ECLI:NL:PHR:2023:959

E.B. Rank-Berenschot In de zaak Mr. E.R. Looijen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verweerder] verzoeker tot cassatie adv.: mr. T. van Malssen tegen [verweerder] , verweerder in cassatie adv.: mr. J. van Weerden Partijen worden hierna verkort aangeduid als de curator respectievelijk [verweerder]. In deze faillissementszaak heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris de woning van [verweerder] (gefailleerde) onderhands verkocht. [verweerder] heeft op de voet van art. 69 Fw de rechter-commissaris verzocht om de curator te bevelen deze koopovereenkomst te ontbinden. De rechter-commissaris heeft dat verzoek afgewezen. Op het hoger beroep van [verweerder] (art. 67 Fw) heeft de rechtbank dit verzoek alsnog toegewezen. In cassatie klaagt de curator dat de rechtbank heeft miskend dat geen hoger beroep openstaat tegen een door de rechter-commissaris verleende toestemming tot onderhandse (in plaats van openbare) verkoop als zodanig. Voorts wordt geklaagd dat de gebondenheid van de curator aan een door hem gesloten geldige overeenkomst niet met een art. 69 Fw-verzoek ongedaan kan worden gemaakt. Ik meen dat alleen deze laatste klacht slaagt.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Bij vonnis van 27 november 2012 van de rechtbank Zutphen is [verweerder] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Thans is mr. S. Boot (hierna: de rechter-commissaris) rechter-commissaris in het faillissement van [verweerder] . (ii) [verweerder] is eigenaar van [de woning] (hierna: de woning). De woning behoort tot de failliete boedel. (iii) De curator heeft in overleg met de rechter-commissaris gekozen voor een openbare wijze van verkoop van de woning. Daartoe is de woning op 8 oktober 2022 geplaatst op de verkoopsite Funda met een richtprijs van € 1.600.000,00. Daarbij is vermeld dat eventuele gegadigden tot 31 oktober 2022 om 12:00 uur een schriftelijke bieding konden uitbrengen bij een door de curator aangewezen notaris. Het uitbrengen van een bieding diende te geschieden met een daartoe door of namens de curator opgesteld biedingsformulier met bijbehorende voorwaarden die volgens de curator vergelijkbaar zijn met de bij executie te hanteren voorwaarden, waaronder de gestelde eis dat iedere bieding onvoorwaardelijk dient te zijn en dat verkocht en geleverd wordt overeenkomstig de inhoud van de aan gegadigden beschikbaar gestelde concept koopovereenkomst respectievelijk concept leveringsakte. (iv) Op 31 oktober 2022 zijn er drie of vier biedingen bij de notaris uitgebracht. De hoogste bieding van € 1.875.000,00 was van [de dochter] , de dochter van [verweerder] (hierna: de dochter). (v) De curator heeft, met toestemming van de (waarnemend) rechter-commissaris, op 2 november 2022 de woning aan de dochter gegund. De notaris heeft de dochter hiervan op de hoogte gesteld per e-mail van 2 november 2022, en nogmaals op 9 november 2022, gestuurd aan het door haar opgegeven e-mailadres. De notaris heeft haar hierbij, gelet op de biedingenvoorwaarden, verzocht om de koopovereenkomst te ondertekenen en de vereiste waarborgsom te voldoen of over te gaan tot het verstrekken van een bankgarantie. De notaris noch de curator heeft hierop enige reactie van de dochter ontvangen. (vi) Op 13 januari 2023 heeft de curator de dochter in gebreke gesteld omdat de koopovereenkomst niet werd ondertekend en de vereiste waarborgsom niet werd voldaan noch een bankgarantie werd verstrekt, waarna de curator met toestemming van de waarnemend rechter-commissaris op 26 januari 2023 de dochter heeft bericht dat hij de gunning aan haar niet langer gestand doet. De waarnemend rechter-commissaris heeft de curator toestemming verleend om een nieuw verkooptraject te starten. (vii) De curator heeft tevens op 26 januari 2023 van de makelaar vernomen dat potentiële kopers (hierna: kopers), die de woning in oktober 2022 hadden bezichtigd maar toen geen bieding hadden uitgebracht, alsnog een bod wilden uitbrengen. De curator heeft dezelfde dag de woning van Funda laten verwijderen. (viii) De (aangekondigde) bieding van € 1.250.000,00, zonder voorbehoud van financiering, is een dag later - op 27 januari 2023 - schriftelijk aan de curator bevestigd. (ix) De curator heeft vervolgens contact opgenomen met de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft op 30 januari 2023 toestemming gegeven om de woning te verkopen voor