ECLI:NL:PHR:2023:830

B.F. Keulen In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, hierna: de verdachte De verdachte is bij arrest van 19 februari 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 14 oktober 2020. In dat vonnis is de verdachte wegens 1. ‘diefstal’ en 2. ‘diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot 1 maand gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Daarnaast heeft de politierechter de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. In het vonnis is tevens de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde taakstraf van 50 uren subsidiair 25 dagen hechtenis. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. T.P.M. Kouwenaar, advocaat te 's‑Hertogenbosch, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Voordat ik het middel bespreek, vraagt de ontvankelijkheid van het cassatieberoep de aandacht. De akte cassatie houdt het volgende in: ‘Akte cassatie Heden, 10 maart 2021, verscheen ter griffie van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch: [betrokkene 1] , administratief ambtenaar bij dit gerechtshof, blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht ontvangen d.d. 10 maart 2021, schriftelijk gemachtigde van: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 1971, wonende te [plaats] , [a-straat 1] , die verklaarde beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van 19 februari 2021, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, door dit hof gewezen in de zaak met parketnummer 20-000131-21 tegen [verdachte] voornoemd.’ 5. Bij deze akte is een email gevoegd die op 9 maart 2021 om 17:24 uur vanaf het mailadres ‘Kouwenaar & Weehuizen <info@kw-advocaten.nl>' is verzonden aan (onder meer) ‘Strafgriffie (Hof ’s-Hertogenbosch)’ en ‘CIB (Rechtbank Oost-Brabant)’, en die inhoudt: ‘Geachte mevrouw, heer, Hierbij verzoek ik u namens mij hoger beroep aan te tekenen tegen het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 februari 2021, gewezen tegen cliënte [verdachte] , parketnummer eerste aanleg 01-183576-20; 20-002509-18 (TUL). Bijgaand treft u een scan aan * van de door mij hiertoe ondertekende volmacht instellen hoger beroep. Graag uw bericht, met dank voor uw medewerking, hoogachtend, T.P.M. Kouwenaar’ 6. De bijgevoegde scan houdt het volgende in: ‘VOLMACHT INSTELLEN HOGER BEROEP De ondergetekende MR. T.P.M. KOUWENAAR, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch aan de Luijbenstraat 15, verklaart hierdoor bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door [verdachte] , geboren 20 april 1971, wonende aan de [a-straat 1] te [plaats] , gemeente [plaats] , om in de zaak met parketnummer eerste aanleg 01-183576-20 en 20-002509-18 (TUL) hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, uitgesproken ter mondelinge zitting van 19 februari 2021. De ondergetekende, mr. T.P.M. Kouwenaar, verleent hierdoor bepaaldelijk volmacht aan de medewerker van de griffie van de Rechtbank 's-Hertogenbosch om dit hoger beroep namens ondergetekende ten behoeve van [verdachte] in te stellen. ’s-Hertogenbosch, 9 maart 2021 [handtekening] Mr. T.P. Kouwenaar, advocaat’ 7. De advocaat verzoekt in de e-mail derhalve om ‘hoger beroep aan te tekenen’ tegen het arrest van het hof. Dat het daarbij niet om een eenmalige verschrijving gaat, blijkt uit de omstandigheid dat de bijgevoegde ‘Volmacht instellen hoger beroep’ vermeldt dat de advocaat verklaart bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd om hoger beroep in te stellen tegen het ‘vonnis’ van het gerechtshof. Daar komt bij dat de advocaat bepaaldelijk volmacht verleent aan de medewerker van de griffie van de rechtbank om dit hoger beroep in te stellen. Uit een en ander volgt ook dat de schriftelijke bijzondere volmacht niet voldoet aan de eis dat zij de verklaring van de advocaat inhoudt ‘dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep’. 