ECLI:NL:PHR:2023:826
Juridisch kader witwassen
Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, aanhef onder a dan wel b Sr opgenomen bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’, niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.
Naar inmiddels bestendige jurisprudentie kan indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf (brondelict), het in de tenlastelegging opgenomen onderdeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp of de gelden uit enig misdrijf afkomstig is.
De rechter dient daarbij dan de volgende stappen te doorlopen.
Allereerst zal moeten worden vastgesteld of zich feiten en omstandigheden voordoen die van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulks zich voordoet, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het in de tenlastelegging genoemde voorwerp. Een dergelijke verklaring moet concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk zijn. Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het voorwerp. Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal
moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen (o.a. ECLI:NL:HR:2018:2352).
Feit 5
Op 22 september 2020 vond er een doorzoeking plaats in de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] . Tijdens de doorzoeking zijn verspreid in de woning meerdere geldbedragen aangetroffen. In de keuken werden in een lade 101 briefjes van € 50,- aangetroffen,
met een totaalbedrag van € 5.050,-. In een zorgvuldig verborgen ruimte in de inloop-kleedkamer (zie feit 3), te weten achter een afwerklat tussen de muur en een kledingkast, werd in totaal € 45.000,- aangetroffen in twee bundels met briefjes van € 50,- (één bundel met € 25.000,- en één bundel met € 20.000,-). In dezelfde verborgen ruimte werd onder meer een vuurwapen van het merk Glock en een magazijn met 6 patronen aangetroffen.
Op de vraag aan de verdachte hoe hij aan zoveel contant geld komt, heeft hij bij de politie niets willen verklaren. Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte hierover verklaard dat dit geld uit zijn ondernemingen in de horeca en de verhuur van vastgoed van de afgelopen jaren afkomstig is en dat hij dit thuis bewaart omdat hij bang is dat de banken failliet (kunnen) gaan, zijn compagnon niet goed met geld om kan gaan en hij het geld zodoende niet op hun gezamenlijke rekening wil storten.
Naar het oordeel van het hof zijn de feiten en omstandigheden waaronder het geldbedrag van totaal € 50.050,- is aangetroffen van dien aard dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Het grootste deel van het contante geld (€ 45.000,-) is in twee, in papier gewikkelde, bundels van € 50,- biljetten in een verborgen ruimte in de inloopkleedkamer aangetroffen tezamen met een semi-automatisch pistool en daarbij behorende munitie. Het overige bedrag, ook € 50,- biljetten, lag in een lade in de keuken. Het is een feit van algemene bekendheid dat de handel in drugs en wapens gepaard gaat met het voorhanden hebben van grote bedragen contant geld. Dit wordt ook ondersteund door de (Encro)Chat-gesprekken die zich in dit dossier bevinden. Mede gelet op de hiervoor met betrekking tot de onder 1 en 3 vastgestelde feiten en omstandigheden komt het hof tot een bewezenverklaring van cocaïne- en wapenhandel door de verdachte, en gaat het hof ervan uit dat de aangetroffen geldbedragen de directe opbrengst betreffen van die misdrijven.
Gezien het voorgaande mag van de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring worden verwacht dat het geldbedrag niet van deze misdrijven afkomstig is. Naar het oordeel van het hof is een dergelijke verklaring uitgebleven. De verdachte heeft in het algemeen verwezen naar facturen en nota's om zijn standpunt te onderbouwen dat hij ook een legaal inkomen had, maar deze stukken zeggen niet concreet iets over de herkomst van het contante bedrag van € 50.050,-. Zo heeft een groot deel van de overgelegde facturen betrekking op gestorte geldbedragen van na oktober 2020, hetgeen juist een contra-indicatie is voor het voorhanden hebben van contant geld in de tenlastegelegde periode. Verder is de datum en tenaamstelling van de overgelegde stukken ook niet direct te koppelen aan de verdachte en de dag van aantreffen van het geldbedrag. Er zijn bijvoorbeeld geen pinbonnen, bewijzen van geldopname(s) of administratieve stukken overgelegd die dit contante bedrag in deze coupures concreet kunnen verklaren. Ook de verwijzing van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar een gestelde mondelinge lening van € 150.000,- die hij aan het afbetalen is en waarvoor bankafschriften op naam van de verdachte en zijn compagnon dan wel op naam van de verdachte en zijn vrouw, zijn overgelegd over de periode 29 oktober 2020 t/m 11 oktober 2022, draagt niet bij aan een concrete, min of meer verifieerbare onderbouwing van de herkomst van de pakken bankbiljetten in zijn woning op 22 september 2020. Het ingebrachte briefje van een zekere [betrokkene 7] , maakt dat oordeel niet anders. Omdat de verklaringen van de verdachte onvoldoende concreet en niet min of meer verifieerbaar zijn, ligt het niet op de weg van het openbaar ministerie om nader onderzoek te doen naar de uit de verklaring van de verdachte blijkende alternatieve herkomst van het geld of de goederen.
Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte het geldbedrag van € 45.000,- heeft verborgen door dit in een zorgvuldig verborgen ruimte in de inloopkast op te bergen. Dat hier sprake is van een bewust verhullende handeling wordt bevestigd door het feit dat in dezelfde verborgen ruimte ook een vuurwapen met bijbehorende munitie is aangetroffen. Zo’n ruimte tussen kast en muur en afgedekt met een lat is ook geschikt om het geld en het vuurwapen te verbergen. Het kan niet anders zijn dan dat het totale contante bedrag van € 50.050,- dat de verdachte voorhanden heeft gehad, onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig is. Nu de pleegperiode zich beperkt tot één dag kan evenwel niet van een beroep of gewoonte worden gesproken. Het tenlastegelegde kan derhalve met voormelde beperking worden bewezen, maar zoals hierna zal worden overwogen levert dit ten aanzien van het geldbedrag van € 5.050,- dat in de keukenlade is aangetroffen niet een strafbaar feit op.
Tijdens de doorzoeking van de woning van verdachte aan de [a-straat 1] in [plaats] werden ook verschillende aankoopbewijzen aangetroffen van luxe merken modeartikelen zoals Louis Vuitton, Gucci en Michael Kors. Alle aankoopbewijzen zijn gedateerd op 2 september 2020. Uit de aankoopbewijzen blijkt dat er is gewinkeld voor een totaalbedrag van € 6.914,40.
[verdachte] wordt door de opsteller van de telastelegging verweten en is bewezenverklaard, dat hij een vijftal concrete drugstransacties in de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 in Nederland zou hebben medegepleegd.
Ook wordt hem door de opsteller van de telastelegging beroeps/bedrijfsmatige handel in vuurwapens verweten. Ten slotte worden hem nog andere feiten verweten. [verdachte] herkent zich daar grotendeels niet in.
Het bewijs daarvan is volgens de AG in Encro-gesprekken te vinden, onder verwijzing naar overwegingen van de rechtbank en de verklaring van [betrokkene 6] , naar het zich laat aanzien een harddrugs-gebruiker, die volgens de AG (slechts) een deel zou hebben bevestigd. Dus niet alles.
Diens verklaring kan echter niet bijdragen aan de identificatie en evenmin aan het bewijs, en al helemaal niet voor bedrijfsmatige vuurwapenhandel, ook om de hiervoor genoemde redenen.
In aansluiting daarop, [betrokkene 6] heeft bovendien niet de naam van cliënt genoemd, er is geen toereikende confrontatie en is hij weinig concreet in zijn vertelde verhalen.
Hij vult veel in, zonder vermelding van specifieke redenen van wetenschap. Er is bovendien in zijn geval sprake van zware verslaving. Junks zijn niet de meest betrouwbare getuigen, zo is algemeen bekend.
[betrokkene 6] kan bovendien niet veel uit eigen wetenschap bevestigen, dat er daadwerkelijk cocaïne door hem en anderen is vervoerd, verhandeld en aanwezig geweest, terwijl er geen toereikende testresultaten zijn in de stukken. En al helemaal niets over bedrijfsmatige vuurwapenhandel. Zijn verklaring is daarvoor niet ter zake dienend.
Aangezien hij bovendien zijn verklaring niet als getuige bij de rhc heeft bevestigd en de AG bovendien heeft verzuimd hem als getuige in hoger beroep op te roepen, dient zijn verklaring bij de politie ook voor het bewijs te worden uitgesloten.
Het bewijs komt namelijk wel in overwegende en belangrijke mate op hem te rusten, aangezien voor de handel incl. vervoer en aflevering en aanwezigheid enz. er naast de vage chats geen enkel steunbewijs is met zelfstandige betekenis om daadwerkelijke handel op te kunnen baseren. In geval uw hof zijn verklaring wel zou bezigen voor het bewijs zou het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM worden geschonden.
Het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv Sv (unus testis, nullus testis) heeft betrekking op de bewezenverklaring als geheel. Weliswaar geldt dit bewijsminimum ook voor een geval als het onderhavige, waarin qua tijd en plaats meerdere afzonderlijke incidenten zijn tenlastegelegd, doch er ontbreekt een duidelijke significante relatie tussen verweten handel en voorbereidingshandelingen en hetgeen aan beslag onder [verdachte] is aangetroffen. Wapens, geld en ander beslag kan dus geen enkel ondersteuning bieden voor de telastegelegde feiten 1, 2 en 4.
Er zou in deze zaak in strijd worden gehandeld met art. 342 lid 2 Sv, aangezien een eventuele bewezenverklaring nagenoeg uitsluitend wordt gebaseerd op de inhoud van chats, zonder voldoende steunbewijs met zelfstandige betekenis, ook omdat de verklaring van [betrokkene 6] moet worden uitgesloten voor het bewijs, aangezien hij zich, zoals gezegd, bij de rhc op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, de verdediging hem niet kon ondervragen en de AG verzuimd heeft hem ttz als getuige op te roepen, als gevolg waarvan cliënt in zijn belangen is geschaad.
In geval van eventuele bewezenverklaring en gebruik van zijn politieverklaring zou cliënt aldus geen recht hebben op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.
Er is ook geen sprake van een ‘cassatieproof’ arrest, indien het hof enkel op de vage chatgesprekken en het weinig concrete verhaal van [betrokkene 6] de handel enz. zou baseren, zonder toereikend ander steunbewijs met zelfstandige betekenis van daadwerkelijke drugshandel in de gehele telastegelegde periode in Nederland.
Het aantreffen van enkel geldbedragen en 2 wapens in de woning van cliënt, waar meer personen over de vloer kwamen, zonder enige significante relatie met de inhoud van de chats of ander steunbewijs, kan uiteraard geen werkelijke bewijswaarde hebben als wettig steunbewijs voor telastegelegde daadwerkelijke handel van wapens of harddrugs hebben.
Dat zegt immers niet of te weinig over dat feit, nog daargelaten de plaats waar het beslag lag en de verklaring van cliënt over dat beslag, welke volgens het OM niet te verifiëren zou zijn en niet wordt uitgesloten door de inhoud van de bewijsmiddelen.
Het enkel aantreffen van 2 wapens en geld is dus géén ondersteunend bewijs voor telastegelegde handel van wapens, zoals het OM eerder ten onrechte stelde.
Niet alleen gaat het niet altijd om dezelfde types en kalibers, maar het enkel aantreffen op een andere plaats zegt niets of te weinig over daadwerkelijke handel, terwijl enkel uitgewisselde berichten en foto’s, zonder dat daar de naam van cliënt wordt genoemd en zonder feitelijk waargenomen transactie en overdracht of ander wettig steunbewijs met zelfstandige betekenis, niets of te weinig zegt over daadwerkelijke handel door cliënt op de in de telastelegging omschreven wijze. Subjectief inlezen van bewijs en ook subjectieve bestanddelen is echter niet toelaatbaar.
Voor zover het OM stelt dat ‘blaffers’ vuurwapens betekenen, is dat niet algemeen bekend en uitsluitend daarmee een vuistvuurwapen bedoeld, de hond van de buren wordt ook regelmatig zo genoemd, terwijl algemeen bekend is dat het ook papier kan betekenen. Papier staat soms ook voor geld.
Kortom geen eenduidige betekenis en geen feit van algemene bekendheid, zoals het OM dat eenzijdig heeft uitgelegd.
Zo is ook algemeen bekend. ‘Hero’ betekent ook geen heroïne (is wel een frisdrankenmerk), ‘bruin’ daarentegen soms wel. Champagne betekent gewoon champagne, soms ook illegale, cola is ook coca cola en zo kan ik nog een tijd doorgaan. De door het OM gestelde link met wapens en drugs en feiten van algemene bekendheid voor een aantal bewoordingen in chats wordt dus uitdrukkelijk door de verdediging betwist.
Dat heeft zowel te gelden voor telastegelegde drugshandel als voor voorbereidingshandelingen. Er is immers geen bewijs van daadwerkelijke drugshandel door cliënt in de telastegelegde periode en evenmin van strafbare voorbereidingshandelingen.
Uit een groter geheel wijs ik erop, dat:
- geen in beslagnames van de vermeende 1000 kilo/liter, geen Ice, MDMA, Coke, DMA, olie, heroïne aangetroffen onder cliënt, dan wel in Den Haag, Rijswijk, Spanje of Zwitserland of op andere in chats kennelijk bedoelde plaatsen in Nederland, ook niet op 10/11 juni, 1, 2, 3 en 4 april en 11 mei.
- Evenmin een ontmanteld lab waar de AG kennelijk op doelde in de inleiding;
- geen drugstransacties of verwerkingen waargenomen op het in chats genoemde adres in Rijswijk, welke niet de woning van cliënt is;
- geen tot in tll bedoelde transacties herleidbare berekeningen of geschriften met zijn handschrift in beslag genomen, welke daadwerkelijk naar cliënt zijn te herleiden;
- geen chauffeuren voor cliënt van daadwerkelijke drugs of wapens waargenomen en evenmin voor hem onderschept;
- het op 22 september 2020 handgeschreven briefje, aangetroffen niet in de woning van cliënt, doch in een geheel andere woning aan de [b-straat] , is niet de woning van cliënt, niet zijn handschrift, cliënt was er niet die dag doch op een geheel andere dag, er komen veel andere personen over de vloer aldaar, het enkele aantreffen van een horloge zegt niets over een eventuele relatie tot dit briefje en het telastegelegde, en het heeft dus geen enkele significante relatie met de chats en foto’s om redengevend te zijn voor het bewijs;
- Algemeen bekend is dat in chats en zgn.
Hiernaar gevraagd heeft de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank bevestigd dat hij deze contante uitgaven heeft gedaan.
Ook ten aanzien van het contante geld waarmee in de luxe (mode)winkels is gewinkeld overweegt het hof, in dezelfde lijn als hierboven onder feit 5, dat er een gerechtvaardigd vermoeden is dat dit afkomstig is uit de, onder feit 1 en 3 bewezenverklaarde drugs- en wapenhandel en derhalve van eigen misdrijf afkomstig is. De verklaring van de verdachte dat dit vakantiegeld zou zijn, heeft hij op geen enkele wijze onderbouwd en is daarom niet concreet en min of meer verifieerbaar. Door het contante geld om te zetten in luxe goederen heeft de verdachte de werkelijke, criminele, herkomst van het geld verhuld.
Het hof acht, gelet op het bovenstaande, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het geldbedrag van € 6.914,40 heeft witgewassen op 2 september 2020.
Het hof acht niet bewezen dat de verdachte het Hublot-horloge heeft witgewassen nu uit de door de verdachte overgelegde foto's aannemelijk is geworden dat hij dit horloge al langere tijd in zijn bezit had.
Feit 7
Op 4, 6 en 7 april 2020 vinden er (Encro)Chat-gesprekken plaats tussen (Encro)Chat-gebruikers [accountnaam 1] , [accountnaam 4] en [accountnaam 3] waarbij de verdachte aangeeft dat hij ‘het’ geregeld heeft, ‘102500 euro btc’ en dat hij de btc van Privicy koopt, ‘11000 euro dan weet je dat’. Ook geeft hij aan dat hij ‘20 k’ heeft gebracht en dat de rest straks komt: ‘ik heb al 20 k. mog niet alles morgen krijg ik weer’.
Verbalisanten beschrijven in het proces-verbaal dat ‘btc’ de afkorting is van bitcoins en dat hen ambtshalve bekend is dat bitcoins veel in het criminele circuit worden gebruikt als betaalmiddel gezien het anonieme karakter van de zender en de ontvanger.
Uit de (Encro)Chat-gesprekken blijkt dat de verdachte heeft toegezegd dat hij € 102.500,- wil omzetten in bitcoins en bezig is om dit te regelen. Hieruit kan worden afgeleid dat hij € 102.500,- voorhanden heeft gehad, maar nog niet heeft omgezet in bitcoins.
Verder kan worden vastgesteld dat hij een bedrag van € 11.000,- voorhanden heeft gehad dat hij, met tussenkomst van EncroChat-gebruiker Privicy, heeft omgezet in bitcoins.
Daarnaast blijkt uit de (Encro)Chat-gesprekken dat de verdachte € 20.000,- voorhanden heeft gehad.
Nu bovenstaande (Encro)Chat-gesprekken evident plaatsvinden in het kader van de drugshandel, kan worden vastgesteld dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit de door de verdachte gepleegde eigen misdrijven.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte € 102.500,- en € 20.000,- uit eigen misdrijf afkomstig geld voorhanden heeft gehad. Dit levert echter zoals hierna zal worden overwogen niet een strafbaar feit op. Daarnaast heeft hij een bedrag van € 11.000,- omgezet in bitcoins en daarmee witgewassen.
VII.3 De kwalificatie door het hof
139. Ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde heeft het hof het volgende overwogen en beslist:
“Ten aanzien van het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als (schuld)witwassen kunnen worden gekwalificeerd. Wanneer het gaat om (schuld)witwassen bestaande uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.
Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.
Met betrekking tot de kwalificatie van het witwassen overweegt het hof dat de volgende geldbedragen onmiddellijk afkomstig zijn uit een of meer door de verdachte zelf gepleegde misdrijven:
ten aanzien van feit 5: € 5.050,-;
ten aanzien van feit 7: € 102.500,- en € 20.000,-.
Het hof acht ten aanzien van deze geldbedragen bewezen dat het gaat om het enkele voorhanden hebben.
Het voorgaande betekent dat het bewezenverklaarde onder feit 5 ten aanzien van het bedrag van € 5.050,- en onder feit 7 ten aanzien van de bedragen € 102.500 en € 20.000 niet kan worden gekwalificeerd als witwassen in de zin van artikel 420bis Sr. Nu evenmin in de bewoordingen van de tenlastelegging, overtreding van artikel 420bis1 Sr is verwoord, dient de verdachte met betrekking tot deze bedragen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het omzetten van het geldbedrag van € 11.000,- in bitcoins is wél als witwassen te kwalificeren, aangezien hier sprake is van meer dan het enkel voorhanden hebben, namelijk het verhullen van de criminele herkomst door omzetten.
Al het andere bewezenverklaarde is strafbaar nu geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid uitsluiten.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
en
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:
om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen, inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen.
Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde:
het medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot vuurwapens van categorie III, meermalen gepleegd.
Ten aanzien van het onder 5 bewezen verklaarde:
ten aanzien van het bedrag van € 45.000,-: witwassen.
Ten aanzien van het onder 6 en 7 (met betrekking tot het bedrag van € 11.000,-) bewezen verklaarde:
witwassen.”
VII.4 Het verweer van de verdediging
140. Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2022 heeft de verdachte, op vragen van het hof, de advocaat-generaal en de raadsman, een verklaring afgelegd. Daarover, en over enkele andere punten, is het volgende gerelateerd in het proces-verbaal van die zitting:
“Het hof, de advocaat-generaal en de raadsman stellen vragen aan de verdachte. De verdachte legt naar aanleiding hiervan een verklaring af, inhoudende:
Ik ben niet de gebruiker van de accountnaam [accountnaam 1] . Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht ten aanzien van de vraag wie dan wel de eigenaar is van de accountnaam. Ik zeg verschoningsrecht en niet zwijgrecht omdat ik niemand wil belasten. Voor de rest wil ik het woord aan mijn advocaat geven.
U, de voorzitter, zegt mij dat er wel gecontroleerd dient te worden of ik mij op mijn verschoningsrecht kan beroepen en dat het hof dit niet kan vaststellen, het verschoningsrecht is niet onbeperkt.
boevengesprekken en handelsgesprekken heel veel gebluft wordt, zaken groter worden gemaakt dan ze zijn, verkooppraatjes worden gehouden, er is vaak sprake van nepdrugs of speelgoed of airsoft-wapens, en niet alles is wat het lijkt. Er bevinden zich ook veel oplichters op en personen met een andere identiteit, zoals een feit is van algemene bekendheid. Als uw hof in een hypothetisch geval het door de account ‘ [accountnaam 1] ’ zou toerekenen en uitsluitend hem als gebruiker zou aanmerken, is het de stelling van de verdediging dat het hooguit verkooppraatjes en bluf betreffen, en geen daadwerkelijke handel, zonder feitelijke beschikkingsmacht dus;
- geen drugs of wapens aangetroffen die daadwerkelijk verhandeld zouden worden en door de politie zijn onderzocht en geclassificeerd;
- geen toereikende testresultaten door NFI dan wel een ander instituut, bij gebreke waarvan de verdediging uitdrukkelijk betwist, dat sprake is van een middel behorend bij de Opiumwet. Juist bij middelen als MDMA en DMA e.d. heeft dat te gelden en wordt in de jurisprudentie meer betekenis aan een rapport daaraan toegekend, dan in geval van bijv. hennep dat bij een ontmanteling van een kwekerij wordt aangetroffen;
- naast het vage verhaal van [betrokkene 6] , zijn er geen vermeende zgn. tegencontacten geïdentificeerd en ondervraagd;
- er worden onvoldoende (tegen)vragen in de chats gesteld, terwijl er ook niet altijd wordt bevestigd;
- de volledige en integrale dataset is niet bij de stukken gevoegd, terwijl [verdachte] ook niet zelf in Hansken bij het NFI mocht grasduinen, zodat bij die stand van zaken de authenticiteit, integriteit en gehele context niet dan wel onvoldoende kan worden gecontroleerd en bij gebreke van wetenschap door de verdediging uitdrukkelijk wordt betwist.
Evenmin blijkt altijd van de prijzen, terwijl ook de fase na de vermeende onderhandelingen niet altijd helder is geworden en in welke gevallen dan daadwerkelijk een ontmoeting of en daadwerkelijke overdracht van drugs, een wapen of munitie is gevolgd.
Feitelijk kan verder als volgt worden geconcludeerd.
In het dossier zijn geen dan wel onvoldoende andere wettige bewijsmiddelen met zelfstandige betekenis aangetroffen, die de chats in voldoende mate ondersteunen en die voldoende worden gecroncretiseerd in daadwerkelijk verrichte telastelegelegde handelingen door cliënt, zodat vrijspraak dient plaats te vinden.
Kortom, de puzzel is niet compleet, cruciale puzzelstukken ontbreken. Er kan dus in dit geval niet zonder meer worden gezegd, dat het niet anders kan dan dat de telastegelegde handel daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, dat het ook om echte middelen ging in de zin van artikel 2 van de Opiumwet en echte wapens en munitie in de zin van de WWM, en dat enkel cliënt in alle gevallen de medepleger zou zijn geweest in Nederland.
Beroepsmatig van handel in het kader van beroep of bedrijf een gewoonte maken volgt al helemaal niet uit de inhoud van bewijsmiddelen. Ook op dat punt is het aangevallen strafvonnis van de rechtbank, zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, onvoldoende met redenen omkleed en onbegrijpelijk en behoort vernietigd te worden.
[verdachte] heeft bovendien bij het beoordelen van zijn verweten handelwijze de jurisprudentie mee. Ik wijs onder meer ten gunste van cliënt op de volgende verdedigingsvriendelijke uitspraken, die in het oog springen doch aan de aandacht van de AG zijn ontsnapt.
1. Vrijspraak voor de handel in drugs en ketamine gelet op het ontbreken van wettig bewijs. SkyECC.
De rechtbank stelt vast dat de verdenkingen tegen verdachte gebaseerd zijn op de in het procesdossier aanwezige Sky ECC-berichten.
Deze berichten komen naar het oordeel van de rechtbank allemaal uit één bron, namelijk de gekraakte berichtendienst Sky ECC.
Dat door het Openbaar Ministerie wordt verwezen naar meerdere chatsessies van het account [accountnummer] met verschillende andere gebruikers van Sky ECC maakt dit niet anders. In het procesdossier zijn geen bewijsmiddelen opgenomen die de inhoud van de berichten ondersteunen. Hierdoor is de inhoud van de berichten niet te toetsen. De rechtbank is van oordeel dat hierdoor het wettige bewijs voor de tenlastegelegde feiten ontbreekt. Zij spreekt verdachte daarom vrij van alle tenlastegelegde feiten.
2. Zelfs diverse Whatsappgesprekken en verschillende chatapplicaties met gesprekken over de handel en levering van verdovende middelen in combinatie met in de woning van de verdachte aanwezige verdovende middelen en stapels bankbiljetten en rijden in dure auto’s, levert echter geen bewijs van handel in harddrugs gedurende ruim een halfjaar op, indien dit niet worden gecroncretiseerd in daadwerkelijk verrichte handelingen door de verdachte.
3. Foto’s van vuurwapens in de telefoon van verdachte en Telegram-berichten en tapgesprekken die evident over wapens en de handel daarin gaan, terwijl er geen wapens bij verdachte zijn aangetroffen en geen ander steunbewijs is zich bij de stukken bevind waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte ook daadwerkelijk vuurwapens en munitie in zijn bezit heeft gehad, zodat de noodzakelijke beschikkingsmacht niet kan worden vastgesteld en vrijspraak dient te volgen.
4. Uit het huren van een loods en het versturen van chats met een aan de verdachte toegeschreven cryptotelefoon, kan weliswaar enige betrokkenheid worden afgeleid bij de productie en handel in verdovende middelen, maar dat levert echter onvoldoende aanknopingspunten op dat de verdachte betrokken was bij de (voorbereiding van) de productie van amfetamine en MDMA en het voorhanden hebben van die verdovende middelen in die periode op plaatsen vermeld in de telastelegging.
Uw hof kan niet de ogen voor het tekortschietend bewijs sluiten en wilt naar ik aanneem ook niet door de Hoge Raad worden terug gefloten in deze zaak die door velen in Nederland gevolg zal gaan worden.
Resteert ten slotte korte bespreking van de telastegelegde witwasfeiten, voor zover bewezenverklaard door de rechtbank. Waarvan is vrijgesproken, is evenwichtig en is geen debat over dat nadere motivering behoeft.
Anders dan rechtbank en OM, zie ik geen, wat de AG in requisitoir noemt, ‘evident’ vermoeden van witwassen in het dossier, althans niet voor alle telastegelegde bedragen en voorwerpen. Ik wijs daartoe onder meer ten gunste van hem op het volgende.
Cliënt ontkent. Hij heeft op dit punt niet gezwegen, doch heeft gemotiveerd de verweten witwasverdenking tegen gesproken en tegen laten spreken door de verdediging.
Zoals hiervoor uiteengezet, zijn de vage chats niet redengevend voor het bewijs van telastegelegd witwassen. Hij heeft niets verhuld doch vrij openlijk gehandeld, ook met de contante aankopen in modewinkels, die goed verklaarbaar zijn uit zijn legale inkomen en vermogen, terwijl geen toereikend bewijs in de stukken is dat de herkomst met vermeend drugs- of wapenhandel bekostigd zou zijn en/of zou zijn verhuld of verborgen. Het gaat bovendien om voorwerpen van relatief geringe waarde, zodat ter zake daarvan in dit geval ook geen witwasvermoeden aan de orde is.
De andersluidende alternatieve verklaring van cliënt kan bij deze stand van zaken niet worden uitgesloten en past bij hetgeen door hem is overgelegd aan stukken. De aangetroffen coupures van 50 Euro en dus niet van 500 of 200 passen daar ook goed bij en zijn niet ongebruikelijk.
Ik zie bovendien geen zgn. gronddelict, zodat de maatstaf is ‘het kan niet anders’. Op hem ligt echter niet de bewijslast.
Ik wil niets over mijn familie zeggen, daarom beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.
De raadsman geeft aan dat zijn cliënt geen getuige is. Hij wil niets over zijn familie zeggen.
De advocaat-generaal geeft aan dat de verdachte zich tot nu toe op zijn zwijgrecht heeft beroepen en dat er nu voor een andere strategie wordt gekozen.
De raadsman licht toe dat zijn cliënt bij deze nieuwe behandeling bij het hof duidelijk aangeeft niets over zijn familie te willen zeggen. De raadsman zal hier bij pleidooi op terugkomen.
Het onderzoek ter terechtzitting wordt op verzoek van de raadsman kort onderbroken.
Na hervatting van het onderzoek geeft de raadsman aan dat het strikt genomen om het zwijgrecht gaat.
De verdachte legt verder een verklaring af, inhoudende:
Ik blijf bij mijn eerdere verklaringen. Ik wil er aan toe voegen dat ik niet in wapens heb gehandeld. Mij wordt voorgehouden dat er een wapen is aangetroffen achter een soort lat in een verborgen ruimte met hierbij een magazijn met zes patronen en een leeg magazijn. Ik heb het pistool daar verstopt omdat dat de enige plek was waar ik hem kon verstoppen. Ik wil er verder over zwijgen en bij mijn eerdere verklaringen blijven en niets zeggen over waarom er ook een wapen is aangetroffen in mijn slaapkamer, aan mijn kant van het bed, achter het gordijn. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.
U houdt mij voor dat er in mijn huis grote contante geldbedragen zijn aangetroffen. Het gaat om veel geld bij elkaar, het is onder andere van mijn drie zoons en afkomstig uit de horeca. Ik heb dagelijks contant geld in handen. [betrokkene 7] heeft hier ook een verklaring voor gegeven middels een brief d.d. 28 november 2022 dat hij mij contant geld gaf. Hij had mijn aflossing overgenomen. Het was ook geld van mijn compagnon [betrokkene 8] . [betrokkene 7] heeft de lening die [betrokkene 8] en ik voor een woning in [plaats] waren aangegaan voor € 150.000,- om te verbouwen, overgenomen en hij betaalde ons in contanten terug. Wij hebben deze lening afgesloten bij [betrokkene 9] , als het goed is is hier ook een document van. Omdat de makelaar aan het einde failliet ging, heeft [betrokkene 7] de lening van ons overgenomen. Dit is mondeling toegezegd. [betrokkene 7] betaalde de rente en de aflossing terug aan ons, dit deed hij meestal met briefjes van € 50,-. Ik heb geen navraag gedaan waarom hij het op deze manier deed omdat geld nu eenmaal geld is.
U houdt mij voor dat ik bij de rechtbank zou hebben gezegd dat ik naast [betrokkene 7] ook nog van iemand anders geld kreeg. Ik kreeg naast [betrokkene 7] niet ook nog van iemand anders geld. [betrokkene 7] betaalde mij contant, na 22 september is overgegaan op betalingen via de bank omdat hij een probleem had met contant geld.
De raadsman geeft aan dat hij geen oproep in het dossier heeft aangetroffen om [betrokkene 7] te horen.
De advocaat-generaal geeft aan dat de raadsman bij de raadsheer-commissaris heeft aangegeven af te zien van het horen van [betrokkene 7] als getuige.
De raadsman geeft aan dat hij dit heeft gedaan omdat er destijds geen adres beschikbaar was en omdat de verdediging geen behoefte had aan het horen van [betrokkene 7] als getuige. Het is aan het Openbaar Ministerie om onderzoek te doen. Indien er behoefte is aan het horen van [betrokkene 7] dan dient het Openbaar Ministerie te zorgen voor de oproep.
De voorzitter houdt de overweging van de rechtbank voor waaruit volgt dat er door de verdediging onvoldoende is aangebracht om het Openbaar Ministerie onderzoek te laten doen. Er dienen meer concrete aanwijzingen/handvatten te zijn.
De jongste raadsheer houdt de verklaring van [betrokkene 7] voor van 28 november 2022 waarbij hij in de laatste zin schrijft dat dit alles gaat om een financiering (aflossing en maandelijkse rente) van/aan [betrokkene 9] . De jongste raadsheer verzoekt de verdachte te reageren op het punt van/aan.
De verdachte legt verder een verklaring af, inhoudende:
Ik ben samen met mijn compagnon een lening aangegaan bij [betrokkene 9] ten behoeve van een verbouwing. Ik weet ook niet waarom er van/aan staat in de brief van [betrokkene 7] . Het geld dat ik van [betrokkene 7] kreeg spaarde ik op. Ik betaalde alleen de rente af aan [betrokkene 9] , de aflossing niet. Daarom had ik zoveel contant geld in huis. Mij wordt voorgehouden dat er in totaal € 45.000,- is aangetroffen in mijn woning. Het was ook geld van mijn compagnon en ik kreeg contant geld vanuit de horeca. Mij wordt voorgehouden dat uw hof geen bewijs heeft van betalingen van mij naar [betrokkene 9] . Misschien kan ik nog regelen dat u dit wel ontvangt. Het is heel lastig communiceren vanuit de PI.
De raadsman geeft aan dat hij er voor zal zorgen dat het bewijs van betaling van de verdachte aan [betrokkene 9] zo snel mogelijk aan het hof wordt overgelegd. Voorts geeft de raadsman aan dat hij bij het voorhouden van de bewijsmiddelen niet heeft gehoord dat er daadwerkelijk zou zijn gehandeld in drugs en geld. Ten aanzien van de twee TCI-processen-verbaal verzoekt de raadsman om de anonieme verbalisanten welke deze processen-verbaal hebben opgesteld te horen als getuigen.
De jongste raadsheer deelt mee dat de TCI-informatie door de rechtbank niet als bewijsmiddel is gebruikt en dat deze vandaag alleen besproken is als aanleiding voor het strafrechtelijk onderzoek dat is gestart.
De raadsman geeft aan dat hij de jongste raadsheer hoort zeggen dat het hof de TCI-informatie niet als bewijsmiddel zal gebruiken maar dat hij bij zijn getuigenverzoek blijft. Op dit verzoek mag van de verdediging ook bij eindarrest worden beslist.”
141. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 december 2022 heeft de raadsman van de verdachte verweer gevoerd overeenkomstig de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota, die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt (met weglating van voetnoten):
“Inleiding
In het weinig verrassende requisitoir van de AG springen reeds in de inleiding enkele punten in het oog.
Het was volgens [verdachte] in feite een ‘knip en plak’ werkje van het requisitour van de ambtgenoot in eerste aanleg, zelfs met veel letterlijke overname van passages. Weinig creatief dus.
Samengevat heeft de AG vervolgens in de inleiding zonder meer het volgende expliciet gesteld:
* in het dossier Vlierbes zien we precies dat bijna 1000 kilo/liter harddrugs is verhandeld en de handel in vuurwapens, zo meent de AG.
* [verdachte] was al jarenlang ‘bezig’ voor zijn aanhouding en zou nog door zijn gegaan zonder aanhouding, zo stelt de AG.
* Het zou gaan om één foto en momentopname. Er is echter veel meer bewijs voor betrokkenheid van [verdachte] bij de telastegelegde feiten dan de foto van een partij cocaïne of een drugslab voor synthetische drugs en de zaak staat bol van zichtbaar en tastbaar bewijs, aldus de AG.
Die stellingen missen echter grotendeels feitelijke grondslag. Er is helemaal geen 1000 kilo/liter verhandelde harddrugs te zien. Voor daadwerkelijke handel door cliënt is echter geen toereikend bewijs. Geen grammetje harddrugs is in beslag genomen. Er is géén drugslab voor synthetische drugs gezien en ontmanteld. Ook geen handel in wapens.
De inhoud van zo’n dossier zoals het OM dat kennelijk ziet, dat volgens de AG bol zou staan van zichtbaar en tastbaar bewijs, is gisteren ook niet door uw hof voorgehouden, en volgt evenmin uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen. Een kwestie van overdrijven dus door de AG. Dat maakt echter geen overtuigende indruk.
Bovendien is in het requisitoir sprake van suggestieve gissingen door de AG.
Hij hoeft ook niet aannemelijk te maken volgens vaste jurisprudentie.
Dat van een verdachte een verklaring kan worden verwacht, betekent echter niet dat hij aannemelijk moet maken dat de goederen niet van misdrijf afkomstig zijn.
We hebben bovendien te maken met een verdachte, die veel heeft gewerkt en jarenlang in een branche werkzaam is geweest, waar veel contante geldbedragen de revue passeren. Dat is niet ongebruikelijk of zonder meer verdacht.
Door en namens hem zijn bovendien vele bewijsstukken overgelegd, ook nog in hoger beroep. Het is echter ondoenlijk om na al die tijd deels in de PI alle bewijsstukken boven water te krijgen, ook indien sprake is van een betrokkene zoals [betrokkene 7] , die veel aan de partner van cliënt heeft beloofd, doch weinig nakomt en waar de verdediging op gepaste afstand van wil blijven.
Uiteindelijk heeft [betrokkene 7] een deel van de verklaring van cliënt en zijn partner bevestigd en is nog enig schriftelijk bewijs overgelegd, terwijl het OM, als zijnde belast met de bewijslevering, verzuimd heeft de opgevraagde bankafschriften op toereikende wijze te analyseren en tegenonderzoek in te stellen en/of [betrokkene 7] als getuige te horen en hem ter zitting op te roepen, hetgeen wel mogelijk was geweest. De verdediging zag zelf geen strikte noodzaak daarvoor en kan overigens een getuige niet dwingen mee naar de zitting te komen.
Gisteren zijn nog enkele aanvullende stukken overgelegd waar uw hof ter zitting specifieke belangstelling voor had. Naast bankafschriften zijn ook stukken meegestuurd, waarom zijn partner nu van een andere rekening betaald, aangezien [betrokkene 8] schulden maakt en beslaglegging heeft en cliënt als gevolg daarvan hinder en nadeel ondervindt.
Ten slotte verwijst de verdediging bij de witwasverdenking naar al hetgeen in eerste aanleg uitvoerig is aangevoerd en met stukken onderbouwd.
Vrijspraak, althans van meer dan al in eerste aanleg is gebeurd, dient alsnog in hoger beroep te volgen. Er kan in dit geval immers niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten, dat het in de telastelegging genoemde geld en de goederen een legale herkomst heeft en dat een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.
Ook op dit punt dient het aangevallen strafvonnis vernietigd te worden, hetgeen ook het geval is voor de uitgesproken verbeurdverklaring, welke in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk is.”
142. In aanvulling hierop heeft de raadsman ter terechtzitting het volgende naar voren gebracht:
“1. Pagina 1
Een opmerking vooraf, wij zijn tot diep in, de nacht bezig geweest met deze zaak. Ik ontkom er niet aan om enkele kritische geluiden te laten horen. Het is niet bedoeld om persoonlijk op deze advocaat-generaal op de man te spelen, maar het openbaar-ministerie is één, en zo ervaart mijn cliënt dat.