een bedrag van € 1.250.000,00 zonder voorbehoud van financiering. (x) Op 12 februari 2023 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), een nieuwe gegadigde, per e-mail aan de curator een onvoorwaardelijk bod op de woning uitgebracht van € 1.225.000,00 waarbij is aangegeven dat de woning na levering bewoond mag blijven (door [verweerder] en zijn vrouw). (xi) Op 13 februari heeft de curator de rechter-commissaris van dat nieuwe bod op de hoogte gebracht. Nu dat bod lager was dan dat van de kopers, was er voor de rechter-commissaris geen reden om de op 30 januari 2023 gegeven toestemming te heroverwegen. (xii) Op 15 februari 2023 heeft de curator aan het einde van de ochtend telefonisch aan de advocaat van [verweerder] bevestigd dat op dat moment nog geen koopovereenkomst met betrekking tot de woning was getekend. (xiii) Op 15 februari 2023 aan het einde van de middag/begin van de avond is een koopovereenkomst van de woning getekend met de kopers, houdende een koopsom van € 1.250.000,00. (xiv) Op 16 februari 2023 heeft de advocaat van de curator aan de advocaat van [verweerder] bevestigd dat de koopprijs in de koopovereenkomst is bepaald op € 1.250.000,00. (xv) Op 16 februari 2023 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan de curator een verhoogd bod van € 1.275.000,00 uitgebracht.

2.1 Bij inleidend verzoekschrift ex art. 69 Fw d.d. 17 februari 2023 heeft [verweerder] de rechter-commissaris verzocht om – voor zover in cassatie van belang – (I) de curator te verbieden de woning te verkopen en/of hem te gebieden de gesloten koopovereenkomst te ontbinden, en (II) de curator te gebieden een koopovereenkomst met betrekking tot de woning te sluiten met [betrokkene 1] . 2.2 Bij beschikking van 20 februari 2023 heeft de rechter-commissaris het verzoek afgewezen. De rechter-commissaris heeft daartoe het volgende overwogen: ‘De koopovereenkomst betreffende [de woning] is op 15 februari 2023 bevoegdelijk en met mijn goedkeuring gesloten. Met een beroep op artikel 69 Fw is het niet mogelijk om een dergelijke overeenkomst ongedaan te maken. Uw verzoek om de curator te gebieden de koopovereenkomst te ontbinden wijs ik dan ook af. Aan uw verzoek om de curator te gebieden de woning aan [betrokkene 1] te verkopen kom ik daarom niet toe.’ 2.3 [verweerder] heeft bij appelschrift ex art. 67 Fw d.d. 23 februari 2023 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 20 februari 2023 en daarbij verzocht om, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen en opnieuw rechtdoende de verzoeken van [verweerder] toe te kennen. De enige grief is gericht tegen de overweging van de rechter-commissaris dat het niet mogelijk is een bevoegdelijk en met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten koopovereenkomst met een beroep op art. 69 Fw ongedaan te maken. Volgens het appelschrift brengt de strekking van art. 69 lid 1 Fw – het waarborgen van een behoorlijke behartiging van áller belangen – mee dat de rechter-commissaris de curator had kunnen bevelen om de koopovereenkomst te ontbinden. 2.4 De curator heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [verweerder] althans afwijzing van diens verzoeken. 2.5 Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 20 april 2023. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 2.6 Bij de bestreden beschikking van 26 april 2023 heeft de rechtbank Gelderland de beschikking van de rechter-commissaris van 20 februari 2023 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de curator geboden de koopovereenkomst van 15 februari 2023 te ontbinden. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.7 Daartoe heeft de rechtbank met betrekking tot de ontvankelijkheid van [verweerder] als volgt overwogen: ‘2.4. De rechter-commissaris heeft op 30 januari 2023 toestemming verleend voor de onderhandse verkoop van de woning op grond van artikel 176 Fw. In artikel 67 lid 1 Fw is bepaald dat geen hoger beroep openstaat tegen een beschikking inhoudende toestemming van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 176 Fw. 2.5. Nu hoger beroep niet mogelijk was, heeft [verweerder] een verzoek ex artikel 69 Fw ingediend om de rechter-commissaris te verzoeken haar toestemming te heroverwegen. De rechter-commissaris heeft op het verzoek beslist en [verweerder] is hiervan tijdig in hoger beroep gegaan. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [verweerder] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.’ 