ECLI:NL:PHR:2023:928

M.E. van Wees In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte. Inleiding 1.1 De verdachte is bij arrest van 8 februari 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens de primair tenlastegelegde "diefstal", veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis en met aftrek van voorarrest. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaken 22/00436 en 22/00451. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Omwille van de leesbaarheid, begin ik mijn bespreking met het als tweede voorgestelde middel. Het tweede middel 2.1 Het tweede middel bevat een klacht over de wijze van opmaken van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2022. De steller van het middel maakt bezwaar tegen de wijze waarop in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van het door de raadsman gevoerde verweer. Dit verweer is niet - ook niet in de vorm van een zakelijke samenvatting - in het proces-verbaal zelf opgenomen. In plaats daarvan wordt verwezen naar het arrest. In hoger beroep heeft de raadsman geen pleitnota overgelegd. Volledigheidshalve citeer ik het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 januari 2021: “De raadsman voert het woord tot verdediging en neemt daarbij standpunten in zoals weergegeven in het arrest.” 2.2 Meer informatie over de inhoud van het verweer bevat het proces-verbaal niet. In het arrest heeft het hof wel in twee afzonderlijke alinea’s het gevoerde verweer weergegeven. Volgens de steller van het middel is deze werkwijze niet geoorloofd, met name omdat het arrest op het moment van de zitting nog niet bestond. 2.3 Uit de beslissing van de Hoge Raad in de beschikking van 1 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1574 (81 lid 1 RO), gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande conclusie van AG Frielink van 13 september 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:814), volgt dat de bestreden werkwijze is toegestaan. Deze beschikking ging over een proces-verbaal van een onderzoek in raadkamer en niet van een onderzoek op de terechtzitting. In de toepasselijke wettelijke bepalingen (art. 25 en 326-327a Sv) zie ik echter geen voor dit geschilpunt relevante verschillen als het gaat om de inhoud, de vaststelling en de ondertekening van het proces-verbaal. Art. 327 en 327a Sv maken voor het proces-verbaal van het onderzoek op de zitting juist duidelijk dat het moment van de zitting niet samenvalt met het moment van opmaken en ondertekenen van het proces-verbaal. Dit kan ook tegelijk met of na het wijzen van het arrest worden gedaan. 2.4 Het middel faalt. Het eerste middel 3.1 Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat aan een geconstateerd vormverzuim - te weten het onrechtmatig verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte - geen rechtsgevolgen verbonden hoeven te worden. 3.2 Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de klacht slechts betrekking heeft op het (door het hof niet aan het verzuim verbonden) rechtsgevolg van bewijsuitsluiting. Andere in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen laat ik hieronder daarom buiten beschouwing. 3.3 Het bestreden arrest bevat voor zover voor de beoordeling van het middel relevant het volgende: “Bewijsoverweging De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat bij het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte sprake is geweest van een meer dan geringe inbreuk op zijn recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Voorafgaand aan dit onderzoek aan de smartphone van de verdachte is geen toestemming gevraagd aan de officier van justitie of de rechter-commissaris. De raadsman stelt zich op het standpunt dat dit, gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, zou moeten leiden tot het uitsluiten van de inhoud van de smartphone van het bewijs. De raadsman concludeert dat het tenlastegelegde feit dientengevolge niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. (…) Het hof verwerpt het primaire verweer en overweegt daartoe als volgt. Het hof begrijpt het verweer van de raadsman zo dat sprake zou zijn van een vormverzuim in het voorbereidende onderzoek dat, gelet op het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. De politie heeft onderzoek verricht aan de smartphone van de verdachte. Gelet op de stukken in het dossier stelt het hof vast dat dit onderzoek omvangrijk is geweest. Het hof volgt daarom het verweer van de raadsman voor zover hij heeft gesteld dat dit onderzoek aan de smartphone een meer dan geringe inbreuk heeft gemaakt op het recht op privacy van de verdachte, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad had voorafgaand aan het onderzoek hiervoor toestemming gevraagd moeten worden aan de officier van justitie of de rechter-commissaris. Dit vormverzuim kan niet meer worden hersteld. Of aan dit vormverzuim gevolgen dienen te worden verbonden, hangt af van een aantal factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Uit het hiervoor overwogene blijkt het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Echter, gesteld noch gebleken is welk nadeel is veroorzaakt door het vormverzuim. Het hof zal derhalve volstaan met het constateren van het vormverzuim en hier geen gevolg aan verbinden.” 