2. Pagina 14
Ik probeer uit de buurt van [betrokkene 7] te blijven. Ik wil niet de indruk wekken dat ik hem zou bewegen om een verklaring af te leggen. Ik heb uiteindelijk, voordat de inhoudelijke behandeling begon, een stuk ontvangen van hem en dat direct doorgestuurd. Het ligt op de weg van het Openbaar Ministerie om [betrokkene 7] als getuige op te roepen als over dat stuk nog verdere vragen zijn.
[…]”
143. Voorts heeft de raadsman aldaar het woord tot dupliek gevoerd, onder meer inhoudende:
“Het verschil van mening tussen de verdediging en de advocaat-generaal blijft, hierbij gaat het met name om een belangenafweging. Ik heb gemotiveerd de identificatie betwist. Het openbaar ministerie gaat hier niet op in maar haalt er enkel één chat uit. Ik heb aangegeven dat er juist naar de gehele periode gekeken dient te worden. Er kan niet zonder meer vastgesteld worden dat mijn cliënt de enige gebruiker van de accountnaam is geweest. De bouwstenen die aan het standpunt ten grondslag worden gelegd zijn niet sterk. Als uw hof wel betekenis hecht aan deze bouwstenen en vaststelt dat mijn cliënt wel de gebruiker was, dan kan de enkele handel niet worden vastgesteld. Er is geen sprake van beschikkingsmacht en onvoldoende wettig steunbewijs in het licht, van jurisprudentie. Het gaat om veel verschillende middelen welke niet zijn aangetroffen en niet zijn onderzocht. Anderzijds volgt de daadwerkelijke handel alleen uit chatgesprekken. Mijn cliënt heeft uitleg gegeven, zijn verhaal wordt niet onderuit gehaald door andere bewijsmiddelen.
Het openbaar ministerie stelt dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant artikel 344 Sv verkeerd heeft uitgelegd. Maar je moet ook kijken in de zaak, waarbij het enkel ging om berichten zonder voldoende steunbewijs. Op pagina 40 van de reactie van het openbaar ministerie wordt de nadruk gelegd op berichten die van één dienst afkomstig zouden zijn. Ik heb zowel Sky als Telegram aangehaald. Maar het gaat er niet om dat het er één is, het gaat om de ondersteuning. Het openbaar ministerie heeft niet betwist dat het vaak kletsgesprekken zijn zonder dat er handel wordt verricht. Het enkele feit dat er wapens en geld worden aangetroffen maakt niet dat er een significant verband is met de handel, de lat ligt hoger waarbij wegen belangrijk is. De beoordeling dient anders plaats te vinden waarbij meegenomen dient te worden dat aan de getuige [betrokkene 6] geen bewijswaarde toe komt.”
VII.5 De bespreking van het middel
Enkele opmerkingen vooraf
144. Voordat ik nader inga op de verschillende deelklachten sta ik graag kort stil bij het volgende. In de toelichting op het middel klinkt de opvatting door dat de bewezenverklaring ten onrechte in overwegende mate is gestoeld op onderschepte EncroChat-berichten, omdat die berichten niet voldoende redengevend zijn voor het bewijs van de bewezenverklaarde feiten en het tegelijkertijd ontbreekt aan voldoende wettig steunbewijs met zelfstandige betekenis. De stellers van het middel spreken in dat verband over ‘vage chats’ en over ‘enkel subjectieve uitlatingen’, waaruit niet (voldoende) het bewijs kan worden afgeleid dat de gedragingen waarover in de chats wordt gepraat (de handel in drugs, witwashandelingen en dergelijke) zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De stellers van het middel wijzen erop dat ‘tastbaar’ bewijs van de drugs die zou zijn verhandeld ontbreekt.
145. Het enkele feit dat een bewezenverklaring hoofdzakelijk steunt op zogenoemd EncroChat-bewijs komt mij als zodanig niet problematisch voor. Wél zal zich daarbij uiteraard, zoals de stellers van het middel terecht opmerken, de vraag voordoen of voldoende steunbewijs voorhanden is. Uit bestendige rechtspraak volgt dat deze vraag zich niet in algemene zin laat beantwoorden, maar telkens een beoordeling van het concrete geval vergt. Dat is in zoverre niet anders in een zaak als deze. Anders dan het middel wil meen ik, zoals ik hierna bij mijn bespreking van de deelklachten nader toelicht, dat dit steunbewijs hier wel degelijk in ’s hofs bewijsvoering tot uitdrukking komt.
Deelklacht 1: de identificatie van het EncroChat-account [accountnaam 1]
146. Allereerst wordt in de toelichting op het middel de klacht aan de orde gesteld dat de vaststelling van het hof dat de verdachte de gebruiker is van het EncroChat-account [accountnaam 1] en de verwerping van het door de verdediging in dat verband uitdrukkelijk voorgedragen verweer onbegrijpelijk is, althans niet voldoende met redenen is omkleed. De stellers van het middel doelen op het in hoger beroep geschetste alternatieve scenario dat de betreffende cryptotelefoon is doorverkocht en/of een ander de gebruiker is geweest, zoals de zoon van de verdachte.
147. Het hof heeft dat alternatieve scenario terzijde gesteld. Daarbij heeft het hof overwogen dat, los van het feit dat de verdachte hierover zelf niets heeft verklaard, dit verweer onvoldoende concreet is onderbouwd.
Er is geen wettig en overtuigend bewijs voor telastegelegde daadwerkelijke handel van die telastegelegde vijf partijen door [verdachte] en evenmin dat het daadwerkelijke om de telastegelegde middelen zou gaan. Dat volgt ook niet uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen. Subjectief inlezen in chats is niet toelaatbaar, zo zal ik in dit pleidooi mede aan de hand van jurisprudentie gaan betogen.
De AG kan bovendien niet in het verleden kijken buiten het dossier om en heeft ook geen glazen bol. De AG marcheert volgens cliënt ontoelaatbaar voor de muziek uit. De verdediging ziet, in tegenstelling tot het OM, echter geen enkel wettig en overtuigend bewijs van beweerdelijk ‘jarenlang bezig zijn’ door cliënt, anders dan met legale bedrijfsmatige werkzaamheden en ook legale contante bedragen, waarvan ook vele stukken zijn overgelegd door de verdediging.
Als we vervolgens naar het bespreken van de bewijsmiddelen in het requisitoir in hoger beroep kijken, is ook een ander beeld te zien. Enkel vage Encro-chats, zonder toereikend wettig bewijs voor daadwerkelijke handel van harddrugs, door cliënt. En zeker geen handel in wapens of aanwezigheid daarvan, aangezien daadwerkelijke beschikkingsmacht en overdracht niet zonder gerede twijfel is vast te stellen, en al helemaal geen beroep of gewoonte maken.
Voor die telastelegelegde bestanddelen heeft de verdediging anders dan de rechtbank in het licht van na te bespreken jurisprudentie echter géén ondersteunend bewijs in de stukken, terwijl de verklaring van [betrokkene 6] daarvoor ook niet redengevend is, zo zal ik gaan betogen.
Evenmin wettig overtuigend steunbewijs met zelfstandige betekenis voor de telastegelegde betrokkenheid van cliënt in Nederland ter zake zowel de Opiumwet als de WWM in de gehele telastegelegde periode.
Ik zal dat in mijn pleidooi nader toelichten en bespreken aan de hand van de feiten en de jurisprudentie.
Gelet op de onderlinge verwevenheid van de verweten feiten en het gebrek aan wettig en overtuigend bewijs ter zake daadwerkelijke handel enz. (inclusief, strafbare voorbereidingshandelingen) van verdovende middelen en handel in vuurwapens van categorie II of III bespreek ik die feiten gezamenlijk.
Over het voorhanden van 2 wapens in de woning zal echter geen tegenspraak worden geleverd. Dat feit heeft cliënt vroegtijdig bekend.
De conclusie zal zijn resp. vernietiging van het aangevallen strafvonnis en vrijspraak van de meeste verwijten feiten, subsidiair in het geval van eventuele bewezenverklaring van meer feiten, aanzienlijk lagere straffen, dan geëist door de AG.
Waardering van de feiten
Er is sprake van een voortbouwend appel. Reeds in eerste aanleg is uitgebreid pleidooi gevoerd. Om die reden ga ik niet alles integraal herhalen wat eerder bij de rechtbank is aangevoerd. Alle procesdeelnemers hebben alles gelezen (en kan dit als uitdrukkelijk voorgehouden en als ingelast worden beschouwd). De kracht van een argument zit ‘m niet in de herhaling. Uw hof zou ook niet willen, dat ik alles wat in eerste aanleg al uitgebreid is aangevoerd, vandaag opnieuw ga voorlezen.
Ik zal om die reden kort stilstaan bij de punten waar in hoger beroep wel debat over is tussen OM en verdediging.
De AG heeft géén appel ingesteld en kon goed leven met de gedeeltelijke vrijspraken.
Zo is door de rechtbank vrijgesproken van enkele telastelegelegde drugstransacties, van verwerken e.d. van harddrugs en van het witwassen van een Hublot horloge. Die overwegingen van de rechtbank zijn evenwichtig en begrijpelijk en daar richten zich geen grieven tegen.
De dagvaarding is overigens wel partieel nietig en onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig, voor zover twee keer dezelfde drugstransactie van 20 ml GHB is telastegelegd.
Over het ontbreken van bewijs voor die beide transacties is echter geen debat tussen partijen en zal ik om die reden niet diepgaand in mijn pleidooi bespreken. Op dat punt dient het strafvonnis bevestigd te worden, voor zover de dagvaarding geheel geldig zou zijn.
Identificatie
Mocht uw Hof voorbijgaan aan het eerder aangevoerde bewijsuitsluitingsverweer, dan stelt de verdediging zich subsidiair op het standpunt, dat er onvoldoende bewijs is om het account ‘ [accountnaam 1] ’ uitsluitend toe te schrijven aan cliënt in de gehele telastegelegde periode.
Het OM en de rechtbank stellen dat cliënt gebruiker ‘ [accountnaam 1] ’ is, omdat:
a. De opgeslagen namen ‘Lange’
b. De zendmastgegevens
c. De verklaring van de heer [betrokkene 6]
a. De opgeslagen namen ‘Lange ‘Lange […] ’ of ‘Lange Hollander’
De opgeslagen (bij)naam voor de het Encrochataccount [accountnaam 1] is ‘Lange’. Door het OM wordt gedacht dat hiermee wordt bedoeld dat de gebruiker een lang persoon is. Weliswaar is cliënt met zijn 1.97m lang, maar in Nederland zijn alle mannen gemiddeld genomen erg lang. Het is dus geen voldoende duidelijk, specifiek en onderscheidend persoonskenmerk. Er kan en mag geen overtuiging gehaald worden uit deze bijnaam.
b. De zendmastgegevens
Uit het onderzoek blijkt dat de PGP-telefoon van gebruiker [accountnaam 1] tussen 28 december 2019 en 28 mei 2020 het meest zijn aangestraald bij het basisstation Tiber 50. Dit zou het station zijn in de buurt van de woning van cliënt. Echter, is het nog niet gezegd dat dit betekent dat de telefoon zich in de woning van cliënt dan wel in het bezit van client zou hebben begeven. De zendmastgegevens zeggen enkel iets over de aanwezigheid van een telefoon in een vrij omvangrijk gebied.
Er wonen veel personen in dat gebied, ook met antecedenten. Dat is echter niet toereikend door de politie onderzocht.
Er is bovendien niet op alle verweten actiedagen gebruik gemaakt van een Imsi-catcher, welke meer nauwkeurig tot localisering kan komen.
Ten slotte is onder cliënt de betreffende PGP-telefoon niet aangetroffen en ook niet in zijn directe omgeving. De telefoon is ook niet gezien bij cliënt tijdens de observaties door de politie.
Er is dus geen significant verband tussen het gebruik van de telefoon en/of het account [accountnaam 1] en cliënt in de gehele periode.
c. De verklaring van getuige [betrokkene 6]
De verklaring van getuige [betrokkene 6] kan niet gebruikt worden voor de identificatie van de gebruiker van [accountnaam 1] . Hij kent de naam [verdachte] niet. Er is geen herkenning op basis van de foto. De getuige zegt slechts:
‘hij komt mij wel bekend voor’. (p. 512).
En als klap op de vuurpijl verschoont hij zich bij de rhc.
Zijn verklaring dient om die en na te noemen redenen voor het bewijs incl. identificatie weg te vallen.
Tussenconclusie: de verdediging stelt dat uit de bijnaam, zendmastgegevens noch uit de verklaring van [betrokkene 6] met zekerheid kan worden vastgesteld dat cliënt in de gehele tenlastegelegde periode met uitsluiting van anderen gebruik heeft gemaakt van het account van [accountnaam 1] .
Bovendien geldt ook dat het gebruik van een Encrochattelefoons ontzettend duur was. De opzet van Encrochat was dat er van tevoren betaald moest worden voor een abonnement van een bepaalde duur. Bovendien moest er ook een duur telefoon aangeschaft worden. Al met al is een Encrochattelefoon een behoorlijke investering waar een gebruiker even aan vastzit.
Het is algemeen bekend dat Encrochatelefoons – juist vanwege die prijs – door meerdere mensen in gebruik waren, dan wel dat deze telefoons werden doorgegeven of doorverkocht als het einde van het abonnement nog niet in zicht was.
Volgens het hof zijn er onvoldoende aanknopingspunten in het dossier voor het, niet nader geconcretiseerde en evenmin onderbouwde, alternatieve scenario van de verdediging dat iemand anders dan de verdachte de gebruiker zou zijn geweest van het EncroChat-account [accountnaam 1] . De verdachte zelf heeft zich daarover beroepen op zijn – met een appel op een verschoningsrecht ingekleed – zwijgrecht.
148. De klacht stoelt kennelijk op de gedachte dat het niet op de weg ligt van de verdachte om het alternatieve scenario aannemelijk te maken en dat de door het hof vastgestelde omstandigheden het geschetste alternatieve scenario dienen uit te sluiten. Daarmee miskennen de stellers van het middel dat het aan de verdediging is de voorgestelde alternatieve lezing van de gebeurtenissen aannemelijk te maken. Evenmin vindt steun in het recht de stelling dat het door de verdediging gepresenteerde alternatieve scenario enkel door uitsluiting kan worden weerlegd. De rechter kan immers ook een dergelijk scenario ter zijde stellen wanneer hij deze lezing van de gebeurtenissen niet aannemelijk of ongeloofwaardig acht. Mede in dat licht bezien komt ’s hofs weerlegging van het door de verdediging gepresenteerde scenario, noch de daarmee samenhangende vaststelling dat het account [accountnaam 1] aan de verdachte toebehoort, mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor.
Deelklacht 2: de bewezenverklaring van feit 7
149. Voorts wordt geklaagd dat de bewezenverklaring en kwalificatie van feit 7 onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is. De stellers van het middel wijzen er terecht op dat het hof heeft bewezenverklaard het “(telkens) tezamen en in vereniging met een ander” voorhanden hebben van een geldbedrag en/of omzetten van een geldbedrag naar bitcoins, terwijl het hof dit feit vervolgens – voor wat betreft het bedrag van € 11.000,- – heeft gekwalificeerd als “witwassen”. Gelet daarop, alsook op de bewijsoverwegingen van het hof ten aanzien van feit 7, die onder meer inhouden dat de verdachte een bedrag van € 11.000,- met tussenkomst van EncroChat-gebruiker Privicy heeft omgezet in bitcoins, berust voormelde kwalificatie naar mijn inzicht op een kennelijke misslag. Ik geef de Hoge Raad in overweging mee het arrest te lezen met verbetering van deze misslag, in dier voege dat de kwalificatie inhoudt het “medeplegen van witwassen”.
150. Niet volg ik de stellers van het middel in hun klacht dat dergelijk medeplegen van het witwassen van € 11.000,-, door middel van het voorhanden hebben van dit bedrag en het omzetten daarvan naar bitcoins, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Het hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte een bedrag van € 11.000,- voorhanden heeft gehad dat hij, met tussenkomst van EncroChat-gebruiker Privicy, heeft omgezet in bitcoins. Naar het oordeel van het hof vonden deze gesprekken plaats in het kader van drugshandel en zijn deze geldbedragen dan ook afkomstig uit door de verdachte gepleegde eigen misdrijven. Deze EncroChat-berichten houden, zoals het hof ook in de bewijsoverwegingen heeft uitgeschreven, onder meer in dat [accountnaam 1] (het account dat aan de verdachte wordt toegeschreven) op 6 april 2020 aan ‘ [accountnaam 4] ’ stuurt: “Ik koop die btc van privicy” en “11000 euro dan weet je dat”. Daaruit heeft het hof niet onbegrijpelijk opgemaakt dat de verdachte op enig moment € 11.000,- voorhanden heeft gehad en heeft omgezet in bitcoins. De klacht dat deze berichten betrekking hebben op een handeling in de toekomst laat ik dan ook verder onbesproken.
151. De stellers van het middel werpen verder op dat deze berichten louter subjectieve uitlatingen betreffen, terwijl wettig steunbewijs met zelfstandige betekenis voor onder meer het ‘verhullen’ ontbreekt.
152. Ervan uitgaande dat daarmee wordt gedoeld op het bewijsminimum van art. 344, eerste lid, onderdeel 5°, Sv – dat blijkt niet expliciet uit de toelichting op het middel –, wordt daarmee miskend dat geen steunbewijs is vereist voor alle bestanddelen van het verweten delict. Het is immers vaste rechtspraak dat de bewijsminima betrekking hebben op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Art. 344, eerste lid, onderdeel 5°, Sv houdt enkel in dat de EncroChat-berichten als zijnde een schriftelijk bescheid worden gebruikt in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Vereist is niet dat de inhoud van de EncroChat-berichten wordt bevestigd door die andere bewijsmiddelen. In weerwil van de toelichting op het middel staan de betreffende EncroChat-berichten niet op zichzelf. Deze vinden allereerst ook steun in de overige bewijsmiddelen, zoals de andere EncroChat-berichten en de bij de verdachte in huis aangetroffen contanten (geld) en wapens, op grond waarvan het hof eerder heeft vastgesteld dat de verdachte actief was in de drugs- en wapenhandel. Voorts heeft het hof in de bewijsvoering betrokken het ambtsedig proces-verbaal van opsporingsambtenaar S.B.J. Jannink, voor zover daarin wordt gerelateerd dat “btc” de afkorting is voor bitcoins en dat deze opsporingsambtenaar ambtshalve bekend is dat bitcoins onder andere door criminelen als betaalmiddel gebruikt worden gezien het anonieme karakter van de zender en ontvanger (bewijsmiddel 11). Anders dan de stellers van het middel betogen heeft het hof door dit proces-verbaal voor het bewijs te bezigen niet overwogen dat het hof zelf ambtshalve bekend is dat bitcoins vaak door criminelen worden gebruikt, noch dat dit een feit van algemene bekendheid is. Waarom dit proces-verbaal niet redengevend zou zijn voor het bewijs ontgaat mij dan ook. De stellers van het middel mogen het uiteraard oneens zijn met de conclusie van de betreffende opsporingsambtenaar, maar de rechter is vrij in de selectie en waardering van de bewijsmiddelen. Het gebruik van dit proces-verbaal voor het bewijs acht ik, mede gelet op de inhoud daarvan alsook in het licht van de overige gebezigde bewijsmiddelen, geenszins onbegrijpelijk.
Deelklacht 3: de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2
153. Om dezelfde redenen faalt het middel mijns inziens ook voor zover het ten aanzien van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 klaagt dat het hof daarbij heeft acht geslagen op het proces-verbaal van bevindingen van 6 augustus 2020 (bewijsmiddel 9), waarin de opsporingsambtenaar N. Van Wetten heeft gerelateerd dat de afkorting ‘M’ door criminelen algemeen gebruikt wordt voor ‘MDMA’, en ‘cola’ en ‘champagne’ voor MDMA kristallen. Ook voor wat betreft de klacht dat het bij de bewezenverklaring van deze feiten aan voldoende wettig steunbewijs voor de EncroChat-berichten ontbreekt, volsta ik met een verwijzing naar mijn overwegingen hiervoor onder randnummer 153. In dat verband verzet het middel zich tevens tegen het gebruik van de verklaring van getuige [betrokkene 6] voor het bewijs. In hoger beroep is door de verdediging het verweer gevoerd dat deze verklaring moet worden uitgesloten voor het bewijs, aangezien [betrokkene 6] zich bij de raadsheer-commissaris op zijn verschoningsrecht heeft beroepen, de verdediging hem niet kon ondervragen en de advocaat-generaal in hoger beroep verzuimd heeft hem ter terechtzitting als getuige op te roepen, als gevolg waarvan de verdachte in zijn belangen is geschaad. Het hof heeft ertoe besloten een deel van deze verklaring wél voor het bewijs te bezigen. Dat besluit komt mij niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd voor, gelet op de overwegingen van het hof dat de bewezenverklaring in overwegende mate rust op (technisch) bewijsmateriaal dat geheel zelfstandig van de verklaring van [betrokkene 6] bestaat. Ik zie ook overigens niet in waarom deze verklaring niet redengevend zou zijn voor het bewijs, nu uit zijn verklaring zoals opgenomen in de bewijsmiddelen volgt dat hij met het EncroChat-account [accountnaam 1] contact heeft gehad over het vervoer van drugs.
154. Verder menen de stellers van het middel dat de bewijsvoering ten aanzien van feit 1 innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk is, omdat “volgens het hof bij feit 1 geen medeplegen doch plegen aan de orde is behoudens bij feit 1 onder h, terwijl ‘in vereniging is weggestreept’ en enkel onder feit 2 wordt overwogen, dat behoudens feit 1 onder h medeplegen aan de orde zou zijn”.
155. Dat laatste klopt niet. Het hof heeft namelijk overwogen dat het in deze zaak voor medeplegen niet voldoende concrete bewijsmiddelen heeft aangetroffen “zodat de verdachte van medeplegen wordt vrijgesproken behoudens ten aanzien van feit 1 onder h”. Ik geef toe dat de bewijsvoering op dit punt voor verwarring kan zorgen, nu zowel de bewezenverklaring als de kwalificatie van feit 1 louter spreekt van plegen. Ook hier is naar ik vermoed sprake van een misslag bij het wegstrepen van de bewezenverklaring. Ik vermag echter niet in te zien wat het belang van de verdachte is bij deze klacht, nu er geen enkel aanknopingspunt is die tot de gedachte zou kunnen leiden dat deze kennelijke verschrijving in strafverzwarende zin van betekenis is geweest.
Deelklacht 4: Feit 3
156. Tot slot bestrijdt het middel de bewezenverklaring van de onder feit 3 tenlastegelegde handel in wapens, op de grond dat het “enkel vragen om wapens en zeggen dat daar aan gekomen kan worden”, nog “geen daadwerkelijke transactie en beschikkingsmacht” oplevert. Het enkele feit dat op een geheel ander moment wapens in de woning van de verdachte zijn aangetroffen maakt dat volgens de stellers van het middel niet anders. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen onder meer afgeleid dat de verdachte de beschikkingsmacht heeft over wapens, wapens kan leveren, op de hoogte is van de marktprijs van wapens en klanten kent die wapens kunnen afnemen. Ook blijkt uit een chatgesprek dat daadwerkelijk een wapen is geleverd door de neef van [accountnaam 1] . Tegen die achtergrond acht ik de bewezenverklaring van feit 3 niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.
157. Het middel faalt in alle onderdelen.
VIII. Het elfde middel en de bespreking daarvan: de toepasselijke wettelijke voorschriften
VIII.1 Het middel
158. Het middel klaagt dat het bestreden arrest nietig is, omdat het niet alle wettelijke voorschriften vermeldt waarop de veroordeling voor feit 2 (voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet) is gegrond als bedoeld in art. 358, vierde lid, Sv jº art. 415 Sv.
VIII.2 Toepasselijke wettelijke voorschriften
159. In het bestreden arrest heeft het hof onder het hoofd “Toepasselijke wettelijke voorschriften” het volgende genoteerd:
“Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 24, 33, 33a, 47, 57 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 9, 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.”
VIII.3 De bespreking van het middel
160. In geval van een veroordeling behoeven op grond van art. 358, vierde lid, Sv slechts die wettelijke voorschriften te worden vermeld die de toegepaste verbods- en strafbepalingen inhouden en de onmiddellijke grondslag der veroordeling uitmaken. Dit voorschrift geldt ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep.
161. Het hof heeft de verdachte onder het tenlastegelegde feit 2. veroordeeld voor het plegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. De stellers van het middel merken terecht op dat dit artikel ontbreekt onder het hoofd “Toepasselijke wettelijke voorschriften”. In zoverre heeft het hof verzuimd dit artikel te vermelden en klaagt het middel daarover terecht. Zoals de stellers van het middel in de toelichting op het middel reeds suggereren, kan de Hoge Raad dit verzuim om redenen van doelmatigheid zelf herstellen op grond van art. 441 Sv.
IX. Slotsom
162. Het elfde middel slaagt. De overige middelen falen.
163. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
164. Deze conclusie strekt (i) tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het onder feit 7 bewezenverklaarde en voor zover onder de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging berust niet art. 10a Opiumwet is vermeld, (ii) tot verbetering van de kwalificatie van het onder feit 7 bewezenverklaarde, (iii) tot vermelding van art. 10a Opiumwet als wettelijk voorschrift waarop de strafoplegging berust en (iv) tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Om cassatie-technische redenen zal ik eerst het twaalfde middel bespreken en daarna het elfde middel.
Ik volg daarmee de bedrijfsnaam van de toenmalige provider/server en de schrijfwijze van het hof.
Voorts heeft de verdediging verzocht om een afschrift van alle verkeers- en locatiegegevens van de EncroChat-telefoon die aan de verdachte wordt toegeschreven. Het hof heeft dit verzoek toegewezen bij tussenbeslissing van 21 juli 2022. Het middel keert zich niet tegen deze beslissing.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans; HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers.
HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:813, NJ 2021/219; HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers.
Zie voor dit alles: HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1629, NJ 2023/58, m.nt. Reijntjes; HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1279, NJ 2021/369, m.nt. Jörg; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans; HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers. Zie ook R. Kuiper, Vormfouten, Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Kluwer: Deventer 2014, p. 316-317.
HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900, NJ 2022/295, m.nt. Machielse; HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218, NJ 2021/235, m.nt. Reijntjes.
Ik wijs daarbij ook op de tweede aanvullende toelichting op de cassatieschriftuur, p. 14 e.v.
HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913.
HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530; HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7900, NJ 2008/626 m.nt. Reijntjes; en recentelijk HR 14 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:394.
Vgl. HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 (rov. 6.18).
Het tweede middel borduurt daarop voort. Zie randnummer 44 en 46.
P.P.J. van der Meij, in: T&C Strafvordering, art. 132a Sv, aant. 2a-2b (bijgewerkt t/m 1 juli 2023).
T.A.J. Blom, in: T&C Strafvordering, Inleidende opmerkingen bij Titel V, aant. 3-6 (bijgewerkt t/m 1 juli 2023).
O.a. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285, m.nt. Mevis en HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1955.
Zie onder meer: HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:660, NJ 2018/235 (waarin werd verzocht om aanhouding teneinde de zaak tegen de verdachte gelijktijdig te behandelen met de zaak tegen de medeverdachte); HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1954 (waarin het aanhoudingsverzoek verband hield met een verzoek tot het overleggen van stukken); en HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:787 (waarin werd verzocht de zaak aan te houden totdat de bestuursrechter had beslist op het beroep tegen het in de tenlastelegging genoemde gebiedsverbod).
Vgl. mijn conclusie van 2 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:523 (vóór HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1202; art. 81.1 RO) en de conclusie van de huidige procureur-generaal Bleichrodt van 14 april 2020, ECLI:NL:PHR:2020:383 (vóór het niet gepubliceerde arrest van 9 juni 2020, nr. 19/01363; art.
81.1 RO).
De stellers van het middel noemen als andere onderwerpen onder meer territorialiteit en telecommunicatie, onderlinge samenwerking en de effecten van het bestaan van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, potentiële schendingen van (Verdrags)recht en Straatsburgse rechtspraak daaromtrent en het ‘afdekken’ daarvan door specifieke (Nederlandse) machtigingen.
Hetgeen ik overigens geen onbegrijpelijke aanname van het hof vind, aangezien het de eerste prejudiciële vragen in een Nederlandse strafprocedure betroffen en op dat moment nog niet bekend was welke eisen de Hoge Raad daaraan zou stellen.
Op de pleitnota staat een handgeschreven asterisk met cijfer 1 vermeld. Dit verwijst vermoedelijk naar de volgende, in het proces-verbaal van de terechtzitting opgenomen aanvullende opmerking van de raadsvrouw: “Op pagina 2 wil ik verwijzen naar de uitspraak in de zaak Messina: ECLI:NL:RB:NH:2022:3845, r.o. 3.5.”
De stellers van het middel lijken dat overigens ook te onderkennen in randnummer 14 van de schriftuur. Daarin schrijven zij: “Voor zulke extreme gevallen geldt namelijk dat zelfs als die misleiding/doelbewuste onjuistheid uiteindelijk uitkomt, niet kan worden volstaan met de droge vaststelling: ‘dat is nu dan hersteld, we weten nu wat we moeten weten’. Juist als zoiets uitkomt, is stevig ingrijpen als signaal nodig en al was het maar omdat het zeer wel mogelijk is dat met zulke gevallen enkel nog maar zicht is op het ‘topje van de ijsberg’. Juist als het overschrijden van de grenzen van de wet/ beginselen van een behoorlijke procesorde lonkt voor de opsporende en vervolgende autoriteiten, bijvoorbeeld vanwege maatschappelijke druk, is het ferm rechten van de rug door de rechtspraak noodzakelijk.”
HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999/567, m.nt. Schalken.
Ik verwijs in dat verband ook naar de door de Hoge Raad in HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 uiteengezette uitgangspunten bij het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (rov. 6.7-6.11).
Ik begrijp dat met de inzet van die interceptietool vanuit EncroChat een update werd gestuurd naar alle telefoons waardoor alle data op die telefoons vervolgens direct werden doorgezonden naar een server in Frankrijk. Het is dus niet zo dat de data uit die telefoons zich eerst op een EncroChat-server bevonden en die server vervolgens werd gehackt. Zoals de stellers van het middel opmerken, werden de data in zoverre dus direct uit de telefoons van de gebruikers opgevangen.
Zie ook rov. 7.4 in HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913.
HvJ EU 2 maart 2021, ECLI:EU:C:2021:152 (Prokuratuur).
De stellers van het middel onderbouwen in een aanvullende schriftelijke toelichting met een beroep op de reactie van Frankrijk in de bij het EHRM aanhangige zaken van Lewis-Turner en Jarvis, nrs. 44715/20 en 47930/21 en art. 13 EVRM dat daar een effectief rechtsmiddel ontbreekt. Deze reactie van Frankrijk ziet echter op een andere zaak, waarbij het niet om een JIT ging. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens van 9 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:477 in randnummer 5.4.8: “[…]. Ten tweede laat het bestaan van een JIT onverlet dat tegen (vermeendelijk) onrechtmatige inbreuken op art. 8 EVRM nog steeds een effectief rechtsmiddel open moet staan (in de zin van art. 13 EVRM) in de staat die verantwoordelijkheid voor die inbreuk draagt. Hieraan doet niet af dat momenteel een procedure loopt waarbij het ontbreken van zo’n rechtsmiddel in Frankrijk onderwerp van het geschil is. Dit illustreert veeleer dat – zoals ik hiervoor opmerkte – voor diegene die zich op dit punt tekortgedaan voelt, de weg naar het EHRM openstaat.”
HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, rov. 6.5.2.
Arrest van 11 oktober 2022, ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226.
Mogelijk zijn de stellers van het middel uitgegaan van een verkeerde uitleg van het kader dat door de Hoge Raad is uiteengezet in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg. De daarin neergelegde maatstaf heeft immers betrekking op een vormverzuim of onrechtmatigheid die “van bepalende invloed” is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit, en niet op een ander voorbereidend onderzoek dat “van bepalende invloed” is geweest op dit opsporingsonderzoek. Ik verwijs verder naar mijn bespreking van het tweede middel.
Zie de bespreking van het eerste en het vijfde middel (III.5 en V.4), alsook mijn uiteenzetting van het beoordelingskader voor onderzoekswensen (III.4).
Tenzij in Frankrijk onherroepelijk vast is komen te staan dat sprake is van een vormverzuim of onrechtmatigheid in het onderzoek aldaar. Dit is echter hier niet het geval.
HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, rov. 6.5.3-6.5.4.
Opmerking daarbij verdient overigens wel dat hier – anders dan in de voorliggende zaak – sprake was van onderzoek dat was uitgevoerd in België op verzoek van de Franse autoriteiten. Nu de Hoge Raad zijn overwegingen over de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van onderzoeksresultaten in het geval van klassieke rechtshulp van overeenkomstige toepassing verklaart op de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (zie rov. 6.11), meen ik dat de rechter ook in een dergelijk geval de verantwoordelijkheid heeft om te waarborgen dat het gebruik van buitenlandse onderzoeksresultaten voor het bewijs in een Nederlandse strafzaak niet in strijd komt met het recht op een eerlijk proces van de verdachte.
EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, ECLI:CE:ECHR:2008:1127JUD003639102, NJ 2009/214 (Salduz tegen Turkije).
EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, ECLI:CE:ECHR:2000:0512JUD003539497, NJ 2002/180, m.nt. Schalken (Khan tegen Verenigd Koninkrijk); HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399.
HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. Schalken.
Zie rov. 7.7.2 e.v. van HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913.
De stellers van het middel doelen hiermee kennelijk op rov. 90 in het arrest van het EHRM van 10 maart 2009, nr. 4378/02, ECLI:CE:ECHR:2009:0310JUD000437802 (Bykov/Rusland). Deze overwegingen van het EHRM hebben betrekking op de betrouwbaarheid van het bewijs, niet op de rechtmatigheid van (de verkrijging van) dat bewijs. De betrouwbaarheid van EncroChat-berichten is in hoger beroep door de verdediging niet (gemotiveerd) bestreden. Mede gelet daarop, alsmede op het gestelde in rov. 6.6 van HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, vermag ik dan ook niet in te zien waarom het hof de betrouwbaarheid van de berichten had moeten onderzoeken.
In de toelichting op het middel staat nog in onderdeel 15: “De conclusie dat de bepalingen van art. 126t en 126uba Sv aldus eveneens (zeer) extensief uitgelegd mogen worden in de zin dat die bepalingen (voor justitie/ de politie) niet alleen grondslag mogen vormen voor de inzet van de daarin genoemde opsporingsbevoegdheid maar óók voor de verwerking (door justitie/ de politie) van de resultaten van die bevoegdheid, getuigt daarom (zonder meer) van een onjuiste rechtsopvatting”.
Ik heb in dit geval bij de bespreking van het middel niet eerst ook het verweer van de verdediging en het oordeel van het hof in eigen woorden uitgeschreven, omdat de klachten evident falen met het oog op de prejudiciële beslissingen van de Hoge Raad, ook al strookt het oordeel van het hof inhoudelijk niet helemaal daarmee.
Het hof heeft daarbij kennelijk aansluiting gezocht bij HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229, m.nt. Kooijmans, rov. 2.8.
Ik merk op dat op dit moment een zaak bij het Hof van Justitie aanhangig is over ‘EncroChat zaak C-670/22’ naar aanleiding van prejudiciële vragen van de verwijzende Duitse rechter (zie ook C-670/22 Staatsanwaltschaft Berlin Expertisecentrum Europees Recht (minbuza.nl).
43. Datzelfde kan mijns inziens worden gezegd met betrekking tot ’s hofs vaststelling dat de verdediging geen aanknopingspunten naar voren heeft gebracht dat er in het onderzoek 26Lemont een vormverzuim of onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit, en dat naar het oordeel van het hof vooralsnog evenmin aanwijzingen bestaan dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont tot een beslissing is gekomen. De stellers van het middel menen dat het hof daarmee een te zware en dus onjuiste maatstaf heeft aangelegd, door reeds op het onderzoek ter terechtzitting te eisen dat de verdediging aanknopingspunten voor vermeende vormverzuimen naar voren brengt, aangezien de onderzoekswensen juist bedoeld zijn zulke aanknopingspunten vast te stellen. Een dergelijke opvatting vindt geen steun in het recht. Zoals uit het hiervoor geschetste beoordelingskader voor onderzoekswensen volgt (randnummers 14-17), mag van de verdediging worden verlangd dat zij aan een verzoek tot nader onderzoek feiten en omstandigheden ten grondslag legt waaruit een ‘begin van aannemelijkheid’ naar voren komt dat zich in het opsporingsonderzoek een onrechtmatigheid heeft voorgedaan die de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek raakt.
44. Evenmin treft doel de stelling in de toelichting op het middel dat het hof met dit oordeel “zonder voorbehoud en ondubbelzinnig, reeds gedurende de fase van het onderzoek ter terechtzitting de eindbeslissing heeft genomen dat geen sprake is van een verzuim dat consequenties kan hebben (enkel) omdat sprake is van een ander voorbereidend onderzoek”. Het hof heeft immers niet méér gedaan dan vast te stellen dat door de verdediging geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht voor de aanwezigheid van een vormverzuim en dat vooralsnog geen aanwijzingen bestaan dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid in het 26Lemont-onderzoek tot een beslissing is gekomen. Daarmee heeft het hof zijn afwijzende tussenbeslissing op de onderzoekswensen nader gemotiveerd binnen de grenzen die de wet daaraan stelt en zonder vooruit te lopen op de vragen van art. 348 en 350 Sv.
45. Verder voeren de stellers van het middel aan dat deze beslissing van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van alle aanknopingspunten die bestaan voor een inbreuk op het recht op eerbiediging van het privéleven en bijgevolg (mogelijk) het recht op een eerlijk proces. Verwezen wordt naar de onderbouwing bij de onderzoekswensen. Daarin heeft de verdediging onder meer het standpunt ingenomen dat met de verkrijging en verwerking van de EncroChat-data art. 8 EVRM is geschonden en mogelijk ook art. 6 EVRM. Met de gedane onderzoekswensen wilde de verdediging hoofdzakelijk de rechtmatigheid van de EncroChat-hack in Frankrijk onderzoeken. Zoals reeds aan bod is gekomen bij de bespreking van het eerste middel, heeft het hof op juiste gronden overwogen dat de rechter in een geval als het onderhavige zich ingevolge het vertrouwensbeginsel dient te onthouden van een rechtmatigheidstoets van deze opsporingshandelingen en dat de vraag of zich daar vormverzuimen (naar Nederlands recht) hebben voorgedaan voor de toets van art. 359a Sv in zoverre niet relevant is. Daarnaast wenste de verdediging met het verzochte nadere onderzoek te kunnen controleren hoe de verwerking en analyse van de data in het onderhavige onderzoek is verlopen, mede om te controleren of de verwerking van de EncroChat-gegevens in overeenstemming is verlopen met de door de rechter-commissaris in het onderzoek 26Lemont gestelde voorwaarden. Enige concrete aanknopingspunten voor de stelling dat sprake is van vormverzuimen in de verwerking van die gegevens vind ik in die onderbouwing van de verdediging echter niet terug. Het (voorlopige) oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat sprake is van vormverzuimen in ‘het voorbereidend onderzoek 26Lemont’ (en dus evenmin van vormverzuimen die van bepalende invloed zijn geweest op het onderhavige onderzoek Vlierbes naar de verdachte) is in zoverre dan ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.