2.8 Vervolgens heeft de rechtbank het verzoek inhoudelijk beoordeeld en overwogen: ‘toetsingskader 2.6. Bij de beoordeling of de rechter-commissaris het verzoek van [verweerder] bij beschikking van 20 februari 2023 op goede gronden heeft afgewezen en daarmee haar eerder verleende toestemming niet heeft herzien, dient naar het oordeel van de rechtbank allereerst te worden beoordeeld hoe deze toestemming tot stand is gekomen en is gehandhaafd en daarbij dient ook het handelen van de curator te worden betrokken. 2.7. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel, waaronder de verkoop van activa, en dient daarbij het belang van de gezamenlijke schuldeisers door onder meer te streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst. 2.8. Artikel 3.1. van de Insolad Praktijkregels voor curatoren (april 2019) luidt als volgt: “De curator verkoopt activa op zodanige wijze dat de meeste kans bestaat op een zo hoog mogelijke opbrengst. Tenzij een bijzondere situatie daaraan in de weg staat, streeft de curator er daarbij naar een situatie van concurrentie te laten ontstaan tussen diverse gegadigden. De curator dient zich in het algemeen te oriënteren voordat hij het verkoopproces start en streeft een zo transparant mogelijk verkoopproces na. In geval van openbare verkoop draagt de curator zorg voor adequate publiciteit.“ 2.9. Naar het oordeel van de rechtbank voldeed de verkoopprocedure in oktober 2022, zoals omschreven in rechtsoverweging 1.3., aan de hiervoor vermelde criteria uit de Insolad Praktijkregels. Ter beoordeling ligt echter voor of de bieding waarvoor de rechter-commissaris op 30 januari 2023 haar toestemming heeft verleend tot stand is gekomen na een deugdelijk verkoopproces. Verkoopproces vanaf 26 januari 2023 2.10. De rechtbank merkt allereerst op dat in de beschikking van de rechter-commissaris in het feitenrelaas staat vermeld dat de waarnemend rechter-commissaris aan de curator toestemming heeft verleend om de gunning (aan de dochter) niet gestand te doen (hetgeen is gerealiseerd op 26 januari 2023) en een nieuw verkooptraject te starten. 2.11. De curator heeft vervolgens de rechter-commissaris om toestemming voor de bieding van 26 januari 2023, althans de schriftelijke bevestiging hiervan op 27 januari 2023 verzocht zonder een nieuw verkooptraject op te starten. Hoewel het de taak van de curator is te streven naar een situatie van concurrentie tussen diverse gegadigden en een zo transparant mogelijk verkoopproces, heeft de curator dit eind januari 2023 niet gedaan. Ter zitting is toegelicht dat er geen contact meer met de overige gegadigden uit oktober 2022 is opgenomen, omdat zij gelet op het tijdsverloop niet meer aan hun biedingen konden worden gehouden en dat de biedingen substantieel lager waren dan het bod van 26 januari 2023. Ook het gedoe rondom de bezichtigingen tijdens het verkoopproces in oktober 2022, de nodige machtigingen en het inschakelen van een slotenmaker voor de bezichtigingen, heeft meegewogen in de beslissing van de curator om – in overleg met de rechter-commissaris – af te zien van een nieuw openbaar biedingenproces. 2.12. Hoewel de rechtbank begrijpt dat de tegenwerkingen van [verweerder] rondom de bezichtigingen in oktober 2022 bij de beslissing van de curator hebben meegewogen, had de curator eind januari 2023 tenminste de gegadigden uit oktober 2022 die de woning destijds al hadden bezichtigd of destijds zonder bezichtiging hun bod hadden uitgebracht, opnieuw kunnen uitnodigen om een bieding uit te brengen. Immers, de huidige kopers zijn ook teruggekomen op hun eerdere besluit om niet mee te bieden. Niet kan worden uitgesloten dat de andere gegadigden drie maanden later een hogere bieding hadden uitgebracht. Ook een openbare verkoopprocedure zonder bezichtigingen was een optie geweest. 2.13. Nadat de rechter-commissaris op 30 januari 2023 haar toestemming heeft verleend aan de verkoop van de woning zonder een nieuw openbaar verkooptraject, ontving de curator het bod van de nieuwe gegadigde [betrokkene 1] . De curator heeft de rechter-commissaris op 13 februari 2023 op de hoogte gesteld van deze nieuwe, maar lagere, bieding. De rechter-commissaris heeft haar toestemming van 30 januari 2023 niet herzien, omdat – zo stelt zij in haar beschikking van 20 februari 2023 – dit bod van [betrokkene 1] lager was dan het bod van 26 januari 2023.