3.4 In de toelichting op het middel lees ik twee te onderscheiden deelklachten. Een eerste deelklacht lijkt te zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat “gesteld noch gebleken is welk nadeel is veroorzaakt door het vormverzuim”. De tweede - daarop voortbouwende - deelklacht lijkt mij te zijn dat het hof, in het licht van het door de verdachte ondervonden nadeel, de beslissing om hieraan niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden, ontoereikend zou hebben gemotiveerd. 3.5 Ter adstructie van - wat ik noem - de eerste deelklacht, wijst de steller van het middel ten eerste op het nadeel dat “in de appelschriftuur maar ook bij pleidooi is weergegeven”. De appelschriftuur houdt hierover onder andere het volgende in (met weglating van de voetnoten): “8. De technische ontwikkelingen brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. Zo is de smartphone een bron van privéinformatie, waarop gegevens staan die voorheen in de huiselijke omgeving werden bewaard, zoals fotoalbums, contactgegevens, agenda’s en dagboeken, terwijl daarop ook chatgesprekken van persoonlijke aard kunnen worden aangetroffen en foto’s die worden gedeeld in chatgesprekken. Het openbaar ministerie is in het bezit van de harde schijf van de telefoon van appellant.

5.1 Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 5.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden plv. AG Dit blijkt niet alleen uit de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 januari 2022, maar ook uit een naar aanleiding van een verzoek van de steller van het middel aan de Hoge Raad toegezonden verklaring van de griffier, tevens ondertekend door de voorzitter van het hof, van 29 augustus 2022. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, rov. 3.2.2. Vgl. HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123, rov. 2.5. Vgl. HR 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1864, rov. 3.2.2-3.2.3. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, rov. 3.8.1.

Alle privacy-gevoelige informatie van appellant is hierop te vinden.” 3.6 Bij pleidooi zou volgens de steller van het middel vervolgens zijn aangevoerd dat “toegang [is] verkregen en ook gebruik gemaakt van die toegang tot alle foto’s en communicatie van requirant maar ook zijn agenda’s bankzaken, contacten etc..” Ten slotte maakt de steller van het middel nog een punt van het feit dat “de chats van requirant volledig zijn uitgelezen en in het dossier zijn gevoegd”, terwijl “[z]onder de onrechtmatige en verstrekkende inbreuk op de privacy van requirant (…) die informatie nimmer als bewijs beschikbaar [was] gekomen voor het onderzoek”, hetgeen in zijn ogen een schending van art. 6 EVRM met zich zou brengen. 3.7 Voor het geval de steller van het middel (door onderstreping van de betreffende passage in de cassatieschriftuur) beoogt er een punt van te maken dat het openbaar ministerie nog steeds “in het bezit” van de telefoon is, stel ik vast dat uit het arrest, noch uit het procesverloop iets blijkt op grond waarvan dit kan worden aangenomen, zodat in zoverre de eerste deelklacht feitelijke grondslag mist. Verder wordt, anders dan de steller van het middel meent, in de appelschriftuur niet gesteld dat in deze zaak daadwerkelijk een volledig beeld van het leven van de verdachte is gevormd en toegang is verkregen en ook gebruik is gemaakt van die toegang tot alle foto’s en communicatie van de verdachte. Er wordt slechts in zijn algemeen gesteld dat deze gegevens “kunnen worden aangetroffen”. Voor wat betreft hetgeen volgens de steller van het middel bij pleidooi over het vermeende nadeel is aangevoerd, geldt dat hiervan uit het arrest en het proces-verbaal van de zitting niets blijkt, waardoor dit aspect van de eerste deelklacht, ook gelet op hetgeen ik hiervoor over het tweede middel heb opgemerkt, buiten bespreking moet blijven. Met betrekking tot het laatste argument geldt dat volgens vaste rechtspraak het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dit dus niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv. Van een schending van art. 6 EVRM is dan ook geenszins sprake. 