8. In een arrest van 19 maart 2013 heeft Uw Raad overwogen dat ‘een vereiste voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de verdachte (is) dat door zijn raadsman een cassatieschriftuur wordt ingediend’. Uw Raad wees erop dat een dergelijke schriftuur slechts kan worden ingediend ‘door een advocaat die verklaart daartoe door degene namens wie hij optreedt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd’. Uw Raad overwoog voorts ‘dat uit de omstandigheid dat, zoals in het onderhavige geval is gebeurd, namens de verdachte een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat die heeft verklaard daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, moet worden afgeleid dat aan een onvolkomen volmacht bij het instellen van cassatieberoep de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen om (op rechtsgeldige wijze) beroep in cassatie te doen instellen, zodat die onvolkomen volmacht niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep’. Dat brengt mee dat de enkele omstandigheid dat de schriftelijke bijzondere volmacht niet de verklaring van de advocaat inhoudt dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep niet meebrengt dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is. 9. Anders was de gang van zaken en de uitkomst in een arrest van 8 april 2014. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bleek dat de raadsman aldaar had verklaard dat hij ‘op 10 september 2012 appel had ingesteld doch bij de verkeerde instantie, namelijk bij de strafgriffie van het gerechtshof. Op basis van de doorzendplicht is vervolgens onmiddellijk bij de strafgriffie van de rechtbank appel ingesteld.’ Uit de conclusie van A-G Vegter volgt dat ‘de daartoe gemachtigde advocaat alsnog op 13 september 2012 naar de Rechtbank Den Haag een faxbericht heeft verzonden met een machtiging aan de griffier om beroep in te stellen’. Het hof had de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep nu namens de verdachte ‘eerst op 13 september 2012 bij de juiste instantie’ hoger beroep was ingesteld, en dat was te laat. Uw Raad overwoog: ‘2.3. Ingevolge art. 449, eerste lid, Sv wordt hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven. Dit geldt ook indien het gaat om een verklaring, af te leggen door een daartoe door de raadsman van de verdachte schriftelijk gevolmachtigde griffiemedewerker. Die volmacht moet dan wel zijn verleend aan een medewerker van de griffie van het gerecht door hetwelk de beslissing waarvan beroep is gegeven. Het gaat hier, in ieder geval wat betreft een advocaat, niet om een onredelijke eis. 2.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof de verdachte terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep op de grond dat dit beroep eerst na het verstrijken van de appeltermijn ter griffie van de juiste instantie is ingesteld. De enkele omstandigheid dat – naar is gesteld – de raadsman binnen die termijn een schriftelijke volmacht heeft verzonden naar de griffie van een ander gerecht, leidt dus niet tot een ander oordeel.’ 10. In de onderhavige zaak heeft de advocaat bij het verzenden van de volmacht die tot het opmaken van de akte cassatie heeft geleid geen keus gemaakt en deze zowel naar (de griffie van) het gerechtshof als naar de rechtbank gestuurd.