46. Het middel faalt in alle onderdelen.
Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen
47. Tot slot het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. Ook in dit verband verzoeken de stellers van het middel de Hoge Raad de vraag te stellen of het Unierecht respectievelijk het EHRM, in het bijzonder de daaruit voortvloeiende eis van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, zich verzet tegen een tussentijdse of voorlopige beslissing, inclusief “(gedeeltelijke) schuldvaststelling”. Om de redenen als vermeld bij de bespreking van het eerste middel (zie randnummer 32) concludeer ik tot afwijzing van het aldus geformuleerde verzoek.
CASSATIEMIDDELEN TEN AANZIEN VAN HET EINDARREST VAN 5 JANUARI 2023
48. De overige tien middelen hebben betrekking op het eindarrest van het hof van 5 januari 2023.
IV. Het derde middel en de bespreking daarvan: aanhouding van de zaaksbehandeling in afwachting van de prejudiciële beslissing
IV.1 Inleiding
49. Het derde middel is gericht tegen ’s hofs afwijzing van het ter terechtzitting van 8 december 2022 gedane verzoek om aanhouding van de verdere behandeling van de strafzaak tegen de verdachte.
IV.2 Het aanhoudingsverzoek van de verdediging
50. Voorafgaand aan de terechtzitting van 7 en 8 december 2022 heeft de verdediging het hof een schriftelijk aanhoudingsverzoek doen toekomen, voorzien van een vijftal bijlagen. Dit verzoek houdt in (hier weergegeven zonder de voetnoten):
“Hoofdstuk 1: Verzoek aanhouding prejudiciële vragen
De afgelopen tijd zijn er ten aanzien van de “Encrochathack” een aantal ontwikkelingen geweest. Zo hebben een aantal gerechten uitspraken gedaan, die wat ons betreft van belang zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de Encrochathack en het verdere gebruik. Het gaat dan om onder meer uitspraken van
a) De Franse Hoge Raad;
b) Duitse prejudiciële vragen aan HVJEU;
c) De Italiaanse Hoge Raad;
d) Prejudiciële vragen door de rechtbank Noord-Nederland aan de Hoge Raad in Nederland.
De Franse Hoge Raad
De Franse Hoge Raad heeft onlangs uitspraak gedaan over het gebruik van Encrochat in strafzaken.
In het bijzonder stelt de Franse Hoge Raad dat de verkregen resultaten dienen te worden vergezeld van technische informatie om die inzet te kunnen begrijpen, alsmede van een ‘certificaat van oprechtheid’ van het hoofd van de technische instantie. Dit certificaat ontbreekt.
Daarnaast wordt door de Franse Hoge Raad bevestigd dat de verdediging in het kader van art. 6 EVRM in staat moet worden gesteld om de rechtmatigheid en billijkheid van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen.
De uitspraak is relevant. Wanneer uw hof – in weerwil van het standpunt van de verdediging – meent dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is, dan kan gelet op het oordeel van de Franse Hoge Raad niet meer uitgegaan worden van de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen. Er lijkt immers niet voldaan te zijn aan de eisen die de Franse wet stelt aan het bewijs. Bovendien lijkt het ontbreken van ‘het certificaat van oprechtheid’ de betrouwbaarheid van het bewijs aan te tasten. Met andere woorden: de rechtmatigheid van het bewijs staat ter discussie in het betreffende land.
Het op voorhand op die rechtmatigheid vertrouwen kan aldus niet aan de orde zijn.
Prejudiciële vragen aan het HVJEU
Van een hele andere aard is de uitspraak van het hof in Berlijn. Dit hof heeft besloten om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
De verdediging heeft eerder, bij het indienen van de onderzoekswensen, uitgebreid stilgestaan bij de onrechtmatigheid van het Encrochatbewijs in het licht van het Handvest van de Europese Unie en de jurisprudentie van de HVJEU (hoofdstuk 3). Kort samengevat is het HVJEU bijzonder kritisch ten aanzien van bulkvergaring van communicatie. Het HVJEU stelt daarom zeer hoge eisen aan inbreuken van de (digitale) privacy.
Het Hof in Berlijn heeft onder andere aan het HVJEU gevraagd hoe om moet worden gegaan met bewijs verkregen uit buitenlands onderzoek, waarvan mogelijk blijkt dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en welk kader stelt het HVJEU. Wat ons betreft is de uitkomst daarvan zeer relevant voor de beoordeling van de zaak van cliënt omdat daaruit duidelijk wordt hoe het HVJEU aankijkt tegen het Encrochatbewijs in het licht van het Handvest.
Hoge Raad Italië (juli 2022, bekend geworden: oktober 2022)
In Italië heeft de Hoge Raad zich ook over de PGP-problematiek gebogen. Weliswaar ziet die uitspraak op de hack van een andere aanbieder (Sky ECC), maar de uitspraak is naar analogie ook van toepassing op de Encrochat problematiek. Het gaat immers om dezelfde vragen: hoe ver reikt de transparantie en het vertrouwensbeginsel als het gaat om de internationale overdracht van PGP-berichten? De Italiaanse Hoge Raad stelt dat de transparantie over de wijze waarop berichten verkregen zijn zwaarder weegt dan het vertrouwensbeginsel. Nu het – volgens de Hoge Raad in Italië – onduidelijk blijft hoe de berichten daadwerkelijk zijn verkregen, kan het bewijs niet worden gebruikt. Diezelfde situatie is volgens de verdediging in deze zaak aan de orde.
Prejudiciële vragen Hoge Raad
En ten slotte is een belangrijke ontwikkeling de (ambtshalve genomen) beslissing van de rechtbank Noord-Nederland om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De vragen die gesteld worden hebben betrekking op de werking (en reikwijdte) van het vertrouwensbeginsel en de rol van de Nederlandse rechter in het ‘Encro-onderzoek’. Daarmee zijn de prejudiciële vragen zeer van belang voor het onderhavige dossier.
In dat kader verdient opmerking dat door het Openbaar Ministerie in andere zaken (veelal per brief; die zich overigens niet in dit dossier bevindt) de suggestie gewekt is dat de rechtbank nog geen vragen heeft gesteld. Dat is op zich juist; de vragen worden thans opgesteld. Wat onjuist is, is de suggestie dat het maar de vraag is óf de rechtbank dat zou doen. Die beslissing is op 24 oktober 2022 per e-mail kenbaar gemaakt. Zie in dat kader wat hetzelfde Openbaar Ministerie bij brief van 28 oktober 2022 (voor zover wij weten zit die brief ook niet in het dossier) heeft medegedeeld: “De rechtbank Noord-Nederland heeft in de zaak Shifter de andere procespartijen, het OM en de verdediging, meegedeeld dat ze prejudiciële vragen wil gaan stellen aan de Hoge Raad. Deze beslissing is voorafgaand aan de zitting van 24 oktober 2022 per e-mail kenbaar gemaakt. Op de zitting van 24 oktober jl. heeft de rechtbank deze beslissing bevestigd en vervolgens de verdediging 2 weken de tijd gegeven om met een voorstel voor vragen te komen waarna het Openbaar Ministerie 4 weken de tijd krijgt om te reageren”.
De rechtbank Noord-Nederland heeft overigens ook met andere gerechten gecorrespondeerd. Zie bijvoorbeeld de e-mail van de griffier in onderzoek 26Velp van de rechtbank Amsterdam.
De prejudiciële vragen worden op dit moment opgesteld en medio december 2022 naar de Hoge Raad gestuurd. Het ligt in lijn der verwachting dat de Hoge Raad binnen 5 maanden uitspraak zal doen.
In allerlei zaken worden, onder meer vanwege een strikte uitleg van het vertrouwensbeginsel, onderzoekswensen afgewezen. De verdediging is van mening dat de verantwoordelijkheid en bemoeienis van de Nederlandse autoriteiten zodanig is, dat tenminste aangenomen moet worden dat Nederland medeverantwoordelijk is voor het verkrijgen van de berichten (en de verdere verwerking), zodat het vertrouwensbeginsel niet aan nader onderzoek in de weg kan staan.
Het vertrouwensbeginsel vormt wat de verdediging betreft in deze zaak dus een kernpunt. Nadere uitleg van de werking van de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel door de Hoge Raad zou aldus ook voor de zaak Vlierbes van doorslaggevende betekenis kunnen zijn.
Inmiddels hebben een heel aantal gerechten besloten de inhoudelijke behandeling van de strafzaken uit te stellen, omdat de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad van belang is voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in het betreffende onderzoek en aldus ook voor de beslissing op onderzoekswensen.
Een opsomming (naast dus de rechtbank Noord-Nederland (onderzoek Shifter):
Rechtbank Zwolle (onderzoek Elrits) aanhouding om de beantwoording van de prejudiciële vragen af te wachten;
Rechtbank Utrecht (onderzoek 03Kiwi) aanhouding om de beantwoording prejudiciële vragen af te wachten. Het gaat in die zaak om uitvoer, handel, witwassen en heling politie-informatie. Voorlopige hechtenis duurde al 18 maanden. De zaak stond gepland voor een inhoudelijke behandeling op februari 2023.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant – Breda (onderzoek Bruno)
Rechtbank Amsterdam (onderzoek 26Velp) aanhouding tot 20 december 2022 in afwachting van de formulering van prejudiciële vragen in het onderzoek Shifter bij de Rechtbank Noord-Nederland (voor een regiemoment). De inhoudelijke zitting stond gepland op 8, 10 en 14 november 2022 en die is dus verschoven. Uit het proces-verbaal van de zitting: “In het onderzoek Shifter heeft de rechtbank Noord-Nederland reeds besloten om gebruik te maken van de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. (...) In dat kader acht de rechtbank van belang dat de prejudiciële procedure van de rechtbank Noord-Nederland ziet op de reikwijdte van het interstatelijk vertrouwensbeginsel en – hiermee communicerend – ook de rol van de Nederlandse rechter in het zogenaamde brononderzoek van dit onderzoek. De beantwoording van de prejudiciële vragen in het onderzoek Shifter is mogelijk van belang voor beslissingen c.q. de beantwoording van de vragen van artikel 348/350 Sv in het onderzoek 26Velp. De rechtbank heeft bij haar afweging oog voor het onwenselijke gevolg dat de behandeling van de onderhavige zaken verdere vertraging oploopt en er zittingsruimte verloren gaat. Echter is de beantwoording van de door de rechtbank Noord-Nederland te stellen prejudiciële vragen voor het onderzoek 26Velp mogelijk van zodanig belang dat dit doorslaggevend dient te zijn.”
Rechtbank Zeeland-West-Brabant (onderzoek Portunus): last een extra ‘toetsmoment’ in voor januari 2023; inhoudelijke behandeling aangehouden.
Het is de verdediging – volledigheidshalve – bekend dat bij het Openbaar Ministerie grote bezwaren bestaan tegen het aanhouden van strafzaken in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad. Zo wordt gewezen op de beslissingen van andere gerechten, (o.a. Rechtbank Limburg, onderzoek Asbroek (03-298188-20); rechtbank Amsterdam (onderzoek Koolmees) en de rechtbank Rotterdam (26Demer). Maar in die zaken werd geoordeeld dat de verzoeken tot aanhouding niet toegewezen konden worden omdat het op dat moment nog niet bekend was of de prejudiciële vragen inderdaad gesteld zouden worden. Thans staat echter vast dat de rechtbank Noord-Nederland de vragen zal stellen.
Die vragen betreffen onder meer de werking en de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel en dat is zeer relevant voor de beoordeling van de onderzoekswensen in deze zaak.
Nu de zaak [verdachte] bij het laatste feitelijke rechtscollege is aanbeland, ligt het dan ook in de rede om te wachten op de uitkomst van de prejudiciële vragen zodat het juiste juridisch kader kan worden toegepast op het inhoudelijke dossier van cliënt. De verdediging vraagt uw Hof dan ook primair om – in lijn met de hiervoor aangehaalde beslissingen – de beantwoording door de Hoge Raad op de prejudiciële vragen af te wachten, alvorens deze zaak inhoudelijk te behandelen.”
51. De raadslieden van de verdachte hebben dit verzoek op de terechtzitting van 7 december 2022 mondeling toegelicht. Daarover is het volgende in het proces-verbaal van die zitting gerelateerd:
“De raadsvrouw verzoekt het hof om haar aanhoudingsverzoek als voorgedragen te beschouwen zodat zij vandaag enkel nog in kan gaan op het standpunt van de advocaat-generaal.
De voorzitter deelt mee dat zowel het aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw als de reactie van het Openbaar Ministerie hierop als voorgedragen kunnen worden beschouwd nu het hof hier kennis van heeft genomen. De raadsvrouw en de advocaat-generaal stemmen daarmee in.
De raadsvrouw wordt in de gelegenheid gesteld om haar aanhoudingsverzoek nader toe te lichten en te reageren op het standpunt van het openbaar-ministerie dienaangaande en voert het woord inhoudende:
Het aanhoudingsverzoek ziet op een aantal ontwikkelingen ten aanzien van de EncroChat-hack in Frankrijk, Duitsland, Italië en in Nederland.
De Franse Hoge Raad heeft geconstateerd dat het certificaat van oprechtheid ontbreekt. Dit is ook voor Nederland relevant. Het vertrouwensbeginsel is van toepassing en van de rechtmatigheid van de Franse onderzoekshandelingen kan niet meer worden uitgegaan. De rechtmatigheid staat ter discussie in Frankrijk waardoor hier niet meer op kan worden vertrouwd. In Duitsland zijn prejudiciële vragen gesteld. Het Duitse hof is kritisch en stelt hoge eisen aan de inbreuk. De uitkomst hiervan is relevant voor de zaak van cliënt. In Italië ging het voornamelijk over Sky ECC maar dit is ook van toepassing op EncroChat. Hoever rijkt de transparantie? De Italiaanse Hoge Raad stelt dat het zwaarder weegt dan het vertrouwensbeginsel en dat het bewijs niet kan worden gebruikt.
Tot slot heeft de rechtbank Noord-Nederland aangekondigd prejudiciële vragen te willen stellen aan de Hoge Raad die betrekking hebben op EncroChat welke zeer van belang zijn voor deze zaak. De bemoeienis van Nederland in het EncroChat-onderzoek is zodanig dat Nederland medeverantwoordelijk is voor het verkrijgen van berichten. Het vertrouwensbeginsel kan niet aan nader onderzoek in de weg staan. De beantwoording van de prejudiciële vragen zouden voor het onderzoek Vlierbes van doorslaggevende betekenis kunnen zijn. In mijn pleitnota zal ik een opsomming geven van een aantal recente uitspraken.
De zaak van cliënt is bij de laatste feitelijke instantie beland, het ligt dus op de weg van het hof
om de zaak aan te houden.
De advocaat-generaal geeft in haar reactie aan dat er op basis van de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:612) en het standaard arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 voldoende duidelijkheid bestaat over het vertrouwensbeginsel. Hier is de verdediging het niet mee eens, want anders zou de rechtbank ook geen prejudiciële vragen hoeven te stellen. De vaste lijn van jurisprudentie is niet zonder meer duidelijk. Uit het arrest van de Hoge Raad uit 2010 volgt dat toetsing wel mogelijk is. Onder omstandigheden mag de Nederlandse strafrechter wel degelijk toetsen of onderzoekshandelingen rechtmatig zijn geweest en in hoeverre ze zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van Nederland, zie r.o. 4.3 in dat arrest. Tevens is de uitspraak van 12 jaar geleden en is er behoorlijk wat veranderd tussen Staten onderling.
De advocaat-generaal verwijst naar Ennetcom, dit was een totaal andere situatie met servers in Canada en rechtshulpverzoeken. In EncroChat is juist sprake van een JIT en Nederland heeft een grote rol gespeeld in het vooronderzoek. De uitspraak van de Hoge Raad is niet een-op-een toepasbaar op de situatie ten aanzien van EncroChat. Dit is appels met peren vergelijken.
Het klopt dat veel rechtbanken hebben besloten om niet te wachten op de beantwoording van de prejudiciële vragen die gesteld gaan worden. Maar hierbij dient ook opgemerkt te worden dat de ene zaak de andere niet is. Redenen waarom rechtbanken zaken niet aanhouden zijn: kostbare zittingstijd, meerdere verdachten, vele zittingsdagen die al zijn ingepland of zaken waarbij EncroChat-berichten een kleine rol spelen. In deze zaak is dat echter geheel anders. De zaak is voor een groot deel gebaseerd op EncroChat-berichten, cliënt is de enige verdachte en uw hof is de laatste feitelijke instantie.
Ik verzoek uw hof om de zaak aan te houden en de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad af te wachten.
De raadsman van de verdachte voegt daar nog aan toe:
Het gaat grotendeels om de rechtmatigheid van gegevensverwerkers maar ook om hoe zorgvuldig er wordt omgegaan met de bijzondere persoonsgegevens. Het privacy-recht is buitengewoon complex. De zorgvuldigheid van gegevensverwerking maakt ook onderdeel uit van de vraagstelling en het oordeel dat er gaat komen.
[…]
De raadsvrouw geeft aan dat de zaak uit de uitspraak die de advocaat-generaal aanhaalt van hof Arnhem-Leeuwarden zich nog in de regiefase bevindt. Het hof heeft hierbij overwogen dat indien een beslissing van de Hoge Raad voor de inhoudelijke behandeling nog een ander licht op de zaak laat schijnen, dit meegenomen kan worden. Dat is in deze zaak niet het geval omdat vandaag al de inhoudelijke behandeling aan de orde is.”
52. Op 8 december 2022 is het onderzoek ter terechtzitting hervat. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal hebben de raadslieden van de verdachte ter terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig de door hen aan het hof overgelegde en aan dat proces-verbaal gevoegde pleitnota. Het proces-verbaal zegt daarover het volgende, voor zover hier van belang:
“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte, pleitaantekeningen, waarbij zij het hof verzoekt om de bijlagen die zij later zal overleggen en haar pleitnota tijdens de regiezitting op 23 juni 2022 als voorgedragen te beschouwen.
[…]
De raadsvrouw begint met het voordragen van het pleidooi en verzoekt het hof en de advocaat-generaal of hoofdstuk 1 als voorgedragen mag worden beschouwd.
De voorzitter, deelt, mee dat hoofdstuk 1 van de pleitnota van de raadsvrouw, te weten het aanhoudingsverzoek in verband met de prejudiciële vragen, als voorgedragen mag worden beschouwd.”
53. Het in de pleitnota in hoofdstuk 1 opgenomen aanhoudingsverzoek betreft het verzoek als hiervoor weergegeven onder randnummer 51. Ik verwijs daarnaar. Voorts heeft de raadsvrouw het woord tot dupliek gevoerd overeenkomstig de overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota. Die dupliek houdt, ten aanzien van het aanhoudingsverzoek het volgende in:
“De AG wijst dan nog op een aantal uitspraken. Ik ben zelf in elk geval bekend met Taxus, daarbij is het verzoek afgewezen, maar vooral omdat de inhoudelijke behandeling een halfjaar in beslag gaat nemen en in de voorlopige planning pas eind juni 2023 de PGP-problematiek aan bod gaat komen. De RB heeft bovendien aangegeven dat ontwikkelingen tot een andere weging kunnen leiden.
Tot slot: de prejudiciële vragen worden binnen 5 maanden beantwoord door de Hoge Raad en dat zou dus voor Taxus op tijd.
En wat van belang is; gaat in dat onderzoek om heel veel meer zaken, en bij lang niet al die zaken is PGP-bewijs van belang of doorslaggevend.
Dat is in de zaak van [verdachte] anders.
In hetgeen het OM heeft aangevoerd komt de verdediging niet tot een ander oordeel en persisteren wij bij wat wij hebben verzocht.”
IV.3 De beslissing van het hof
54. Het hof heeft ter terechtzitting van 7 december 2022, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, het aanhoudingsverzoek om de navolgende redenen afgewezen:
“1. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat prejudiciële vragen zijn gesteld. Dus ook niet of daarin vragen zullen worden gesteld die de zorgvuldigheid van de gegevensverwerking betreffen.
2. Thans is niet vast te stellen dat de Hoge Raad de vragen zal kwalificeren zoals bedoeld in artikel 553 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.). Mochten er vragen worden gesteld dan is het de vraag of de Hoge Raad deze vragen als rechtsvragen accepteert en een prejudiciële procedure laat volgen.
3. Uit het verzoek volgt dat een rechtsvraag in de kern betrekking heeft op de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is en over de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte.
4. Vandaag en morgen zal de inhoudelijke behandeling plaatsvinden, en naar verwachting is er begin volgend jaar een uitspraak. Het hof gaat er vanuit dat, wat de uitkomst van de zaak ook is, door het openbaar ministerie of de verdachte beroep in cassatie zal worden ingesteld en dat binnen afzienbare tijd de zaak bij de Hoge Raad zal worden aangebracht. Dit biedt de mogelijkheid dat de Hoge Raad binnen afzienbare tijd deze vragen ten gronde zal behandelen.
5. Er is geen rechtsregel welke dwingt tot aanhouding van de zaak om het enkele feit dat een prejudiciële vraag zal worden gesteld of is gesteld.
6. Dat door buitenlandse rechters uitspraken worden gedaan in EncroChat zaken/kwesties maakt bovenstaande niet anders. In dit verband merkt het hof nog op dat uit het arrest van de Franse Hoge Raad niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen.
7. Het hof kan naar aanleiding van hetgeen dat vandaag of morgen naar voren wordt gebracht, zich zo nodig in raadkamer nog nader beraden op dit standpunt.”
55. Bij arrest van 5 januari 2023 heeft het hof het verzoek andermaal afgewezen en het volgende overwogen:
“Verzoek tot aanhouding
De verdediging heeft verzocht de beantwoording door de Hoge Raad op de prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland af te wachten, alvorens de onderhavige zaak inhoudelijk te behandelen.
Het hof heeft ten tijde van de inhoudelijke behandeling op 7 en 8 december 2022 niet kunnen vaststellen dat prejudiciële vragen waren gesteld. En evenmin of de zorgvuldigheid van de gegevensverwerking daarin zou zijn betrokken. Voor het hof was dit één van de redenen om het verzoek tot aanhouding ter terechtzitting van 7 en 8 december 2022 af te wijzen.
Na afloop van de inhoudelijke behandeling doch vóór de sluiten van het onderzoek ter zitting in hoger beroep op 22 december 2022, heeft het hof op 20 december 2022 ambtshalve kennisgenomen van de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland waaruit blijkt dat die rechtbank op 19 december 2022 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft gesteld (ECLI:NL:RBNNE:2022:4797).
Het hof wijst – ook na deze beslissing van de rechtbank Noord-Nederland – om de na volgende redenen het aanhoudingsverzoek af.
Artikel 553, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:
De rechter kan ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van een betrokken procespartij de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen en aan de beantwoording van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag 1 gemoeide, zaaksoverstijgend belang.
Ten aanzien van de ter zake van EncroChat op 19 december 2022 door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen, is niet reeds nu aan te nemen dat de Hoge Raad die zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van artikel 553, eerste lid Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen.
Uit het aanhoudingsverzoek volgt dat de (verwacht) te stellen – en inmiddels gestelde – rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing van het vertrouwensbeginsel en/of de reikwijdte daarvan. Daarover is recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar (2010/2022) waarin duidelijk uitleg wordt gegeven over de aspecten van toepassing en reikwijdte.
Geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn gesteld of zullen worden gesteld.
Dat door buitenlandse rechters uitspraken worden of zijn gedaan in EncroChat-zaken/-kwesties, maakt het bovenstaande niet anders.
De verdediging heeft ter onderbouwing van het verzoek mede gewezen op de beslissing van het Landgericht Berlin (rechtbank Berlijn) van 19 oktober 2022 (Beschl. (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22)) om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie EU). De prejudiciële vragen in die Duitse zaak hangen evenwel samen met het oordeel van de Duitse rechters dat er een Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB) was vereist voor interceptie van berichten op telefoons die zich in Duitsland bevonden; Duitsland was geen partner bij het Joint Investigation Team (hierna: JIT) van Frankrijk en Nederland. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof niet in hoe deze prejudiciële vragen in de Duitse zaak relevant zouden kunnen zijn voor het onderzoek Vlierbes.
In dit verband merkt het hof nog wel op dat uit het arrest van het Franse Cour de Cassation (Hof van cassatie), van 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), niet reeds nu de conclusie kan worden getrokken dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen in EncroChat-zaken. Eerder zijn er aanwijzingen voor het tegendeel. Het Cour de Cassation stelt namelijk in dit arrest vast dat “door alle in het dossier opgenomen documenten van de procedure van Lille zowel de verdachten als de onderzoekskamer in staat zijn gesteld om de régularité en loyauté (regelmatigheid/rechtmatigheid en billijkheid) van het aanvankelijk verzamelde bewijsmateriaal te beoordelen, zonder enige afbreuk op hun fundamentele rechten.” (r.o. 14). Voorts verwijst het Cour de Cassation (r.o. 21) naar het antwoord dat de Franse Conseil Constitutionnel (Grondwettelijke Raad) op 8 april 2022 ((Besluit nr. 2022-987) heeft gegeven op de vraag van het Cour de Cassation of het artikel waarop de interceptie is gebaseerd (artikel 706-102-1 van het Franse Wetboek van Strafvordering) strijdig is met de Franse grondwet. Het antwoord van de Conseil Constitutionnel luidt dat dit artikel hiermee niet in strijd is.
Het hof acht zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie voldoende voorgelicht en in staat een beslissing te nemen.
De uitspraak van heden in de onderhavige zaak stelt de verdachte in de gelegenheid de beslissingen van het hof reeds door de Hoge Raad ten gronde te doen beoordelen door, op grond van artikel 427 Sv, eerste lid, Sv, beroep in cassatie in te stellen.”
IV.4 De bespreking van het middel
56. Het middel klaagt dat de afwijzing van het ter terechtzitting van 8 december 2022 gedane verzoek om aanhouding van de verdere behandeling van de strafzaak tegen de verdachte getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.
57. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven blijkt dat namens de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep een verzoek is gedaan de behandeling van de zaak in hoger beroep aan te houden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de door de rechtbank Noord-Nederland destijds nog nader te stellen prejudiciële vragen. Aan het aanhoudingsverzoek is ten grondslag gelegd dat de verdediging de antwoorden op de prejudiciële vragen nodig heeft om haar eigen (juridische) verweren te kunnen onderbouwen en (dus ook) om “te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging” (art. 6, eerste lid en derde lid, onder b, EVRM) om het hof te overtuigen van de onjuistheid van eerder ingenomen stellingen.
58. Het betreft hier een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 281, eerste lid, Sv. Deze bepalingen gelden overeenkomstig art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep. De rechter dient ingevolge art. 330 Sv op zo een verzoek op straffe van nietigheid ter terechtzitting te beslissen nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord. Bij een dergelijk verzoek geldt in beginsel de maatstaf of het belang van het onderzoek de schorsing vordert. Daarvan kan sprake zijn indien de rechter de noodzaak van die schorsing blijkt. Het in HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, NJ 2019/285, m.nt. Mevis neergelegde beoordelingskader voor aanhoudingsverzoeken die betrekking hebben op de uitoefening van het aanwezigheidsrecht van de verdachte geldt in een geval als dit nadrukkelijk niet. De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat bij die rechtspraak moet worden aangesloten omdat in het onderhavige geval ook sprake is van een belang dat is gewaarborgd door art. 6 EVRM, vindt dan ook geen steun in het recht.
59. Het hof heeft voor het eerst op de terechtzitting van 7 en 8 december 2022 het aanhoudingsverzoek afgewezen. In zijn arrest van 5 januari 2023 heeft het hof op dit verzoek opnieuw beslist, omdat na afloop van de inhoudelijke behandeling doch vóór het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting, het hof ambtshalve kennis had genomen van de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Het hof is evenwel – ook met deze kennis – gebleven bij zijn beslissing tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek. Dienaangaande heeft het hof kort gezegd overwogen dat: i) niet reeds nu aan te nemen is dat de Hoge Raad de gestelde prejudiciële vragen zal kwalificeren als rechtsvragen in de zin van art. 553, eerste lid, Sv en dat een prejudiciële procedure zal volgen, ii) de rechtsvragen in de kern betrekking hebben op de toepassing en reikwijdte van het vertrouwensbeginsel, waarover recente jurisprudentie van de Hoge Raad beschikbaar is, iii) geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de behandeling van de zaak om het enkele feit dat prejudiciële vragen zijn of zullen worden gesteld, en tot slot iv) de door de verdediging aangehaalde uitspraken van buitenlandse rechters het voorgaande niet anders maakt. Het hof heeft vervolgens aangegeven dat het zich na de inhoudelijke behandeling, bestudering van alle stukken en nadere bestudering van de jurisprudentie voldoende voorgelicht en in staat acht een beslissing te nemen. In die overwegingen ligt besloten dat het hof geen noodzaak heeft gezien tot toewijzing van het verzoek omdat het belang van het onderzoek de schorsing van het onderzoek niet vordert. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd.
60. Dat oordeel acht ik in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd voorts niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Uit dat verzoek maak ik op dat het de verdediging vooral te doen was om een nadere uitleg van de Hoge Raad te verkrijgen over de reikwijdte van het vertrouwensbeginsel. Dat beginsel vormt – in de woorden van de verdediging – in deze zaak “een kernpunt” en een nadere uitlegging daarvan zou voor de onderhavige zaak “van doorslaggevende betekenis kunnen zijn”. Mede tegen die achtergrond treft geen doel het betoog van de stellers van het middel dat ’s hofs overweging onder ii) – de prejudiciële vragen hebben in de kern betrekking op het vertrouwensbeginsel, waarover recente jurisprudentie beschikbaar is – onbegrijpelijk is omdat de prejudiciële vragen ook zien op andere onderwerpen die niet terugkomen in rechtspraak van de Hoge Raad. Het hof merkt mijns inziens terecht op dat geen rechtsregel dwingt tot het aanhouden van de zaak ingeval dergelijke vragen in een andere procedure zijn gesteld. Evenmin acht ik onbegrijpelijk de overweging dat niet reeds is aan te nemen dat de Hoge Raad de door de rechtbank Noord-Nederland gestelde vragen als rechtsvragen in de zin van art. 553, eerste lid, Sv zal aannemen. Daarmee heeft het hof in mijn optiek niet méér willen zeggen dan dat nog niet vaststaat dat de gestelde prejudiciële vragen in behandeling zullen worden genomen en dat dus nog onzeker is of de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid zich daadwerkelijk zal voordoen. Het hof behoefde dat niet nader te motiveren.
61. Het derde middel faalt.
V. Het vierde middel en de bespreking daarvan: de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
V.1 Inleiding
62. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 7 en 8 december 2022 heeft de verdediging een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging gevoerd. Het hof heeft dat verweer verworpen. Het vierde middel behelst de klacht dat die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel ontoereikend althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.
V.2 Het verweer van de verdediging
63. Het door de verdediging gevoerde verweer houdt, blijkens de aan het proces-verbaal van genoemde terechtzitting gehechte pleitnota, het volgende in (hier weergegeven zonder de voetnoten):
“Hoofdstuk 3: Niet-ontvankelijkheid OM
De officier van justitie stelt het procesdossier samen (artikel 149a lid 1 Sv). Daarbij heeft het OM veel ruimte en dat blijkt des te meer uit zaken die spelen rondom Encrochat. In deze zaken zijn van de zijde van het OM brieven opgesteld. Dat waren brieven die vragen opriepen en geen vragen beantwoordden.
Het was vanuit het OM ook niet de bedoeling dat er vragen gesteld werden, zo meent de verdediging. Het internationale vertrouwensbeginsel verzette zich er volgens het OM tegen dat buitenlandse bevoegdheden getoetst zouden worden door een Franse rechter. In de visie van het OM kon er geen informatie worden gedeeld. Nederland had immers niets met de hack van doen. Daarbij meende het OM ook dat de zgn. Schutznorm zich zou verzetten tegen het bekend maken van informatie. In vrijwel alle strafzaken heeft het OM zich vervolgens heel expliciet verzet tegen het bekend maken van meer details omtrent de hack. Daarmee heeft het OM voor heel veel vertraging in de strafrechtspleging in zijn algemeen gezorgd. Uiteindelijk, doordat soms – beetje bij beetje – rechtbanken tegemoetkwamen aan verzoeken van de verdediging, is meer informatie verstrekt. Tegelijkertijd geldt dat de meeste informatie over de hacks bekend geworden is uit rechtszaken in het buitenland (bij Encro met name uit Engeland, en bij SKY met name uit België en Frankrijk). Dat blijkt wel uit de tijdlijn van mr. Janssen die zonder informatie vanuit het buitenland niet volledig kon zijn.
De informatie heeft het OM in elk geval niet eigener beweging verstrekt. De rechtbank Noord-Holland was daar (terecht) zeer geïrriteerd over toen zij terecht overwoog:
“Gelet op de aard en inhoud van de, ingevolge de opdracht ingebrachte, stukken valt niet in te zien dat en waarom deze stukken niet eerder, eigener beweging, door het openbaar ministerie aan het dossier hadden kunnen worden toegevoegd.”
Dat het Openbaar Ministerie zelf voor veel vertraging heeft gezorgd, is nog tot daaraan toe. Dat het Openbaar Ministerie onjuiste informatie verschaft is buitengewoon ernstig. Het Openbaar Ministerie is immers (bij beide hacks) in het openbaar de mening toegedaan dat het gaat om buitenlandse aangelegenheden waar Nederland niets mee te maken zou hebben. Het zijn Franse onderzoeken, met Franse machtigingen van de bevoegde Franse rechter en alles speelt zich op Frans grondgebied af. Nederland hoeft alleen maar de handen open te houden voor de verzamelde data.
Maar wat het Openbaar Ministerie daarover heeft gezegd, heeft geschreven, is niet waar. Het is zelfs evident en aantoonbaar onjuist. Wat het OM zegt klopt niet. Het gaat bij de hack (sterker: beide hacks, Encro en Sky) niet om zuiver interne Franse aangelegenheden. Het gaat om onderzoeken die zijn geïnitieerd door de Nederlanders, uitgevoerd door de Nederlanders, waarbij Nederlandse technische middelen ingezet, met als doel: de Nederlandse gebruikers.
Ten aanzien van Encrochat geldt dat het Openbaar Ministerie onjuiste informatie heeft verstrekt over het subject van onderzoek 26Lemont. In de brief van september 2020 werd gesteld dat er een strafzaak liep tegen Encrochat waarbij het doel was de hack uit te voeren om het bedrijf en de daaraan gelieerde personen te kunnen vervolgen. Alleen, uit de onderliggende gegevens blijkt dat dit niet klopt. Deze redenering van het Openbaar Ministerie vond de rechtbank Midden-Nederland al moeizaam te volgen, maar uit de inmiddels bekende stukken blijkt dat het niet klopt. Dat is duidelijk gebleken toen de 149b Sv-beschikking werd gepubliceerd. Als bijlage bij die beschikking bevonden zich processen-verbaal van de politie. Daaruit bleek de daadwerkelijke toedracht. Men had de NN-gebruikers van Encrochat op de korrel. Dat werd echter altijd door justitie ontkend. Dat was onnavolgbaar, temeer nu het OM bij de aanvraag van de machtiging 126uba Sv aan de rechter-commissaris nota bene een lijst met georganiseerde verbanden heeft overhandigd. Daaruit viel reeds af te leiden dat het onderzoek 26Lemont zich richtte op de gebruikers van leden van de georganiseerde verbanden.
Nu uit de stukken bij de 149b-beschikking duidelijk blijkt dat onderzoek 26Lemont zich richtte op de NN-gebruikers, kan niet anders dan geconcludeerd worden dat evident blijkt van het tegendeel. Men heeft aantoonbaar (bewust) een onjuiste voorstelling van zaken gegeven.
Het OM stelt zich doorgaans op het standpunt dat zij zich in de aantijging niet herkennen. Dat is wat de verdediging betreft bijzonder. Want het is inmiddels evident dat niet de gehele waarheid is verteld. Men kan niet volhouden dat sprake is van een zuivere interne Franse aangelegenheid. Dat beeld is onjuist en dat blijkt uit onder meer het volgende.
De hack op Encrochat werd door politie en justitie groots bekendgemaakt. Zowel intern (bijvoorbeeld in politietijdschriften) maar ook extern (de persconferentie met Europol staat nog vers in het geheugen gegrift) heeft men de hack gepresenteerd als een knap staaltje politiewerk. En het valt op dat men in die berichtgeving opvallend eerlijk lijkt te zijn. Ook valt op dat de informatie die aanvankelijk wordt gegeven niet overeenkomt met de informatie die het Openbaar Ministerie presenteert over de hack.
Een voorbeeld. In het interne politietijdschrift “Blauw” werd geschreven:
“En dus begint THTC eind 2017 om te kijken hoe EncroChat werkt. ‘In het begin was 26Lemont een heel technisch en digitaal onderzoek vertelt de THTC'er. ‘Hoe werkt de telefoon? Het systeem erachter? Wat zijn de technische en juridische mogelijkheden om uiteindelijk live data te verkrijgen?’ In beslag genomen toestellen worden dan nog eens goed bekeken. Heimelijk worden ook toestellen aangekocht. Dan volgt de vraag waar moeten we zijn? Waar staat de server? Die van Ennetcom stond in Canada, die van PGP-safe in Costa Rica en die van Ironchat in Engeland. ‘Voor de server van EncroChat kwamen we uit in Frankrijk.’ Volgens de tactisch coördinator bij THTC vergde onderzoek 26Lemont ruim twee jaar voorbereiding. (...) Uiteindelijk komt het tot een samenwerking met Frankrijk, omdat daar de server staat.”
Die boodschap strookt niet met de inhoud van de brieven van het Openbaar Ministerie. Die heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat sprake was van een “zuiver interne Franse aangelegenheid”.