3.8 De eerste deelklacht faalt. 3.9 Voor de beoordeling van de tweede deelklacht geldt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, in cassatie niet is bestreden. Daar moet dus van uit worden gegaan. Ik merk over de deelklacht om te beginnen op dat ik met de steller van het middel van mening ben dat indien een onderzoek aan de smartphone van een verdachte onrechtmatig is geweest, als gevolg waarvan een meer dan geringe inbreuk op art. 8 EVRM is gemaakt, deze onherstelbare aantasting in zijn privacy in beginsel enig nadeel aan de zijde van de verdachte oplevert. Het oordeel van het hof dat “gesteld noch gebleken is” welk nadeel door het vormverzuim is veroorzaakt, lijkt me, in het licht van de vaststelling van het hof dat zich wel een meer dan geringe inbreuk op het recht van privacy van de verdachte heeft voorgedaan, dan ook iets te kort door de bocht. 3.10 Met die vaststelling is evenwel nog geenszins gezegd dat daarmee het - verstrekkende - rechtsgevolg van bewijsuitsluiting op zijn plaats was geweest. De enkele omstandigheid dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt, betekent immers nog niet dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is. Nu de feiten in cassatie niets meer inhouden dan exact deze “enkele omstandigheid” en het nadeel dus niet verder is geconcretiseerd, is de slotsom dat het oordeel van het hof dat het kon volstaan met het constateren van het vormverzuim zonder hieraan de sanctie van bewijsuitsluiting te verbinden, geenszins onbegrijpelijk. Het hof heeft dit oordeel ook voldoende gemotiveerd. 3.11 Ook de tweede deelklacht faalt, en daarmee faalt ook het gehele middel. Het derde middel 4.1 Het derde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaarde diefstal van een oorbel niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het de steller van het middel in wezen te doen is om de motivering waarmee het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ter zitting is door en namens de verdachte aangevoerd dat hetgeen de verdachte in een (later door het hof voor het bewijs gebruikt) whatsappgesprek aan een contact had geschreven, te weten “Was gewoon brutaal door alles t graaien”, niet moet worden begrepen als redengevend voor het bewijs van het bestanddeel ‘wegnemen’ in de betekenis van art. 310 Sr. Van dit standpunt is het hof gemotiveerd afgeweken. 4.2 Het middel moet falen. Voordat ik toelicht waarom dat zo is, citeer ik eerst - voor de volledigheid - de bewezenverklaring, bewijsmiddelen en de verwerping van het verweer. 4.3 Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat: “hij op 26 juli 2014 te [plaats], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een oorbel, waarbij de oorbel bestaat uit twee of drie door elkaar gedraaide ringen van gekleurd goud en bezet is met een steentje, toebehorende aan [betrokkene 1].” 4.4 Deze bewezenverklaring steunt op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van aangifte van 1 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina’s 498-503). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 augustus 2014 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Op 26 juli 2014 is ingebroken in mijn woning op de [a-straat 1] in [plaats]. Er zijn goederen uit mijn woning gestolen. 2. Een proces-verbaal van bevindingen van 5 november 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina 572). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 14 oktober 2014 kreeg ik een e-mail van aangever [betrokkene 1] met daarin vermeld dat zijn vrouw een paar gedraaide oorbellen met een steentje erin niet meer kon vinden en vermoedelijk weg waren. Nadat ik aangever [betrokkene 1] een nadere specificatie van de oorbellen vroeg kreeg ik het volgende antwoord: “Het waren oorbellen met twee of drie door elkaar gedraaide ringen in verschillende kleuren goud. De oorbellen waren voorzien van een oorclip. De oorbellen lagen in een afgesloten lade die geforceerd is.” 3. Een proces-verbaal van bevindingen van 12 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 568-571). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op de inbeslaggenomen Apple Iphone 4S, van [verdachte], werd een whatsapp gesprek veiliggesteld tussen de gebruiker [verdachte] (+[telefoonnummer 1]) en gebruiker [betrokkene 2] (+[telefoonnummer 2]). Het gesprek heeft plaats gevonden tussen 30 juli 2014 om 18.41.22 uur en 30 juli 2014 om 21.50.56 uur.