2.14. De rechtbank overweegt dat de rechter-commissaris bij het verlenen van haar toestemming op 30 januari 2023 onvoldoende zicht heeft gehad voor het belang van een transparante openbare verkoopprocedure, zoals in eerste instantie was ingezet, ten behoeve van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. Dit blijkt ook uit haar volharding op 13 februari 2023. Op dat moment was de koopovereenkomst met de gegadigden van de bieding van 26 januari 2023 nog niet getekend. De rechter-commissaris had op dat moment ook nog terug kunnen komen op haar eerdere toestemming, zodat de curator in ieder geval met beide gegadigden had kunnen onderhandelen over een hogere verkoopprijs en daarmee hogere opbrengst voor de boedel. Bovendien bevestigt de uitgebrachte bieding van [betrokkene 1] dat er vanuit de markt nog steeds belangstelling bestond om de woning te kopen, ook door nog niet eerder bekende gegadigden. Enkel dit gegeven had aanleiding kunnen en moeten zijn om een nieuw openbaar verkooptraject te starten. 2.15. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechter-commissaris ten onrechte het verzoek van [verweerder] , kort gezegd, om haar verleende toestemming op 30 januari 2023 te herzien, heeft afgewezen. De rechter-commissaris had, vanuit haar rol om toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel te houden, de gevraagde toestemming moeten weigeren, omdat het verkoopproces vanaf 26 januari 2023 niet was gericht op een zo hoog mogelijke opbrengst en transparantie. Dat de curator inmiddels een koopovereenkomst met de kopers heeft gesloten en de boedel mogelijk aansprakelijk is voor de eventuele schade bij de ontbinding van deze koopovereenkomst, maakt dit niet anders. 2.16. De rechtbank zal het hoger beroep honoreren, de beschikking van de rechter-commissaris van 20 februari 2023 vernietigen en opnieuw rechtdoende de curator gebieden de thans gesloten koopovereenkomst te ontbinden. Het verzoek om de curator te gebieden om een koopovereenkomst te sluiten met [betrokkene 1] wordt echter afgewezen. In de lijn met het hiervoor overwogene zal een nieuwe openbare en transparante verkoopprocedure moeten worden gevolgd alvorens de rechter-commissaris haar toestemming kan verlenen aan een nieuwe koopovereenkomst.’ 2.9 De curator is bij procesinleiding van 4 mei 2023 – tijdig – in cassatie gekomen. [verweerder] heeft verweer gevoerd met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit twee inhoudelijke onderdelen en een voortbouwklacht. 3.2 Onderdeel 1 bevat een aantal klachten. 3.3 De eerste klacht berust op de lezing dat de rechtbank zich heeft begeven in een beoordeling van de door de rechter-commissaris op 30 januari 2023 verleende toestemming tot onderhandse (in plaats van openbare) verkoop als zodanig. Het klaagt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat met een art. 69 Fw-verzoek niet kan worden opgekomen tegen een reeds verleende toestemming tot onderhandse verkoop als zodanig en dat de rechtbank [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Daartoe wordt gewezen op het appelverbod van art. 67 lid 1, derde volzin, Fw. 3.4 Bij de behandeling van deze klachten kan het volgende worden vooropgesteld. 