Die stelling van het Openbaar Ministerie vond de verdediging toen al onbegrijpelijk. En ook als wij nu terugkijken in de tijd kunnen wij niet inzien waarom het Openbaar Ministerie niet meteen openheid van zaken heeft gegeven. Waarom is het Openbaar Ministerie niet van meet af aan eerlijk geweest over de rol van de Nederlandse politie? Waarom moest gewacht worden op stukken uit Engeland waaruit de rol van de Nederlandse politie en justitie bleek? Het valt toch moeilijk vol te houden dat het Openbaar Ministerie eerlijk is geweest? Terwijl – en dat stipten wij eerder al aan – de Nederlandse politie en justitie zich aan wetten en regels heeft te houden. Integer dient te zijn. Open en transparant. Van dat laatste is niet gebleken.
Dat de Nederlanders grote betrokkenheid hebben gehad bij de hack (zo niet de hoofdverantwoordelijke zijn) blijkt ook uit het Position Paper van [betrokkene 4] . Op 14 oktober 2020 schrijft hij over de berichten: “Ze zijn afkomstig uit het onderzoek 26Lemont naar de EncroChat-provider van versleutelde telefoons. Dit onderzoek startten we jaren geleden met Franse partners en met ondersteuning door Europol. Een bewuste keuze, omdat bekend was dat criminelen zich anoniem waanden op dit soort middelen en daarom vrijuit spraken. In het voorjaar van 2020 bereikten we een doorbraak.”
En toch, het Openbaar Ministerie blijft keer op keer vol te houden dat de hacks zuivere Franse aangelegenheden zijn. Ten aanzien van Encrochat wordt door het OM gezegd dat “de precieze werking van de interceptietool tot Frans staatsgeheim is verklaard. Over de juistheid van de NCA-stukken kan dus geen uitspraak worden gedaan. Reeds daarom moet het ervoor worden gehouden dat de data werden verzameld op Frans grondgebied, nu de data door Frankrijk zijn aangeleverd.”
Echter, dit is niet, althans grotendeels onjuist. De data komt wel degelijk (grotendeels) uit telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden. De hele kern van de methode (voor zover bekend) was om binnen te dringen op de toestellen om daar de end-to-end methode te omzeilen. Dit blijkt uit stukken van het NFI, is bevestigd door Frankrijk en blijkt eveneens uit de inmiddels ongelakte delen van de Nederlandse machtigingen.
De rechtbank Amsterdam heeft het volgende overwogen: “De rechtbank moet er echter op kunnen vertrouwen dat de mededelingen van het Openbaar Ministerie juist zijn en doet dit ook, tenzij evident zou blijken van het tegendeel, hetgeen hier niet aan de orde is”. Inmiddels blijkt duidelijk dat uw rechtbank niet kan vertrouwen op de mededelingen van het Openbaar Ministerie. Uit de stukken uit het buitenland blijken die mededelingen namelijk niet te kloppen. Onze suggestie is daarom dat uw Hof oordeelt dat als het Openbaar Ministerie in strijd met de waarheid mededelingen heeft gedaan, uw Hof op de juistheid van de stellingen van het OM niet kan vertrouwen.
Het vertrouwen in de staande magistratuur is van belang voor de integriteit van de strafrechtspleging als geheel. Dat vereist van de zittende magistratuur ook een kritische blik.
Dat vraagt de verdediging ook van u vandaag. Om kritisch te zijn. En wanneer de feiten kritisch worden geanalyseerd, dan kan niet anders dan gezegd worden dan dat het OM uw Hof moedwillig onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid geïnformeerd heeft. En als dat het geval is, dan moet de conclusie glashelder zijn.
Dan is het OM niet-ontvankelijk. Dat raakt namelijk de kern van een eerlijk proces. Sterker nog, dat raakt de kern van de beginselen van de democratische rechtstaat.
De burger, maar ook uw Hof, cliënt, de verdediging, moet kunnen vertrouwen op de juistheid, volledigheid, en eerlijkheid van de staande magistratuur. Bovendien ontstijgt het handelen van het OM deze zaak. Het raakt het strafvorderlijke systeem immers in de kern. De onwaarheden en het volharden daarin maken dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt en aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De enige juiste sanctie is wat de verdediging betreft dan ook helder: het Openbaar Ministerie dient niet-ontvankelijk verklaard te worden.
Dat de Hoge Raad vervolgens nog heeft overwogen dat op de strafrechter als zodanig niet de taak en verantwoordelijkheid rust om de integriteit en rechtmatigheid van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken, doet daaraan niets af. Want, wanneer in een concreet geval sprake is van oneerlijk handelen, dan kan – zelfs wanneer geen enkel belang geschonden is – die inbreuk zo fundamenteel zijn dat niet-ontvankelijkheid op zijn plaats is.”
64. Voorts heeft de raadsvrouw het woord tot dupliek gevoerd overeenkomstig de overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota. Die dupliek houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“Door Nederland ontwikkeld?
Gisteren is aan het OM gevraagd op de man af óf dezelfde techniek als bij Sky ECC is gebruikt. Geen concreet antwoord. Verwezen wordt naar de stukken en daarin draait het OM om de hete brij heen. Wij zien en horen ook vandaag het OM niet bevestigen dat het een volstrekt andere techniek zou zijn geweest.
Dat de rol van Nederland bij de hack groter was, is onder meer gebaseerd op een document van de Engelse National Crime Agency (NCA). Daarin staat dat de hack van EncroChat tot stand is gekomen dankzij software ontwikkeld door het JIT. Dit impliceert dat Nederland wel degelijk een grotere rol heeft gespeeld.
De inzet van die tool, die dus ook met hulp van de NL is ontwikkeld, is vervolgens staatsgeheim. Daarmee wordt, zo begrijpt de verdediging dat uit de stukken, gezegd dat geen informatie verstrekt mag worden hoe de interceptietool uiteindelijk op de Encro server is geplaatst en vervolgens binnengedrongen is in de individuele telefoons.
Dat kunnen wij ons best voorstellen wanneer het ziet op hoe exact technisch zo’n hack en/of tool werkt. Maar of Nederland heeft bijgedragen, in welke mate én op de vraag of onderzoek heeft plaatsgevonden op toestellen op Nederlands grondgebied komt geen antwoord. En dat is in het licht van hetgeen is opgemerkt over het vertrouwensbeginsel wel degelijk van groot belang.
In repliek staat eerst dat onderzoek heeft plaatsgevonden op Frans grondgebied. Daarmee wordt niet uitgesloten dat er niet ook onderzoek (op individuele toestellen) op Nederlands grondgebied heeft plaatsgevonden. Later in repliek worden uitspraken aangehaald waarin dit niet met zoveel woorden wordt ontkend.
Waar het om gaat is dat het OM aanvankelijk aangaf dat NL met de “bewijsvergaring” geen enkele betrokkenheid had, terwijl NL dus wel degelijk betrokken is geweest bij de ontwikkeling van de hacktool.
En – ook uitgaande van het onderzoek door het NFI zoals ook in repliek aangehaald – blijkt dat wel degelijk onderzoek heeft plaatsgevonden in toestellen op Nederlands grondgebied. Waarom daar niet vanaf meet af aan open en eerlijk over zijn? Dit ziet op de transparantie, die ontbreekt.
Bovendien was er in NL al wel interesse in Encrochat en Encrochatgebruikers. En was het NL bekend dat er veel gebruikers in NL waren. Dat was ook hoe er in 27 maart 2020 een machtiging is gevraagd bij de RC. Gedacht werd dat Encrochat vooral in gebruik was bij criminelen. Het OM heeft daartoe verschillende onderzoeken en/of opsporingsinformatie aan de RC overlegd.
Kortom: het OM had al vóór de live-fase interesse voor de Encrochat hack en voorzag al voor die tijd een grote inbreuk op Nederlandse burgers.
De verdediging wijst ook naar de (recente) uitspraak van de Rechtbank Amsterdam, 21 november 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6803:
‘De rechtbank constateert op grond van het voorgaande dat het Openbaar Ministerie zowel ten aanzien van EncroChat als ten aanzien van SkyECC aanvankelijk heeft gesteld dat het om een Franse interceptietool gaat. Ten aanzien van EncroChat is eerst benadrukt dat Nederland geen rol bij de ontwikkeling en uitvoering van de interceptietool heeft gespeeld. Later is echter in strafzaken in het land naar voren gebracht dat Nederlandse opsporingsambtenaren ten tijde van de ontwikkeling en plaatsing van de interceptietool technische expertise en/of bijstand hebben geleverd aan Frankrijk.
De rol van Nederland bij de ontwikkeling van de interceptietools blijkt, na verloop van tijd en na voeging van meerdere stukken, groter te zijn geweest dan aanvankelijk door het Openbaar Ministerie werd gezegd. Dit komt ook naar voren in de brief van de officieren van justitie van 26Argus van 13 september 2021 en in de schriftelijke reactie van de officieren van justitie van 26Zenne.’
Kortom: de verdediging gaat nog steeds uit van de betrokkenheid van Nederland bij de interceptie.
Wanneer was de livefase? (26 juni 2020)
Uit de stukken blijkt dat de livefase is begonnen op 1 april 2020. De verdediging gaat op basis van het ambtsedig (!) proces-verbaal van veiligstellen met nummer LERDB20001-4272 (bijlage bij brief van het Landelijk Parket d.d. 28 september 2020) uit van de einddatum van 26 juni 2020. Hieruit blijkt duidelijk dat de data tot 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur werd verzameld.
Zoals door het OM in hoofdstuk 2 van de repliek wordt gezegd wordt in verschillende uitspraken de feitelijke gang van zaken rondom Encrochat weergegeven. De verdediging merkt hierover op dat dit ook gaat om de zogezegde live fase. De verdediging neemt daarom aan dat de live fase tot 26 juni 2020 duurde. Rechtbanken over het hele land gaan inmiddels uit van die gang van zaken. Een greep daarvan:
Rechtbank Amsterdam, 17 maart 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:1255.
‘In de stukken worden verschillende einddata genoemd van de livefase: 14, 20 of 26 juni 2020.’
Rechtbank Den Haag (onderzoek Kiwi), 21 oktober 2022,
ECLI:NL:RBDHA:2022:10915
Dit middel is op 1 april 2020 ingezet. Door de inzet daarvan kon in de periode van 1 april 2020 tot en met 26 juni 2020 (live) informatie van de EncroChat-telefoons worden verzameld.
Rechtbank Limburg, 26 januari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:571
Door de inzet van de interceptietool kon in de periode van 1 april 2020 tot en met 26 juni 2020 live informatie van Encrochat telefoons worden verzameld.
Rechtbank Rotterdam, 11 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:2674
Het Franse onderzoeksteam heeft op deze wijze de EncroChattelefoondata ‘live’ verzameld in de periode van 1 april 2020 te 17:15 uur tot 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur.
Rechtbank Midden-Nederland 12 april, ECLI:NL:RBMNE:2022:1403
Het Franse onderzoeksteam verzamelde de Encrochat data vanaf 1 april 2020 om 17:15 uur tot en met 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur. (..)
Van 1 april 2020 omstreeks 18:00 uur tot 29 juni 2020 om 13:15 uur heeft de Nederlandse politie de Encrochat data gekopieerd over de beveiligde verbinding naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Hierbij werd een wijze van kopiëren gebruikt waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat data werden gekopieerd en waarbij met hashwaardes werd geverifieerd dat de data die werd weggeschreven na verzending over een computernetwerk, identiek is aan de data die werd gelezen in de bron.
Rechtbank Noord-Holland, 4 mei 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3899
De interceptie is uitgevoerd door Franse opsporingsambtenaren in de periode van 1 april tot 26 juni 2020. In het kader van dit onderzoek is samengewerkt door Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Deze samenwerking hield in dat de onderschepte chats zo snel mogelijk via een beveiligde verbinding, met waarborgen voor handhaving van de authenticiteit, werden verstrekt aan een Nederlands onderzoeksteam.
Het is dus volstrekt onduidelijk gezien het bovenstaande.”
V.3 De beslissing van het hof
65. Het hof heeft voormeld verweer als volgt in het bestreden arrest verworpen (hier met weglating van de voetnoten):
“Verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Het openbaar ministerie heeft het hof onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid geïnformeerd.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd, dat het openbaar ministerie de verdediging en het hof onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd, immers:
1. ten onrechte heeft het openbaar ministerie betoogd dat het inzetten van de interceptietool een zuiver Franse aangelegenheid was, waarmee Nederland niets van doen had. Dit is onjuist omdat het EncroChat-onderzoek door Nederland is geïnitieerd en door Nederland is uitgevoerd, waarbij Nederlandse technische middelen zijn ingezet met de Nederlandse gebruikers als doel. Voorts is onjuist de suggestie van het openbaar ministerie dat alleen sprake is geweest van opsporing op Frans grondgebied nu er immers data zijn onderschept die zich bevonden in EncroChat-telefoons op Nederlands grondgebied;
2. het openbaar ministerie heeft ten onrechte aanvankelijk gemeld dat het onderzoek 26Lemont alleen gericht was op het (Franse) bedrijf EncroChat en op haar medewerkers, en niet op de Nederlandse gebruikers van EncroChat-toestellen. Onderzoek 26Lemont was naar het standpunt van de verdediging wél op Nederlandse EncroChat-gebruikers gericht, hetgeen al blijkt uit het gegeven dat de rechter-commissaris in het kader van de, door het openbaar ministerie, gevraagde toetsing op grond van artikel 126uba Sv, een lijst met georganiseerde verbanden (het hof begrijpt: de hieronder, bij voorwaarde 4 van de rechter-commissaris, bedoelde “lijst-zaken”) kreeg overhandigd.
Nu het openbaar ministerie het hof moedwillig onjuist, onvolledig en in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd en het hof niet op de juistheid van de stellingen van het openbaar ministerie kan vertrouwen, dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, nu dit raakt aan de kern van een eerlijk proces en van de beginselen van een democratische rechtstaat, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Inleiding
Het onderzoek Vlierbes is op 7 mei 2020 gestart naar aanleiding van bij het Team Criminele Inlichtingen van de politie Eenheid Den Haag binnengekomen informatie. Nader onderzoek leverde op dat de verdachte hoogstwaarschijnlijk gebruik maakte van een Aquaris X2-telefoon. Bij de politie was bekend dat in de criminele wereld vaak gebruik werd gemaakt van zogenaamde PGP-telefoons (PGP: “Pretty Good Privacy”). De Aquaris is zo'n PGP-telefoon. Zie voor een nadere beschrijving van de start van het onderzoek en het verdere verloop daarvan, onder het kopje Bewijsoverwegingen.
In het kader van het onderzoek Vlierbes is op enig moment vervolgens gevraagd of het IMEI-nummer van de gedetecteerde Aquaris telefoon bekend was uit de in onderzoek 26Lemont verzamelde IMEI-nummers van EncroChat-toestellen. Dit bleek het geval.
De inzet van een EncroChat-interceptietool: feitelijke gang van zaken.
‘EncroChat’ is de naam van het bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood (hierna ook: EncroChat). Een EncroChat-toestel is een mobiele telefoon waarmee versleutelde berichten konden worden verzonden middels een op deze telefoons geïnstalleerde applicatie. EncroChat leverde bij deze toestellen een pakket aan diensten, bestaande uit toegang tot een communicatienetwerk waarbinnen een gebruiker van de dienst via een chat-applicatie ‘versleuteld’ (‘end-top end-encryptie’) tekst- en spraakberichten en afbeeldingen kon versturen naar en ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem. Tevens was ieder toestel voorzien van een zogenaamde ‘panic wipe’ of ‘password wipe’ waarmee de inhoud van het complete toestel eenvoudig en snel gewist kon worden terwijl berichten op het toestel maximaal 7 dagen werden bewaard.
In verschillende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken die vóór 2020 al liepen, kwamen opsporingsambtenaren het gebruik van EncroChat-toestellen tegen. Datzelfde gold voor opsporingsdiensten in andere EU-landen, waaronder Frankrijk.
Dit leidde tot een onderzoek naar EncroChat door de Franse autoriteiten, niet in de laatste plaats omdat dit grensoverschrijdend aanbieden van voor criminelen interessante versleutelde communicatie plaatsvond vanuit Roubaix (Frankrijk) waar de server van EncroChat bleek te staan.
Op 25 september 2017 is het Nederlandse openbaar ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op onderzoek naar het georganiseerd verband EncroChat. Het betrof een zogenoemd Titel V-onderzoek: een onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband, zoals bedoeld in Boek I, Titel V van het Wetboek van Strafvordering.
Op 30 januari 2020 is door de Franse rechter toestemming gegeven voor het plaatsen van een interceptietool op de server bij EncroChat.
De beschikbare data van EncroChat kunnen opgedeeld worden in twee categorieën, te weten de informatie afkomstig uit de servers van de infrastructuur van EncroChat en de informatie direct, afkomstig van de telefoons van de gebruikers van EncroChat. Deze data worden ‘server-data’ respectievelijk ‘telefoon-data’ genoemd.
Toestemming voor de inzet van de interceptietool die leidde tot het onderscheppen van telefoondata werd door de Franse rechter gegeven en verlengd tot en met in ieder geval juni 2020.
Het openbaar ministerie startte op 10 februari 2020 het Titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en dat zich onder meer richtte op EncroChat.
In onderzoek 26Lemont is een JIT opgericht en door het openbaar ministerie een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard, waaronder de bij EncroChat onderschepte gegevens, te voegen in het gezamenlijke onder zoekdossier.
In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 zijn door de Franse autoriteiten ‘live’ telefoondata (informatie afkomstig uit de telefoons van de gebruikers van EncroChat) verzameld. Deze telefoon-data alsmede de server-data zijn gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke JIT-onderzoekdossier.
Volgens de advocaat-generaal heeft de Nederlandse politie vanaf 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Volgens de verdediging is dit het geval geweest tot en met 26 juni 2020. Wat er hier ook van zij, vaststaat dat de Franse machtiging in ieder geval geldig was tot en met juni 2020.
De verwerking en het gebruik van de ontvangen EncroChat-data en de vordering ex 126uba en 126t Sv: feiten.
Het was het openbaar ministerie vóór de inzet van de interceptietool op 1 april 2020 duidelijk dat Frankrijk met de interceptietool een grote hoeveelheid op personen betrekking hebbende EncroChat-gegevens zou binnenhalen en vervolgens delen met Nederland. Om deze reden heeft
het openbaar ministerie in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv; hierna gezamenlijk: ‘de combinatievordering’) aan de Nederlandse rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee van Frankrijk verkregen data, subsidiair en proportioneel was.
De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 (dus vóór 1 april, de datum waarop de interceptietool door de Franse politie werd ingezet), na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: ‘de combinatiemachtiging’) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer:
4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;
6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;
7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de ‘rechtsorde’ maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.
Onderzoek Vlierbes behoorde niet tot de in voorwaarde 4 bedoelde ‘lijst-onderzoeken'. Op 17 juni 2020 is aan de rechter-commissaris verzocht om te toetsen of de in het kader van het onderzoek Vlierbes beschikbare informatie aan de voorwaarden van de machtiging van 27 maart 2020 voldeed en om machtiging om de relevante in 26Lemont verkregen informatie te delen met onderzoek Vlierbes. Hierbij is aangegeven dat de verdenking – kort samengevat – grootschalige handel in verdovende middelen betrof. Op 17 juni 2020 heeft de rechter-commissaris, na getoetst te hebben of de omstandigheden die op dat moment binnen het onderzoek Vlierbes bekend waren,
voldeden aan de voorwaarden gesteld in de combinatie-machtiging, de gevraagde machtiging verleend.
Op 9 juli 2020 heeft een van de zaaksofficieren van justitie, in 26Lemont, naar aanleiding van de door de rechter-commissaris gegeven machtiging, op grond van artikel 126dd Sv bepaald informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Vlierbes.
Uit de hiervoor vermelde voorwaarden van de rechter-commissaris volgt dat de Nederlandse politie niet vrijelijk in de – binnen het JIT ontvangen – grote hoeveelheid EncroChat-gegevens heeft kunnen zoeken noch dat de politie die hoeveelheid geheel ter beschikking gesteld heeft gekregen.
Voorts volgt uit het vorenstaande dat de JIT ‘verzamelbak’ van onderschepte EncroChat-data niet
gepersonaliseerd was. Met andere woorden, daaraan was nog geen persoon/individu gekoppeld. Individualisering van de niet-gepersonaliseerde EncroChat-data en de samenstelling van datasets voor individuele onderzoeken vond eerst plaats door/na toepassing van de voorwaarden van de rechter-commissaris. Terbeschikkingstelling van die datasets aan onderzoeksteams vond ook eerst plaats na toetsing en machtiging van de rechter-commissaris.
Oordeel van het hof
De inzet van de interceptietool betreft een bevoegdheid naar Frans recht verkregen na toestemming van een Franse rechter. Dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af. Zowel het kopiëren van EncroChat-gegevens vanaf de server van EncroChat als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk (Roubaix/Pontoise). Inzet noch het kopiëren vond plaats in of vanuit Nederland. Dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in andere landen waaronder Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, betekent niet dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden.
Vervolgens werden – als reeds genoemd – de in Frankrijk verkregen EncroChat-data van daaruit gedeeld. Dat de informatie mogelijk is verkregen via telefoons die zich niet in Frankrijk bevonden acht het hof niet van doorslaggevende betekenis, gelet op het feit dat het inherent is aan de digitale dienstverlening die EncroChat middels de EncroChat-toestellen aanbood, dat deze over landsgrenzen heengaat (ECLI:NL:RBLIM:2022:558).
Deze vaststellingen leiden er evenmin toe dat het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten moet worden beschouwd als een onderzoekhandeling waarvan de uitvoering mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied.
Dat hierdoor gebruik wordt gemaakt van gegevens die Frankrijk – hoewel gedoogd – heeft verkregen met mogelijke schending van de soevereiniteit van Nederland, is voorts geen rechtens te respecteren belang van de verdachte (ECLI:NL:HR:2010:BL5629, r.o. 4.4.2).
Het hof merkt nog op dat de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat Nederland weliswaar heeft geassisteerd bij de ontwikkeling van de tool die leidde tot het onderscheppen en/of ontsleutelen van SKY ECC-berichten, maar dat bij EncroChat van een dergelijke ondersteuning geen sprake is geweest.
Het hof heeft geen aanwijzingen dat deze mededeling van de advocaat-generaal onjuist zou zijn. Het bij de stukken gevoegde Franse proces-verbaal vermeldt dat de tool is ontworpen door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire.
Los daarvan wijst het hof er op dat het enkele verlenen van (al dan niet technische) ondersteuning van een deelnemende JIT-partij (in casu: Nederland) aan het leidende JIT-land (in casu: Frankrijk) niet meebrengt dat het deelnemende JIT-land (in casu: Nederland) daarmee (mede) verantwoordelijk wordt voor de, via een Franse bevoegdheid uitgeoefende, inzet van de interceptietool en daarmee voor de vergaring van – in dit geval – de EncroChat-gegevens. Die inzet en vergaring blijft ook dan een Franse bevoegdheid waarvoor alleen de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen.
Voorts geeft artikel 13 (Titel “Gemeenschappelijke onderzoeksteams”), vijfde lid van de EU Overeenkomst wederzijdse rechtshulp in strafzaken, de JIT-leden het recht aanwezig te zijn wanneer in de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk), onderzoekhandelingen plaatsvinden. Het zesde lid geeft de mogelijkheid dat JIT-leden door de leider van het team (in casu: Frankrijk) worden belast met de uitvoering van bepaalde onderzoek handelingen voor zover de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar wordt opgetreden (in casu: Frankrijk) en van de detacherende lidstaat (in casu: Nederland) dit hebben goedgekeurd.
Een ondersteunende betrokkenheid van Nederland bij de inzet van de interceptietool zou dus zijn toegestaan nu ervan kan worden uitgegaan dat zowel Frankrijk als Nederland daarvan op de hoogte waren en dit goedkeurden.
Het hof begrijpt dat het openbaar ministerie zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat het 26Lemont-onderzoek uitsluitend op door EncroChat en haar medewerkers gepleegde strafbare feiten was gericht. Daarbij is echter ook gemeld dat 26Lemont zich tevens op “NN-gebruikers” richtte. Het 26Lemont proces-verbaal ‘Aanvraag bevel binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk (artikel 1.26uba Sv)’ vermeldt in dit verband:
Het onderzoek richt zich op de verdenking tegen het bedrijf Encro c.s. dat zich heeft gespecialiseerd op het aanbieden van versleutelde communicatie en diens directeuren en wereldwijde resellers van de Encrotelefoons die worden verkocht door het bedrijf Encro c.s.
Daarnaast richt het onderzoek zich ook op de NN gebruiker(s) van voornoemde Encrotelefoons, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit. Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering plegen en/of beramen die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd en/of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en/of dat in die georganiseerde verbanden misdrijven worden gepleegd waarop misdrijven waarop naar wettelijke omschrijving, een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld of (een) misdrijf/misdrijven die bij algemene maatregel van bestuur zoals bedoeld in artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering is/zijn aangewezen.
De verdediging meent, zo begrijpt het hof, dat het openbaar ministerie met de “NN”-karakterisering heeft willen verhullen dat 26Lemont zich (ook) richtte op individuele verdachten in Nederland.
Het hof gaat hierin niet mee.
In aansluiting op het requisitoir van de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont qua normering een Boek I Titel V-onderzoek is, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat criminele verband hebben. Personen en gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, kunnen op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Het Titel V verdenkingscriterium “redelijk vermoeden” houdt in dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat een persoon betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.
Dit criterium is ruimer dan een verdenking in de zin van artikel 27 Sv, dat vereist dat ten aanzien van een persoon een redelijk vermoeden bestaat van schuld aan een concreet strafbaar feit. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel nadrukkelijk voor ‘persoon of gebruiker’ gekozen en niet voor ‘verdachte’. Overigens kan het onder omstandigheden zo zijn dat degene ten aanzien van wie een vermoeden bestaat dat hij betrokken is bij het in crimineel verband beramen of plegen van misdrijven, tevens verdachte is in de zin van artikel 27 Sv.
De mogelijk verwarrende terminologie die door het openbaar ministerie en/of de politie in de dossierstukken is gehanteerd, maakt dit oordeel niet anders.
Het onderzoek naar de inhoud van de EncroChat-gegevens van de onbekende gebruikers in het onderzoek 26Lemont was niet gericht tegen verdachten van concrete strafbare feiten. Het onderzoek brengt wel met zich mee dat sommige van die onbekende gebruikers uiteindelijk kunnen worden gepersonaliseerd/geïdentificeerd, hetgeen kan leiden tot nieuwe strafrechtelijke onderzoeken dan wel verstrekking van die informatie aan reeds lopende, afzonderlijke onderzoeken.
Niet gebleken is dat dit Franse onderzoek door Nederland is geïnitieerd. Dat tussen Nederland en Frankrijk overleg is geweest over EncroChat doet hieraan niet af.
De verdediging heeft wel terecht opgemerkt dat het openbaar ministerie – in ieder geval bij de aanvang van de verschillende EncroChat-zaken – onvoldoende heeft gecommuniceerd, namelijk op een wijze waardoor werd aangegeven dat de informatiedeur hermetisch gesloten behoorde te blijven en lange tijd ook bleef. Daardoor is bij de verdediging wantrouwen ontstaan, resulterend in suggesties en aannames die veel tijd en aandacht hebben gevraagd waarmee werd afgeleid van de kern van de individuele en onderhavige zaak.
Het hof betrekt hierbij dat de situatie die zou ontstaan op het moment dat vele versleutelde berichten vanuit Frankrijk ‘live’ binnen het bereik van de Nederlandse politie, althans van verdere opsporing in Nederland, zouden komen, zich nog niet eerder had voorgedaan en voor het openbaar ministerie een nieuwe situatie creëerde waarin het kennelijk niet toereikend heeft geanticipeerd op de toegestane/noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht. Het openbaar ministerie vond in de vordering ex 126-uba Sv een weg om, nadat de Franse rechter de verkrijging en vergaring reeds had toegestaan, de Nederlandse rechter de wijze waarop van die grote hoeveelheid informatie voor individuele onderzoeken gebruik gemaakt kon worden, te laten toetsen (zie voor het oordeel van het hof over deze toetsing door de rechter-commissaris verderop in dit arrest). Juist het exceptionele karakter van de ontstane situatie had voor het openbaar ministerie aanleiding kunnen en moeten zijn om de informatie die zij uiteindelijk pas veel later in deze procedure – na aandringen van de verdediging en in opdracht van de rechter – heeft ingebracht, van aanvang af met de procespartijen te delen. Dat zou de verdere communicatie over de wijze waarop het openbaar ministerie in deze EncroChat-zaak heeft geopereerd, (sterk) hebben bevorderd.
Dit betekent ondertussen niet dat het openbaar ministerie de verdediging en/of het hof “moedwillig”
onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt. Het openbaar ministerie heeft, naar het oordeel van het hof, een (te) strikt standpunt ingenomen over de noodzaak/mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten, dat – zoals hierboven is vermeld – gelet op de bijzondere omstandigheden, zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig is te noemen. Niet kan evenwel worden vastgesteld dat het openbaar ministerie dit welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gedaan.
Het hof verwerpt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar-ministerie.”
V.4 De bespreking van het middel
66. De verdediging heeft het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 7 en 8 december 2022 verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. In de kern luidt het verweer dat het openbaar ministerie de andere procespartijen (de verdediging en de rechters) onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over de wijze waarop de datavangst bij EncroChat precies is verlopen, door te zeggen dat:
a) de EncroChat-hack slechts een (interne) Franse aangelegenheid betrof en (uitsluitend) in Frankrijk plaatsvond, en de methodiek daarvan een Frans staatsgeheim is, zulks terwijl Nederland daar wel degelijk intensief bij betrokken was;
b) het onderzoek 26Lemont enkel zag op het bedrijf van EncroChat en daaraan gelieerde personen, terwijl het onderzoek zich in wezen richtte op EncroChat gebruikers (de zogenoemde NN-gebruikers) als leden van georganiseerde verbanden.
Daarmee is – in de woorden van de verdediging – sprake van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, zodat het openbaar ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
67. Het hof heeft dit verweer verworpen. In dat kader zijn door het hof onder meer de volgende vaststellingen gedaan. De inzet van de interceptietool bij EncroChat betrof een bevoegdheid naar Frans recht verkregen en die na toestemming van een Franse rechter is ingezet. De tool was ontwikkeld door de Franse Service Technique National de Captation Judiciaire. Zowel het kopiëren van de EncroChat-gegevens vanaf de server als het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond uitsluitend plaats door de Franse politie in/vanuit Frankrijk.
Het openbaar ministerie heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het 26Lemont-onderzoek, waarin deze gegevens werden gedeeld, uitsluitend op door EncroChat en haar medewerkers gepleegde strafbare feiten zag. Daarbij is gemeld dat het onderzoek zich tevens op NN-gebruikers richtte. Het 26Lemont proces-verbaal ‘Aanvraag bevel binnendringen en onderzoek doen geautomatiseerd werk (artikel 126uba Sv)’ vermeldt in dit verband onder meer dat het onderzoek zich ook op de NN-gebruikers van Encrotelefoons richt, die zich strafbaar maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit. Uit feiten en omstandigheden is een redelijk vermoeden ontstaan dat deze NN-gebruikers in georganiseerde verbanden misdrijven plegen of beramen als bedoeld in art. 126uba Sv.
68. Op grond van het vorenstaande heeft het hof overwogen dat de inzet en het gebruik van de interceptietool een Franse bevoegdheid betreft waarvoor louter de Franse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen. Het feit dat de inzet van deze methode naar Frans recht als ‘staatsgeheim’ kwalificeert doet hier niet aan af. Ook de omstandigheid dat met de interceptietool gegevens zijn verzameld van telefoons op Nederlands grondgebied maakt als zodanig niet dat de onderzoekshandeling mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschied. Daarbij heeft het hof voorts meegewogen dat er geen aanwijzingen zijn dat Nederland wél heeft geassisteerd bij de ontwikkeling van de tool en dat bovendien het enkele verlenen van (al dan niet) technische ondersteuning van een deelnemende JIT-partij op zichzelf nog niet meebrengt dat die partij (mede)verantwoordelijk wordt voor de inzet van die tool. Evenmin is het hof meegegaan in het betoog van de verdediging dat het openbaar ministerie heeft willen verhullen dat 26Lemont-onderzoek zich (ook) richtte op individuele verdachten in Nederland. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat 26Lemont een Boek I Titel V-onderzoek was, in welk geval een ruimer verdenkingscriterium dan dat van art. 27 Sv geldt, namelijk dat er op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden is dat “een persoon” betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, en dat het onderzoek naar de onbekende gebruikers in ‘26Lemont’ derhalve niet gericht was tegen verdachten van concrete strafbare feiten.
69. De verdediging heeft volgens het hof wél terecht opgemerkt dat het openbaar ministerie – in ieder geval bij de aanvang van EncroChat-zaken als deze – onvoldoende heeft gecommuniceerd, waardoor bij de verdediging wantrouwen is ontstaan. Het hof heeft daarbij betrokken dat deze situatie, waarin vele versleutelde berichten vanuit Frankrijk ‘live’ binnen het bereik van de Nederlandse opsporing kwamen, dusdanig nieuw was dat het openbaar ministerie kennelijk niet toereikend heeft geanticipeerd op de toegestane en noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht en in eerste instantie een (te) strikt standpunt ingenomen heeft over de noodzaak en mogelijkheid van het verstrekken van informatie en documenten. Het hof acht dit zeer onwenselijk en hoogst ongelukkig en meent dat het de verdere communicatie had bevorderd als van aanvang af informatie was gedeeld. Aanwijzingen dat het openbaar ministerie dit welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte heeft gedaan, zijn er volgens het hof evenwel niet.
70. Het middel klaagt allereerst dat deze beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof met laatstgenoemde overweging een onjuist criterium zou hebben toegepast. De stellers van het middel wijzen op de art. 359a Sv-jurisprudentie, in het bijzonder op HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg, waarin dit kader voor het laatst is aangescherpt. Daarin is de maatstaf, zoals geformuleerd in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, dat alleen plaats is voor niet-ontvankelijkverklaring wanneer ernstig inbreuk gemaakt is op “beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan”, verduidelijkt. Volgens rechtsoverweging 2.5.2 in het arrest van 1 december 2020 moet het gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het EHRM – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.
71. In zoverre signaleren de stellers van het middel terecht dat het hof bij zijn beslissing op het verweer niet is uitgegaan van de meest recente maatstaf. Dat betekent echter niet dat het middel slaagt. In datzelfde arrest expliciteert de Hoge Raad namelijk ook dat in gevallen waarin zich een vormverzuim heeft of meer vormverzuimen hebben voorgedaan dat of die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang heeft of hebben gebracht, maar die in voldoende mate is of zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte biedt voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Uit de aangehaalde overwegingen van het hof maak ik op dat het openbaar ministerie weliswaar aanvankelijk de procespartijen niet voldoende heeft geïnformeerd, maar dat het deze informatie in een later stadium in de procedure alsnog heeft ingebracht. Daarmee lijkt mij, en kennelijk ook het hof, het verzuim (afdoende) hersteld. Door de verdediging is in hoger beroep ook niet met zoveel woorden onderbouwd dat het hier gaat om een onherstelbaar vormverzuim. Het hof hoefde het verweer van de verdediging dan ook niet te beoordelen aan de hand van de in art. 359a Sv-rechtspraak neergelegde maatstaf. Het oordeel van het hof dat evenwel niet kan worden vastgesteld dat het openbaar ministerie “welbewust en met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte” onjuiste en/of onvolledige informatie heeft verstrekt, berust in zoverre dan ook niet op een onjuiste rechtsopvatting. Overigens lijkt het hof daarmee te hebben willen responderen op de bewoordingen van het verweer van de verdediging. Blijkens meergenoemde pleitnotities is ter terechtzitting immers aangevoerd dat met het handelen van het openbaar ministerie “sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt en aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan”.
72. Evenmin slaagt mijns inziens het middel voor zover het betoogt dat ’s hofs beoordeling van het verweer van de verdediging aan de hand van voormeld criterium “te beperkt” is, omdat de verdediging tevens een beroep heeft gedaan op het zogenoemde Karman-arrest. Het daarin uiteengezette criterium houdt in dat niet-ontvankelijkverklaring ook kan plaatsvinden in geval van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor weliswaar het belang van de verdachte niet wordt geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt. Hoewel de stellers van het middel kan worden toegegeven dat een specifiek daarop toegespitste overweging in de beslissing ontbreekt, meen ik dat daarin genoegzaam het oordeel besloten ligt dat van zo een fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde in het voorliggende geval geen sprake is.
Het hof heeft immers expliciet overwogen dat het openbaar ministerie niet “moedwillig” de verdediging of het hof onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. Om diezelfde reden meen ik dat de parallel die de stellers van het middel in de toelichting trekken met de IRT-affaire en het daarmee samenhangende arrest van HR 4 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0632, NJ 1997/308, m.nt. Schalken, waarin de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens “misleiding van de rechter” die erop gericht was “een toetsing door de rechter van de methode in de onderhavige strafzaak te frustreren” in stand bleef, hier niet opgaat.
73. Voorts bevat het middel de klacht dat ’s hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat het hof niet op de door de verdediging gestelde onjuistheden is ingegaan, zoals hiervoor onder randnummer 67 vermeld. In weerwil van de toelichting op het middel, lees ik in het bestreden arrest wel degelijk terug dat het hof daarop heeft gerespondeerd. Het hof heeft immers met de hiervoor aangehaalde overwegingen tot uitdrukking gebracht dat i) de inzet en het gebruik van de interceptietool een louter Franse bevoegdheid en onderzoekshandeling betrof, en ii) het 26Lemont-onderzoek niet gericht was op verdachten van concrete strafbare feiten. Daarmee heeft het hof, in het licht van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen, niet onbegrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd de stelling van de verdediging dat het openbaar ministerie onjuiste uitlatingen heeft gedaan weerlegd.
74. Tot slot kan ook de stelling in de toelichting op het middel dat het hof niet (toereikend) heeft gemotiveerd waarom niet kan worden vastgesteld dat het openbaar ministerie procespartijen doelbewust onvolledig heeft geïnformeerd, de verdachte niet helpen. Blijkens de voormelde overwegingen van het hof, wijt het hof de (aanvankelijk) gebrekkige communicatie vanuit het openbaar ministerie aan het feit dat een situatie als deze zich nog niet eerder had voorgedaan en er kennelijk daarom niet voldoende is geanticipeerd op de toegestane en noodzakelijke grenzen van zijn informatieplicht. Het hof heeft daarmee genoegzaam gemotiveerd waarom het door de verdediging geschetste scenario dat het openbaar ministerie doelbewust informatie heeft achtergehouden niet aannemelijk is. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en behoeft, ook in het licht van het verweer van de verdediging, geen nadere motivering.
