet op zijn terugwerkende kracht. Voor het erbij betrekken van de Herstelwet pleit bovendien dat in het tweede gevalstype een vergelijking moet worden gemaakt tussen het herstelwettelijke rendement en het werkelijk behaalde rendement en dat – als gezegd – het in de rede ligt om een vergelijking tussen appels en peren te voorkomen. Ik besteed geen aandacht aan parlementaire geschiedenis van de Overbruggingswet box 3 noch aan (de toelichting op) het voorstel Wet werkelijk rendement box 3 (zie 2.3-2.4), omdat het er hier om gaat wat de wetgever beoogde te heffen met het forfaitaire stelsel tot 2023. 7.2 De vragen die in dit onderdeel 7 aan bod komen, zijn als volgt: 1) wordt het werkelijk behaalde rendement uitgedrukt in nominale of reële termen? 2) wordt het werkelijk behaalde rendement bepaald per vermogensbestanddeel afzonderlijk of niet? 3) wordt het werkelijk behaalde rendement jaarlijks bepaald of niet? 4) wordt bij de bepaling van het werkelijk rendement van enig jaar rekening gehouden met een negatief werkelijk behaald rendement in een ander jaar? 5) omvat het werkelijk behaalde rendement ook ongerealiseerde waardemutaties? 6) wordt bij de bepaling van het werkelijk behaalde rendement rekening gehouden met kosten voor (een) vermogen(sbestanddeel)? 7) wordt het werkelijk behaalde rendement bepaald wel of niet rekening houdend met heffingvrij vermogen? 7.3 Ik wil hiermee geenszins de indruk wekken dat er niet méér vragen zijn. Ik heb me bij de selectie vooral gericht op de algemene vragen, waarbij ik ook met een schuin oog heb gekeken naar welke vragen spelen in de zaken waarbij deze bijlage hoort. Omdat andere vragen echter ook van belang kunnen zijn voor de gedachtevorming, noem ik hier enige van die andere vragen: (i) wordt bij het werkelijk behaalde rendement rekening gehouden met rendement op vrijgestelde bezittingen, (ii) wordt bij het werkelijk behaalde rendement rekening gehouden met de rente op schulden, en zo ja gelden daarbij nog beperkingen, en (iii) wordt bij het werkelijk behaalde rendement op een of andere manier rekening gehouden met het genot van een vermogensbestanddeel dat alleen privé worden gebruikt, zoals een niet-verhuurde tweede woning? (1) Werkelijk behaalde rendement: in nominale of reële termen? 7.4 In één zaak waarbij deze bijlage hoort, was in hoger beroep in geschil of moet worden uitgegaan van de nominale rente dan wel de reële rente op banktegoeden. Het gerechtshof heeft – onder verwijzing naar HR BNB 2019/161 – geoordeeld dat aansluiting moet worden gezocht bij de nominale rente. Dit oordeel wordt bestreden in cassatie. 7.5 Het voordeel uit sparen en beleggen luidt in nominale termen. Dat was al het geval in het forfaitaire stelsel dat gold tot en met 2016. HR BNB 2019/161 is gewezen in één van de zaken die was aangewezen als massaal bezwaar ter beantwoording van de vraag of dat destijds geldende stelsel verenigbaar was met art. 1 EP. In dit arrest beslist de Hoge Raad dat moet worden uitgegaan van een nominaal rendement bij de beoordeling of het voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% niet meer haalbaar is zonder dat belastingplichtigen daarvoor (veel) risico hoeven te nemen: “2.6.2 In de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling van box 3 zijn aanknopingspunten te vinden voor de opvatting dat de hiervoor vermelde veronderstelling omtrent het te behalen rendement uitgaat van een nominaal rendement, maar er zijn ook aanknopingspunten die erop duiden dat is gedacht aan een reëel rendement (…). In het systeem van de Wet IB 2001 wordt, evenals in dat van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964, niet direct rekening gehouden met de invloed van inflatie. Daarom zijn eerstbedoelde aanknopingspunten doorslaggevend (…).” 