3.5 Op grond van (art. 101 lid 2 jo.) art. 176 lid 1 Fw worden goederen uit de failliete boedel in het openbaar of met toestemming van de curator onderhands verkocht. ‘Openbare verkoop’ vindt plaats ten overstaan van een ambtenaar. Voor onroerende zaken is dat de notaris (art. 514 Rv). Voor een openbare verkoop heeft de curator geen toestemming nodig, omdat de openbaarheid tot een reële prijs zou moeten leiden. Elke niet-openbare verkoop is een onderhandse verkoop. Deze behoeft de toestemming van de rechter-commissaris. Dat wil niet zeggen dat een zonder toestemming gesloten koopovereenkomst ongeldig is ten opzichte van de koper (art. 72 lid 1 Fw). Op grond van art. 67 lid 1 (derde volzin) Fw staat tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 176 Fw geen hoger beroep open. 3.6 Op grond van art. 69 Fw kunnen onder meer ieder der schuldeisers en de gefailleerde door het indienen van een verzoek tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat. Het verzoek kan ertoe strekken dat de curator wordt bevolen om goederen onderhands of juist in het openbaar te verkopen of om de verkoop achterwege te laten. Van art. 69 Fw-beschikkingen van de rechter-commissaris staat in beginsel hoger beroep open (art. 67 lid 1 Fw). 3.7 In het geval dat leidde tot de beschikking van uw Raad van 28 september 2018 had een schuldeiser op de voet van art. 69 Fw verzocht de curator te verbieden de activa en de onderneming onderhands te verkopen aan een aan de failliet gelieerde partij. De dag erna had de curator in verband met de voorgenomen transactie toestemming verzocht ex art. 176 Fw. Vervolgens had de rechter-commissaris in één en dezelfde beschikking (i) het verzoek ex art. 69 Fw afgewezen en (ii) de ex art. 167 Fw verzochte toestemming verleend. De rechtbank verklaarde de schuldeiser niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep. Uw Raad oordeelde ter zake als volgt: ‘3.3.2 De in art. 69 lid 1 Fw bedoelde personen kunnen op de voet van dit artikel bij de rechter-commissaris opkomen tegen de verkoop van goederen door de curator op een van de wijzen als vermeld in art. 176 lid 1 Fw. Zij kunnen zich dus verzetten zowel tegen openbare als tegen ondershandse verkoop. In het geval van door de curator gewenste ondershandse verkoop kunnen hun bezwaren zich ook richten tegen de transactie zoals de curator die wenst aan te gaan (‘de verkoop zelf’ in de bewoordingen van de hierna te noemen uitspraak van 1994), of tegen een of meer beoogde contractanten, zoals in het onderhavige geval. Het is aan de rechter-commissaris de belangen van de belanghebbende – dat zijn, in beginsel, diens belangen bij goed boedelbeheer – af te wegen tegen die van een vlotte afwikkeling van de boedel. (Vgl. HR 8 mei 1952, ECLI:NL:HR:1952:15, NJ 1952/572 (Euroimpex) en HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1387, NJ 1995/341, rov. 3.3 (Antillen/Komdeur).) Tegen een door de rechter-commissaris op de voet van art. 69 lid 1 Fw gegeven beschikking staat ingevolge art. 67 lid 1, eerste volzin, Fw hoger beroep op de rechtbank open (vgl. HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5015, NJ 1985/791). 3.3.3 De uitsluiting van hoger beroep in art. 67 lid 1, derde volzin, Fw in verbinding met art. 176 lid 1 Fw ziet uitsluitend op de procedure waarin de curator toestemming heeft verzocht om tot ondershandse verkoop van goederen over te gaan en de rechter-commissaris die toestemming heeft verleend. Deze uitsluiting heeft dus geen betrekking op het hiervoor in 3.3.2 beschreven geval dat een schuldeiser opkomt tegen de handeling waartoe de curator het voornemen heeft, zelfs als de curator eerder toestemming van de rechter-commissaris zou hebben verzocht en verkregen voor ondershandse verkoop.’ 3.8 In de literatuur wordt uit deze uitspraak afgeleid dat tegen de beschikking waarbij het op de voet van art. 69 Fw verzochte bevel wordt geweigerd óók hoger beroep openstaat als het bevel betrekking heeft op een geval waarvoor hoger beroep in art. 67 Fw is uitgesloten. Deze lezing lijkt mij juist. In rov. 3.3.2 heeft uw Raad immers uitdrukkelijk vooropgesteld dat op de voet van art.