Gespreksonderwerp: "Het is een oorbel" From: [betrokkene 2] To: [verdachte] “Weet je zkr dat het daar ligt Hij moet terug want die chick heeft je herkend op de camera” From: [verdachte] To: [betrokkene 2] “Hij moet ik die waggie zijn als het een ring is gap Ik weet niet eens wat t was Volgens mij een oorbel Ik dacht dat ik niks haf gepakt man haha Was gewoon brutaal door alles t graaien” (...) “Vertel me Als t in die waggie was Ben wel benieuwd of t die ring was” From: [betrokkene 2] To: [verdachte] “Nee is oorbel” 4. Een proces-verbaal van bevindingen van 12 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina 576 - 578). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op de inbeslaggenomen Apple iPhone 5 van [betrokkene 3] werden een aantal whatsapp gesprekken veiliggesteld. Uit de veiliggestelde gegevens is niet gebleken welke gebruikers er aan dit gesprek deelnamen. Het lijkt er wel op dat dit berichten betreffen uit een Whatsapp groepsgesprek. Deze gesprekken vonden plaats tussen 11 augustus 2015 om 14.55.26 uur en 14.59.52 uur. Gespreksonderwerp: "Verdwaalde oorbel" Op de inbeslaggenomen Apple iPhone 5 van [betrokkene 3], de Apple iPhone 5 van J. de Sa, en de Apple iPhone 4S van [verdachte] werden een kleine selectie van de hierboven genoemde Whatsappgesprekken ook aangetroffen. From: onbekend To: [betrokkene 3], onbekend “Eeh volgens mij hebben die chicks die ring man” (...) “Een boy heeft die ring Die bij [betrokkene 4] in de waggie zaten” (...) “Hahahahahaha ik had een verdwaalde oorbel gegooid in de waggie van [betrokkene 4]” “[betrokkene 2] heeft die gevonden” (…) “Van cartier ja”” 4.5 In het bestreden arrest heeft het hof een bewijsoverweging opgenomen waarin het tevens het voor het middel relevante verweer heeft samengevat en verworpen: “Bewijsoverweging (…) Subsidiair heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat “graaien”, zoals door de verdachte geuit in het op pagina 569 weergegeven Whatsappgesprek, niet betekent “wegnemen”. De tenlastegelegde diefstal kan volgens de raadsman ook om die reden niet wettig en overtuigend bewezen worden. (…) Het hof verwerpt het subsidiaire verweer en verwijst voor de motivering daartoe naar de inhoud van de overweging met uitzondering van de daarin genoemde bewijsmiddelen zoals deze onder 3.4 is weergegeven in het vonnis waarvan beroep van 25 november 2016. Het hof overweegt in aanvulling daarop nog het volgende. In het op pagina 569 van het dossier weergegeven Whatsappgesprek heeft de verdachte op 30 juli 2014 aan [betrokkene 2] onder meer aangegeven dat hij: “Was gewoon brutaal door alles aan t graaien”. Hoewel het op de weg van de verdachte had gelegen te kennen te geven wat hij specifiek heeft bedoeld met “graaien” heeft de verdachte ook in hoger beroep volhard in zijn uitleg dat hij daar niet “wegnemen” mee heeft bedoeld. Nu de verdachte geen overtuigende verklaring heeft kunnen geven voor wat hij daar volgens zijn eigen zeggen aan het doen was begrijpt het hof het begrip “graaien” in samenhang met de, overige tekst in het voornoemde Whatsappbericht zo dat de verdachte aan [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij de tenlastegelegde oorbel heeft weggenomen.” 