Die enkele omstandigheid brengt naar het mij voorkomt evenwel niet mee dat de volmacht anders behandeld dient te worden dan een volmacht die enkel aan de griffie van de rechtbank is verzonden en daarna wordt doorgezonden naar de griffie van het hof. De ‘Volmacht instellen hoger beroep’ houdt in dat ondergetekende (de advocaat) ‘hierdoor bepaaldelijk volmacht (verleent) aan de medewerker van de griffie van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch om dit hoger beroep namens ondergetekende ten behoeve van [verdachte] in te stellen’. Daarmee doet zich naar het mij voorkomt niet de situatie voor dat de volmacht is verleend aan een medewerker van het gerecht door hetwelk de beslissing is gegeven. 11. Ik merk daarbij nog op dat het verschil in benadering tussen de fout die bestaat in het aanwenden van een rechtsmiddel bij de verkeerde instantie en fouten die bestaan in een minder juiste formulering van de volmacht een rechtvaardiging kan vinden in de ingewikkelde constructie van de volmacht aan de griffier, die niet uit de wet valt af te leiden. Dat verschil in benadering brengt mee dat de omstandigheid dat de volmacht niet de verklaring van de advocaat inhoudt dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep niet fataal is, maar de omstandigheid dat de advocaat in de volmacht een medewerker van de griffie van de rechtbank machtigt (om hoger beroep in te stellen tegen het ‘vonnis van het Gerechtshof’) wel. 12. Een en ander brengt mee dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is. 13. Ten overvloede derhalve merk ik inzake de vraag of het cassatieberoep tijdig is ingesteld nog het volgende op. 14. Uit de ‘Akte instellen hoger beroep’ volgt dat het hoger beroep op 21 januari 2021 namens verdachte is ingesteld door een medewerker van de griffie van de rechtbank, [betrokkene 2] , die daartoe was gemachtigd ‘blijkens de aan deze akte gehechte brief welke dient te worden beschouwd als een bijzondere volmacht’. Die brief is (kennelijk) een e-mail met bijlage. De bijlage behelst een ‘Volmacht instellen hoger beroep’, verstrekt door een advocaat, waarin onder meer is vermeld: ‘Ondergetekende, mr. T.P.M. Kouwenaar, stemt hiermee namens de verdachte in met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep’. 15. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een ‘Akte van Uitreiking’ die het volgende inhoudt: ‘Akte van uitreiking van de gerechtelijke brief van de advocaat-generaal bij het bovengenoemde ressortsparket, genummerd als hieronder vermeld en bestemd voor: ParketNr 01-183576-20; 20-002509-18 (tul) Naam [verdachte] Geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] Wonende [a-straat 1] [plaats] De hierboven bedoelde gerechtelijke brief heb ik, ondergetekende, op 21 januari 2021 te 10:15 uur, te ‘s-Hertogenbosch uitgereikt aan de geadresseerde in persoon. Deze akte heb ik terstond op ambtseed (ambtsbelofte) opgemaakt en ondertekend. Naam en voorletters: [betrokkene 2] functie: Medewerkers Centrale Informatiebalie standplaats: ’s-Hertogenbosch handtekening [handtekening] De om deze akte bedoelde gerechtelijke brief is aan mij uitgereikt handtekening: [geen handtekening] zittingsdatum: Vrijdag 19 februari 2021’ 16. Uit art. 408a Sv volgt dat aanstonds een oproeping aan de gemachtigde kan worden betekend om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen. Dat kan ook als de gemachtigde een medewerker van de griffie is. Uit de akte van uitreiking die in de onderhavige strafzaak is opgemaakt, in samenhang bezien met de stukken die op het instellen van hoger beroep betrekking hebben, volgt naar het mij voorkomt evenwel niet met de vereiste duidelijkheid dat van een dergelijke uitreiking sprake is. De akte noemt als geadresseerde de verdachte, en vermeldt dat de bedoelde gerechtelijke brief (naar ik uit de op de akte vermelde gegevens afleidt: de dagvaarding in hoger beroep) aan de geadresseerde in persoon is uitgereikt. Uit de ‘Akte instellen hoger beroep’ en de bijgevoegde schriftelijke bijzondere volmacht kan evenwel worden afgeleid dat de verdachte die dag niet op de griffie is geweest. De verdachte heeft ook niet getekend voor ontvangst. En uit de akte volgt evenmin dat de brief aan de gemachtigde ( [betrokkene 2] ) is uitgereikt. De akte vermeldt [betrokkene 2] als degene die de akte van uitreiking heeft opgemaakt en ondertekend, niet als degene aan wie het stuk is uitgereikt. 