3.27 Gelet op het slagen van de onderdelen 2 en 3 kan de bestreden beschikking niet in stand blijven. 3.28 Ik meen dat uw Raad het geschil verder zelf kan afdoen door bekrachtiging van de beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank Gelderland van 20 februari 2023 met kenmerk F.05/12/555.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening als hiervoor onder 3.28 vermeld. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan Rb. Gelderland 26 april 2023, zaaknr. C/05/0415821 / HA RK 23-25 (hierna: de bestreden beschikking), rov. 1.1-1.14, tenzij anders vermeld. Zie HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3256, RvdW 2018/75 (art. 81 RO). Ontleend aan bestreden beschikking, rov. 2.10, i.v.m. de beschikking van de rechter-commissaris van 20 februari 2023. Productie 4 bij inl. verzoekschrift ex art. 69 Fw. Ontleend aan bestreden beschikking, rov. 2.13, i.v.m. de beschikking van de rechter-commissaris van 20 februari 2023. Productie 8 zijdens [verweerder] . Productie 6 bij inl. verzoekschrift. Vgl. bestreden beschikking, rov. 1.15. De cassatietermijn bedraagt tien dagen (art. 426 lid 2 Rv jo. 67 lid 1 Fw). MvT (bij het toenmalige art. 174 Fw), Van der Feltz II, p. 211. E.F. Groot, Faillissementsprocesrecht (R&P InsR 16), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 192. Zie over het begrip openbare verkoop: M. Spaa en E.A.H. ten Berge, ‘De onderhandse verkoop door de faillissementscurator’, in: P.W. Schreurs e.a. (red.), De gereedschapskist van de curator (Insolad Jaarboek) 2015, i.h.b. 17.6. R.D. Vriesendorp, Insolventierecht 2021/137. Toestemming is niet vereist indien de waarde van de te verkopen goederen niet meer bedraagt dan € 2000 (art. 176 lid 1 Fw). Groot, a.w., p. 175. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1799 (LM/Van Boven q.q.), NJ 2019/16 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2018/317 m.nt. B.I. Kraaipoel. Zie ook J. Verstoep, Bb 2019/56. Groot, a.w., p. 185-186; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022/13.2.3.1. Anders mogelijk Verstijlen, T&C Insolventierecht, art. 69 aant. 1. Vgl. Kraaipoel, annotatie in JOR 2018/317, onder 7. Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5016, NJ 1985/792 m.nt. W.C.L. van der Grinten, rov. 3.2; HR 21 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS3534, NJ 2005/249 m.nt. P. van Schilfgaarde (Jomed I), rov. 3.6; HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3721, NJ 2006/74, rov. 3.4.2; HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1093, NJ 2022/367 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.2.1. A-G Snijders, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:480) voor HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1093, NJ 2022/367, onder 3.6, onder verwijzing naar MvT, Van der Feltz II, p. 9. In die zin ook Groot, a.w., p. 157-158; H.J. de Kloe, Invloed van schuldeisers in insolventieprocedures. Over faillissement, de pre-pack en de WHOA en zeggenschap van schuldeisers (diss. EUR), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 119. Dit ligt ook besloten in HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5015, NJ 1985/791 m.nt. W.C.L. van der Grinten, rov. 3.3.2. Groot, a.w. p. 158, en, meer specifiek m.b.t. de wettelijke regeling voor beëindiging van het faillissement en het salaris van de curator A-G Timmerman onder 2.6 en 2.7 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:192) voor HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:947, RvdW 2014/603 (art. 81 lid 1 RO). In vergelijkbare zin Rb. Gelderland (vzr.) 30 juni 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:3739, RI 2023/74, rov. 4.5, in het kort geding van de kopers tegen de curator naar aanleiding van een door deze ter uitvoering van de bestreden beschikking uitgebrachte ontbindingsverklaring. Dit is anders indien de overeenkomst is gesloten onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris. MvT, Van der Feltz II, p. 9. MvT, Van der Feltz II, p. 17. HR 8 mei 1952, ECLI:NL:HR:1952:15, NJ 1952/572 (Faillissement Eurimpex). Vgl. De Kloe, a.w., p. 101: ‘Soms is het niet mogelijk op een zinvolle wijze gebruik te maken van het klachtrecht van artikel 69 Fw, omdat de rechter-commissaris op grond van een andere bepaling van de Faillissementswet een beslissing heeft genomen die in feite onomkeerbaar is. Een voorbeeld hiervan is de goedkeuring van een onderhandse verkoop van (delen van) de onderneming op grond van artikel 176 Fw, al dan niet in verbinding met artikel 101 Fw. Een schuldeiser heeft dan wel de bevoegdheid om een doorstart op grond van artikel 69 Fw aan de orde te stellen bij de rechter-commissaris, zelfs als de rechter-commissaris al goedkeuring heeft gegeven voor de verkoop, maar de koopovereenkomst kan niet meer worden teruggedraaid.’ HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076, NJ 2014/152 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Zalco II), rov. 3.4. F.M.J. Verstijlen, ‘De faillissementsprocedure van art. 69 Fw revisited’, WPNR 2015/7074, p. 746, en T&C Insolventierecht, art. 69 Fw, aant. 1; Groot, a.w., p. 174. Uit het proces-verbaal (p. 2) blijkt dat [verweerder] eerst ter zitting in hoger beroep de mogelijkheid heeft opgeworpen dat in een (niet-overgelegde) bijlage bij de koopovereenkomst ‘ontbindende voorwaarden’ zijn opgenomen. Namens de curator is gesteld (p. 10): ‘Er is geen ontbindende voorwaarde voor de verkoop aan derden’, waaraan de conclusie wordt verbonden dat toewijzing van het verzochte tot schadeplichtigheid van de boedel leidt.