7.6 Het is ook het geval in het forfaitaire stelsel dat geldt na 2016 (tot en met 2022). Ook nadien houdt het systeem van de Wet IB 2001 niet direct rekening met de invloed van inflatie, zodat het mijns inziens ook thans nog de doorslag geeft als niet eenduidig zou zijn of dit stelsel uitgaat van een nominaal rendement. Maar het is juist eenduidig in dit stelsel: het belastingwettelijke rendement is een samenstel van een gemiddeld rendement op deposito’s, van langetermijnrendement op onroerende zaken, aandelen en obligaties en van een gemiddeld rendement op hypotheken. Deze gemiddelde rendementen en die langetermijnrendementen luiden in nominale termen. Dit staat expliciet in de parlementaire geschiedenis van de Herstelwet. De regering antwoordt namelijk op de vraag of het herstelwettelijke rendement rekening houdt met inflatie, als volgt: “(…) In box 3 wordt het nominale rendement belast. Bij bepaling van de rendementspercentages speelt inflatie derhalve geen rol. Ook de Hoge Raad heeft in de berekening van het rendement van de bezwaarmaker in het Kerstarrest geen rekening gehouden met inflatie. (…)” 7.7 Kortom, het voordeel uit sparen en beleggen luidt in nominale termen. Dit is het geval wanneer de Herstelwet toepassing vindt en dit voordeel wordt gesteld op het herstelwettelijke rendement. Het is ook het geval wanneer deze wet buiten toepassing blijft en dat voordeel gelijk is aan het belastingwettelijke rendement. Daarom moet mijns inziens ervan worden uitgegaan dat het werkelijk behaalde rendement luidt in dezelfde termen, gelet op de door mij bepleite benadering om voor het werkelijk behaalde rendement zoveel mogelijk aan te sluiten bij het inkomens/rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gehad met het forfaitaire stelsel. Opmerking verdient daarbij dat de keuze van de wetgever om slechts indirect rekening te houden met de invloed van inflatie (zoals door jaarlijkse inflatiecorrectie van bepaalde bedragen), maar niet bij de bepaling van de omvang van het inkomen als zodanig, binnen de ruime beoordelingsvrijheid valt die de belastingwetgever toekomt in het kader van toetsing aan het eigendomsrecht en het discriminatieverbod. (2) Werkelijk behaalde rendement: per vermogensbestanddeel afzonderlijk of niet? 7.8 In geen van de zaken waarbij deze bijlage hoort, was in geschil of de vergelijking tussen het werkelijk behaalde rendement en het forfaitair bepaalde rendement moet worden gemaakt voor elk vermogensbestanddeel afzonderlijk dan wel voor alle vermogensbestanddelen gezamenlijk. Het is (mogelijk) wel een geschilpunt in andere zaken, zoals in de twee zaken waarin mijn ambtgenoot Wattel conclusie heeft genomen. Hij meent dat de vergelijking moet worden gemaakt over het gehele vermogen. 7.9 Dit is ook het advies Bavinck c.s. Ook zij menen dat het werkelijk behaalde rendement op het gehele vermogen dat valt in box 3 moet worden vergeleken met het forfaitaire rendement daarop. Zij wijzen erop dat dit forfaitaire rendement geldt ongeacht de samenstelling van dat vermogen, zodat hetzelfde heeft te gelden bij het bepalen van de op rechtsherstel gerichte compensatie: “In art. 5.2 Wet IB 2001 wordt het voordeel uit sparen en beleggen gesteld op een bepaald percentage van de heffingsgrondslag. De heffingsgrondslag bestaat uit de rendementsgrondslag van art. 5.3 Wet IB 2001 verminderd met het heffingvrij vermogen. De hoogte van het percentage is afhankelijk van de hoogte van het vermogen en niet van de samenstelling daarvan. De heffing heeft hierdoor het karakter van een heffing over het vermogen als zodanig en niet over de bestanddelen daarvan. Alleen al daarom ligt het voor de hand bij de bepaling van de op rechtsherstel gerichte compensatie het vermogen niet uit te splitsen naar de diverse beleggingsvormen.” 