75. Het vierde middel faalt.
VI. Het vijfde tot en met het tiende middel en de bespreking daarvan: bewijsuitsluiting van de EncroChat-data
VI.1 Inleiding
76. De verdediging heeft in hoger beroep een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de EncroChat-berichten gevoerd. De middelen vijf tot en met tien zijn alle gericht tegen ’s hofs verwerping van dit verweer en klagen over verschillende onderdelen van het desbetreffende eindoordeel van het hof. Ik geef hieronder het door de verdediging gevoerde bewijsuitsluitingsverweer en de bestreden onderdelen van dat oordeel in hun geheel weer. Daarna zal ik de middelen afzonderlijk bespreken.
VI.2 Het verweer van de verdediging
77. Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december en 8 december 2022 hebben de raadslieden van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de meergenoemde, aan het hof en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota, die voor zover hier relevant het volgende inhoudt (met weglating van de voetnoten):
“Hoofdstuk 4: Kunnen de berichten van Encro gebruikt worden voor bewijs?
De verdediging meent dat bewijsuitsluiting op zijn plaats is – wanneer uw Hof het verweer tot niet-ontvankelijkheid verwerpt. In dat licht moet allereerst ingegaan worden op de stelling van het Openbaar Ministerie dat het vertrouwensbeginsel daaraan in de weg staat.
Vertrouwensbeginsel
Over dat vertrouwensbeginsel is veel te doen geweest. Vrijwel alle verzoeken van de verdediging worden geblokkeerd door het van toepassing verklaren van het vertrouwensbeginsel. Dat het vertrouwensbeginsel aan de orde zou zijn, kan de verdediging beslist niet volgen.
Het vertrouwensbeginsel verdient ook nadere bespreking. Dat vertrouwensbeginsel is in het debat over Encrochat een heet hangijzer. Ook in de zaak van vandaag. Bij een tussenbeslissing was het voorlopige oordeel van uw Hof dat het vertrouwensbeginsel toetsing van de rechtmatigheid in de weg zou staan. En dus zou volgen dat van de rechtmatigheid van – kort gezegd – de Encrohack moet worden uitgegaan.
Wat vastgesteld kan worden is dat vrijwel alle uitspraken ingaan op het arrest van 2010 van de Hoge Raad. Maar let wel: dit arrest betreft een situatie waarin geen sprake was van (bijvoorbeeld) onderzoekshandelingen in het buitenland (i.c. Frankrijk), onder medeverantwoordelijkheid van Nederland. Het arrest gaat ook niet in op onderzoekshandelingen, al dan niet onder medeverantwoordelijkheid van Nederland, op Nederlands grondgebied. Voorzichtigheid bij de interpretatie van het in dit arrest neergelegde vertrouwensbeginsel is dus geboden.
Hoewel aan het Openbaar Ministerie moet worden toegegeven dat uit de jurisprudentie blijkt dat het vertrouwensbeginsel toewijzing van onderzoekswensen in de weg staat, meent de verdediging dat de jurisprudentie welbeschouwd niet bepaald eenduidig is waar het om het vertrouwensbeginsel gaat.
Een (heel beperkt) overzicht:
Er wordt niet getoetst (ECLI:NL:RBROT:2021:9906; ECLI:NL:GHARL:2022:1741; ECLI:NL:RBOVE:2022:720) versus er wordt in beginsel niet getoetst (ECLI:NL:RBOBR:2022:300; ECLI:NL:RBZWB:2021:3406; ECLI:NL:RBDHA:2021:55558).
Een algemeen verbod op toetsing buitenlands recht (ECLI:NL:RBNHO:2021:6213) versus geen absoluut verbod op toetsing (ECLI:NL:RBOBR:2022:1331)
Geen toetsing want het OM legt ter zitting verantwoording af (ECLI:NL:RBOBR:2022:312).
Materieel gezien is het interstatelijk vertrouwensbeginsel (vanwege de verregaande samenwerking) niet van toepassing (ECLI:NL:RBNHO:2022:3833 en ECLI:NL:RBNHO:2022:5329).
Het vertrouwensbeginsel brengt mee dat buitenlandse stukken naar waarheid zijn opgesteld, zodat om die reden niet te toetsen valt. (ECLI:NL:RBROT:2022:3936 en ECLI:NL:RBROT:2022:4496).
Of überhaupt geen toetsing aan het vertrouwensbeginsel omdat de Schutznorm geldt. (ECLI:NL:RBMNE:2022:3624)
Met andere woorden: wat de “vaste lijn” in de jurisprudentie is, is onduidelijk. De overwegingen komen welbeschouwd op verschillende aspecten beslist niet overeen.
De Hoge Raad van 2010, laat toetsing wel degelijk toe. Welbeschouwd volgt uit het arrest immers dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wel degelijk mag (zelfs moet!) toetsen of onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland rechtmatig zijn geweest. De Hoge Raad overweegt in het voornoemde arrest van 5 oktober 2010 immers:
“4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.”
Deze rechtsoverweging kan bezwaarlijk anders gelezen worden dan dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wél een rechterlijke toetsing mag aanleggen naar de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen.
Een voornaam aspect daarbij lijkt te zijn in hoeverre die onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.
En die uitleg sluit aan op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2000. Van belang is dat in de conclusie van de PG is opgenomen: “Dat betekent nog niet dat eventuele gebreken in die eerste, buitenlandse fase tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of onbruikbaarheid van het door de pseudo-koop verkregen bewijsmateriaal zouden moeten leiden, maar wel dat voldoende mogelijkheden tot controle ten aanzien van de fase in het buitenland voor de rechter noodzakelijk kunnen zijn om tot een beslissing in de zaak te kunnen komen.” En “Gelet op de ter zitting door de procureur-generaal gedane mededeling dat de Duitse autoriteiten bereid waren ter terechtzitting te verschijnen en opheldering te verschaffen, vind ik de overweging dat er onvoldoende mogelijkheden tot controle zijn, onbegrijpelijk. Dit zou toch pas kunnen worden vastgesteld nadat de Duitse autoriteiten ter zake zijn gehoord en gebleken is welke informatie verschaft kan worden. Daarbij lijkt het mij uit het oogpunt van samenwerking tussen de justitiële autoriteiten van verschillende landen ook wenselijk dat de rechter, indien hij het verschaffen van nadere informatie noodzakelijk acht, dit aan de buitenlandse autoriteiten duidelijk maakt en hen daartoe de gelegenheid geeft, zodat zij op grond van dat verzoek hun standpunt kunnen bepalen.”
De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het Hof met zijn uitleg niet blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting en overweegt: “Daarbij heeft het Hof echter onderkend dat in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen onderzoek, de buitenlandse autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden. Voor zover het middel op de opvatting berust dat het vertrouwensbeginsel meebrengt dat in een geval als het onderhavige de besluitvorming en het handelen van de buitenlandse autoriteiten (...) niet door de Nederlandse rechter zouden mogen worden getoetst, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard”. Met andere woorden: de redenering dat buitenlands optreden niet kan/mag worden getoetst is niet juist.
En zie ook wat Reijntjes in zijn noot, ten aanzien van het vertrouwensbeginsel, heeft opgemerkt: “de vertrouwensregel mag niet zo ver worden opgerekt, dat ook de verenigbaarheid van het vreemde recht met het EVRM – die de rechter overigens wel betrekkelijk makkelijk kan beoordelen – wordt voorondersteld.”
En zie ook het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8380): “De Nederlandse strafrechter toetst deze activiteiten, in het bijzonder nu het gaat om opsporingsactiviteiten verricht door ambtenaren van een bij het EVRM aangesloten staat, in beginsel niet. Uitgangspunt is dat de buitenlandse opsporingsautoriteiten hebben gehandeld in overeenstemming met de toepasselijke nationale rechtsregels en dat dit niet in strijd is met het toepasselijke verdragsrecht, waaronder begrepen het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6 van het EVRM. Dit uitgangspunt, voortvloeiend uit het zogeheten interstatelijk vertrouwensbeginsel, vindt zijn begrenzing als wordt vermoed dat schending van mensenrechtelijke bepalingen, die een ongeclausuleerde en absolute bescherming bieden, heeft plaatsgevonden.” In beginsel dus geen toetsing, maar de werking van het vertrouwensbeginsel wordt begrensd bij een vermoeden van schendingen.
En in 2012 oordeelde de rechtbank Haarlem in onderzoek Vista: “Een uitzondering op dit vertrouwensbeginsel wordt gemaakt indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin sprake zou kunnen zijn van het niet respecteren van verdedigingsrechten zoals die voorvloeien uit het EVRM (vgl. EHRM 27 juni 2000, NJ 2002, 102 en HR 31 januari 2006, NJ 2006, 365).”
Ten aanzien van Encrochat geldt vervolgens nog dat artikel 5.5.2 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is. In dat artikel staat vermeld: “de uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied ten behoeve van het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, bedoeld in artikel 5.2.1, geschiedt met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens dit wetboek en de tussen de bij het gemeenschappelijke onderzoeksteam betrokken landen geldende verdragen.”
Feit is dat bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied het Nederlandse recht van toepassing is. Duidelijk is inmiddels dat niet alleen de server van Encrochat is gehackt, maar dat ook op de Nederlandse toestellen is binnengedrongen, waarvan bekend en voorzienbaar was dat deze zich op Nederlands grondgebied bevonden.
De verdediging heeft eerder ook gesteld dat het vertrouwensbeginsel niet kan worden tegengeworpen. Nederland is minst genomen immers medeverantwoordelijk. De feiten en omstandigheden wijzen daar overduidelijk op. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden stelt de verdediging verder het volgende vast.
Inmiddels is bekend dat de interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool die zich tevens uitstrekte tot de toestellen van de individuele gebruikers. Feitelijk is daarmee sprake van een situatie waarin men onderzoekshandelingen verricht (in Encrochat-toestellen) in Nederland. Reeds gelet op die vaststelling is de vraag gerechtvaardigd in hoeverre nog sprake is van een onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel. In de visie van de verdediging volgt uit het arrest van de Hoge Raad slechts dat de rechter de rechtmatigheid van de opsporing niet hoeft te toetsen indien die opsporing in het buitenland heeft plaatsgevonden. Meer zegt de Hoge Raad niet.
De rechtbank Amsterdam heeft in onderzoek 26Douglasville geoordeeld dat wanneer het Franse onderzoek op verzoek van de Nederlandse justitiële autoriteiten heeft plaatsgehad en/of de Nederlandse justitiële autoriteiten een verregaande invloed hebben gehad op de inzet van de interceptietool de onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel niet langer aan de orde zou zijn. Van die situatie is sprake.
Uit de feitelijke vaststellingen die mr. B.G. Janssen heeft gedaan, en waarnaar de verdediging in de bijlage bij de onderzoekswensen heeft verwezen, volgt onmiskenbaar dat de Nederlandse justitiële autoriteiten het onderzoek naar Encrochat geïnitieerd hebben.
Vervolgens kan op basis van die informatie veilig gesteld worden dat Nederland medeverantwoordelijkheid draagt voor de hack. Expliciet geldt dat de hack op Encrochat door een medewerker van de Engelse National Crime Agency wordt omschreven als een “joint operation between the French and the Dutch”. De Nederlanders “have been our partners all along”. Bovendien – en dat laat echt zien hoever de Nederlandse verantwoordelijkheid gaat – moeten de Nederlandse opsporingsautoriteiten toestemming verlenen voordat de onderschepte data door de Fransen met de Engelsen gedeeld mochten worden. Als de Fransen zelfstandig verantwoordelijk waren voor de hack, waarom beslissen de Nederlanders dan overal in mee? Waarom kon de hack volgens de Franse agent pas van start gaan nadat de Nederlanders daar toestemming voor verleend hadden: (“I didn’t take a time for discuss all detail with our Dutch partners. (...) I need to talk with them for decide the start day”)?
En daar voegt de verdediging nog aan toe dat ook uit buitenlandse beslissingen, nota bene genomen door rechterlijke colleges (met name uit Engeland, zie de bijlage van mr.
Janssen bij de onderzoekswensen), de betrokkenheid van Nederland bij de hackoperatie blijkt.
De verdediging is van mening dat gelet op het voorgaande geconcludeerd moet worden dat Nederland – ten minste – medeverantwoordelijk gehouden moet worden voor de operatie.
Dat het Openbaar Ministerie dat steevast ontkent, betekent overigens niet dat dit niet zo is. Uit de feiten en omstandigheden die thans bekend zijn is de feitelijke betrokkenheid van Nederland, in de zin dat zij medeverantwoordelijk zijn, immers zonder meer af te leiden.
Kort en goed is de verdediging van mening dat het vertrouwensbeginsel niet aan toetsing van de rechtmatigheid in de weg staat.
Bewijsuitsluiting
In de regiefase heeft de verdediging zich steeds op het standpunt gesteld dat het verkrijgen en gebruiken van de Encrochatberichten in de zaak Vlierbes onrechtmatig is geweest. De verdediging heeft dit – onder andere bij het indienen van onderzoekswensen – uitvoerig gemotiveerd. Deze motivering bevindt zich in het dossier. Bij het indienen van de onderzoekswensen is ook steeds verwezen naar omvangrijke bijlagen. Zoals gezegd, wordt naar de inhoud daarvan verwezen.
De verdediging zal vandaag dan volstaan met een beknopte(re) bespreking van de rechtmatigheid van het Encrochatbewijs. Het pleidooi vandaag is dus enerzijds een korte samenvatting, maar dient ook als een nadere aanvulling.
De Franse opsporingsautoriteiten hebben een cruciale rol gespeeld bij het verkrijgen van de Encrochatberichten. Hoe de berichten precies zijn verkregen door de Franse autoriteiten is op basis van het dossier niet duidelijk. Ten aanzien van Encrochat wordt geschermd met het “Staatsgeheim”.
Verkrijging van de berichten
Aan de hand van het dossier kan door de verdediging, maar ook door uw Hof, niet worden beoordeeld of het optreden van de Franse opsporingsautoriteiten rechtmatig was. Er kan weliswaar worden vastgesteld dat er door de Franse rechter een machtiging is verstrekt, maar dat betekent niet dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk daadwerkelijk vaststaat.
Onder artikel 8 EVRM, het recht op private life, vallen ook de privacy en het recht op correspondentie. Volgens het EHRM valt de surveillance onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Onderschepping van communicatie, dus ook de onderschepping van Encrochat berichten levert in beginsel een inbreuk op het recht op private life op. Een dergelijke inbreuk is gerechtvaardigd als deze in ‘accordance with the law’ is, een van de in lid 2 genoemde gerechtvaardigde belangen dient én ‘necessary in a democratic society’ is.
Het vereiste dat de inbreuk op art. 8 EVRM ‘in accordance with the law’ moet zijn, brengt met zich mee dat de opsporingsautoriteiten op grond van een specifieke wettelijke bepaling moeten hebben gehandeld. Deze wettelijke bepaling moet ‘clear, foreseeable and adequately accessible’ zijn.
Nu het dossier geen stukken bevat die zien op de inzet van de bevoegdheid tot onderschepping van de berichten, kan door de verdediging niet worden gecontroleerd of dit handelen een wettelijke basis had, of die wettelijke basis voldeed aan de door het EHRM gehanteerde eisen en of het onderhavige optreden op grond van die wettelijke bepaling redelijkerwijze gerechtvaardigd was.
In feite vond er een bulk onderschepping van communicatie plaats. Er zijn immers berichten onderschept van enkele duizenden gebruikers van de aanbieders. Het is de vraag of een dergelijke toepassing van de wettelijke grondslag ook voorzienbaar was. De wettelijke grondslag is onbekend, terwijl wel bekend is dat Nederland een actieve bemoeienis heeft gehad met de hack. Een en ander betekent al dat het onderscheppen van de berichten niet in overeenstemming is geweest met de wet, zodat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM.
De volgende vraag is of dit van invloed kan zijn op de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Strafvordering. Volgens vaste jurisprudentie levert het gebruik van bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen in een strafproces niet per definitie een schending van het recht op een fair trial op. Dat betekent echter niet dat de onrechtmatigheid van de bewijsvergaring niet van invloed kan zijn op de eerlijkheid van het proces “as a whole”.
Dit alles hangt nauw samen met de vereisten van equality of arms en adversarial proceedings. Het EHRM heeft overwogen dat ‘both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party’. Daarnaast vereist het recht op een eerlijk proces volgens het Europese Hof dat “the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused”.
Uit het beginsel van equality of arms, wat meebrengt dat de verdachte moet kunnen beschikken over ‘adequate time and facilities for the preparation of his defence’, volgt dat de verdediging toegang moet krijgen tot alle gegevens die noodzakelijk zijn om alle relevante verweren aan de strafrechter voor te leggen. Het kan dan gaan om mogelijk ontlastend bewijsmateriaal. Nu de stukken met betrekking tot de interceptie van de Encrochat gesprekken in Frankrijk niet aan de processtukken zijn toegevoegd, is in beginsel sprake van een schending van artikel 6 EVRM, een schending van het recht op een eerlijk proces. Het EHRM nam in de zaak Leas t. Estland een schending van artikel 6 EVRM aan, omdat de verdachte niet de beschikking had gekregen over stukken die waren verzocht om te beoordelen of de surveillance waaraan hij was onderworpen op rechtmatige wijze had plaatsgevonden. De verdediging heeft meerdere malen gevraagd om onderliggende stukken, maar deze stukken zijn niet verstrekt.
Concluderend is de verdediging van mening dat het onderscheppen van de berichten van Encrochat in strijd is met artikel 8 EVRM en 6 EVRM.
Verwerken van de berichten
Vaststaat dat de berichten in Nederland zijn geanalyseerd en verwerkt. Opnieuw is de stelling van de verdediging dat sprake is van strijd met artikel 8 EVRM. Dat heeft het Openbaar Ministerie bovendien zelf in feite toegegeven, bij de motivering om een machtiging van de rechter-commissaris te vragen.
Ten aanzien van het analyseren van de berichten is de stelling van de verdediging dat er geen wettelijke grondslag was die voldoende ‘foreseeable’ was.
Op grond van artikel 126uba lid 1 sub b jo. 126t lid 1 Sv mochten alleen de berichten worden onderschept van gebruikers die in een georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden. Met het inzetten van bulkinterceptie kan veilig gesteld worden dat berichten zijn onderschept van gebruikers ten aanzien van wie geen verdenking bestond dat zij in georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden. Dat is de crux (en dan zijn we weer terug bij de stelling van politiechef [betrokkene 4] : “Normaal is het zo dat we in een zaak op zoek zijn naar bewijs. Dat hebben we nu helemaal omgedraaid. Al ons bewijs zoekt nu naar een zaak”).
Sterker nog, uit de onderliggende stukken bij de beschikking op grond van artikel 149b Sv blijkt duidelijk dat de NN-gebruikers het doel waren. NN-gebruikers, waartegen dus nog geen verdenking was ontstaan.
Artikel 126uba Sv biedt echter niet de mogelijkheid om bulkdata te doorzoeken. Artikel 126uba Sv biedt de mogelijkheid om binnen te dringen in een geautomatiseerd werk, teneinde kenmerken van het automatisch werk vast te leggen of ter uitvoering van een bevel ex artikel 126t, 126o Sv.
Uit de tekst van de wet volgt expliciet dat sprake moet zijn van een verdenking van betrokkenheid bij het in georganiseerd verband plegen en/of beramen van strafbare feiten.
In de visie van de verdediging is het buitengewoon vreemd dat uit de stukken duidelijk blijkt dat het gaat om de NN-gebruikers (149b Sv-beschikking), terwijl het OM aangeeft dat het gaat om het bedrijf Encro en de daaraan gelieerde personen. Maar, als het bedrijf Encrochat op de korrel genomen moest worden, waarom moest dan binnengedrongen worden op de server en telefoons van de NN-gebruikers? Waarom alle gebruikers? En op welke wettelijke grondslag heeft het OM gemeend die communicatie te analyseren, als men zelf zegt dat de machtiging ex artikel 126uba Sv ten overvloede was? Het bedrijf Encrochat had zelf toch ook geen kennis van de inhoud van de berichten van gebruikers?
Daar komt nog bij dat artikel 126uba Sv niet bedoeld is voor de verwerking en analyse van vergaard materiaal. Nergens in de wettekst kan die bevoegdheid ingelezen worden. Al met al is de stelling van de verdediging dat de analyse van het materiaal niet wordt gedekt door artikel 126uba Sv.
De rechtbank Midden-Nederland heeft overwogen: “Anders gezegd: als artikel 126uba Sv het meerdere toestaat (het hacken) dan staat 126ubaSv ook het mindere toe, het onderzoeken van de data.” Die uitspraak valt niet te volgen. De hack op zichzelf is een inbreuk op het privéleven, maar het verwerken en doorzoeken van die gegevens gaat veel verder. Daarmee valt immers een min of meer volledig beeld van iemand persoonlijke leven te verkrijgen. Of analoog: de inval in een woning is ingrijpend en gaat ver, maar de daaropvolgende doorzoeking gaat nog veel verder.
Kort en goed is het standpunt van de verdediging dat artikel 126uba Sv geen toereikende grondslag vormt voor de verwerking van de gegevens en dat ook overigens die grondslag niet in de wet gevonden kan worden. Dat betekent dat er geen wettelijke grondslag is en dat artikel 8 EVRM geschonden is.
De rechtspraak van de Hoge Raad is thans helder: zelfs wanneer sprake een schending van artikel 8 EVRM geen schending van artikel 6 EVRM oplevert, kan bewijsuitsluiting als sanctie in beeld komen.
Een collega (mr. Weski) vatte het ooit eerder treffend samen toen zij stelde dat wij ons nu in een situatie bevinden waarin kennelijk onrechtmatig verkregen gegevens worden witgewassen, omdat men ze nu eenmaal had. Dat is precies de crux. Men had gegevens, zonder wettelijke grondslag. Daarmee is sprake van een ernstige inbreuk. Naar de mening van de verdediging is bewijsuitsluiting noodzakelijk als rechtsstatelijke waarborg en als middel om vergelijkbare onrechtmatige bewijsvergaring te voorkomen. Het betreft een zeer grote hoeveelheid gebruikers, waarvan op onrechtmatige wijze bewijs is verzameld. Het doel heiligt de middelen, in de ogen van de opsporingsinstanties, maar dat kan niet toelaatbaar worden geacht. Temeer niet omdat – zoals in de inleiding al naar voren kwam – juist politie en justitie zich aan de wet hebben te houden.
Als bewijsuitsluiting bij onrechtmatige verwerking van de berichten volgens uw Hof onverhoopt niet aan de orde is, dan zal strafvermindering als sanctie in beeld moeten komen. Volgens de Hoge Raad dient hierbij aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Het op onrechtmatige verwerken van de Encrochat berichten, levert een nadeel op voor cliënt, nu deze onrechtmatigheid een schending van hun recht op private life oplevert. Een schending van de privacy is ook geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering en de ernst van het verzuim is er ruim om strafvermindering te kunnen rechtvaardigen.
Handvest van EU
De verwerking van de berichten valt in de visie van de verdediging, mede onder verwijzing naar wat mr. Landerlöo daarover stelt, eveneens onder de reikwijdte van het handvest van de Europese Unie. Zij verwijst daartoe naar een schrijven van mr. Poppelaars. Dat schrijven is eveneens als bijlage gevoegd bij de onderzoekswensen. De verdediging onderschrijft de conclusie daarvan volledig, namelijk dat het Handvest van toepassing is, en sluit daarbij aan.
Kort en goed betogen zij in de kern bezien hetgeen hierna is opgenomen en daarbij sluit de verdediging zich aan.
Het bewaren van data afkomstig van de hack en het gebruikmaken van die data (door te analyseren) valt binnen de werkingssfeer van de richtlijnen 2002/58, dan wel 2016/680. Dat brengt mee dat de bepalingen van het Handvest daarmee directe werking hebben. Veilig kan worden gesteld dat het verwerken (gebruiken en bewaren) van de data een inbreuk maakt op de in het Handvest neergelegde artikelen 7 en 8 waarin de bescherming van persoonsgegevens en het recht op privéleven is neergelegd. Met de hack van Encrochat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is daarmee feitelijk gezien sprake van ongedifferentieerde gegevensverwerking, zodat een beoordeling ex artikel 52 van het Handvest dient plaats te vinden (waarbij in feite een evenredigheidstoets dient plaats te vinden). Daarbij zijn de kaders van de arresten Digital Rights, Tele2, Ministerio Fiscal, Privacy International, La Quadrature du Net en H. relevant. Wat de verdediging betreft is het bewaren en gebruiken van de ongedifferentieerde gegevens, zoals bij de Encrohack gebeurd is, evident onrechtmatig, omdat het bewaren en verwerken van de data niet wordt beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is en omdat de doelstelling van de hack nimmer een algemene en ongedifferentieerde gegevensverwerking kan rechtvaardigen. Of anders gezegd: het evenredigheidsbeginsel belet het verwerken van de berichten op de wijze zoals dat met de Encrochathack is gebeurd.
Nu de hack in de werkingssfeer van het Unierecht valt, is een beroep op het Handvest mogelijk. Dit is bovendien van belang, omdat het vertrouwensbeginsel niet tegen toetsing aan het Handvest kan worden tegenworpen (zie ook nader hoofdstuk 4 van onderzoekswensen). Met andere woorden: de Nederlandse strafrechter komt de bevoegdheid toe om ondanks de machtiging van de Franse rechter de rechtmatigheid van de Encrohack in onderhavige zaak te toetsen aan het Unierecht met inachtneming van de in dat kader gewezen (fundamentele!) arresten van het HvJEU.
Geconcludeerd moet worden dat de inbreuken op de artikelen 7 en 8 van het Handvest door de interceptie en het gebruik van de Encrochatdata van alle gebruikers van EncroChat op ongerechtvaardigde wijze is geschonden. Het gebruik van de Encrochatdata is daarom onrechtmatig. Uit HvJ Prokuratuur (r.o. 227 en 228) en La Quadrature du Net (r.o. 44) volgt dat het bewijs dat onverenigbaar is met het Unierecht ‘buiten beschouwing’ moeten worden gelaten.
Kortom: ook op grond van het Unierecht dient het Encrochatbewijs uitgesloten te worden.
Samenvattend
Er is sprake van een situatie zoals bedoeld in 359a sv. Er is een vormverzuim/onrechtmatigheid bij het verkrijgen en verwerken van het Encrochatbewijs. Dit vormverzuim heeft zich plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek naar cliënt. Subsidiair stelt de verdediging dat het in ieder geval van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van cliënt ter zake van het tenlastegelegde feiten.
De verdediging stelt dat er geen sprake is van een wettelijke grondslag. Gelet op de ernst van het verzuim – en het belang van legaliteit in een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM – dient een rechtsgevolg op grond van art. 359a Sv te volgen.
Volgens de Hoge Raad dient hierbij aan een aantal voorwaarden te worden voldaan.
Het op onrechtmatige wijze verkrijgen en verwerken van de Encrochat berichten, levert een nadeel op voor cliënt, nu deze onrechtmatigheid een schending van het recht op private life oplevert.
Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a Sv is passend en geboden. De Hoge Raad heeft eerder opgesomd in welke situaties bewijsuitsluiting aan de orde is. De verdediging meent dat er twee zelfstandige redenen zijn.
Allereerst kan het bewijsmateriaal worden uitgesloten als dit noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarvan is met Encrochat-bewijsvergaring sprake. Het eerlijke proces brengt mee dat de opsporing zich aan de wettelijke regels houdt. Bovendien is er sprake van een zo’n ernstige privacy-inbreuk, dat met het gebruik van Encrobewijs niet meer gesproken kan worden van een eerlijk proces.
Ten tweede kan bewijsuitsluiting plaatsvinden indien een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, terwijl bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het gaat om toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg. Ook dit is voor Encrochat van belang, nu Encrochatbewijs in een tal van zaken gebruikt is of gebruikt gaat worden. De rechtsstaat staat daarmee onder flinke druk.
Kortom het bewijs van Encrochat moet op grond van art. 359a Sv worden uitgesloten. Met het uitsluiten ontbreekt het aan wettig bewijs voor de tenlastegelegde feiten. Client moet daarom – in ieder geval – worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten onder 1, 2, 3, en 7.
Subsidiair is een schending van de privacy ook geschikt voor compensatie door middel van strafvermindering en de ernst van het verzuim is er ruim om strafvermindering te kunnen rechtvaardigen. De verdediging vraagt u om cliënt subsidiair minder straf op te leggen op grond van art. 359a Sv.”
VI.3 De beslissing van het hof
78. Het hof heeft voornoemd verweer op de navolgende gronden verworpen (met weglating van de voetnoten):
“Onderzoek Vlierbes
In de onderhavige zaak gaat het hof kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.
Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en de daaraan gelieerde
personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.
In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 is ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.
Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering- van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.
In het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.
In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van personen\gebruikers.
Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba Sv gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden – een en ander zoals vermeld op pagina 13 van dit arrest – verleend.
Na analyse van.de gegevens op zaakniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.
Voorbereidend onderzoek?
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte in de zin van artikel 27 Sv is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte – dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een artikel 359a Sv-verweer te voeren.
Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in artikel 132 Sv, te weten “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan
buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.
Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de niet geïdentificeerde gebruikers van EncroChat.
Hoewel het hof inziet dat het bewijs in het onderzoek Vlierbes mede gestoeld is op de analyse van de gepersonaliseerde data van de verdachte – uit het onderzoek 26Lemont – is het hof van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.
Het hof herhaalt met verwijzing naar pagina 16/17, dat de personen en gebruikers, zoals genoemd in artikelen 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een Boek I Titel V-onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband hebben. Een “redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een persoon bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van een perso(o)n(en) bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze Titel voor “persoon/gebruiker” gekozen, en niet voor “verdachte”.
Van bepalende invloed?
Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 132 Sv tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Vlierbes.
Er bestaan naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.
Gelet op de vaststelling dat er geen sprake is van een voorbereidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet hoeven toekomen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt het hof daaromtrent als volgt.
Verweren betreffende rechtmatige bewijsverkrijging en verwerking
De verdediging heeft betoogd dat, gelet op de omstandigheden waaronder de interceptietool tot stand is gekomen en is ingezet alsmede het feit dat ten gevolge van die inzet persoonsgegevens zijn onderschept die zich bevonden op in Nederland aanwezige EncroChat-toestellen, het vertrouwensbeginsel niet onverkort van toepassing is en de Nederlandse rechter de gang van zaken rondom de inzet van de interceptietool toch (het hof begrijpt: op rechtmatigheid) zou moeten toetsen.
Onder verwijzing naar diverse jurisprudentie, waaronder ECLI:NL:HR:2010:BL5629 en ECLI:NL:HR:2000:AA4741, voert de verdediging voorts aan dat sprake is van een uitzondering op het vertrouwensbeginsel nu Nederland medeverantwoordelijk is voor de verkrijging van de EncroChat-gegevens middels de interceptietool.
Het hof is, zoals hierboven uitvoering is overwogen, van oordeel dat niet is gebleken van een (mede)verantwoordelijkheid van Nederland voor de inzet van de interceptietool. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Het hof ziet, zoals hiervoor overwogen, in de onderbouwing van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt van de verdediging dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland wel enige technische inbreng heeft gehad, kan daaruit naar het oordeel van het hof niet volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk en door Franse autoriteiten onder (mede)verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Evenmin zijn er aanwijzingen dat – naast de inzet van de interceptietool – bij de vergaring van de EncroChat-gegevens gebruik is gemaakt van enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegdheid. De inzet van de interceptietool betreft, zoals reeds geoordeeld, een uitsluitend Franse bevoegdheid.
Omtrent de rol die het vertrouwensbeginsel heeft in zaken waarin bewijs is vergaard door buitenlandse opsporingsautoriteiten, merkt het hof nog het volgende op.
Samenwerking tussen staten
Lidstaten van de Europese Unie werken op het gebied van het strafrecht met name samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om – voor zover hier van belang – Europees ad hoc en in andere verbanden samen te werken. Er kan worden, samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.
Vertrouwensbeginsel
De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking daarvan voor zijn onderdanen.
Het vertrouwensbeginsel impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem en – voor zover hier van belang – de waarborging van de rechten van de verdachte.
Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn.
De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.
Naar oordeel van het hof geldt het vertrouwensbeginsel in de onderhavige EncroChat-zaak eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is.
Relevant hierbij is dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin in artikel 6
het recht op een eerlijk proces is verankerd.
Langs deze lijn toetst elke rechter in een EU-lidstaat of door toepassing van opsporingsbevoegdheden niet tekort is gedaan aan de rechten van de verdachte die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces en of, bij een eventuele schending van artikel 8 EVRM, is voldaan aan de betreffende voorwaarden.
Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de toepassing van door de
autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste, bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden, en de beoordeling daarvan, bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.
Deze consequentie is door de Hoge Raad bevestigd:
“Ten aanzien van onderzoekhandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik (cursivering door hof) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).”
(ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval houdt de taak van de Nederlandse strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de strafrechter de naleving
van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.
Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet, door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied, is naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, maakt dit niet anders.
Juist is dat, zoals de verdediging heeft aangevoerd, genoemd arrest van de Hoge Raad uit 2010 ruimte laat voor toetsing van in het buitenland verrichte opsporingsbevoegdheden, maar uitsluitend indien Nederland voor die bevoegdheden medeverantwoordelijkheid draagt. Gebaseerd op de feiten in deze zaak is het hof reeds eerder, in dit arrest uitvoerig gemotiveerd tot het oordeel gekomen dat van deze situatie juist geen sprake is.
Het hof verwerpt ook het door de verdediging opgeworpen verweer dat artikel 5.5.2 Sv van toepassing zou zijn: dat is niet het geval nu het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied.
Bewijsuitsluiting wegens onrechtmatige bewijsverkrijging
De verdediging heeft betoogd dat bewijsuitsluiting van de EncroChat-berichten moet volgen omdat niet duidelijk is hoe de EncroChat-berichten precies zijn verkregen door de Franse autoriteiten omdat dit wordt afgeschermd met het ‘Staatsgeheim’. Dat heeft tot gevolg dat:
niet kan worden beoordeeld of het optreden van de Franse opsporingsautoriteiten rechtmatig was. Er is weliswaar door een Franse rechter een machtiging verstrekt, maar dat betekent niet dat de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk daadwerkelijk vaststaat;
de onderschepping van de EncroChat-berichten in beginsel een inbreuk op het recht op private life oplevert. Er vond een bulkonderschepping van communicatie plaats. Niet kan worden, gecontroleerd of de onderschepping een wettelijke basis had en zo ja, of die voldeed aan de door het EHRM gehanteerde eisen (‘in accordance with the law’, ‘clear, foreseeable and adequately accessible’), terwijl wel bekend is dat Nederland een actieve bemoeienis heeft gehad met de inzet. Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM;
de onrechtmatige bewijsvergaring invloed heeft op de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’. Nu de stukken met betrekking tot de interceptie, van de EncroChat-gesprekken in Frankrijk niet aan de processtukken zijn toegevoegd, is er geen sprake van ‘equality of arms’ en derhalve schending van artikel 6 EVRM.
Het hof overweegt als volgt.
Ad a. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij. Er zijn geen aanknopingspunten dat er gebruik is gemaakt van enige andere opsporingsbevoegdheid dan die van de inzet van de interceptietool. Voor het overige wordt het gestelde beheerst door het vertrouwensbeginsel.
Verder constateert het hof dat niet gebleken is van een begin van aannemelijkheid dat er binnen 26Lemont onrechtmatige handelingen zijn begaan. Voor zover de verdediging heeft willen bepleiten dat een begin van aannemelijkheid is gegeven met het arrest van de hoogste Franse rechter op 11 oktober 2022 (ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226), volgt het hof dit niet. Het Franse Cour de Cassation heeft geoordeeld dat het Hof van Beroep van Nancy in hoger beroep had overwogen dat het staatsgeheim inderdaad in de weg stond aan het verstrekken van technische informatie, maar dat het Hof van Beroep ten onrechte niet was ingegaan op het ontbreken van een certificaat van authenticiteit. Het Cour de Cassation heeft wegens dat motiveringsgebrek de uitspraak gecasseerd en heeft de zaak naar het Hof van Beroep in Metz verwezen. Niet reeds nu kan uit die uitspraak volgen dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen ter zake van de interceptie van EncroChat-communicatie. Het hof verwijst verder naar pagina 8 van dit arrest.
Ad b. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van onrechtmatige inbreuk op de in artikel 8 van het EVRM gewaarborgde rechten en verwijst hiervoor naar de overweging met betrekking tot het vertrouwensbeginsel, op pagina 23 voor zover het de inzet en het plaatsen van de interceptietool betreft en voor wat betreft de (analyse en) verwerking van de data, naar hetgeen hierna is overwogen.
Ad c. Nadat hoger beroep was ingesteld van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, heeft het openbaar ministerie alsnog een groot aantal documenten aan het dossier toegevoegd. Een aantal van de deze documenten ziet op de start van het onderzoek 26Lemont, de totstandkoming van de JIT tussen Frankrijk en Nederland, de toetsing door de rechter-commissaris van het afschermen van gegevens op grond van artikel 149 Sv, alsmede brieven van de officieren van justitie omtrent
de stand en status van het 26Lemont-onderzoek.
Het hof meent dat het openbaar ministerie in een veel eerder stadium van de vervolging van de verdachte deze documenten had kunnen en moeten voegen.
Dat technische informatie aangaande de inzet van de interceptietool van EncroChat niet door het openbaar ministerie kan worden ingebracht omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ is gekwalificeerd, is een gegeven dat is ingebed in het vertrouwensbeginsel.
Het gerechtshof beschikt over dezelfde informatie en hetzelfde dossier als de verdediging.
Voorts is de EncroChat-dataset die betrekking heeft op deze zaak – het onderzoek Vlierbes – woordelijk uitgewerkt in het dossier gevoegd en heeft de verdachte van de inhoud daarvan kunnen kennisnemen en zich desgewenst daartegen kunnen verdedigen. Nu er naar het oordeel van het hof ook geen sprake is van onrechtmatigheden in het onderzoek Vlierbes, is er van schending van ‘fairness’, de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, geen sprake.
Het hof verwerpt het verweer ter zake van onrechtmatige bewijsverkrijging en van bewijsuitsluiting van de EncroChat-gegevens kan geen sprake zijn.
Verwerking van de berichten (artikel 8 EVRM)
Ter onderbouwing van dit standpunt is namens de verdachte aangevoerd dat in Nederland de onderschepte EncroChat-berichten zijn geanalyseerd en verwerkt in strijd met artikel 8 EVRM; er was daarvoor geen wettelijke grondslag. Artikel 126uba Sv is niet bedoeld voor de verwerking, en analyse van vergaard materiaal; op grond daarvan mogen alleen berichten worden onderschept van gebruikers die in georganiseerd verband misdrijven beraamden of pleegden, terwijl er sprake is geweest van bulkinterceptie van NN-gebruikers ten aanzien van wie niet een zodanige verdenking bestond, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Het. openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een combinatievordering op grond van de artikelen 126uba en 126t Sv aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend zoals in de inleiding over de EncroChat-verweren in dit arrest nader is aangeduid.
Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken waarvoor, op 17 juni 2020, machtiging is gevraagd aan de rechter-commissaris de verkregen informatie te delen, zoals onder de voorwaarden is bedoeld; op 17 juni 2020 is die machtiging verleend.
Het hof overweegt dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Deze artikelen zien op het binnendringen in een geautomatiseerd werk respectievelijk het opnemen van vertrouwelijke informatie door Nederlandse opsporingsambtenaren. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor de hier aan de orde zijnde bijzondere gevallen, waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen door inzet van buitenlandse opsporingsbevoegdheden. Het Wetboek van Strafvordering vereist in een dergelijk geval dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.
Door de verdediging wordt miskend dat het ontbreken van een wettelijke grondslag er evenwel niet aan in de weg staat dat een officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist (ECLI:NL:HR:2022:900 en de daarbij behorende conclusie
ECLI:NL:PHR:2022:219). Krachtens de in artikel 170 Sv verwoorde algemene taakomschrijving is de rechter-commissaris belast met toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Algemeen wordt hieruit de opdracht afgeleid te waken over de rechtmatigheid en volledigheid van het opsporingsonderzoek. Deze opdracht komt tot uitdrukking in diverse opsporingsbevoegdheden waarvoor betrokkenheid van de rechter-commissaris een wettelijk vereiste is, maar ook buiten het wettelijk kader kan deze betrokkenheid een noodzakelijke voorwaarde zijn om een bepaalde opsporingsmethode rechtmatig te doen zijn. Het hof gaat ervan uit dat de mogelijkheid om machtiging van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit bepaalt, voortvloeit uit het systeem van de wet.
Zo overweegt het hof dat – in het licht van artikel 8 EVRM – aan een machtiging door de rechter-commissaris ter zake van het gebruik van communicatiegegevens zoals in deze zaak aan de orde, in het bijzonder te denken valt in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te voorzien, dat de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn.
In de zaak van de verdachte zijn er voor een dergelijke zeer ingrijpende inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer overigens uiteindelijk geen aanknopingspunten gebleken. De verdachte heeft ontkend gebruiker te zijn geweest van het EncroChat-account [accountnaam 1] en er is door de verdediging slechts in algemene bewoordingen gesteld dat sprake zou zijn geweest van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder enige nadere, concrete onderbouwing. De overgelegde chats zijn uitsluitend onttrokken aan de PGP-telefoon en zien op communicatie met andere PGP-gebruikers. Gesteld noch gebleken is dat met de chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van
het privéleven van de verdachte.
Het hof concludeert dat van schending van artikel 8 EVRM geen sprake is.
In strijd met het Unierecht
Het standpunt van de verdediging is dat de verwerking van de EncroChat-berichten valt binnen de werkingssfeer van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), te weten de Richtlijn 2002/58 dan wel de Richtlijn 2016/680, hetgeen met zich brengt dat de bepalingen van het Handvest directe werking hebben. Er is ter zake sprake van een inbreuk op de
artikelen 7 en 8 van het Handvest. De inzet van de interceptietool bij EncroChat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is feitelijk gezien een ongedifferentieerde gegevensverwerking en raakt daarmee aan artikel 52 van het Handvest. Het gebruik van EncroChat-data is daarom onrechtmatig. Het vertrouwensbeginsel kan aan de toetsing aan het Handvest niet worden tegengeworpen. Uit de arresten van het Hof van Justitie EU inzake Prokuratuur (r.o. 227 en 228) en La Quadrature du Net (r.o. 44) volgt dat bewijs dat onverenigbaar is met het Unierecht ‘buiten beschouwing’ moet worden gelaten, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58 bepaalt dat deze niet van toepassing is op de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net) volgt – kort en zakelijk weergegeven – dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde.
Het Hof van Justitie EU legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen”.
Bij de interceptie van de EncroChat-data is geen sprake geweest van verwerking van persoonsgegevens door een aanbieder van elektronische communicatie. EncroChat heeft immers zelf geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt. De Franse staat
heeft rechtstreeks data onderschept/vergaard zonder medeweten van EncroChat en de verkregen data zijn vervolgens verwerkt door – voor zover hier van belang – de Nederlandse autoriteiten. Gelet hierop is het hof van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58.
Richtlijn 2016/680 ziet op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. Uit artikel 51 lid 1 Handvest volgt dat de bepalingen uit het Handvest zich richten tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of een kaderbesluit, dan is sprake van het ten uitvoer brengen van Unierecht. Richtlijn 2016/680 is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Het verwerken van de EncroChat-data valt dus onder de werkingssfeer van deze Richtlijn en daarmee onder het Handvest en derhalve is het Unierecht van toepassing.
Het hof heeft hiervoor overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet niet expliciet in wetgeving voor gevallen waarbij dergelijke gegevens zijn verkregen uit het buitenland. Diezelfde wet vereist dus geen (voorafgaande) machtiging van een rechter-commissaris.
Het ontbreken van een wettelijke grondslag staat er echter, zoals reeds is uiteengezet, niet aan in de weg dat officieren van justitie een machtiging vorderen van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist, omdat die bevoegdheid voortvloeit uit het systeem van de wet.
Daarop stoelt de conclusie van het hof dat beperkingen op de grondrechten als bedoeld in de artikelen 7 en 8 van het Handvest in Nederland bij wet zijn voorzien dan wel volgen uit het systeem van het Wetboek van Strafvordering, althans de wet.
De Nederlandse overheid beschikte in de zaken 26Lemont over een enorme hoeveelheid data. Het beschikken over die data levert mogelijk een inbreuk op de privacy van de EncroChat-gebruikers op.
Het hof is evenwel van oordeel dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde
dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EnCroChat en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden. Dit heeft de rechter-commissaris van 26Lemont ook meegewogen in zijn beslissing.
Verder heeft de rechter-commissaris overwogen dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en heeft vervolgens voorwaarden geformuleerd teneinde de privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen. De geïndividualiseerde data zijn onderzocht en vervolgens op grond van de ‘combinatiemachtiging’, aan het dossier toegevoegd en gebruikt. Het hof is van oordeel dat daarmee voldaan is aan de proportionaliteiteis en subsidiariteitseis.
Het hof concludeert dat voor zover er al sprake is of zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, die inbreuk bij wet is voorzien met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen.
Voor zover de verdediging heeft betoogd dat van een dergelijke schending sprake is reeds door de wijze waarop het openbaar ministerie de verdediging, de rechtbank en het hof in het bijzonder, van informatie heeft voorzien, verwijst het hof naar de overweging ter zake van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie alwaar het hof reeds heeft geoordeeld dat feitelijk geen sprake is geweest van een onjuiste en/of onvolledige verstrekking van de informatie. Daaruit volgt dat evenmin sprake is van schending van het Unierecht.”
VI.4 Het vijfde middel en de bespreking daarvan: het vertrouwensbeginsel
Het middel
79. Het vijfde middel ziet kort gezegd op het oordeel van het hof dat het vertrouwensbeginsel in het voorliggende geval van toepassing is. Voorts wordt in de toelichting op het middel het subsidiaire verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM.
De bespreking van het middel
80. Ter onderbouwing van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de EncroChat-data heeft de verdediging het standpunt herhaald dat het vertrouwensbeginsel, dat in de weg staat aan een ‘Nederlandse’ toetsing van de rechtmatigheid van opsporingshandelingen in Frankrijk ten aanzien van de EncroChat-server, in de voorliggende zaak niet van toepassing is. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat het hier gaat om onderzoekshandelingen die:
- onder (mede)verantwoordelijkheid van Nederland zijn uitgeoefend. De Nederlandse autoriteiten hebben het onderzoek naar EncroChat geïnitieerd. Het ging om een “joint operation between the French and the Dutch”. De Nederlandse opsporingsautoriteiten moesten toestemming verlenen voordat de onderschepte data door de Fransen met de Engelsen gedeeld mochten worden;
- zich (deels) op Nederlands grondgebied hebben afgespeeld, nu ook de communicatie van EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden is onderschept, hetgeen ertoe leidt dat art. 5.5.2 Sv van toepassing is.
81. Het hof heeft dit verweer verworpen. Daarbij heeft het hof onder meer vooropgesteld dat uit het vertrouwensbeginsel volgt dat de toepassing van de door de autoriteiten van een andere (lid)staat toegepaste opsporingsbevoegdheden niet wordt getoetst door de Nederlandse strafrechter. Verondersteld wordt dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de lidstaten de toepassing van de betreffende bevoegdheden, en de beoordeling daarvan, bij het aangaan van het EVRM hebben beoordeeld. De taak van de Nederlandse strafrechter is in zo een geval ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten die met die onderzoekshandelingen in het buitenland zijn vergaard gebruik wordt gemaakt in de strafzaak tegen de verdachte, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Deze taak is ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dat geval dient de strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken, te onderzoeken.
82. Naar het oordeel van het hof is het vertrouwensbeginsel in het voorliggende geval aan de orde. Aan dat oordeel liggen de vaststellingen ten grondslag zoals hiervoor zijn weergegeven en ook reeds bij de bespreking van de vorige middelen zijn aangeduid. Deze houden samengevat het volgende in.
Vóór 2020 liep in Frankrijk reeds een strafrechtelijk onderzoek naar EncroChat en daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen EncroChat-communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld. In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de EncroChat-server in Roubaix. In de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 is ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons, ook van telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld. Geen Nederlandse opsporingsambtenaren hebben enige concrete opsporingshandeling verricht in Frankrijk, ook niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten, ter zake van de implementatie en de activering van de interceptietool. Wel hebben de Franse en Nederlandse opsporingsdiensten samengewerkt in het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie. In dat verband is ook een JIT-overeenkomst gesloten. Er zijn geen aanwijzingen dat Nederland het gebruik van de Franse bevoegdheid heeft geïnitieerd of daarom heeft verzocht met het oog op het instellen van strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. Aanwijzingen dat enig andere (Nederlandse) opsporingsbevoegdheid is ingezet bij de vergaring van de EncroChat-gegevens zijn er niet.
83. Tegen die achtergrond heeft het hof geconcludeerd dat de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten en dat Nederland daarvoor niet (mede)verantwoordelijk is. Het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool maakt dat volgens het hof niet anders. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en dat hierbij ook gegevens werden verworven van EncroChat-toestellen die zich in Nederland bevonden, doet evenmin ter zake. Daarbij merkt het hof op dat het voor de verdachte in beginsel niet relevant is of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit. Het hof vindt in de onderbouwing van de verdediging aldus onvoldoende concrete aanwijzingen voor het standpunt dat de interceptie van de EncroChat-data (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Voorts heeft het hof het door de verdediging opgeworpen verweer dat art. 5.5.2 Sv van toepassing is verworpen, omdat het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied.
84. Het vijfde middel komt op tegen deze verwerping door het hof, in het bijzonder tegen het oordeel dat “de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet, door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied” waardoor “naar oordeel van het hof ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing” is. Onder verwijzing naar het eerste middel klaagt het vijfde middel allereerst dat ’s hofs oordeel omtrent (de toepasselijkheid van) het vertrouwensbeginsel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De stellers van het middel noemen de volgende feitelijke ‘gezichtspunten’ die volgens hen van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of het vertrouwensbeginsel al dan niet van toepassing is:
- is (onder meer) sprake van retrospectief (inspannings)vertrouwen?
- is (onder meer) sprake van feitelijk handelen van opsporingsautoriteiten?
- is (onder meer) sprake van feitelijk handelen gericht tegen (een) concrete, individuele burger(s)?
- is (onder meer) sprake van een strafzaak met bijbehorend recht op een eerlijk proces, waaronder begrepen – kort gezegd – het recht op transparantie?
- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen dat (onder meer) plaats heeft gevonden in het land waar de strafzaak dient?
- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen dat onder (mede)verantwoordelijkheid van dat land heeft plaatsgevonden?
- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen dat een schending van (Verdrags- en of Unie) recht heeft opgeleverd/ lijkt te hebben opgeleverd?
- is (onder meer) sprake van (feitelijk) handelen waarover niet geklaagd kan worden in het ‘bronland’/ verstrekkende land?
- is (onder meer) sprake van de (feitelijke en juridische) beoordeling van handelen binnen de rechtsruimte van de Europese Unie waarover nog geen (andere) onafhankelijke, rechterlijke instantie binnen die Unie zich heeft uitgelaten?
Als één of meer van die vragen bevestigend moet(en) worden beantwoord, dan kan volgens de stellers van het middel niet zonder meer worden gesteld dat het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing is. In de toelichting op het middel wordt – onder verwijzing naar het in hoger beroep gehouden pleidooi – het (nogal feitelijk aandoende) betoog gevoerd dat meerdere van deze gezichtspunten in de voorliggende zaak aan de orde zijn en dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof meerdere van deze gezichtspunten niet (ambtshalve) bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken en dus (kennelijk) niet relevant heeft geacht bij de beoordeling van de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is. Het oordeel van het hof getuigt aldus – in de woorden van de stellers van het middel – van de “(te) simpele opvatting” dat het vertrouwensbeginsel (in beginsel) onverkort geldt voor al hetgeen in het kader van de strafrechtspleging in het buitenland heeft plaatsgevonden of uit het buitenland wordt verkregen.
85. Nog daargelaten de vraag of de verdediging op al deze punten in hoger beroep reeds een beroep heeft gedaan en het hof daar dienovereenkomstig op had behoren te reageren (en of daarover rechtens in cassatie kan worden geklaagd), stuit het voorgaande reeds af op het juridisch kader zoals dat recentelijk is geëxpliciteerd in de meergenoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913. Zoals reeds uiteengezet bij het eerste middel volgt daaruit onder meer dat ook in het geval van een JIT de betreffende onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Het nationale recht van de lidstaat waar de opsporingsbevoegdheid ten behoeve van een gemeenschappelijk onderzoeksteam wordt uitgeoefend, is leidend. Het verlenen van (technische) bijstand vanuit de Nederlandse politie bij de uitoefening van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een andere deelnemende lidstaat maakt dat niet anders. In zo een geval geldt dat ervan mag worden uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht en behoort het niet tot de taak van de Nederlandse rechter om de rechtmatigheid te toetsen van het onderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd. Dat is uitsluitend anders indien in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht.
86. Tegen die achtergrond heeft het hof met bovengenoemd oordeel het verweer van de verdediging binnen het juiste rechtskader en op niet onbegrijpelijke gronden verworpen. De stellers van het middel bestrijden onder meer de slotsom van het hof dat Nederland niet (mede)verantwoordelijk is voor de opsporingshandelingen in Frankrijk. Wat daar ook van zij, het hof heeft feitelijk vastgesteld dat de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet, door de Franse autoriteiten op Frans grondgebied. Die feitelijke vaststelling, die in cassatie verder niet op juistheid kan worden onderzocht, komt mij, mede gelet op de feitelijke context zoals die is geschetst in voornoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, niet onbegrijpelijk voor. De daaruit voortvloeiende gevolgtrekking van het hof dat Nederland niet (mede)verantwoordelijk is voor het inzetten van die interceptietool, acht ik welbeschouwd evenmin onbegrijpelijk.
Dat oordeel is, mede gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd, ook genoegzaam gemotiveerd.
87. Datzelfde heeft mijns inziens te gelden voor het oordeel van het hof dat art. 5.2.2 Sv hier niet aan de orde is omdat het hier geen uitoefening van opsporingsbevoegdheden betreft op of vanaf Nederlands grondgebied. De stellers van het middel vinden dit oordeel onbegrijpelijk, nu het hof enerzijds heeft vastgesteld dat de beschikbare EncroChat-data onder meer “informatie direct afkomstig van de telefoons van de gebruikers van EncroChat” omvat en het anderzijds heeft overwogen dat noch de inzet van de interceptietool noch het kopiëren van deze data plaatsvond in of vanuit Nederland. Zij wijzen erop dat een deel van die telefoondata informatie betrof van EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het eveneens. Zoals uit voorgenoemde vaststellingen van het hof volgt – en zoals de stellers van het middel zelf ook lijken te onderschrijven in de toelichting op het middel – heeft de inzet van de interceptietool op de server van EncroChat en het kopiëren van de data in Frankrijk plaatsgehad. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied als bedoeld in art. 5.2.2 Sv is in zoverre niet onbegrijpelijk. Dat met de inzet van die opsporingshandeling vervolgens ook data is onderschept van telefoons die zich buiten het grondgebied van Frankrijk bleken te bevinden, waaronder in Nederland, maakt dat mijns inziens niet anders. Het oordeel van het hof dat het feit dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in onder meer Nederland bevonden werden verzameld en gekopieerd, niet betekent dat sprake is van opsporing door, in of vanuit Nederland voor wat betreft de EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevonden, kan ik dan ook evengoed volgen. Het hof heeft dat tevens genoegzaam gemotiveerd. Voor zover de stellers van het middel in hun tweede aanvullende schriftelijke toelichting op de cassatieschriftuur nog verwijzen naar onderdelen uit de reactie van Frankrijk in de bij het EHRM aanhangige zaken van Lewis-Turner en Jarvis, nrs. 44715/20 en 47930/21, en HR 6 april 1915, ECLI:NL:HR:1915:BG9430, NJ 1915, p. 427, geldt dat beide gevallen betrekking hebben op de rechtsmacht van de betreffende landen, en niet op de vraag op of vanaf welk grondgebied bepaalde opsporingsbevoegdheden zijn uitgeoefend.
88. Het middel faalt.
Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen
89. Tot slot doen de stellers van het middel in de toelichting op dit middel het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. Zij nemen in dat kader de stelling in dat de verwerping van het verweer over gestelde schendingen in het EncroChat-onderzoek een ongerechtvaardigde beperking inhoudt van het strafproces, en voorts een schending van art. 6 EVRM en de artikelen 48 en 48 Handvest EU tot gevolg heeft. De eerste vraag komt overeen met de bij het eerste middel voorgestelde prejudiciële vraag en kan mijns inziens dan ook op dezelfde gronden worden afgedaan. De tweede vraag luidt: “Kan in de individuele strafzaak waar door de justitiële autoriteiten (belastend) bewijsmateriaal wordt ingebracht dat (mede) afkomstig is uit een andere lidstaat/een JIT waarbij het land betrokken is waar de berechting plaatsvindt, dan nog gesproken worden van een doeltreffende voorziening in rechte ex art. 47 en 48 Handvest EU, waarbij de verdediging in het bijzonder in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten?” De stellers van het middel verwijzen met het gecursiveerde onderdeel naar rechtsoverweging 44 uit het arrest Prokuratuur van het Hof van Justitie. Deze rechtsoverweging heeft betrekking op de situatie dat sprake is van informatie en bewijzen die in strijd zijn met de voorschriften van het Unierecht. Dat is in de onderhavige zaak in hoger beroep weliswaar veelvuldig door de verdediging betoogd, maar niet als zodanig komen vast te staan. Reeds hierom zie ik geen aanleiding tot toewijzing van het verzoek tot het stellen van deze vraag. Dat geldt evenzo voor de derde en laatste vraag van de stellers van het middel, hoe het voorgaande zich verhoudt “met het waarborgen van fundamentele (mensen)rechten via een effective remedy zoals die, ook in het kader van het overleggen/bewaren van digitaal bewijsmateriaal in strafzaken, wordt voorgestaan in het Unierecht/door de Europese Commissie”.
VI.5 Het zesde middel en de bespreking daarvan: een voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv
90. Het zesde middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het onderzoek 26Lemont niet is aan te merken als voorbereidend onderzoek van het onderhavige onderzoek Vlierbes en dat evenmin sprake is van een vormverzuim of onrechtmatigheid die van bepalende invloed is geweest op het onderhavige onderzoek Vlierbes.
91. Ten eerste wordt, onder verwijzing naar het tweede middel, geklaagd dat dit oordeel getuigt van een “te strikte, en dus onjuiste rechtsopvatting”. Ik meen dat deze klacht geen doel treft om de redenen zoals vermeld bij de bespreking van het tweede middel (randnummer 41 e.v).
92. Daarnaast behelst het zesde middel de klacht dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van het in hoger beroep gevoerde verweer. Zo wordt onder meer geklaagd over de slotsom van het hof dat geen sprake is van “enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont”. De stellers van het middel nemen het standpunt in dat minst genomen sprake is van het naar voren brengen van aanknopingspunten voor een vormverzuim of onrechtmatigheid. Zij refereren daarbij aan de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota, hierboven weergegeven in randnummer 78. Een deel van die pleitnota beslaat het verweer dat sprake is van vormverzuimen of onrechtmatigheden bij het onderscheppen van de berichten van EncroChat in Frankrijk.
93. Zou al sprake zijn van zo een vormverzuim of onrechtmatigheid, dan onthoudt de rechter zich van een toetsing daarvan aan de hand van art. 359a Sv, behoudens het geval dat in het buitenland onherroepelijk is vast komen te staan dat het onderzoek aldaar niet in overeenstemming is verricht met de daarvoor geldende rechtsregels. De door de verdediging genoemde omstandigheid dat het Franse Cour de Cassation een arrest van het Hof van Beroep van Nancy wegens een motiveringsgebrek heeft vernietigd en de zaak naar het Hof van Beroep in Metz heeft verwezen is in ieder geval niet zo een onherroepelijk vaststaand verzuim. Het hof heeft in zoverre dan ook terecht overwogen dat niet reeds daaruit volgt dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen ter zake van de interceptie van EncroChat-communicatie.
94. Wat betreft de gestelde vormverzuimen of onrechtmatigheden in het Nederlandse onderzoek 26Lemont heeft het hof vastgesteld dat door de verdediging geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht die de conclusie zouden rechtvaardigen dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan dat of die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van de tenlastegelegde feiten in het onderzoek Vlierbes. Naar het oordeel van het hof bestaan evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot ‘de combinatiemachtiging’, althans beslissing, is gekomen.
95. Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat een nadere motivering van het hof op dit punt ontbreekt. Anders dan zij in de toelichting op het middel stellen, blijkt die motivering mijns inziens evenwel genoegzaam uit de overige overwegingen van het hof ten aanzien van het verweer tot bewijsuitsluiting. Deze komen nader aan bod in de bespreking van de navolgende middelen, die betrekking hebben op ’s hofs oordeel dat geen sprake is van een schending van verdragsrecht, nationaal recht of Unierecht. Ik verwijs kortheidshalve daarnaar. Voor zover het middel klaagt dat ’s hofs oordeel dat geen aanknopingspunten bestaan voor een vormverzuim of onrechtmatigheid in 26Lemont onbegrijpelijk is omdat het nu juist de onderzoekswensen van de verdediging heeft afgewezen waarmee zij dat verweer nader had willen onderbouwen, treft het evenmin doel. Verwezen zij naar mijn overwegingen daaromtrent bij de bespreking van het tweede middel (randnummer 44).
96. Met het voorgaande is ook het gebrek aan belang in cassatie gegeven ten aanzien van de klacht die ziet op het oordeel van het hof dat het 26Lemont-onderzoek een ander voorbereidend onderzoek is en dat geen sprake is van een vormverzuim of onrechtmatigheid die van bepalende invloed is geweest op het opsporingsonderzoek Vlierbes naar de verdachte. Immers, nu het hof heeft vastgesteld dat zich geen vormverzuim of onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont voordoet, is het oordeel van het hof op die punten niet langer relevant. En al zou dat anders zijn, dan meen ik om de redenen als vermeld bij de bespreking van het tweede middel dat ’s hofs oordeel daaromtrent niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is (zie randnummer 43). Daarbij merk ik ten overvloede nog op dat voor zover het middel in dat kader betoogt dat het 26Lemont-onderzoek als voorbereidend onderzoek in deze zaak moet worden aangemerkt omdat het van ‘bepalende invloed’ is geweest op het onderzoek naar de verdachte, daarmee een eis wordt gesteld die het recht niet kent.
97. Het middel faalt.
VI.6 Het zevende middel en de bespreking daarvan: schending van art. 6 EVRM
Het middel
98. Het zevende middel richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat van een schending van art. 6 EVRM, in de zin van een schending van de ‘fairness’ van het strafproces ‘as a whole’, geen sprake is. Het middel klaagt allereerst dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, in het bijzonder van het daarin neergelegde beginsel van equality of arms. Daarnaast klaagt het middel dat dit oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd. Ook dit middel komt met een subsidiair verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM.
De bespreking van het middel
99. In hoger beroep is onder meer het verweer gevoerd dat de EncroChat-berichten van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens schending van art. 6 EVRM. Daartoe is naar voren gebracht dat het onderscheppen van de berichten niet in overeenstemming is met de wet en derhalve een ongerechtvaardigde inbreuk op art. 8 EVRM oplevert, en dat dit tevens leidt tot een schending van art. 6 EVRM en het daarin neergelegde beginsel equality of arms omdat de verdediging niet de rechtmatigheid van de interceptie van de EncroChat-gesprekken in Frankrijk heeft kunnen controleren, nu de stukken die daarop betrekking hebben niet aan de processtukken zijn toegevoegd.
100. Zoals ik inmiddels andermaal uiteengezet heb in deze conclusie, komt de Nederlandse strafrechter ingevolge het vertrouwensbeginsel in beginsel geen oordeel toe over de rechtmatigheid van onderzoeksresultaten verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten en komen verzoeken tot inzage in of voeging van stukken die verband houden met de onderbouwing van een verweer op dit punt in beginsel niet voor toewijzing in aanmerking. Dit brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven in de zin van art. 8, eerste lid, EVRM met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn geweest, zoals bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is, aldus de Hoge Raad, het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door art. 6 EVRM wordt gewaarborgd. Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.
101. De vraag die zich hier opdringt is in welk geval de wijze van verkrijging van de onderzoeksresultaten zo een belang toekomt. De Hoge Raad verwijst voor de beantwoording van deze vraag naar het arrest van het EHRM van 27 oktober 2011, nr. 25303/08, ECLI:CE:ECHR:2011:1027JUD002530308, NJ 2013/1, m.nt. Reijntjes (Stojkovic tegen Frankrijk en België). In die zaak deed zich het volgende voor. De verdachte, die woonachtig was in België, werd verdacht van betrokkenheid bij een gewapende overval in Frankrijk. Een Franse onderzoeksrechter deed een rechtshulpverzoek aan de Belgische autoriteiten tot het horen van de verdachte als een ‘getuige, voorzien van rechtsbijstand’ (témoin assisté). Uit dat verzoek bleek dat reeds sprake was van een verdenking jegens de verdachte. De verdachte werd desondanks zonder bijstand van een advocaat gehoord in België en bekende vervolgens betrokken te zijn geweest bij de genoemde overval en bij twee andere overvallen. Hij werd hierna aan de Franse autoriteiten overgedragen en veroordeeld voor de drie overvallen, mede op basis van zijn bij de Belgische politie afgelegde verklaringen. Het EHRM constateerde een schending van art. 6 EVRM. De wettelijke regeling waaronder het verhoor had plaatsgevonden in België was uiteraard niet toe te rekenen aan de Franse autoriteiten, die ingevolge internationale verplichtingen onderworpen waren aan de toepassing van de Belgische nationale strafvorderlijke bepalingen. Desalniettemin ontslaat dat gegeven de Franse autoriteiten er niet van om achteraf na te gaan of de betreffende onderzoekshandelingen waren uitgevoerd in overeenstemming met de fundamentele beginselen die zijn ontleend aan het recht op een eerlijk proces. Tegen die achtergrond houd ik het ervoor dat de rechter stil zal moeten staan bij de wijze van verkrijging van onderzoeksresultaten in het buitenland in gevallen waarin is gebleken, althans voldoende concrete aanwijzingen bestaan, van schendingen van de beginselen van het recht op een eerlijk proces, zoals een schending van de Salduz-rechtspraak, die er bijgevolg toe kunnen leiden dat het gebruik van deze resultaten voor het bewijs in een Nederlandse strafzaak in strijd komt met het recht op een eerlijk proces van de verdachte.
102. Van zo een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art.
6 EVRM bij de vergaring van de EncroChat-data is niet gebleken, althans dat laat zich als zodanig niet uit de vaststellingen van het hof afleiden, en zij is ook niet door de verdediging aangevoerd. Wél heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat Frankrijk met de interceptie van de EncroChat-data art. 8 EVRM heeft geschonden. Een schending van art. 8 EVRM levert welbekend niet zonder meer een inbreuk op van de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan een schending van art. 8 EVRM behoeven in de strafprocedure tegen de verdachte dan ook geen rechtsgevolgen te worden verbonden, zolang het recht op een eerlijk proces van de verdachte wordt gewaarborgd. De verdediging heeft in hoger beroep zogezegd betoogd dat de gestelde schending van art. 8 EVRM ook een schending van art. 6 EVRM tot gevolg heeft in de strafzaak tegen de verdachte, omdat de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over stukken om de rechtmatigheid van de vergaring van de EncroChat-data te controleren. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een schending van de eerlijkheid van het strafproces ‘as a whole’, zoals bedoeld in art. 6 EVRM, en heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting verworpen. Het feit dat technische informatie over de inzet van de interceptietool in Frankrijk niet kan worden ingebracht door het openbaar ministerie omdat deze in Frankrijk als ‘staatsgeheim’ wordt gekwalificeerd, is volgens het hof een gegeven dat is ingebed in het vertrouwensbeginsel. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat het ontbreken van informatie omtrent de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk niet leidt tot een schending van art. 6 EVRM. Daarbij heeft het hof voorts meegewogen dat het over dezelfde informatie en hetzelfde dossier beschikt als de verdediging en dat de EncroChat-dataset die betrekking heeft op de zaak woordelijk uitgewerkt in het dossier is gevoegd. De verdediging heeft aldus kennis kunnen nemen van de inhoud van die data en zich daar desgewenst tegen kunnen verdedigen.
103. Dat oordeel geeft, mede bezien in het licht van het door de Hoge Raad geëxpliciteerde kader zoals hiervoor vermeld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De stellers van het middel geven weliswaar terecht aan dat de verdediging ingevolge het beginsel van equality of arms recht heeft op inzage in de stukken die betrekking hebben op niet alleen de feiten van de zaak alsook op de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten het feit dat het beginsel van equality of arms niet absoluut geldt, mag van de verdediging worden verlangd dat zij een onderbouwd verzoek doet tot het voegen van of inzien van de verzochte informatie, waarbij die onderbouwing betrekking moet hebben op het belang van de voeging dan wel de inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen. Zoals reeds aan bod kwam bij de bespreking van het eerste en het tweede middel, kon de verzochte informatie over de inzet van de interceptietool in Frankrijk de verdachte niet baten in zijn verdediging, nu de Nederlandse strafrechter zich dient te onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid van het in het buitenland uitgevoerde onderzoek, alsook over de vraag of in dat verband art. 8 EVRM is geschonden. Het hof is, alles overziend, dan ook op goede gronden tot de slotsom gekomen dat het gebrek aan informatie over (de rechtmatigheid van) de bewijsvergaring in Frankrijk er niet toe leidt dat het gebruik van de EncroChat-data in de strafzaak tegen de verdachte inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan de stellers van het middel menen, hoefde het hof daarbij niet te toetsen of is voldaan aan de “Bykov-eisen”.
104. Het middel faalt.
Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen
105. De toelichting op het middel omvat tevens het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. Deze vragen luiden kort samengevat:
1. a) verzet het Unierecht zich tegen het gebruik van (belastend) bewijsmateriaal voor een bewezenverklaring/veroordeling als dat bewijsmateriaal niet door/namens de verdachte getoetst is kunnen worden op rechtmatigheid en betrouwbaarheid (aan de hand van stukken en/of getuigen(verklaringen) (voor zover) die wel bij de aanklagende instantie bekend zijn?
dan wel:
b) verhoudt art. 6 EVRM en de uitleg die daaraan wordt gegeven in Bykov en Mirilashvili zich met het gebruik van (belastend) bewijsmateriaal voor een bewezenverklaring/veroordeling als dat bewijsmateriaal niet door/namens de verdachte getoetst is kunnen worden op rechtmatigheid en betrouwbaarheid (aan de hand van stukken en/of getuigen(verklaringen) (voor zover) die wel bij de aanklagende instantie bekend zijn?
2. Kan in zo’n situatie in het bijzonder nog gesproken worden van een doeltreffende voorziening in rechte ex art. 47 en 48 Handvest EU, waarbij de verdediging in het bijzonder in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten?
3. Maakt het voor dat antwoord nog uit dat het gaat om bewijsmateriaal dat is verkregen via een Unierechtelijk JIT en hoe verhoudt zich dit tot het waarborgen van een effective remedy?
106. Op grond van dezelfde redenen waartoe ik concludeer tot verwerping van het middel zie ik geen aanleiding tot het stellen van de voorgestelde vraag onder 1a) en b) aan het Hof van Justitie en het EHRM. Datzelfde geldt voor de vragen 2) en 3), in welk verband ik tevens verwijs naar mijn overwegingen in randnummer 90 bij de bespreking van het vijfde middel.
VI.7 Het achtste middel en de bespreking daarvan: de wettelijke grondslag voor de verwerking van de EncroChat-data
Het middel
107. Het achtste middel bestrijdt – in samenhang bezien met de nadere schriftelijke toelichting – het oordeel van het hof dat de mogelijkheid om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen buiten situaties waarin de wet dit bepaalt, voortvloeit uit het systeem van de wet. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek, maar dat het ontbreken van een dergelijke grondslag er – in weerwil van het in hoger beroep gevoerde verweer van de verdediging – evenwel niet aan in de weg staat dat een officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat die rechter-commissaris op die vordering beslist.
108. Het middel valt uiteen in een reeks aan deelklachten. Deze deelklachten, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, kunnen (welwillend gelezen) als volgt worden samengevat:
i) Het oordeel dat “de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden”, maar dat de rechter-commissaris ook “buiten situaties waarin de wet dit bepaalt” de mogelijkheid heeft om een machtiging af te geven, is evident in strijd met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel in de zin van art. 1 Sv en getuigt deswege van een onjuiste rechtsopvatting.
ii) Voor zover dat oordeel gestoeld is op een extensieve uitleg van de artikelen 126t en 126uba Sv, inhoudende dat die bepalingen niet alleen de grondslag mogen vormen voor de inzet van de daarin genoemde opsporingsbevoegdheid maar óók voor de verwerking van de resultaten van die bevoegdheid, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.
iii) De overweging van het hof dat de gegevens op zaakniveau na analyse op grond van art.
126dd Sv zijn ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 126dd Sv niet onverkort geldt voor resultaten van de inzet van art. 126uba Sv als zelfstandige opsporingsbevoegdheid (cursivering door de stellers van het middel).
iv) Het hof is ten onrechte niet ingegaan op het verweer van de verdediging dat een voldoende concrete verdenking jegens (alle) NN-gebruikers van EncroChat zoals vereist in art. 126uba, eerste lid, en art. 126t, eerste lid, Sv ontbrak ten tijde van het afgeven van de machtiging door de rechter-commissaris. Voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld te zeggen dat het de materiële juistheid van het oordeel van de rechter-commissaris niet kan toetsen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de zittingsrechter wel degelijk – zij het marginaal – kan toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voor zover het hof dat niet heeft bedoeld, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het heeft nagelaten te reageren op het desbetreffend verweer, althans op grond van ’s hofs arrest niet valt na te gaan of aan dat vereiste van de artikelen 126uba en 126t Sv is voldaan.
Het juridisch kader
109. Een van de prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Nederland die centraal staat in de prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 van de Hoge Raad luidt:
“Is voor de interceptie en/of het veiligstellen van gegevens in/vanuit het buitenland van telecomgegevens waarvan duidelijk is dat de gebruikers van de telecomdiensten zich (ook) op Nederlands grondgebied bevinden een machtiging van een Nederlandse rechter vereist? Indien dit het geval is, kan dan [artikel] 126uba, 126nba Sv of enig ander wetsartikel als grondslag voor een dergelijke machtiging dienen?”
110. Voor het antwoord op deze vraag verwijst de Hoge Raad (rov. 7.5) naar wat onder rov. 6.20-6.24 is overwogen, te weten:
“6.21.1 Als de toepassing van een opsporingsbevoegdheid in het buitenland onder verantwoordelijkheid van een buitenlandse autoriteit plaatsvindt, hoeft alleen dan te worden voldaan aan de vereisten die op grond van het Nederlandse strafprocesrecht gelden voor toepassing van de betreffende bevoegdheid in een nationaal onderzoek naar de strafbare feiten, als de toepassing van de opsporingsbevoegdheid plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Dat wil zeggen: op verzoek van Nederland – al dan niet in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam – dan wel op grond van een door Nederland uitgevaardigd EOB. Als dan voor de betreffende bevoegdheid naar Nederlands strafprocesrecht geldt dat een machtiging van de rechter-commissaris is vereist, moet deze machtiging worden verkregen voordat aan de buitenlandse autoriteit wordt verzocht tot de toepassing van een opsporingsbevoegdheid over te gaan, dan wel met het oog op de uitvoering van een onderzoeksmaatregel een EOB wordt uitgevaardigd.
6.21.2 Het staat de rechter-commissaris vrij, wanneer hij in het hier besproken verband een machtiging verleent voor de uitoefening van een bevoegdheid, om aan het gebruik van die machtiging voorwaarden te verbinden. In relatie tot zowel de klassieke rechtshulp als de uitvaardiging van een EOB geldt echter wel dat de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB plaatsvindt overeenkomstig het recht van het land of de lidstaat waaraan het verzoek is gericht dan wel waaraan het EOB is uitgevaardigd, en dat de autoriteiten van dat land of die lidstaat niet rechtstreeks zijn gebonden aan die door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Dat neemt niet weg dat bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek of de tenuitvoerlegging van het EOB de aangegeven vormvoorschriften en procedure zoveel mogelijk in acht zullen worden genomen.
6.22 Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.
6.23.1 Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen.
6.23.2 In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt. Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan.
6.23.3 Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen.
6.23.4 Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen.
Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.
6.24.1 Buiten de onder 6.21 en 6.23 besproken gevallen staat het het openbaar ministerie vrij om (onverplicht) een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Het stelsel van het Wetboek van Strafvordering verzet zich er niet tegen dat de officier van justitie een machtiging vordert voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en/of het opnemen van (tele)communicatie en dat de rechter-commissaris die machtiging verleent, ook al wordt de machtiging niet gevorderd met het oog op het verkrijgen van gegevens door de Nederlandse autoriteiten. Van de ruimte die het wettelijk stelsel hier biedt, kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt als zich technologische ontwikkelingen voordoen die, ook in grensoverschrijdend verband, voor de opsporing relevant zijn, terwijl de bestaande (wettelijke) regelingen – en daarmee de normering van de betreffende vormen van opsporing – nog slechts in beperkte mate op die ontwikkelingen zijn toegesneden.