69 Fw verzocht kan worden de curator te verbieden over te gaan tot openbare verkoop, onderhandse verkoop (de ‘wijze van verkoop’), onderhandse verkoop onder bepaalde voorwaarden en onderhandse verkoop aan een bepaalde contractant (de ‘transactie’), en dat tegen de daarop gegeven beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep op de rechtbank openstaat. Het appelverbod van art. 67 lid 1 jo. 176 lid 1 Fw wordt uitdrukkelijk beperkt tot de procedure waarin het de curator is die toestemming heeft verzocht om tot onderhandse verkoop van goederen over te gaan en de rechter-commissaris die toestemming heeft verleend. Uit de laatste volzin van rov. 3.3.3 moet naar mijn mening niet bij wijze van a contrario-redenering worden afgeleid dat de uitsluiting van art. 67 lid 1, derde volzin, Fw wél betrekking heeft op het geval dat een schuldeiser op de voet van art. 69 Fw opkomt tegen – in de woorden van de procesinleiding – onderhandse verkoop als zodanig (ofwel het onderhandse karakter van de verkoop). Deze overweging verwijst kennelijk slechts naar het in die zaak voorliggende geval, waarin de bezwaren zich richtten tegen de persoon van de koper. 3.9 Uit het voorgaande volgt dat de eerste klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt. 3.10 Voorts faalt zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan waar de klacht van uitgaat, heeft rechtbank zich niet begeven in een beoordeling van de door de rechter-commissaris op 30 januari 2023 verleende toestemming tot onderhandse verkoop als alternatief voor openbare verkoop in de zin van art. 176 Fw. Weliswaar verwijt de rechtbank de curator te hebben afgezien van een nieuwe ‘openbare verkoopprocedure’, maar zij heeft hier kennelijk niet het oog op een openbare verkoop in de zin van art. 176 Fw (veiling). Zij heeft slechts onderzocht of de bieding waarvoor de rechter-commissaris op 30 januari 2023 haar toestemming heeft verleend, tot stand is gekomen na een deugdelijk verkoopproces (rov. 2.9), waaronder zij verstaat dat een situatie van concurrentie wordt gecreëerd (rov. 2.11), in casu door het (opnieuw) uitnodigen van eerdere gegadigden (rov. 2.12) en nieuwe bieder [betrokkene 1] (rov. 2.14). De rechtbank heeft dus, kort gezegd, onderzocht of de onderhandse verkoop op een deugdelijke wijze tot stand is gekomen. 3.11 De tweede klacht houdt in dat de rechtbank buiten de grondslag van het verzoek van [verweerder] is getreden en aldus art. 24 Rv heeft miskend. De derde klacht keert zich tegen de wijze waarop de rechtbank de toestemmingsbeslissing van de rechter-commissaris heeft getoetst. 3.12 Ook deze klachten gaan uit van de veronderstelling dat de rechtbank een oordeel heeft gegeven over de verleende toestemming tot onderhandse verkoop als zodanig (onderhands in plaats van openbaar in de zin van art. 176 Fw). Zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.13 De slotsom is dat onderdeel 1 faalt. 3.14 Onderdeel 2 bestrijdt rov. 2.15-2.16 en het daarin vervatte oordeel dat de curator wordt bevolen om de gesloten koopovereenkomst te ontbinden. 3.15 Geklaagd wordt dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat met een verzoek op de voet van art. 69 Fw de gebondenheid van de curator aan een bevoegdelijk gesloten en door de rechter-commissaris goedgekeurde overeenkomst niet ongedaan kan worden gemaakt. Subsidiair klaagt het onderdeel dat, voor zover als zodanig niet zou zijn uitgesloten dat gebondenheid aan een bevoegdelijk gesloten en door de rechter-commissaris goedgekeurde overeenkomst via een artikel 69-verzoek ongedaan kan worden gemaakt, het oordeel van de rechtbank dat daar in het onderhavige geval concreet aanleiding toe bestaat onbegrijpelijk is zonder nadere toelichting, die ontbreekt. 3.16 De rechtsklacht slaagt in verband met het volgende. 