7.10 Ook Heithuis gaat ervan uit dat het kerstarrest niet de mogelijkheid biedt dat belastingplichtigen al naar gelang van vermogensbestanddeel kiezen tussen heffing over het forfaitaire rendement en heffing over het werkelijk behaalde rendement: “10. Wat ik wel aanneem, is dat voor het werkelijk behaalde rendement over het box 3-vermogen naar het totaal van de met de box 3-vermogensbestanddelen behaalde rendementen moet worden gekeken en dat er niet kan worden ‘geshopt’ tussen hoog- en laagrenderende bezittingen in die zin dat voor de hoogrenderende bezittingen het forfaitaire rendement van box 3 wordt toegepast en voor de laagrenderende bezittingen het werkelijke rendement. Naar mijn mening is het alles of niks. Belastingplichtigen moeten de keuze maken tussen óf een heffing volgens het wettelijke forfaitaire stelsel óf een heffing volgens het werkelijke rendement, maar wel over alle vermogensbestanddelen in box 3. En dus niet voor een deel van die vermogensbestanddelen het forfaitaire rendement en voor het andere deel het werkelijke rendement. Ook het arrest biedt nergens een aanknopingspunt voor deze naar specifieke vermogensbestanddelen geïndividualiseerde benadering.” 7.11 Een “per vermogensbestanddeel”-benadering zou bovendien impliceren dat het volstaat voor het aannemen van een EVRM-schending dat het werkelijk behaalde rendement op een bepaalde bezitting onder het forfaitaire rendement daarop blijft. Zo’n benadering past niet bij de lijn van redeneren in het kerstarrest. Zij lijkt mij bovendien niet te stroken met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals het arrest HR BNB 2016/177: “2.5.2. Anders dan het middel betoogt is voor het aannemen van een inbreuk op artikel 1 EP niet voldoende dat het rendement van een bepaalde bezitting – in dit geval de woning – structureel blijft beneden de vier percent van het daarin geïnvesteerde vermogen. Het middel dat slechts het negatieve rendement van de woning in aanmerking neemt, faalt derhalve; (…)” 7.12 Kortom, mijns inziens moet ervan worden uitgegaan dat het werkelijk behaalde rendement wordt bepaald voor alle vermogensbestanddelen gezamenlijk van de belastingplichtige. In het kader van toepassing van de schending-maatstaf betekent dit dat slechts een schending van het EVRM kan worden aangenomen indien het totale werkelijk behaalde rendement lager is dan het (totale) belastingwettelijke rendement (eerste gevalstype) onderscheidenlijk het (totale) herstelwettelijke rendement (tweede gevalstype). (3) Werkelijk behaalde rendement: per jaar afzonderlijk of niet? 7.13 De vraag rijst of van jaar tot jaar wordt beoordeeld of art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM, is geschonden dan wel of dit wordt beoordeeld over meerdere jaren. Belastingwettelijk rendement: van jaar tot jaar 7.14 Het belastingwettelijke rendement wordt bepaald van jaar tot jaar. Dit volgt uit het systeem van de Wet IB 2001, waarbij inkomstenbelasting wordt geheven per jaar. 7.15 Het zou daarmee stroken dat (ook) het werkelijk behaalde rendement wordt bepaald van jaar tot jaar voor toepassing van de schending-maatstaf. Dan zou een belastingplichtige van wie dit rendement lager is dan dat voordeel in enig jaar, zich erop kunnen beroepen dat art. 1 EP, in samenhang met art. 14 EVRM, in dat jaar is geschonden, ongeacht de verhouding tussen het werkelijk behaalde rendement en het voordeel uit sparen en beleggen in andere jaren. Deze belastingplichtige zou zich dan daarop kunnen beroepen, ook al is dit rendement hoger dan dat voordeel in andere jaren en zelfs al is het bezien over alle jaren uiteindelijk hoger dan dat voordeel. Herstelwettelijk rendement: contra-indicaties? 