17. In het licht van een en ander kan naar het mij voorkomt niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van een ‘uitreiking van de oproeping aan de gemachtigde’ die geldt als ‘een uitreiking in persoon aan de verdachte’ (art. 450, vijfde lid, Sv). Dat brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat het cassatieberoep tardief is aangewend (art. 432 Sv). 18. Een en ander doet er evenwel niet aan af dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is omdat de advocaat een medewerker van de griffie van de rechtbank schriftelijk heeft gemachtigd om hoger beroep in te stellen. 19. Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, bespreek ik het middel. 20. Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het hoger beroep met toepassing van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, ‘nu verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven en het hof niet van oordeel is dat de strafzaak desalniettemin onderzocht dient te worden’. De steller van het middel voert daartoe – kort gezegd - aan dat per e-mail is verzocht om verstrekking van het dossier en dat aan dat verzoek niet tegemoet is gekomen. 21. Het bestreden arrest houdt als beslissing van het hof in: ‘Het hof is van oordeel dat het door verdachte ingestelde hoger beroep met toepassing van art. 416 lid 2 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven en het hof niet van oordeel is dat de strafzaak desalniettemin onderzocht dient te worden.’ 22. Uit de stukken die aan de cassatieschriftuur zijn gehecht, kan worden afgeleid dat mr. Kouwenaar op 21 januari 2021 een e-mail aan de strafgriffie van het hof heeft gezonden, inhoudend: ‘Geachte heer, mevrouw, Ik treed op als advocaat van [verdachte] . Ik ontving de dagvaarding voor de rolzitting van 19 februari 2021. Ik ontvang graag zo spoedig mogelijk van u de schaduwdossiers, per post of digitaal. Hoogachtend, T.P.M. Kouwenaar 23. Op 22 januari 2021 werd door een senior administratief medewerker van de strafgriffie van het hof een e-mail verzonden, inhoudend: ‘Geachte heer, mevrouw Kouwenaar, Volgens ons gegevens staat u nog niet geregistreerd als advocaat van [verdachte] . Heeft u eerder een stelbrief verzonden? Betreft uw verzoek over verstrekken van schaduwdossier kan ik onderstaand Informatie met u mededelen. - Er wordt geen dossier verstrekt. De zitting vindt plaats op basis van het dossier van de rechtbank eerste aanleg. De mededeling aan verdachte en/of raadsman is dat het een zitting betreft alleen bedoeld om te controleren of de dagvaarding goed is uitgereikt en te bekijken of er bezwaren tegen het vonnis zijn ingediend, en zo ja wat deze bezwaren inhouden (zie ook hiervoor). Hij/zij hoeft ook niet te verschijnen, maar kan door middel van het grievenformulier of per mail kenbaar maken, waartegen het hoger beroep is gericht.

Let op als er geen grieven zijn ingediend en niemand verschijnt, kan de verdachte wel niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn/haar hoger beroep. 24. Daarop zond mr. Kouwenaar, zo kan uit de aan de cassatieschriftuur gehechte stukken worden afgeleid, op dezelfde dag een e-mail terug, inhoudend: ‘Geachte heer, mevrouw, Uit de combinatie van het door mij namens cliënt instellen van een hoger beroep en mijn e-mail van 21 januari 2021, waarin ik aangeef op te treden als advocaat van [verdachte] , kunt u afleiden, dat ik mij advocaat stel voor [verdachte] . Voor de goede orde bevestig ik hierbij uitdrukkelijk, dat ik mij advocaat stel voor [verdachte] in de betreffende strafzaak. U lichtte mij telefonisch toe, dat mr. Kral in 2018 als advocaat optrad. Aan hem zou destijds het schaduwdossier zijn verstrekt. Mij was van een eerder optreden van mr. Kral niets bekend. Mr. Kral is niet meer als advocaat werkzaam, zo blijkt mij uit de gegevens van de Nederlandse Orde van Advocaten. Dit gegeven is voor u verifieerbaar. Ik sta cliënte bij inzake het hoger beroep. Daartoe dien ik te