6.24.2 In de sfeer van grootschalige verzameling van met (crypto)communicatie verband houdende data kan de aanleiding voor het vorderen van zo’n machtiging erin zijn gelegen dat (i) door buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief al is of zal worden overgegaan tot het onder hun verantwoordelijkheid toepassen van vergelijkbare bevoegdheden, (ii) terwijl daarmee grote hoeveelheden gegevens zijn of zullen worden verkregen die enerzijds van grote waarde kunnen zijn voor niet alleen het onderzoek waarin de machtiging wordt gevorderd maar ook met het oog op andere (toekomstige) opsporingsonderzoeken en anderzijds gegevens (kunnen) omvatten die betrekking hebben op personen die op het moment van de verkrijging daarvan (nog) niet concreet als verdachte in beeld zijn bij de opsporingsautoriteiten, en (iii) waarbij is overeengekomen dat de aldus verkregen gegevens op die ruime schaal zullen worden gedeeld met de Nederlandse autoriteiten met het oog op de verwerking van die gegevens ten behoeve van het lopende onderzoek en eventuele andere onderzoeken. Een aanleiding kan er ook (mede) in zijn gelegen dat het Nederlandse openbaar ministerie ermee bekend is dat door de buitenlandse autoriteiten op eigen initiatief zal worden overgegaan tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie en dat daarbij de reële mogelijkheid bestaat dat het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is in Nederland. Ook dat kan reden zijn – in het licht van de onder 6.23 besproken regelingen – om op voorhand een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen.
6.24.3 Het (onverplicht) vorderen en verlenen van een machtiging kan er onder meer aan bijdragen dat, in de vorm van aan de machtiging te verbinden voorwaarden, door de rechter-commissaris kaders worden vastgesteld voor het gebruik van de gegevens die door de buitenlandse autoriteiten zijn of worden verzameld, vanaf het moment dat de Nederlandse autoriteiten daarover de beschikking krijgen. Aan de machtiging van de rechter-commissaris kunnen voorwaarden worden verbonden die de mogelijkheid van de toetsing van de authenticiteit en de betrouwbaarheid moeten waarborgen, en/of die verband houden met de wijze van selectie van gegevens voordat deze in een specifiek opsporingsonderzoek worden gebruikt, mede met het oog op de bescherming van belangen van derden – waaronder in het bijzonder ook personen tegen wie (nog) niet een vermoeden van betrokkenheid bij een strafbaar feit bestaat – en de aan het verschoningsrecht verbonden belangen.
6.24.4 Opmerking verdient nog het volgende. Uit de rechtspraak van het EHRM die in de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak met nummer 23/00010 onder 5.7.2-5.7.11 is besproken, volgt niet dat op het openbaar ministerie in onder 6.24.2 bedoelde gevallen zonder meer de verplichting rust om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Die rechtspraak ziet immers niet op de interceptie van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de aanbieders van diensten waarmee berichten versleuteld kunnen worden verzonden, en naar de gebruikers van die diensten, in verband met de in relatie tot het aanbieden en het gebruik gerezen verdenkingen. Dat neemt echter niet weg dat het vorderen en verleend zijn van zo’n machtiging wel een waarborg kan vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.”
111. En ten aanzien van de toepassing van art. 126dd Sv overweegt de Hoge Raad (rov. 6.25):
“Nadat gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, ter beschikking zijn gesteld aan de Nederlandse autoriteiten, kunnen deze gegevens in ieder geval worden gebruikt voor het onderzoek waarin – met het oog op de verkrijging van die gegevens – het rechtshulpverzoek is gedaan of een EOB is uitgevaardigd, of die ten behoeve van dat onderzoek spontaan zijn overgedragen. Ook kunnen gegevens die zijn verkregen door een (gedetacheerd) lid van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, worden gebruikt voor het doel waarvoor het gemeenschappelijk onderzoeksteam is ingesteld. De mogelijkheid om die gegevens te bewaren en/of te gebruiken voor andere strafvorderlijke onderzoeken, kan zijn beperkt op grond van wat over dat gebruik is geregeld in de betreffende rechtsinstrumenten, bijvoorbeeld doordat het verdere gebruik is verbonden aan de voorwaarde van het verkrijgen van toestemming, dan wel de Nederlandse wetgeving, waaronder de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Daarnaast geldt dat artikel 126dd Sv overeenkomstige toepassing vindt als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van toepassing van in het buitenland uitgeoefende bevoegdheden die overeenkomen met de bevoegdheden die worden genoemd in die bepaling. Tot slot is het openbaar ministerie, in het geval dat een machtiging door de rechter-commissaris is verleend waaraan voorwaarden met betrekking tot het gebruik van gegevens zijn opgenomen (zie onder 6.24), gebonden aan de betreffende voorwaarden.”
De bespreking van het middel
112. De bespreking van bovengenoemde deelklachten kan ik kort houden. Uit de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen van de Hoge Raad volgt dat geen machtiging van de rechter-commissaris is vereist in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of naar aanleiding van een EOB van de Nederlandse autoriteiten – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. Het stelsel van het Wetboek van Strafvordering verzet zich er evenwel niet tegen dat de officier van justitie in zo een geval alsnog een machtiging vordert voor het geven van een bevel tot het binnendringen van en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk en/of het opnemen van (tele)communicatie en dat de rechter-commissaris die machtiging verleent, ook al wordt de machtiging niet gevorderd met het oog op het verkrijgen van gegevens door de Nederlandse autoriteiten zelf. Het vorderen en verleend zijn van zo een machtiging kan dan wel een waarborg vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
113. Reeds gelet op dit rechtskader treft het middel, voor zover het gaat om de daarin vervatte deelklachten onder i), ii) en iv), geen doel. Ten aanzien van deelklacht ii) merk ik ten overvloede nog op dat deze reeds faalt wegens het gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof juist expliciet heeft overwogen dat de artikelen 126uba en 126t Sv geen wettelijke grondslag bieden voor het gebruik van de data die zijn verkregen in het kader van het onderzoek in Frankrijk.
Ook voor deelklacht iii) geldt dat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarmee feitelijke grondslag mist. Anders dan de stellers van het middel betogen, heeft het hof niet geoordeeld dat art. 126dd Sv van toepassing is op de gegevens die verkregen zijn door de Franse autoriteiten. Het hof heeft niet méér gedaan dan vastgesteld dat de officier van justitie in de voorliggende zaak op grond van art. 126dd Sv heeft bepaald informatie uit het 26Lemont-onderzoek in te brengen in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten, waaronder in het onderzoek Vlierbes naar de verdachte. Deze feitelijke vaststelling, die in cassatie louter op begrijpelijkheid kan worden getoetst, is in hoger beroep door de verdediging niet betwist. Een door de verdediging in een hoger beroep onderbouwd gevoerd verweer inhoudend dat art. 126dd Sv daartoe geen grondslag biedt – waarover het middel trouwens zwijgt –, tref ik niet aan in de in cassatie voorhanden stukken. Niet kan eerst in cassatie worden geklaagd dat art. 126dd Sv geen deugdelijke grondslag betreft voor de verwerking van de EncroChat-data door de Nederlandse autoriteiten. Overigens zij verwezen naar de voormelde overwegingen van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 126dd Sv.
114. Het middel faalt in alle onderdelen.
VI.8 Het negende middel en de bespreking daarvan: schending van art. 8 EVRM
Het middel
115. Het negende middel – bezien in samenhang met de toelichting daarop – behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van een schending van art. 8 EVRM van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, om (kort gezegd) de navolgende redenen:
i) er is sprake van ongedifferentieerde, ongerichte bulkinterceptie, en het hof had aan de hand van het juridisch kader als omschreven in de rechtspraak van het EHRM moeten toetsen of die bulkinterceptie gerechtvaardigd is;
ii) ook indien geen sprake zou zijn van bulkinterceptie, dan nog geldt dat sprake is van een schending van art. 8 EVRM, nu het, zoals betoogd onder het achtste middel, bij de verwerking van de data ontbreekt aan een (voorzienbare) voorziening in het nationale recht;
iii) het hof miskent het recht door voor de beoordeling van de vraag of het recht van art. 8 EVRM van de verdachte is geschonden rechtens relevant te achten dat de verdachte heeft ontkend de gebruiker te zijn van het EncroChat-account in kwestie;
iv) het hof miskent het recht door bij de beoordeling van de vraag of het recht van art. 8 EVRM van de verdachte is geschonden het oordeel te betrekken dat gesteld noch gebleken is dat met de chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van het privéleven van de verdachte;
v) ’s hofs overweging dat door de verdediging slechts in algemene bewoordingen is gesteld dat sprake zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, is onbegrijpelijk in het licht van de tussenbeslissing van het hof dat voeging van de integrale dataset van 26Lemont een inbreuk van art. 8 EVRM zou opleveren ten aanzien van de andere EncroChat-gebruikers.
116. Voorts doen de stellers van het middel een subsidiair verzoek om uitleg van het EHRM omtrent de uitleg van art. 8, tweede lid, EVRM. In de toelichting wordt een vijftal vragen voorgesteld (ik citeer):
“1. Welke (feitelijke en juridische) factoren moeten in acht worden genomen om te bepalen of in een concreet geval sprake is van ‘bulkinterceptie’ (aard communicatie, omvang, ernst, locatie, data versus metadata etc...)?
2. Hoe moet het begrip ‘ongericht’ worden uitgelegd in het kader van ‘bulkinterceptie’? Is daarbij van belang of sprake is van een concrete en/of geïndividualiseerde verdenking? Zo ja, tegen wie moet die verdenking bestaan (alle gebruikers, een bepaald deel, etc...)?
3. Onder welke omstandigheden is ‘bulkinterceptie’ voor inhoudelijke communicatie én persoonsgegevens (data én metadata) toegestaan en, in het bijzonder, hoe duidelijk en nauwkeurig moet de (nationale) wet daarin voorzien/ voorzienbaar zijn voor de (individuele, niet-rechtsgeleerde) burger?
4. Welke waarborgen moeten bestaan om (vermeende) schendingen te kunnen onderzoeken én compenseren, in de zin van art. 13 EVRM? Maakt het uit waar een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM moet worden gecreëerd?
5. Als in een strafzaak (met onderbouwing) wordt gesteld dat bepaald (belastend) bewijsmateriaal in strijd met art. 8 EVRM is verkregen en/of verwerkt, noopt het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM dan tot het onderzoeken van die (onderbouwde) stelling? Indien zulk onderzoek ontbreekt, kan dan tevens sprake zijn van een schending van art. 6 EVRM en, zo ja, onder welke omstandigheden? Is het daarbij nodig dat de betrokkene zelf erkent de gebruiker te zijn van een bepaalde communicatiedienst/ -account, of is voldoende dat de betrokkene daar (door justitie) van wordt beschuldigd? Zo ja, hoe verhoudt dit zich tot de onschuldpresumptie/ art. 6 lid 2 EVRM en de rechtspraak van het EHRM inz. Roman Zakharov?”
De bespreking van het middel
117. In de toelichting – die ook hier van een nogal hoog napleitgehalte getuigt – wordt het standpunt ingenomen dat sprake is van bulkinterceptie en dat het hof derhalve had moeten toetsen aan de criteria zoals door het EHRM uiteengezet is in rechtsoverweging 361 van zijn arrest van 25 mei 2021, nrs. 58170/13, 62322/14, 24960/15, ECLI:CE:ECHR:2021:0525JUD005817013, NJ 2021/361, m.nt. Dommering (Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk). Voor zover het middel daarover klaagt (deelklacht i), is het tevergeefs voorgesteld. Ik breng in dat verband in herinnering de hiervoor onder de bespreking van het achtste middel reeds aangehaalde rechtsoverweging 6.24.4 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, inhoudende:
“Opmerking verdient nog het volgende. Uit de rechtspraak van het EHRM die in de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak met nummer 23/00010 onder 5.7.2-5.7.11 is besproken, volgt niet dat op het openbaar ministerie in onder 6.24.2 bedoelde gevallen zonder meer de verplichting rust om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Die rechtspraak ziet immers niet op de interceptie van gegevens in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de aanbieders van diensten waarmee berichten versleuteld kunnen worden verzonden, en naar de gebruikers van die diensten, in verband met de in relatie tot het aanbieden en het gebruik gerezen verdenkingen. Dat neemt echter niet weg dat het vorderen en verleend zijn van zo’n machtiging wel een waarborg kan vormen voor het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.”
118. De Hoge Raad doelt daarbij – onder meer – op de voormelde uitspraak van het EHRM in de zaak Big Brother Watch e.a./Verenigd Koninkrijk, waaraan mijn ambtgenoot Paridaens in haar doorwrochte en rijk gedocumenteerde conclusie van 9 mei 2023, ECLI:NL:PHR:2023:477 onder randnummers 5.7.2.-5.7.11 refereert. Dergelijke rechtspraak van het EHRM is in een geval als het onderhavige aldus niet van toepassing. De Hoge Raad haalt in dat kader in de voetnoot het arrest van het Hof van Justitie van 20 september 2022, C-793/19 en C-794/149, ECLI:EU:C:2022:702 (SpaceNet en Telekom Deutschland), rov. 125, aan:
“In die arresten was namelijk de interceptie van enorme hoeveelheden gegevens die verband hielden met internationale communicatie, aan de orde. Derhalve heeft het EHRM zich in die arresten – zoals de Commissie ter terechtzitting heeft opgemerkt – niet uitgesproken over het antwoord op de vraag of een algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens op het nationale grondgebied of zelfs het op grote schaal intercepteren van die gegevens met het oog op het voorkomen, opsporen en onderzoeken van ernstige strafbare feiten verenigbaar is met het EVRM.”
119. De tweede deelklacht ligt voor een ander anker: indien het hier niet gaat om bulkinterceptie, en – zo begrijp ik – voormelde rechtspraak van het EHRM niet geldt, dan is volgens de stellers van het middel alsnog sprake van een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als bedoeld in art. 8 EVRM, omdat het bij de verwerking van de EncroChat-data in Nederland ontbreekt aan een (voorzienbare) wettelijke grondslag, zoals betoogd onder het achtste middel. Deze klacht faalt mijns inziens om de redenen als vermeld bij de bespreking van het achtste middel.
120. Ook de deelklachten iii), iv) en v) behoeven geen uitgebreide bespreking, nu zij alle uitgaan van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Deze deelklachten hebben eveneens betrekking op het oordeel van het hof dat er in deze zaak uiteindelijk geen aanknopingspunten zijn gebleken voor een zeer ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van art. 8 EVRM, althans in het bijzonder op de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het hof. Het hof heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat de verdachte heeft ontkend gebruiker te zijn geweest van het EncroChat-account [accountnaam 1] en dat door de verdediging slechts in algemene bewoordingen is gesteld dat sprake zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, zonder enige nadere, concrete onderbouwing. Voorts heeft het hof bij dat oordeel betrokken dat de overgelegde chats uitsluitend zijn onttrokken aan de PGP-telefoon en zien op communicatie met andere PGP-gebruikers, en dat noch gesteld noch gebleken is dat met die chats enig – laat staan een volledig – beeld is verkregen van het privéleven van de verdachte.
121. Deze overwegingen houden een verwerping in van het in hoger beroep door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van schending van art. 8 EVRM omdat een wettelijke grondslag ontbreekt voor de analyse en verwerking van de EncroChat-berichten. Het oordeel van het hof daaromtrent houdt in dat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de analyse en verwerking van de EncroChat-data in Nederland er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vordert voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek, en dat – in het licht van art. 8 EVRM – aan zo een machtiging in het bijzonder te denken valt in gevallen waarin op voorhand is te verwachten of is te overzien dat “de inbreuk op persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend kan zijn” (zie tevens de bespreking van het achtste middel). De vorengenoemde gewraakte overwegingen van het hof moeten naar mijn inzicht in die context worden geplaatst en houden aldus verband met ’s hofs verwerping van het verweer dat een wettelijke voorziening ontbreekt voor de verwerking van de EncroChat-data en derhalve sprake is van een schending van art. 8 EVRM. Dat oordeel doorstaat, zoals ik reeds concludeerde bij de bespreking van het achtste middel en de bespreking van deelklacht ii) hiervoor, de toets in cassatie.
Het subsidiaire verzoek tot uitleg van het EHRM
122. In mijn voorgaande overwegingen liggen mijns inziens reeds voldoende besloten de redenen waarom ik geen aanleiding zie over te gaan tot het verzoeken om uitleg van het EHRM, zoals subsidiair geformuleerd in de toelichting op het middel. Kortheidshalve zij voor de vragen 1 tot en met 4 verwezen naar mijn overwegingen in het kader van deelklacht i), en voor vraag 5 naar mijn overwegingen ten aanzien van de deelklachten iii) - v) en mijn bespreking van het zevende middel.
VI.9 Het tiende middel en de bespreking daarvan: schending van het Unierecht
Het middel
123. Het tiende middel klaagt, bezien in samenhang met de toelichting, dat ’s hofs verwerping van het verweer dat het Unierecht van toepassing is en de inzet van de interceptietool bij EncroChat en de verwerking van de data in strijd zijn met het Handvest EU van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel valt uiteen in de volgende deelklachten:
i) het oordeel dat de verwerking van de EncroChat-data niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58/EG valt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting;
ii) het oordeel dat sprake is van een wettelijke grondslag voor de verwerking van de EncroChat-data getuigt van een onjuiste rechtsopvatting;
iii) het oordeel dat geen sprake is van een algemene en ongedifferentieerde verwerking van communicatie getuigt van een onjuiste rechtsopvatting;
iv) het oordeel dat de verwerking van de data gerechtvaardigd is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting gelet op de eisen die het Hof van Justitie daaraan stelt;
v) het oordeel dat sprake is van “een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden” is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, gelet op de eisen die het Hof van Justitie daaraan stelt.
124. Daarnaast bevat de toelichting op het middel een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
Het juridisch kader
125. Het recht op eerbiediging van het privéleven respectievelijk het recht op bescherming van persoonsgegevens is vervat in de artikelen 7 en 8 Handvest EU, luidend:
Art. 7:
“Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.”
Art. 8:
“1. Eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens.
2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming
van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet.
Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan.
3. Een onafhankelijke autoriteit ziet toe op de naleving van deze regels.”
126. Beperkingen op voormelde rechten zijn onder omstandigheden toegestaan, mits zij voldoen aan de voorwaarden die daaraan worden gesteld zoals bepaald in art. 52 Handvest EU:
“1. Beperkingen op de uitoefening van de in dit handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen alleen beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen beantwoorden.
2. De door dit handvest erkende rechten waaraan de communautaire verdragen of het Verdrag betreffende de Europese Unie ten grondslag liggen, worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij die verdragen zijn gesteld.
3. Voorzover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.”
127. De grondrechten van het Handvest EU zijn enkel van toepassing in de situatie waarin lidstaten het recht van de Unie ten uitvoer brengen (art. 51, eerste lid, Handvest EU). Daarvan is sprake wanneer nationale wetgeving wordt toegepast die is aangenomen ter omzetting van een richtlijn of kaderbesluit. Over het (eventuele belang) van Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU) 2016/680 overweegt de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, rov.
6.26 – 6.27 het volgende:
“6.26 Mede naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen die zijn gemaakt, overweegt de Hoge Raad nog het volgende over het (eventuele) belang van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie; hierna: Richtlijn 2002/58/EG), en van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn (EU) 2016/680).
6.27.1 Richtlijn 2002/58/EG beoogt de fundamentele rechten respectievelijk de rechtmatige belangen te beschermen van natuurlijke personen en rechtspersonen die abonnee zijn van een openbare elektronische-communicatiedienst. Deze richtlijn voorziet in de harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij onder meer de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen. Op grond van artikel 3 Richtlijn 2002/58/EG is deze richtlijn van toepassing op ‘de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen’. Daartoe zijn in deze richtlijn voorschriften opgenomen die erop zijn gericht de vertrouwelijkheid te waarborgen van de persoonsgegevens van abonnees en gebruikers en van de informatie betreffende de communicatie door deze abonnees en gebruikers. Richtlijn 2002/58/EG is niet van toepassing op (onder meer) activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied (artikel 1 lid 3).
6.27.2 Richtlijn 2002/58/EG is, gelet op het hiervoor geschetste toepassingsbereik van deze richtlijn, onder meer van belang als de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat op een aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst een verplichting komt te rusten om met de communicatie verband houdende persoonsgegevens – bijvoorbeeld verkeers- of locatiegegevens – te bewaren en/of te verstrekken. Dit betekent echter niet dat in alle gevallen waarin de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden ertoe leidt dat de strafvorderlijke autoriteiten komen te beschikken over dergelijke gegevens, Richtlijn 2002/58/EG toepassing vindt. Maatregelen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat daarbij verwerkingsverplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, vallen buiten het bereik van Richtlijn 2002/58/EG. In de uitspraak La Quadrature du Net overweegt het Hof van Justitie van de Europese Unie hierover:
“Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (PB 2016, L 119, blz. 89), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.”
6.27.3 Uit de vaststellingen van de rechtbanken volgt dat in de voorliggende zaken geen onderzoeksresultaten zijn verkregen op grond van aan de bedrijven Encrochat en SkyECC opgelegde verwerkingsverplichtingen. Het gaat in deze zaken daarentegen om de uitoefening door strafvorderlijke autoriteiten van bevoegdheden waarmee rechtstreeks gegevens in verband met het versleutelde berichtenverkeer zijn verkregen. Dat brengt met zich dat Richtlijn 2002/58/EG hier verder niet van belang is. Bovendien volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat de bedrijven Encrochat en SkyECC beide een versleutelde berichtendienst aanboden, waarbij de gebruikers van die dienst niet hun identiteit – en dus ook geen persoonsgegevens – kenbaar hoefden te maken en waarbij communicatie alleen mogelijk was tussen de gebruikers van de betreffende dienst. Voor zover het hierbij al ging om de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken, volgt uit de vaststellingen van de rechtbanken dat geen sprake was van verwerking van persoonsgegevens door die bedrijven. Ook om deze redenen is Richtlijn 2002/58/EG hier niet van belang. Deze richtlijn is er immers op gericht de persoonsgegevens die worden geregistreerd of anderszins bekend worden door het gebruik van openbare elektronische-communicatiediensten, te beschermen, onder meer doordat – op grond van artikel 15 Richtlijn 2002/58/EG – nader wordt genormeerd in welke gevallen en onder welke voorwaarden dergelijke gegevens mogen worden bewaard dan wel aan overheidsinstanties toegang kan worden verleend tot die gegevens.
6.27.4 Richtlijn (EU) 2016/680 heeft betrekking op de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing of de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd door wijziging van de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, alsmede het Besluit politiegegevens, het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens en het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten. Deze regelgeving is van belang als (persoons)gegevens die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen en vervolgens aan de Nederlandse autoriteiten ter beschikking zijn gesteld, in Nederland worden verwerkt ten behoeve van de opsporing of vervolging. Richtlijn (EU) 2016/680 bevat echter geen voorschriften die specifiek van belang zijn voor de beantwoording van de prejudiciële vragen.”
De bespreking van het middel
128. De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat het bewaren en het gebruikmaken van de EncroChat-data binnen de werkingssfeer van de Richtlijn 2002/58/EG, dan wel Richtlijn (EU) 2016/680 valt. Met de verwerking van de data is sprake van ongedifferentieerde gegevensverwerking, zodat een evenredigheidstoets als bedoeld in art. 52 Handvest EU op zijn plaats is. De verdediging concludeert tegen die achtergrond dat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op de artikelen 7 en 8 Handvest EU, met als gevolg dat de EncroChat-data van het bewijs uitgesloten moet worden.
129. Het hof heeft allereerst geoordeeld dat Richtlijn 2002/58/EG niet van toepassing is, omdat bij de interceptie van de EncroChat-data geen sprake is geweest van de verwerking van persoonsgegevens door een aanbieder van elektronische communicatie.
EncroChat heeft zelf geen data van de gebruikers verstrekt, maar de Franse staat heeft de data rechtstreeks onderschept zonder medeweten van EncroChat. Voor zover het middel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (deelklacht (i)), faalt het, gezien de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van de toepasselijkheid van Richtlijn 2002/58/EU.
130. Naar het oordeel van het hof is Richtlijn (EU) 2016/680 wél van toepassing op de voorliggende zaak. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Via die weg zijn de grondrechten van het Handvest EU – gezien het bepaalde in art. 51, eerste lid, daarvan – van toepassing op het verwerken van de EncroChat-data. Voor zover al sprake zou zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, is die inbreuk volgens het hof bij wet voorzien met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen. Het hof verwijst in dat kader allereerst naar zijn eerdere overwegingen dat de artikelen 126uba en 126t Sv in strikte zin geen wettelijke grondslag bieden voor gebruik van data die zijn verkregen in het kader van een buitenlands opsporingsonderzoek, maar dat het ontbreken van een dergelijke wettelijke grondslag er niet aan in de weg staat dat de officier van justitie een machtiging vordert van de rechter-commissaris voor het gebruik van dergelijke gegevens in een strafrechtelijk onderzoek en dat de rechter-commissaris op die vordering beslist buiten situaties waarin de wet dit eist, omdat die bevoegdheid voortvloeit uit het systeem van de wet. Voorts is het hof van oordeel dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daartoe heeft het hof overwogen dat geen sprake is geweest van algemene en ongedifferentieerde dataverzameling. Het ging hier om een afgebakende groep, namelijk de gebruikers van EncroChat, en om een concrete verdenking, namelijk dat die communicatiediensten werden gebruikt, geheel of in overwegende mate, door personen die deelnamen aan criminele verbanden. Verder refereert het hof aan de overwegingen van de rechter-commissaris die de ‘combinatiemachtiging’ heeft afgegeven dat de informatie niet op een andere, effectieve en minder ingrijpende wijze kon worden verkregen en worden gebruikt en aan de voorwaarden die hij heeft geformuleerd teneinde de privacy-schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde 'fishing expeditions' te voorkomen. De geïndividualiseerde data zijn onderzocht en vervolgens op grond van deze 'combinatiemachtiging' aan het dossier toegevoegd en gebruikt.
131. De stellers van het middel richten hun pijlen op dit oordeel. Allereerst herhalen zij hun bezwaren tegen het oordeel dat een eventuele inbreuk op de rechten van art. 7 en 8 Handvest EU bij wet is voorzien (deelklacht ii). Onder verwijzing naar mijn bespreking van het achtste middel concludeer ik dat ook deze deelklacht geen doel treft.
132. De derde deelklacht verzet zich tegen het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval geen sprake is van algemene en ongedifferentieerde verwerking van communicatie. Het belang van deze klacht is kennelijk gelegen in de daarmee samenhangende stellingname van de verdediging in hoger beroep dat voor de toets of de beperking van de rechten van de artikelen 7 en 8 Handvest EU gerechtvaardigd is, het kader gehanteerd moet worden zoals het Hof van Justitie uiteengezet heeft in respectievelijk de arresten van 8 april 2014, C‑293/12 en C‑594/12, ECLI:EU:C:2014:238 (Digital Rights), van 21 december 2016, C‑203/15 en C‑698/15, ECLI:EU:C:2016:970 (Tele2), van 2 oktober 2018, C‑207/16, ECLI:EU:C:2018:788 (Ministerio Fiscal), van 6 oktober 2020, C‑623/17, ECLI:EU:C:2020:790 (Privacy International) en van 6 oktober 2020, C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net). In de toelichting noemen de stellers van het middel ook nog het arrest van 20 september 2022, C-793/19 en C-794/149, ECLI:EU:C:2022:702 (SpaceNet en Telekom Deutschland). Daaruit concluderen de stellers van het middel dat in het geval van algemene en ongedifferentieerde bewaring van persoonsgegevens, naast de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, ook de eisen gelden dat a) deze bewaring van persoonsgegevens plaatsvindt in het kader van bestrijding van zware criminaliteit en b) de persoonsgegevens ‘slechts’ verkeers- of locatiegegevens, of anderszins identificerende gegevens bij communicatie(diensten) betreft. Voor al deze arresten geldt dat deze betrekking hebben op de situatie dat Richtlijn 2002/58/EG van toepassing is.
133. Zoals ik hiervoor reeds concludeerde doet die situatie zich hier niet voor. In weerwil van de toelichting op het middel geldt het kader dat in deze arresten uiteengezet is niet (ook) voor Richtlijn (EU) 2016/680. Nog los van de vraag of het hier al dan niet gaat om algemene en ongedifferentieerde verwerking van communicatie, hoefde het hof bij de beoordeling van de vraag of een eventuele beperking van art. 7 en art. 8 Handvest EU bij die verwerking gerechtvaardigd is aldus niet te toetsen aan vorengenoemd kader. In zoverre getuigt het oordeel van het hof dat een eventuele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van de EncroChat-data bij wet is voorzien, met inachtneming van de in het Unierecht opgenomen waarborgen van proportionaliteit en subsidiariteit, ook op dit punt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel komt mij evenmin onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd voor. Het voorgaande brengt mee dat ook de deelklachten (iv) en (v) – die eveneens uitgaan van de toepasselijkheid van voormeld kader van het Hof van Justitie – tevergeefs zijn voorgesteld.
134. Het middel faalt.
Het subsidiaire verzoek tot stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie
135. De stellers van het middel werpen in de toelichting op het middel tot slot een achttal prejudiciële vragen op die, kort samengevat, als volgt kunnen worden weergegeven:
- Verzet het Unierecht zich tegen het verzamelen en verwerken van alle communicatie en persoonsgegevens/data en metadata die door een (versleutelde) communicatiedienst worden verzonden/verwerkt zonder dat daar toestemming door de betrokken dienst en individuele gebruikers voor is verkregen?
- Geldt de rechtspraak omtrent Richtlijn 2002/58 en Richtlijn 2016/679 mutatis mutandis voor Richtlijn 2016/680?
- Maakt het daarbij uit of sprake is van ‘algemene en ongedifferentieerde’ dataverzameling?
- Geldt voor het verzamelen en verwerken van inhoudelijke communicatie dezelfde eisen als voor het verzamelen en verwerken van verkeers- en locatiegegevens?
- Aan welke (kwaliteits)eisen moet de nationale wet voorzien om, als voldoende duidelijk en nauwkeurig, inbreuken te kunnen maken?
- Welke waarborgen moeten bestaan om (vermeende) schendingen te kunnen onderzoeken en compenseren, “in de zin van een doeltreffende voorziening in rechte art. 47 Handvest EU”?
- Als in een strafzaak onderbouwd wordt gesteld dat bepaald bewijsmateriaal in strijd met het Handvest EU is verkregen en/of verwerkt, noopt het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 48 Handvest EU dan tot het onderzoeken van die (onderbouwde) stelling?
- Als sprake is van een schending van het Unierecht, maakt het doeltreffendheidsbeginsel dan dat de met die schendingen verkregen resultaten niet kunnen worden gebruikt voor het bewijsmateriaal of dat zelfs het hele strafproces oneerlijk is?
Onder verwijzing naar mijn bespreking van het tiende middel hiervoor, waarin ik reeds nadrukkelijk deze verschillende onderwerpen of vragen adresseer, zie ik geen noodzaak tot het stellen van dergelijke vragen aan het Hof van Justitie, aangezien zij niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil, dan wel kunnen worden beantwoord aan de hand van de reeds bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie.
VII.
Het twaalfde middel en de bespreking daarvan: de bewezenverklaring
VII.1 Het middel
136. Het twaalfde middel luidt dat “de bewezenverklaring ter zake de feiten 1, 2, 3, 5, 6 en 7 onvoldoende met redenen is omkleed en niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of de overwegingen over het bewijs en kwalificatie onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig zijn, mede in het licht van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd”. De stellers van het middel komen met een flink aantal deelklachten op tegen de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen van het hof. Het merendeel van deze deelklachten heeft in mijn optiek een hoog feitelijk napleitgehalte gemeen ontbeert derhalve vanuit cassatieperspectief de nodige relevantie. Om die reden beperk ik mij hieronder tot een (korte) bespreking van vier deelklachten.
VII.2 De bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen van het hof
137. Het hof heeft wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
“1.
hij op tijdstippen in de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 in Nederland, telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of opzettelijk aanwezig heeft gehad,
a – ongeveer 50 liter amfetamine en
b – 1 kg (blok) cocaïne en
c – 1 kg methamfetamine en
d – 30 kg methamfetamine en
e – 20 kg methamfetamine en
f – 20 kg methamfetamine en
g – 250 kilogram MDMA en
h – 600 liter DMA
zijnde amfetamine en MDMA en DMA en methamfetamine en/of cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
Het hof begrijpt de tenlastelegging onder 2 aldus:
De eerste tien regels worden in de daarop volgende tien regels herhaald. Het hof gaat er vanuit dat dit een kennelijke verschrijving betreft.
2. hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2020 tot en met 11 juni 2020 in Nederland
om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van hoeveelheden van een materiaal bevattende amfetamine en MDMA en methamfetamine en dismethylamine en cocaïne, zijnde amfetamine en MDMA en methamfetamine en dismethylamine en cocaïne telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,
voor te bereiden en/of te bevorderen,
zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, hebbende verdachte en (een of meer van) verdachtes mededader(s),
- ontmoetingen gehad met en (telefonische) afspraken gemaakt met en besprekingen en onderhandelingen gevoerd met en inlichtingen en aanwijzingen en opdrachten (door)gegeven aan zijn mededader(s)) en een of meer anderen, om verdovende middelen te kopen en verkopen en in ontvangst te nemen en betreffende de wijze waarop die verdovende middelen, zou(den) worden gekocht en geleverd en afgenomen en verder vervoerd en
- een stashplek aangeboden en locaties (ter bereiding/verwerking) van verdovende middelen) aangeboden en/of ter beschikking gesteld en
- (aldus) bemiddeld bij het ter beschikking stellen en verkrijgen van voornoemde locaties en/of stashplek en
- (aan/bij) de kopende en verkopende partij) informatie (op)gevraagd en verstrekt over de prijzen, omvang en samenstelling van (de partij(en)) verdovende middelen en
- foto(‘s) van verdovende middelen gemaakt en laten maken door de verkopende partij en (vervolgens) verzonden/doorgestuurd aan de kopende partij hebbende verdachte en (een of meer van) verdachtes mededader(s), en
- aan een ander gevraagd transport(en) naar Spanje te verzorgen/regelen en
- geld verstrekt en/of afgeleverd en/of betaling(en) gedaan en/of laten doen (met bitcoins) ten behoeve van de aanschaf van verdovende middelen;
3. hij op tijdstippen in de periode van 8 april 2020 tot en met 16 mei 2020 in Nederland, meermalen, zonder erkenning wapens van categorie II en/of categorie III en/of munitie van categorie II en/of III van de Wet wapens en munitie, heeft verhandeld;
4. hij op 22 september 2020 te [plaats] wapens van categorie III, onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een semi automatisch pistool, van het merk Glock GmbH, model 17, kaliber 9 x 19 mm en een semi automatisch pistool, van het merk Glock GmbH, model 43, kaliber 9 x 19 mm, zijnde vuurwapens in de vorm van een pistool voorhanden heeft gehad;
5. hij, omstreeks 21 september 2020, te [plaats] , (in een woning gelegen aan de [a-straat] ) van een voorwerp, te weten een geldbedrag van Euro 45.000,-
A: de vindplaats heeft verborgen terwijl hij wist, dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf en
Ten aanzien van een geldbedrag van Euro 45.000,- en 5.050,-
B: heeft voorhanden gehad, terwijl hij wist, dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;
6. Hij, op 2 september 2020, in Nederland, van een geldbedrag, de werkelijke herkomst heeft verhuld, terwijl hij wist, dat dat voorwerp onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;
7. Hij op tijdstippen in de periode van 4 april tot en met 7 april 2020 in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander geldbedragen van Euro 102.500 heeft voorhanden gehad en Euro 11.000 heeft voorhanden gehad, en omgezet naar Bitcoins en een geldbedrag van 20.000 Euro, heeft voorhanden gehad terwijl hij wist dat die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.
138. Het hof heeft voorts overwogen:
“Bewijsoverwegingen
Vaststelling van feiten
Op 11 mei 2020 is de verdachte aangemerkt als verdachte ter zake overtreding van artikel 2 juncto artikel 10 lid 2 van de Opiumwet.
Op grond van artikel 126nb Sv is er op 12 mei 2020 een telecommunicatie-onderzoek uitgevoerd voor nummervergaring. Door de politie is bij de woning van de verdachte een scan gemaakt waarmee een bepaald simkaartnummer, IMEI-code en (serie)nummer van een toestel kunnen worden achterhaald. Er is specifiek gescand op de aanwezigheid van een telefoontoestel van het merk Mundo Reader S.L. Aquaris, nu hiervan bekend is dat deze toestellen worden gebruikt voor het uitwisselen van versleutelde chat-berichten (een zogeheten Pretty Good Privacy (PGP)-telefoon). Uit deze scan kwam één IMEI-nummer naar voren dat is gekoppeld aan een Mundo Reader S.L. Aquaris, namelijk het IMEI-nummer zoals hiervoor genoemd dat werd gebruikt door de verdachte. Uit dit onderzoek kwam vervolgens het IMSI-nummer [IMSI-nummer] in combinatie met het IMEI-nummer [IMEI-nummer] naar voren. Dit IMEI-nummer behoort bij een Aquaris X2 telefoon.
Het IMEI-nummer [IMEI-nummer] straalde in de periode van 28 december 2019 tot en met 28 mei 2020 tijdens de nachtelijke uren het meest aan bij het basisstation Tiber 50 in Den Haag, dat de woning van de verdachte aan het [a-straat 1] in [plaats] binnen zijn bereik heeft.
Dit IMEI-nummer is gebruikt in combinatie met een simkaart met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] , een zogeheten datanummer waarmee alleen gebruik kan worden gemaakt van internet.
Op 9 juli 2020 is er, na verkregen machtiging van de rechter-commissaris, bepaald door de officier van justitie LAP0796 op het verzoek om middels artikel 126dd Sv nadere informatie te ontvangen uit het onderzoek 26Lemont en dit te voegen in het strafrechtelijk onderzoek Vlierbes..