7.16 Bij de parlementaire behandeling van de Herstelwet heeft de regering laten weten te willen voorkomen dat een belastingplichtige teruggaaf krijgt in jaren met gemiddeld genomen slechte beleggingsresultaten op zijn overige bezittingen, terwijl hij bezien over meerdere jaren gemiddeld genomen goede beleggingsresultaten heeft behaald. Mede daarom is niet gekozen voor de forfaitaire variant voor alle vermogenscategorieën (zie 5.25). Dezelfde redengeving heeft geleid tot de keuze om uit te gaan van (een samenstel van) langetermijnrendementen op onroerende zaken, aandelen en obligaties bij het bepalen van het rendementspercentage voor de categorie ‘overige bezittingen’. Ik citeer uit de memorie van toelichting (en laat de voetnoten weg): “Voor de categorie overige bezittingen blijft de huidige meerjarige formule van rendementsklasse II van toepassing. De categorie overige bezittingen kent veel verschillende typen vermogensbestanddelen die op basis van de gegevens in de aangifte niet altijd te onderscheiden zijn. Zo zijn bijvoorbeeld in de beschikbare gegevens aandelen en obligaties niet van elkaar te onderscheiden. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor een aandeel in een reservefonds van een vereniging van eigenaren (VvE) en andere overige vermogensrechten. Bovendien kan het rendement van de verschillende vermogensbestanddelen binnen deze categorie per jaar sterk fluctueren, terwijl met de investering vaak op de lange termijn een rendement nagestreefd wordt. Daarom hanteert de regering voor deze categorie een rendementspercentage dat beoogt gemiddeld genomen een zo goed mogelijke benadering te geven van het rendement dat met de overige bezittingen gezamenlijk wordt behaald. Daarbij is gebruik gemaakt van gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald met de meest voorkomende typen overige bezittingen. Door aan te sluiten bij een meerjarig gemiddelde wordt verder voorkomen dat belastingplichtigen met overige bezittingen in (gemiddeld genomen) slechte beleggingsjaren geld terugkrijgen, ook als ze bezien over meerdere jaren wel een goed rendement hebben behaald.” 7.17 Betoogd kan worden dat deze aansluiting bij een meerjarig gemiddelde ervoor pleit dat de vergelijking tussen het voordeel uit sparen en beleggen en werkelijk behaalde rendement niet per jaar afzonderlijk wordt gemaakt maar over een reeks van jaren. 7.18 Tegenover deze contra-indicatie staat echter dat de Herstelwet voorziet in een rechtsherstel per kalenderjaar op basis van een toets voor dat jaar, los van de situatie in andere jaren. Zo wordt rechtsherstel verleend indien het herstelwettelijk rendement in het desbetreffende jaar lager is dan het belastingwettelijke rendement, ongeacht de verhouding tussen die rendementen in het jaar daarvoor, dus ook indien dat jaar het herstelwettelijke rendement hoger was dan het belastingwettelijke rendement (en dus vanuit de nieuwe benadering bezien in dat eerdere jaar eigenlijk is geheven over een te laag bedrag). De regering heeft expliciet onder ogen gezien dat rechtsherstel per jaar wordt geboden én getoetst. Ik citeer (met cursiveringen van mijn hand): “De leden van de fractie van D66 vragen te bevestigen dat per belastingjaar wordt getoetst of iemand geld terug krijgt en dat hierdoor belastingplichtigen die over meerdere jaren genomen positieve beleggingsresultaten hebben behaald alsnog belastingvermindering kunnen krijgen vanwege een slecht beleggingsjaar. Het rechtsherstel wordt inderdaad per kalenderjaar geboden. Daarbij geldt dat voor de categorie overige bezittingen het forfait wordt bepaald aan de hand van gemiddelde rendementspercentages die op de lange termijn worden behaald. Achtergrond hiervan is dat deze categorie veel verschillende typen vermogensbestanddelen kent, waarvan het rendement per jaar en per belastingplichtige sterk kan fluctueren. Het kabinet vindt dat met het gehanteerde forfait op de meest rechtvaardige manier aangesloten wordt bij het werkelijk behaalde rendement.” Contra-indicaties in literatuur? 