4.6 De overweging van de rechtbank waar het hof in de hierboven weergegeven overweging naar verwijst, betreft een PROMIS-overweging. Ik geef deze overweging weer voor zover relevant en met weglating van voetnoten, nu het hof de in die voetnoten genoemde bewijsmiddelen uitzondert: “3.4. Redengevende feiten en omstandigheden Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard op het tweede feest, dat in de nacht van 25 op 26 juli 2014 plaatsvond in de woning van de [familie van betrokkene 1], gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], te zijn geweest. Op 1 augustus 2014 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan van diefstal van diverse veelal waardevolle goederen uit zijn woning. Onderzoek aan de telefoon van verdachte heeft uitgewezen dat op 30 juli 2014 een WhatsAppgesprek heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en verdachte. Verdachte zegt in dat gesprek onder andere, op een vraag van [betrokkene 2] (“Weet je zkr dat het daar ligt hij moet terug want die chick heeft je herkend op die camera'’’): “Hij moet ik die waggie zijn als het een ring is gap. Ik weet niet eens wat t was. Volgens mij een oorbel. Ik dacht dat ik niks had gepakt man haha. Was gewoon brutaal door alles aan t graaien.” Een klein uur later antwoordt [betrokkene 2]: “Nee is oorbel”. In een groepsgesprek dat op 11 augustus 2014 heeft plaatsgevonden wordt door een onbekend gebleven persoon gezegd: “hahahaha ik had verdwaalde oorbel in waggie gegooid van [betrokkene 4]”. Op 14 oktober 2014 heeft [betrokkene 1], desgevraagd, aangegeven dat zijn vrouw ook een paar gedraaide oorbellen met een steentje erin mist. Het waren oorbellen met door elkaar gedraaide ringen in verschillende kleuren goud. De oorbellen lagen in een afgesloten Iade die geforceerd was. De rechtbank gaat er, op grond van de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken, die is ontleend aan de onderzoeksbevindingen en op grond van het verhandelde ter terechtzitting, van uit dat verdachte degene is geweest die de wegneemhandeling heeft verricht en komt tot bewezenverklaring van de primair ten laste gelegde diefstal van de oorbel.” 4.7 Het eerste bezwaar tegen de verwerping van het verweer door het hof dat in de schriftuur naar voren wordt gebracht, is dat hierin een schending van het nemo tenetur-beginsel besloten zou liggen. Het tweede bezwaar, zo begrijp ik, is dat het hof onvoldoende nauwkeurig zou hebben omschreven in welke overige passages van de Whatsapp-berichten het steun heeft gevonden voor de conclusie dat “graaien” redengevend is voor het bestanddeel wegnemen. Met de verwijzing naar de overige tekst van het Whatsapp-gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3) en naar het groepsgesprek (bewijsmiddel 4), zou het hof onvoldoende hebben gepreciseerd waarin die steun gelegen zou zijn. Hierbij maakt de steller van het middel er een punt van dat de verwijzing naar pagina’s 568-571 onvoldoende specifiek zou zijn. 4.8 Samengevat komen de vaststellingen van het hof erop neer dat [betrokkene 2] vier dagen na de diefstal op zoek is naar een voorwerp en aan de verdachte vraagt of hij zeker is van de plek waar hij het heeft achtergelaten. De verdachte antwoordt dat het voorwerp in een auto moet liggen en zegt daarbij dat hij niet weet of dit voorwerp een ring of een oorbel is. Hij vraagt [betrokkene 2] om hem dat te vertellen. [betrokkene 2] vindt een oorbel en hij vertelt verdachte ook dat het een oorbel was. Het gaat daarbij dus om een oorbel die is achtergelaten in een auto, die bovendien volgens [betrokkene 2] terug moet naar een ander, terwijl aangifte is gedaan van de diefstal van een oorbel. Het is in dit verband dat de verdachte heeft gezegd dat hij “brutaal” aan het “graaien” was. 4.9 In deze context moet de klacht over de schending van het nemo tenetur-beginsel falen. Het hof kon, gegeven deze voor het bewijs redengevende omstandigheden, oordelen dat het op de weg van de verdachte had gelegen om concreet en op het overige bewijsmateriaal toegespitst uit te leggen wat hij met “graaien” heeft bedoeld, zeker gelet op zijn verweer dat dit niet moet worden begrepen als wegnemen.