beschikken over het dossier van eerste aanleg, waaronder de uitspraak van de Politierechter en het proces-verbaal van de zitting. Zonder die stukken is het voor mij niet mogelijk om de grieven te formuleren. U deelde mij mee, dat u het schaduwdossier – ondanks mijn hiervoor vermelde toelichting - niet kunt verstrekken en dat ik de zaak opnieuw aan u kan voorleggen met het verzoek de Voorzitter te vragen hierin te beslissen. Bij deze verzoek ik u deze kwestie voor te leggen aan de Voorzitter, betreffende mijn verzoek om verstrekking van het schaduwdossier van eerste aanleg, waaronder de uitspraak van de Politierechter en het proces-verbaal van de zitting van de Politierechter. Met vriendelijke groet, T.P.M. Kouwenaar’ 25. Op 1 februari 2021 zond mr. Kouwenaar nogmaals een e-mail naar de strafgriffie, inhoudend: ‘Geachte heer, mevrouw, Hierbij verwijs ik naar mijn onderstaande e-mail. Gelet op de rolzitting van vrijdag 19 februari a.s. wil ik de bezwaren tegen het vonnis opgeven. Zonder dossier is dat niet mogelijk. Graag verneem ik of de kwestie al aan de Voorzitter is voorgelegd? Met vriendelijke groet, T.P.M. (Tiem) Kouwenaar’ 26. Uit de wettelijke regeling volgt dat de verdachte binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur houdende grieven kan indienen (art. 410, eerste lid, Sv). Art. 452, eerste lid, Sv bepaalt dat art. 450 Sv op de indiening van schrifturen van overeenkomstige toepassing is (behoudens de uitzondering van het tweede lid die in dit verband niet ter zake doet). Dat brengt mee dat het indienen van een schriftuur ook kan geschieden door tussenkomst van een advocaat ‘indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd’ (art. 450, eerste lid, Sv). Aan de schriftuur worden geen hoge eisen gesteld. Ook als ermee wordt volstaan (op een grievenformulier) aan te geven dat bezwaar bestaat tegen de bewezenverklaring en/of de opgelegde straf, is van een schriftuur sprake die aan de eis der wet voldoet. Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard (art. 416, tweede lid, Sv). 27. Uit deze wettelijke regeling volgt niet dat van de mogelijkheid om de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde hoger beroep slechts gebruik kan worden gemaakt als de processtukken ter beschikking zijn gesteld aan de advocaat die zich ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep heeft gesteld, met het oog op het (binnen de wettelijke termijn) opstellen en indienen van een schriftuur houdende grieven. Ik wijs er in dat verband nog op dat de aanvulling met bewijsmiddelen veelal pas beschikbaar zal komen nadat de termijn voor het indienen van de schriftuur is verlopen (vgl. art. 365a Sv). In de wettelijke regeling ligt derhalve besloten dat belangrijke informatie over het vonnis ten tijde van het indienen van de schriftuur nog kan ontbreken. 28. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 29. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het ingestelde beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102 m.nt. Borgers, rov. 3.7. HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3924, NJ 2013/416 m.nt. Borgers, rov. 2.4.3. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:856, NJ 2014/231. Zie ook HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3471, NJ 2015/17; HR 21 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:913 en HR 21 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:914. In deze arresten was telkens te laat cassatieberoep ingesteld. Dat het verkeerde rechtsmiddel is vermeld zou (mede) in het licht van de ‘conversierechtspraak’ op zichzelf genomen mogelijk nog niet fataal zijn. Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 1053, onder verwijzing naar HR 30 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:AD2908, NJ 1999/136. Zie de conclusie voor HR 7 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:347, noot 10. Ik merk nog op dat het voorstel van het nieuwe Wetboek van Strafvordering op dit punt verbetering belooft, met een gemoderniseerde regeling van het aanwenden van rechtsmiddelen. Zie Kamerstukken II 2022/23, 36 327, nr. 2, Boek 5, Hoofdstuk 2. Vgl. Borgers en Kooijmans, a.w., p. 1002-1003.