3.17 Volgens vaste rechtspraak van uw Raad is het voorschrift van art. 69 Fw in beginsel gegeven om de daarin genoemden – onder wie de gefailleerde – invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen. Uit de tekst van de artikelen 64 lid 1 en 68 lid 1 Fw volgt dat het tevens gaat om invloed op de vereffening van die boedel. Naar mijn mening zijn daarbij de grenzen van wat een verzoeker op de voet van art. 69 Fw kan bereiken gelijk aan de grenzen die in de Faillissementswet en elders zijn gesteld aan het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. Een bevel van de rechter-commissaris (of in hoger beroep van de rechtbank) kan immers een wettelijke regeling niet opzijzetten. Art. 69 Fw geeft de rechter-commissaris niet de mogelijkheid om de bevoegdheden van de curator naar believen op te rekken of uit te breiden. Verzoeken met de strekking de curator te gebieden handelingen te verrichten waartoe de curator niet bevoegd is zijn dan ook niet voor toewijzing vatbaar. 3.18 Hieruit volgt reeds dat een door de rechter-commissaris (of in hoger beroep door de rechtbank) gegeven bevel niet kan bewerkstelligen dat de curator niet langer aan een door hem bevoegdelijk gesloten overeenkomst is gebonden. Daarbij teken ik aan dat de gebondenheid aan die overeenkomst jegens derden niet afhankelijk is van het al of niet verleend zijn van de voor het aangaan ervan vereiste toestemming van de rechter-commissaris (art. 72 lid 1 Fw). 3.19 Dat in zoverre geen plaats is voor het ‘bestrijden van wat verricht is’, valt ook af te leiden uit de rechtspraak van uw Raad. 3.20 In de procedure die aanleiding was voor HR 9 april 1943, ECLI:NL:HR:1943:115, NJ 1943/351 was aan de rechter-commissaris verzocht om met toepassing van art. 69 Fw een door de curator verrichte verkoop van twee vrachtwagens aan een ander dan de verzoekers nietig te verklaren. Uw Raad overwoog: ‘dat het onaannemelijk is dat het rechtsverkeer van den curator met derden ontwricht zoude kunnen worden door het te onderwerpen aan een zelfs niet aan een termijn gebonden beroep van ieder der schuldeischers, van de commissie uit hun midden benoemd of van den gefailleerde, en dat, zonder dat de derde in de procedure betrokken wordt, zulks te minder nu art. 72 Fw. zelfs in geval de curator zonder de verplichte machtiging van den rechter-commissaris handelt, het belang van den derde doet overwegen[.]’ 3.21 De aangehaalde overwegingen van uw Raad over nietigverklaring gelden mijns inziens evengoed voor (een bevel tot) ontbinding, nu de als gevolg daarvan te verwachten ontwrichting van het rechtsverkeer van de curator met derden niet wezenlijk anders is. Dit is ook in lijn met de ratio van art. 72 Fw, die in de memorie van toelichting bondig is samengevat: ‘Hij, die met den wettelijken beheerder van den boedel handelt, moet veilig zijn tegen latere bestrijding.’ 3.22 Inzake Faillissement Eurimpex overwoog uw Raad ‘dat het rechtsmiddel, hetwelk belanghebbenden tegen den verkoop zelf onder omstandigheden, indien tijdig aangewend, kan dienen, dat is van art. 69’ (cursivering A-G). De woorden ‘indien tijdig aangewend’ ondersteunen de opvatting dat niet langer met succes tegen de verkoop kan worden opgekomen nadat de overeenkomst tot stand is gekomen. Nadien heeft opkomen tegen de verkoop geen zin meer, omdat de koop niet kan worden aangetast. 3.23 In Zalco II oordeelde uw Raad met betrekking tot een door curatoren gesloten vaststellingsovereenkomst in dezelfde lijn. In die overeenkomst hadden curatoren onder meer een verpanding erkend. De vraag was of art. 69 Fw kan worden ingeroepen om aan curatoren te laten bevelen een faillissementspauliana (art. 42 Fw) in te stellen. Uw Raad overwoog dat de vaststellingsovereenkomst de curatoren bindt en dat deze binding niet ongedaan kan worden gemaakt langs de weg van een op art.