7.19 Bavinck, Cornelisse en Gerverdinck menen dat het onredelijk aandoet wanneer een belegger rechtsherstel kan krijgen in een jaar met een (te) laag rendement ondanks eerst een aantal jaren met rendementen boven het voor die jaren geldende forfaitaire rendement. Ik citeer (en laat de voetnoot weg): “(…) Anderzijds doet het onredelijk aan wanneer een belegger in aandelen na een aantal jaren met rendementen boven het voor die jaren geldende forfaitaire rendement een jaar heeft met een (te) laag rendement en dan voor dat jaar rechtsherstel kan krijgen. In het advies van de Landsadvocaat van 11 maart 2022 wordt ingegaan op de vragen of bij rechtsherstel ook een mogelijkheid van tegenbewijs moet worden geboden (…). In onderdeel 6.3.6 van het advies van de Landsadvocaat wordt als alternatief voorgesteld om de mogelijkheid van tegenbewijs wel per jaar te bezien (bij de aanslagregeling over dat jaar), maar daarbij wel rekening te houden met de eventuele in de voorafgaande jaren (vanaf 2017) gerealiseerde overrendementen (positief verschil werkelijk rendement ten opzichte van het forfaitaire rendement). Gezien de koersresultaten op aandelen in de jaren 2017 e.v. zal in een dergelijk systeem vermoedelijk het aantal tegenbewijsverzoeken beperkt blijven. Bovendien wordt de redelijkheid met een dergelijk systeem gediend. Het verdient onzes inziens de voorkeur als de oplossing zoals door de Landsadvocaat gesuggereerd zou worden vastgelegd en uitgewerkt in een besluit. (…)” 7.20 In het aangehaalde advies, dat overigens dateert van vóór het Herstelbesluit, doet de Landsadvocaat een suggestie voor het geval dat wordt besloten tot een tegenbewijsregeling voor het bieden van rechtsherstel en deze regeling wordt beperkt tot belastingplichtigen die over de gehele periode 2017-2022 een lager werkelijk rendement hebben behaald dan het forfaitaire rendement in die periode. In plaats van zo’n regeling suggereert de Landsadvocaat een jaarlijkse mogelijkheid van tegenbewijs, zij het dat het tegenbewijs alsnog niet slaagt voor zover in eerdere jaren een hoger werkelijk rendement is behaald dan dit forfaitaire rendement: “6.3.6 (…) Jaarlijks zal bepaald moeten worden wat het verschil is tussen het werkelijk rendement van de belastingplichtige en het forfaitair bepaalde rendement. Het verschil wordt hierna benoemd als onderrendement (in geval van een negatief verschil) c.q. overrendement (in geval van een positief verschil). Voor het tegenbewijs in een bepaald jaar zal een negatief verschil kunnen leiden tot een verlaging van de heffing in dat jaar, maar alleen voor zover dit onderrendement meer bedraagt dan het overrendement in de voorafgaande jaren vanaf 2017. Daarbij zal een onderrendement in een voorafgaand jaar de overrendementen in de andere voorafgaande jaren compenseren, maar niet voor zover dit onderrendement reeds tot een verlaging van het inkomen uit vermogen heeft geleid. Dit betekent dat voor een belastingplichtige die geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslagen t/m 2020 over 2021 alleen met succes tegenbewijs kan leveren wanneer hij over 2021 alsmede over de gehele periode 2017 t/m 2021 een onderrendement heeft gehad. Daarbij vindt een compensatie van over- en onderrendementen plaats.”