De politie heeft voordat de verdachte werd verhoord, onderzoek gedaan naar het adres waar de verdachte stond ingeschreven, te weten [a-straat 1] te [plaats] . Bij navraag bij het Centraal Informatiepunt Onderzoek Telecommunicatie op het adres van de verdachte, bleek dat het telefoonnummer [telefoonnummer 2] op naam staat van [verdachte] . Uit het proces-verbaal van politie ‘Identificatie, gebruiker taplijn [telefoonnummer 2] ’ volgt dat de verdachte gebruiker is van dat nummer. De verdachte heeft in zijn verhoor op 22 september 2020 verklaard – en daarmee bevestigd – dat hij gebruik maakte van een telefoon met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] en dat de verdachte naar zijn eigen verklaring de enige gebruiker was van deze telefoon. Voorts is er onderzoek gedaan naar de historische locatiegegevens van dit nummer in combinatie met het IMEI-nummer dat is gekoppeld aan de Mundo Reader S.L. Aquaris. Uit de analyse hiervan is gebleken dat beide telefoons dagelijks dezelfde reisbewegingen maakten. Beide telefoons maakten steeds gebruik van dezelfde basisstations die bij elkaar in de buurt liggen.
Uit onderzoek bleek verder dat het eerdergenoemde IMEI-nummer in EncroChat voorkwam en gebruikt werd onder de accountnaam: [accountnaam 1] @encrochat.com (hierna: [accountnaam 1] ). Door andere EncroChat-gebruikers is het account van [accountnaam 1] onder andere opgeslagen onder de namen: ‘lange’, ‘Lange […] ’, ‘Lange hollander’ en ‘Lange [plaats] ’. Uit. het dossier blijkt dat de verdachte, wiens voornaam met een ‘ […] ’ begint, 1.97 meter lang is en uit [plaats] komt. Daarnaast werd op 18 april 2020 in een gesprek tussen [accountnaam 1] en EncroChat-gebruiker Dierooie aan [accountnaam 1] gevraagd of “de [A] open is”. De verdachte is eigenaar geweest van een café met de naam “De [A] ” in [plaats] . Voorts werd in een gesprek op 4 mei 2020 tussen [accountnaam 1] en EncroChat-gebruiker [accountnaam 2] door [accountnaam 1] gezegd dat zijn zoon er aan kwam met een “zwarte gla merc”. Uit onderzoek blijkt dat de verdachte een zoon heeft, [betrokkene 5] , die sinds 6 juni 2019 een rijbewijs heeft. De verdachte had op 4 mei 2020 een zwarte Mercedes GLA op zijn naam staan.
Op grond van de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, stelt het hof, evenals de rechtbank, vast dat de verdachte de gebruiker is van het EncroChat-account [accountnaam 1] .
Gevoerde bewijsverweren
Er is geen aanwijzing voor de suggestie van de verdediging ter zitting in hoger beroep dat de verdachte de telefoon met de account [accountnaam 1] eerder zou hebben doorverkocht. Los van het feit dat de verdachte zelf hierover niets heeft verklaard, constateert het hof dat het verweer onvoldoende concreet is onderbouwd.
Gelet op de bewijsmiddelen zijn er onvoldoende aanknopingspunten in het dossier voor het, niet nader geconcretiseerde en evenmin onderbouwde, alternatieve scenario van de verdediging dat iemand anders dan de verdachte de gebruiker zou zijn geweest van het EncroChat-account [accountnaam 1] . De verdachte zelf heeft zich daarover beroepen op zijn – met een beroep op een
verschoningsrecht ingekleed – zwijgrecht.
Het hof zal de verklaring van A.W. [betrokkene 6] (hierna: [betrokkene 6] ) voor het bewijs gebruiken nu het bewijs dat de verdachte [accountnaam 1] is, niet in overwegende mate rust op de verklaring van [betrokkene 6] , doch eerder in overwegende mate op (technisch) bewijsmateriaal dat geheel zelfstandig van de verklaring van [betrokkene 6] bestaat.
De stelling van de verdediging dat de inhoud van de (Encro)Chats zouden gaan om verkooppraatjes en/of bluf is in zeer algemene bewoordingen geformuleerd en niet concreet onderbouwd waarbij het hof er opnieuw naar wijst dat de verdachte zelf hierover niets heeft verklaard.
De stelling van de verdediging dat meerdere berichten uit een telefoon slechts als één bewijsmiddel kunnen worden gezien omdat die berichten uit dezelfde telefoon (en dus dezelfde ‘bron’) komen, vindt geen steun in het recht. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de transcripties van de EncroChat-gesprekken meerdere bewijsmiddelen opleveren, nu het gaat om (meerdere) gesprekken met verschillende EncroChat-accounthouders en over verschillende onderwerpen.
Feit 1
Tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 vinden er diverse chatgesprekken plaats tussen onder andere de EncroChat-gebruikers [accountnaam 1] , [accountnaam 3] , [accountnaam 4] , [accountnaam 5] , [accountnaam 2] en [accountnaam 6] . Door de verdachte wordt in voornoemde gesprekken gesproken over ‘ice’, ‘M’, ‘cola’, ‘champagne’, ‘DMA olie’, ‘A’, ‘casnummer’ en ‘blok(ken)’.
Verbalisanten beschrijven in het proces-verbaal dat hen ambtshalve bekend is dat met ‘ice’ zuivere
methamfetamine wordt bedoeld. De afkorting ‘M’ wordt door criminelen gebruikt voor vermoedelijk MDMA (xtc.). De termen ‘cola’ en ‘champagne’ verwijzen naar niet-zuivere respectievelijk zuivere MDMA. Van de afkorting ‘A’ is ambtshalve bekend dat daarmee amfetamine wordt bedoeld, ook in vloeibare vorm. Met een ‘blok’ wordt gedoeld op een blok van 1 kilogram cocaïne. In het chatgesprek met [accountnaam 6] van 10 en 11 juni 2020 wordt ‘een blok’ verkocht voor € 26.500,-. De gemiddelde prijs voor een kilogram cocaïne ligt tussen de € 26.000,- en € 28.000,-. DMA-olie is de vloeibare vorm van DMA. Een cas-nummer is een uniek nummer van een chemisch element. Dit nummer is door de verdachte doorgegeven bij de vraag of er ice gemaakt kan worden van DMA-olie. Ook wordt hierbij gezegd dat het een trip drugs is.
Uit dit proces-verbaal blijkt dat de verklaringen voor de termen gebaseerd zijn op meer dan één informatiebron: onderzoeken, tapgesprekken/OVG, boekhoudingen en ambtshalve verkregen informatie.
Door [betrokkene 6] wordt bovenstaande deels bevestigd. Zo heeft hij verklaard dat er werd gehandeld in harddrugs en dat hij onder andere in opdracht van [accountnaam 1] harddrugs vervoerde. Ook verklaarde hij dat met een ‘blok’ inderdaad een blok van 1 kilogram cocaïne wordt bedoeld.
Gelet op het bovenstaande stelt het hof vast dat er in de EncroChat-gesprekken van de verdachte wordt gesproken over harddrugs, namelijk amfetamine, cocaïne, methamfetamine, MDMA en DMA.
Het hof leidt uit de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, af dat [accountnaam 1] regelmatig benaderd wordt door andere EncroChat-gebruikers met de vraag of bepaalde harddrugs geleverd kunnen worden en tegen welke prijs. [accountnaam 1] stuurt hierop informatie over de beschikbaarheid, prijs, levertermijn en de locatie waar de drugs kunnen worden opgehaald. Ook stuurt hij enkele keren op verzoek foto's van de drugs waarnaar geïnformeerd wordt. Hieruit leidt het hof af dat [accountnaam 1] (wetenschap en) zeggenschap in de zin van beschikkingsmacht had over wat er met de drugs ging gebeuren en dat deze zich binnen zijn machtssfeer bevonden. Daarmee heeft hij de drugs zoals nader aangeduid in de bewezenverklaring onder a tot en met g
als ‘pleger’ opzettelijk aanwezig gehad.
De vaststelling van het hof dat drugs ook daadwerkelijk in opdracht of namens de verdachte werden vervoerd, wordt door de verklaring van [betrokkene 6] bevestigd.
Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging hebben betoogd is het hof van oordeel dat het dossier bewijs bevat voor twee keer 20 kilo methamfetamine te weten op 2 en 4 april 2020.
Gelet op al het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in de periode tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 opzettelijk methamfetamine, cocaïne, DMA en MDMA heeft vervoerd, verkocht, verstrekt, afgeleverd en/of aanwezig heeft gehad.
Feit 2
Tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 vinden er tevens diverse chatgesprekken plaats tussen onder andere de EncroChat-gebruikers [accountnaam 1] , [accountnaam 7] , [accountnaam 4] , [accountnaam 8] en [accountnaam 6] waarbij door de verdachte wordt gesproken over ‘ice’ en ‘blok’. Zoals hiervoor overwogen wordt met ‘ice’ methamfetamine en met ‘blok’ een kilogram cocaïne bedoeld.
Gelet op het feit dat de verdachte zich met de handel in harddrugs bezig hield, stelt het hof eveneens vast dat met ‘A olie’, ‘mono’ en ‘water’ wordt gedoeld op harddrugs dan wel grondstoffen voor het maken van harddrugs. Zo wordt blijkens het proces-verbaal van politie met ‘mono’ Methylamine bedoeld en wordt met ‘water’ waterstofgas bedoeld, wat beide wordt gebruikt bij het produceren van MDMA. Met ‘A olie’ wordt bedoeld de afgedraaide olie van BMK, amfetamine of MDMA.
Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat [accountnaam 1] een belangrijke rol speelde in de voorbereiding van de (internationale) drugshandel. Niet alleen vonden er via de (Encro) Chats onderhandelingen plaats over de prijzen, kwaliteit en hoeveelheden, ook heeft hij een busje geregeld met een stashplek, anderen uitgenodigd in de woning aan de Burgemeester Elzenlaan om ‘ice te draaien’ en ‘blokken’ te maken en regelde hij geld ten behoeve van de drugsdeals. Het hof verwijst in dit verband ook naar de overweging over in een verborgen plaats in de woning van de verdachte, gevonden geld en een wapen (feiten 3 en 5).
Gelet op al het bovenstaande acht het hof het wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in de periode tussen 1 april 2020 en 11 juni 2020 voorbereidingshandelingen heeft getroffen voor de handel in harddrugs in Nederland en het buitenland.
Het hof gaat uit van de algemene bekendheid dat drugshandel op grote (internationale) schaal in beginsel in nauwe en bewuste samenwerking met anderen plaatsvindt.
Ter zake van het ten laste gelegde feit heeft het hof in deze zaak evenwel daarvoor niet voldoende concrete bewijsmiddelen aangetroffen zodat de verdachte van medeplegen wordt vrijgesproken behoudens ten aanzien van feit 1 onder h.
Feit 3:
Op 8 april 2020 vindt er een chatgesprek plaats tussen EncroChat-gebruikers [accountnaam 1] en [accountnaam 9] waarbij de verdachte wordt aangesproken of hij nog ‘blaffers’ heeft liggen of dat hij nog iemand kent die dat heeft liggen. De verdachte geeft aan dat hij het zal vragen. Nog diezelfde dag voert de verdachte een gesprek met EncroChat-gebruiker [accountnaam 10] waarbij hij vraagt of hij nog een doosje 9 mm heeft. Op 19 april 2020 wordt de verdachte aangesproken door EncroChat-gebruiker [accountnaam 11] die aan hem vraagt of hij aan wapens kan komen.
De verdachte reageert twee dagen later hierop met het bericht dat hij normaal gesproken hier wel aan kan komen maar op het moment niet. Op 16 mei 2020 vindt er een chatgesprek plaats tussen [accountnaam 1] en [accountnaam 12] waarbij de verdachte wederom om een wapen wordt gevraagd. De verdachte geeft aan dat hij een 9 mm cz heeft voor 2500 en dat een ‘Clock’ (het hof begrijpt: ‘Glock’) veel duurder is, 3500 en dat hij binnen 45 minuten in Rotterdam kan zijn.
Uit de bovenstaande chatgesprekken leidt het hof af dat [accountnaam 1] in de tenlastegelegde periode regelmatig benaderd werd met vragen over de beschikbaarheid, van wapens en munitie. Zo wordt aan hem gevraagd of hij nog “blaffers” heeft, of hij aan wapens kan komen en of hij iemand weet die interesse heeft in “6 doosjes 9-mm”. [accountnaam 1] antwoordt hierop onder andere dat hij normaal wel wapens heeft, onder welke voorwaarde hij een klant heeft en dat hij er twee weg kan doen. Uit het chatgesprek met [accountnaam 12] blijkt dat er daadwerkelijk een wapen geleverd wordt door de neef van [accountnaam 1] voor € 2500,-. In het huis van de verdachte zijn twee wapens (Glock's) aangetroffen, inclusief munitie, in de slaapkamer en in de badkamer, waarbij het wapen in de badkamer was verstopt in een zorgvuldig verborgen ruimte in de inloopkleedkamer tussen de kast en de muur. [accountnaam 1] heeft kennelijk de beschikkingsmacht over wapens, kan wapens leveren, is op de hoogte van de marktprijs van wapens en kent klanten die wapens kunnen afnemen. Hieruit leidt het hof af dat hij niet alleen in de drugshandel, maar ook in de wapenhandel een belangrijke, onmisbare rol als tussenpersoon heeft vervuld.
Ten laste is gelegd dat de verdachte wapens en/of munitie zonder erkenning, (vergunning) in de uitoefening van een bedrijf heeft verhandeld en van dit feit bovendien een beroep of gewoonte heeft gemaakt. De rol van tussenpersoon/makelaar beoordeelt het hof als het medeplegen (met de verkoper en de koper) van het verhandelen van de vuurwapens. Het hof spreekt de verdachte vrij van het een beroep of een gewoonte maken van het verhandelen, nu het hof heeft vastgesteld dat van daadwerkelijk verhandelen slechts op twee momenten sprake is.
Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte, tezamen en in vereniging met een ander vuurwapens en munitie heeft verhandeld.
Feit 4
De verdachte heeft bekend dat hij de twee in zijn woning gevonden vuurwapens, voorhanden heeft gehad.
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte
Inhoudsopgave
INLEIDING EN ACHTERGROND VAN DE ZAAK
I. Inleiding
II. De achtergrond van deze zaak
CASSATIEMIDDELEN TEN AANZIEN VAN DE TUSSENBESLISSING VAN 21 JULI 2022
III. Het eerste en het tweede middel en de bespreking daarvan: de onderzoekswensen in hoger beroep
III.1 Inleiding
III.2 De onderzoekswensen van de verdediging
III.3 De beslissing van het hof
III.4 Het beoordelingskader voor onderzoekswensen
III.5 Het eerste middel en de bespreking daarvan: het vertrouwensbeginsel
III.6 Het tweede middel en de bespreking daarvan: een voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv
CASSATIEMIDDELEN TEN AANZIEN VAN HET EINDARREST VAN 5 JANUARI 2023
IV. Het derde middel en de bespreking daarvan: aanhouding van de zaaksbehandeling in afwachting van de prejudiciële beslissing
IV.1 Inleiding
IV.2 Het aanhoudingsverzoek van de verdediging
IV.3 De beslissing van het hof
IV.4 De bespreking van het middel
V. Het vierde middel en de bespreking daarvan: de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
V.1 Inleiding
V.2 Het verweer van de verdediging
V.3 De beslissing van het hof
V.4 De bespreking van het middel
VI. Het vijfde tot en met het tiende middel en de bespreking daarvan: bewijsuitsluiting van de EncroChat-data
VI.1 Inleiding
VI.2 Het verweer van de verdediging
VI.3 De beslissing van het hof
VI.4 Het vijfde middel en de bespreking daarvan: het vertrouwensbeginsel
VI.5 Het zesde middel en de bespreking daarvan: een voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv
VI.6 Het zevende middel en de bespreking daarvan: schending van art. 6 EVRM
VI.7 Het achtste middel en de bespreking daarvan: de wettelijke grondslag voor de verwerking van de EncroChat-data
VI.8 Het negende middel en de bespreking daarvan: schending van art. 8 EVRM
VI.9 Het tiende middel en de bespreking daarvan: schending van het Unierecht
VII. Het twaalfde middel en de bespreking daarvan: de bewezenverklaring1
VII.1 Het middel
VII.2 De bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen van het hof
VII.3 De kwalificatie door het hof
VII.4 Het verweer van de verdediging
VII.5 De bespreking van het middel
VIII. Het elfde middel en de bespreking daarvan: de toepasselijke wettelijke voorschriften
VIII.1 Het middel
VIII.2 De toepasselijke wettelijke voorschriften
VIII.3 De bespreking van het middel
IX. Slotsom
INLEIDING EN ACHTERGROND VAN DE ZAAK
I. Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 5 januari 2023 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 57 maanden, met aftrek van het voorarrest, wegens de volgende feiten:
1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
en
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”;
2. “om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid, middelen, inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen”;
3. “het medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”;
4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot vuurwapens van categorie III, meermalen gepleegd”.
5. “witwassen” ten aanzien van een bedrag van € 45.000,-;
6. “witwassen”;
7. “witwassen” ten aanzien van een bedrag van € 11.000,-.
Het hof heeft het bewezenverklaarde onder 5 (ten aanzien van een bedrag van € 5.050,-) en onder 7 (ten aanzien van bedragen van € 102.500,- en € 20.000,-) niet strafbaar verklaard en de verdachte ter zake daarvan ontslagen van alle rechtsvervolging. Voorts heeft het hof een aantal inbeslaggenomen geldbedragen verbeurdverklaard en de teruggave van een aantal voorwerpen aan de verdachte gelast, een en ander zoals in het arrest beslist.
2. Namens de verdachte hebben J.C. Reisinger en R.D.A. van Boom, beiden advocaat te Utrecht, en M. van Stratum, advocaat te 's‑Gravenhage, bij schriftuur van 221 pagina’s (en met 8 bijlagen van in totaal 403 pagina’s) twaalf middelen van cassatie voorgesteld. Voorts zijn op de schriftuur twee aanvullende toelichtingen ingediend.
II.De achtergrond van deze zaak
3. Het strafrechtelijk onderzoek Vlierbes naar de verdachte vindt grotendeels zijn basis in data die zijn vergaard aan de hand van een zogenoemde EncroChat-telefoon. EncroChat is een bedrijf dat een versleutelde berichtendienst aanbood. Met een mobiele telefoon van EncroChat konden versleutelde berichten worden verstuurd. EncroChat leverde naast deze telefoons een pakket aan diensten, waarmee toegang kon worden verkregen tot een communicatienetwerk waarbinnen versleutelde tekst- en spraakberichten en afbeeldingen konden worden verstuurd naar en worden ontvangen van andere gebruikers van EncroChat-toestellen. De toestellen beschikten over een speciaal ontwikkeld besturingssysteem en bevatten functionaliteiten voor het snel en eenvoudig wissen van berichten, terwijl er geen mogelijkheid was om het apparaat of de simkaart te koppelen aan een gebruikersaccount.
4. EncroChat, althans de daarvoor gebruikte server, was gevestigd in Roubaix (Frankrijk). Op 30 januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op deze server. Deze toestemming is na verlenging in ieder geval van kracht geweest tot juni 2020. De tool maakte een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie en zond deze door naar een door de Franse politie beheerde server. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten. Het kopiëren van de EncroChat-gegevens vanaf de server, alsook het ‘live’ onderscheppen en kopiëren van EncroChat-telefoondata vond plaats door inzet van de Franse politie in Frankrijk.
5. Op 10 februari 2020 startte het Nederlandse openbaar ministerie het opsporingsonderzoek 26Lemont, dat (mede) gericht was op de personen betrokken bij EncroChat en op de Nederlandse verwerking en/of analyse van de data uit Frankrijk. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens heeft Nederland in het kader van het 26Lemont-onderzoek met Frankrijk een ‘joint investigation team’-overeenkomst (hierna: JIT; ook wel ‘gemeenschappelijk onderzoeksteam’ genoemd) gesloten. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard, waaronder de bij EncroChat onderschepte gegevens, te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier. Uiteindelijk is in de periode van 1 april 2020 tot en met 14 juni 2020 ‘live’ informatie van EncroChat-telefoons, ook van telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld. Deze data is gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke JIT-onderzoeksdossier.
6. In maart 2020 heeft de officier van justitie zich op de voet van art. 126uba Sv jº art. 126t Sv met een vordering tot de rechter-commissaris gericht met het verzoek te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, de overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft daarop op 27 maart 2020 een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend.
Nu niet kan worden vastgesteld, dat cliënt in de gehele tenlastegelegde periode de enige gebruiker is van het account [accountnaam 1] , kunnen de berichten niet gebruikt worden als bewijs voor de aan cliënt tenlastegelegde feiten onder 1, 2, 3 en 7 (verdenkingen op grond van chatberichten).
De verdediging verzoekt u cliënt reeds om die reden vrij te spreken voor de telastegelegde feiten 1, 2 3, en 7 wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs.
Over de andere bewijsmiddelen en het ontbreken van voldoende bewijswaarde zal ik nu meer gaan aanvoeren.
Deze voorwaarden houden onder meer in dat de vergaarde informatie/communicatie slechts kan worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) die zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een, voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst.
7. De data uit dit onderzoek naar de EncroChat-data is in verschillende strafrechtelijke onderzoeken gevoegd, waaronder het onderzoek Vlierbes naar de betrokkenheid van de verdachte. In dat kader is de rechter-commissaris op 17 juni 2020 verzocht de vraag te toetsen of de in het kader van het onderzoek Vlierbes beschikbare informatie aan de voorwaarden van de machtiging voldoen en een machtiging af te geven om de relevante in het onderzoek 26Lemont verkregen informatie te delen met het onderzoek Vlierbes. Op diezelfde dag heeft de rechter-commissaris de gevraagde machtiging verleend. Hierna heeft op 9 juli 2020 een van de zaaksofficieren in de zaak 26Lemont op grond van art. 126dd Sv bepaald dat informatie uit dat onderzoek wordt gedeeld met onder meer het onderzoek Vlierbes.
CASSATIEMIDDELEN TEN AANZIEN VAN DE TUSSENBESLISSING VAN 21 JULI 2022
III. Het eerste en het tweede middel en de bespreking daarvan: de onderzoekswensen in hoger beroep
III.1 Inleiding
8. Het eerste en het tweede middel richten zich beide op de in de tussenbeslissing van 21 juli 2022 neergelegde afwijzing van het hof van het verzoek van de verdediging tot het voegen van stukken, het horen van getuigen en het verstrekken van een afschrift van de complete EncroChat-dataset. Alvorens de middelen nader toe te lichten en te bespreken geef ik dat verzoek van de verdediging en de relevante overwegingen van het hof hieronder weer, alsook een korte uiteenzetting van het op de gedane onderzoekswensen toepasselijke toetsingskader.
III.2 De onderzoekswensen van de verdediging
9. Bij appelschriftuur zijn verschillende onderzoekswensen gedaan die onder meer betrekking hebben op het EncroChat-onderzoek. Voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2022 heeft de verdediging een aanvullende toelichting op deze onderzoekswensen doen toekomen aan het hof. Deze toelichting houdt in (met weglating van de voetnoten):
“Verstrekken van stukken om deze aan het dossier te voegen:
1. Het JIT-contract tussen Nederland en Frankrijk en de notulen van de JIT-overleggen of de overleggen die tot het JIT hebben geleid.
a. Het JIT-contract bevat de afspraken die zijn opgenomen voor de overdracht van de Encrochatberichten door Frankrijk van Nederland, maar kan daarnaast veel meer informatie bevatten, zoals over de rol en reikwijdte van het Nederlandse optreden, hetgeen van belang is voor de vraag of het vertrouwensbeginsel een rol speelt. Bovendien acht de verdediging het van belang precies te kunnen onderzoeken wat de afspraken zijn geweest tussen Nederland en Frankrijk met betrekking tot de interceptietool. Dat kan op basis van de notulen en dat is verder van belang bij de vraag in hoeverre het interstatelijk vertrouwensbeginsel een rol speelt.
2. Alle documenten die betrekking hebben op de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk.
a. De verdediging acht het van belang dat duidelijkheid komt over de omvang van de samenwerking tussen voornoemde landen, in het licht van het vertrouwensbeginsel.
3. Alle Nederlandse én Franse vorderingen (vertaald), inclusief de bevelen van de officieren van justitie, machtigingen van de rechters, vorderingen tot verlengingen en onderliggende processen-verbaal van de politie die zien op de hack.
a. De verdediging merkt op dat zij over een aantal stukken reeds de beschikking heeft, hoewel deze stukken door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak niet zijn verstrekt, hetgeen wel van belang is voor enige te nemen beslissing uit hoofde van artikel 348 en/of 350 Sv. In dat kader merkt de verdediging op dat het Openbaar Ministerie zich steeds op het standpunt gesteld heeft dat het gaat om een Frans onderzoek, op Frans grondgebied, terwijl evident blijkt dat die stelling niet klopt. Reeds daarom is het van belang dat al die stukken aan het dossier gevoegd worden. Het is op basis van die stukken dat beoordeeld kan worden of de onderschepping en verwerking van de berichten noodzakelijk was in een democratische samenleving (artikel 8 EVRM) en op basis van de stukken kan beoordeeld worden of dit ook leidt tot een inbreuk op artikel 6 EVRM.
4. Een proces-verbaal door de 26Lemont zaaksofficieren met betrekking tot de analyse van de informatie met betrekking tot het delen van de data met het onderzoeksteam van het onderhavige onderzoek.
a. De verdediging wenst te kunnen controleren hoe de verwerking en analyse van de data in het onderhavige onderzoek is verlopen, mede om te kunnen controleren of de verwerking van de gegevens in overeenstemming is verlopen met de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. Zie zo ook de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland, waarin de rechtbank gelaste dat de officier van justitie een proces-verbaal op zou maken waarin wordt verantwoord op welke momenten en welke wijze besluitvorming heeft plaatsgevonden met betrekking tot de terbeschikkingstelling van de dataset met Encrochatberichten ten behoeve van het onderzoek in die zaak.
5. Een proces-verbaal met uitleg over de wijze van opslag van de data
a. De berichten zijn na overdracht naar Nederland opgeslagen. De verdediging wenst een proces-verbaal te ontvangen waarin beschreven staat hoe de informatie bewaard is en hoe uiteindelijk de data is onderzocht. Dat raakt de betrouwbaarheid van de informatie die in het dossier zit. Is een klein deel onderzocht? Of juist niet? Is er specifiek gekeken naar bepaalde onderzoeken? Naar bepaalde verdachten? Is men op zoek gegaan naar gegevens van cliënt? Is informatie selectief opgeslagen? Worden er berichten achter de hand gehouden? Is dat eigenlijk vast te stellen? Zijn mogelijke berichten die niet relevant geacht werden niet opgeslagen? Als dat zo is hoe is dan de selectie gemaakt? Die vragen zijn relevant voor enige te nemen beslissing uit hoofde van artikel 348 en artikel 350 Sv.
6. Een proces-verbaal met uitleg over welke woordenlijsten en zoeksleutels gebruikt zijn.
a. De verdediging wenst te weten welke woordenlijsten en zoeksleutels zijn gebruikt en wil ook weten of bijvoorbeeld gezocht is op de naam of het adres van cliënt, of van medeverdachten, of bijvoorbeeld andere informatie die men kenmerkend achtte in deze zaak. Dit is van belang om de omvang van de mogelijke privacyschending te duiden, en daarmee van belang voor de vraag of sprake is van een schending van artikel 6 EVRM (dat weer doorwerkt in artikel 359a Sv). De rechter-commissaris heeft immers in zijn machtiging als voorwaarde gesteld dat de informatie onderzocht zou worden aan de hand van in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels, welke zullen worden opgeslagen en bewaard (voorwaarde 4).
7. Een proces-verbaal met uitleg of het opsporingsonderzoek voorkwam op de lijst met strafrechtelijke onderzoeken die aan de rechter-commissaris zijn overgelegd.
a. Een en ander is van belang om te kunnen vaststellen of onderzoek 26Lemont daarmee een voorbereidend onderzoek is geweest jegens cliënt. Indien blijkt dat het onderzoek aan de rechter-commissaris is bekend gemaakt dan kan niet meer volgehouden worden dat 26Lemont een ander voorbereidend onderzoek betreft.
8. Een proces-verbaal van mr. J.J.J. Schols ten aanzien van de aanbieding van de verwerkte informatie aan hem, zodat beoordeeld kon worden of de vergaarde informatie aan het Openbaar Ministerie/de politie ter beschikking kon worden gesteld (voorwaarde 6 van de machtiging).
a.
De rechter-commissaris heeft expliciet overwogen dat de informatie aan hem moest worden voorgelegd voordat deze informatie met politie/justitie kon worden gedeeld. De verdediging wenst van mr. Schols een proces-verbaal van bevindingen te ontvangen waaruit blijkt hoe de officier van justitie heeft verzocht de informatie uit onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam. De verdediging wenst daarmee de afweging van de rechter-commissaris inzichtelijk te krijgen. Slechts dan kan immers effectief worden beoordeeld in hoeverre aan voorwaarde 6 van de machtiging is voldaan.
Getuigen:
9. Officieren van justitie nrs. LAP0796, LAP0797 en LAP0798;
a. Deze officieren van justitie zijn, zo blijkt uit de stukken van het Openbaar Ministerie, verantwoordelijk voor het Nederlandse onderzoek naar Encrochat en kunnen dus verklaren over de omvang en rol van de Nederlandse betrokkenheid van de hack.
b. De rechtbank Den Bosch heeft eerder geoordeeld dat de verdediging meer directe controle moet kunnen uitoefenen en de rechtbank was in het licht van het eerlijk proces van oordeel dat de verdediging de officier van justitie LAP097 mag horen als getuige. De verdediging is evenwel van mening dat de drie bekende officieren gehoord moeten worden als getuigen, juist in het licht van het eerlijk proces. Zij kunnen bij uitstek verklaren over het precieze verloop van de hack, over de rol van Nederland daarbij. Bovendien kunnen zij antwoord geven op de vraag waarom een machtiging ex artikel 126uba Sv is gevraagd en in hoeverre dat eigenlijk een geschikte grondslag vormt, en belangrijker: waarom de officieren tot en met heden steeds volhielden dat het onderzoek 26Lemont een onderzoek naar het bedrijf Encrochat was en de daaraan gelieerde personen terwijl nu duidelijk blijkt dat het onderzoek gericht is op de NN-gebruikers. Dat alles is van belang voor enige te nemen beslissing uit hoofde van artikel 348 en artikel 350 Sv.
10. Mr. J.J.J. Schols.
c. Mr. Schols heeft in de hoedanigheid als rechter-commissaris de machtiging ex artikel 126uba Sv afgegeven. De verdediging wenst hem te bevragen over de toepassing van artikel 126uba Sv en of dit artikel een geschikte grondslag vormt. De verdediging wil weten waarom de RC heeft overwogen dat dwangmiddelen worden ingezet, welke dat zouden zijn. Bovendien wil de verdediging mr. Schols bevragen of de machtiging ten overvloede was (zoals het OM pleegt te suggereren), of hij wist dat de hack een interne Franse aangelegenheid was of dat hij juist wist dat de hack een aangelegenheid was waarvoor de Nederlandse opsporingsdiensten ook verantwoordelijkheid hadden, of de RC wist dat het zou gaan om een militair staatsgeheim en dat de wijze van interceptie nooit openbaar mocht worden.
i. Dat laatste is van belang, omdat de rechter-commissaris allerlei voorwaarden heeft bedacht, met betrekking tot de hack. De rechter-commissaris heeft namelijk onder voorwaarde 1 en 2 kort gezegd als voorwaarden gesteld dat de wijze waarop wordt binnengedrongen vastgelegd moet worden in een pv van bevindingen en dat de beschrijving van de software op een later tijdstip voor onderzoek beschikbaar is. Het roept de vraag op of de rechter-commissaris wist van het militaire staatsgeheim en zelfs als dat zo is, is de vraag gerechtvaardigd waarom de rechter-commissaris deze voorwaarden heeft vastgesteld en wat hij daarmee beoogde. Dat raakt bovendien de overwegingen ten aanzien van de pro- en subsidiariteit van de machtiging. Zou immers voorzienbaar zijn dat de interceptiemethode een staatsgeheim zou worden (of was) is het relevant waarom de rechter-commissaris deze afweging heeft gemaakt. Uit de stukken bij de 149b Sv machtiging blijkt vooralsnog uit de ongeschoonde delen niet dat over een staatsgeheim gesproken wordt, hetgeen de vragen zoals hiervoor gesteld, des te relevanter maakt voor de vraag naar de schending van artikel 8 EVRM en daarmee artikel 6 EVRM. Bovendien is het klemmend (of schokkend) te vernemen dat de Nederlandse officieren van justitie in de brief van 28 september 2020 reeds kenbaar maken niet te kunnen voldoen aan de voorwaarden 1 en 2 van de Nederlandse rechter-commissaris. Dat geeft nog meer aanleiding te veronderstellen dat mr. Schols geen weet had van de interceptietool en het bestempelen daarvan als staatsgeheim.
11. [betrokkene 1] :
d. Uit de Britse stukken (zie het stuk van mr. Jansen en het stuk van mr. Landerloo) blijkt dat deze Franse politieagent nauw betrokken was bij de hack van Encrochat door Frankrijk. Deze getuige kan dus bij uitstek meer verklaren over de hack van Encrochat en daarmee ook over de rol en reikwijdte van Nederland.
12. [betrokkene 2] :
e. Deze medewerker van de National Crime Agency was namens de Engelsen aanwezig bij verschillende besprekingen over de Encrochat hack (zie het stuk van mr. Jansen en het stuk van mr. Landerloo). Tijdens deze besprekingen is zij door de Franse en Nederlandse autoriteiten uitgebreid geïnformeerd over de Encrochat hack. Zij kan dus mogelijk verklaren welke rol Nederland heeft gespeeld.
13. [betrokkene 3] :
f. Deze Engelse prosecutor was aanwezig bij de bespreking met de Franse en Nederlandse autoriteiten op 22 januari 2020 (zie het stuk van mr. Jansen en het stuk van mr. Landerloo). Net als [betrokkene 2] is hij dus uitgebreid geïnformeerd over de Encrochat hack door de JIT-partners. Net als [betrokkene 2] kan hij dus over de rol van Nederland en het doel van de hack verklaren.
14. [betrokkene 4] , hoofd landelijke recherche:
g. In hoofdstuk 2, onder verwijzing naar hetgeen mr. Jansen heeft betoogd, is uitvoerig gebleken dat [betrokkene 4] een aantal keren de expliciete suggestie heeft opgeworpen dat Nederland wel degelijk betrokken is geweest bij de hack. De verdediging wenst deze getuige te ondervragen over de rol en betrokkenheid van de Nederlandse politie, teneinde verder en nader te kunnen onderbouwen dat de Nederlandse politie een veel grotere rol heeft gespeeld bij de hack dan het Openbaar Ministerie tot dusver stelt.
Overige wensen:
15. Afschrift in de complete dataset.
a. Daarnaast wenst de verdediging de beschikking te krijgen over de gehele dataset van de berichten in het onderzoek. Dat is van belang omdat de verdediging controle moet kunnen uitoefenen over de selectie van berichten en opdat vanuit het perspectief van de verdediging de interpretatie van de berichten beoordeeld moet kunnen worden, hetgeen zonder volledige context niet goed mogelijk is. Bovendien wenst de verdediging de volledige dataset te ontvangen om daarmee de omvang van de privacyschending in beeld te kunnen brengen. Daarbij verzoekt de verdediging om de berichten op een voor de verdediging toegankelijke manier te verstrekken.
16. Afschrift in alle verkeers- en locatiegegevens die zien op de telefoon en het Encrochataccount dat wordt toegeschreven aan cliënt.
b. De verdediging wenst de beschikking te hebben over alle verkeers-en locatiegegevens, waaronder de zendmastgegevens die ten aanzien van cliënt zijn vergaard in het onderzoek. De verdediging wenst, ook in het kader van artikel 6 EVRM, de koppeling die het Openbaar Ministerie maakt tussen de locatie van de telefoon en cliënt te kunnen controleren.”
10. Aan de ingediende onderzoekswensen ligt een uitgebreide motivering, inclusief verwijzingen naar bijlagen, ten grondslag. Ik meen dat het niet nodig is de gehele onderbouwing hieronder integraal aan te halen en zal mij, ook ter wille van de leesbaarheid en de lengte van deze conclusie, beperken tot de volgende, door mij, gemaakte selectie van de onderdelen uit het begeleidend schrijven bij de onderzoekswensen, die specifiek van belang zijn voor de beoordeling van het eerste en het tweede middel (hier weergegeven zonder de voetnoten):
“3. Juridisch kader
[…]
Verkrijging van de berichten
Wanneer het de verkrijging van de berichten betreft moet gesteld worden dat het verkrijgen van de berichten in strijd is met het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op private life.
Volgens het EHRM valt de surveillance en onderschepping van communicatie onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM:
“The Court has established that the surveillance of communications and telephone conversations (including calls made from business premises, as well as from the home) is covered by the notion of private life and correspondence under Article 8 (Halford v. the United Kingdom, § 44; Malone v. the United Kingdom, § 64; Weber and Saravia v. Germany (dec.), §§ 76-79).”
En ook het vergaren van persoonlijke data levert een inmenging op van het recht op privéleven:
“The protection of personal data is of fundamental importance to a person’s enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 and the fact that information is already in the public domain will not necessarily remove the protection of Article 8 (Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy v. Finland [GC], §§ 133-134). This Article provides for the right to a form of informational self-determination, allowing individuals to rely on their right to privacy as regards data which, albeit neutral, is collected, processed and disseminated collectively and in such a form or manner that their Article 8 rights may be engaged.”
De vraag is dan vervolgens of de inmenging op grond van artikel 8 lid 2 EVRM gerechtvaardigd kan worden. Van belang is dan ten eerste of de inmenging in het recht op privéleven in accordance with the law is geweest. Deze eis brengt mee dat de autoriteiten op grond van een wettelijke bepaling die ‘clear, foreseeable and adequately accessible’ moet zijn.
Voorzienbaarheid
Noodzakelijk is dus te onderzoeken of de inzet van de bevoegdheid die heeft geleid tot het daadwerkelijk onderscheppen van Encrochatberichten een wettelijke basis had, wat die basis was en bovendien of de onderschepping van de bulk communicatie bijgevolg voorzienbaar was in de zin van het EVRM. Als niet te voorzien zou zijn dat de bevoegdheid in dat geval zou kunnen worden toegepast, kan de inmenging in het recht op privéleven niet gerechtvaardigd worden. Daarbij slaat het EHRM niet alleen acht op de tekst van de wet, maar ook op de geest van die bepaling.
“Even when the letter and spirit of the domestic provision in farce at the time of the events were sufficiently precise, its interpretation and application by the domestic courts to the circumstances of the applicant’s case must not be manifestly unreasonable and thus not foreseeable within the meaning of Article 8 § 2. For instance, in the case of Altay v. Turkey (no. 2), the extensive interpretation of the domestic provision did not comply with the Convention requirement of lawfulness (§ 57).”
Van belang is dus te onderzoeken of de door de Franse wet gestelde voorwaarden zijn nageleefd
bij het uitvoeren van de hack, omdat anders niet gesproken kan worden van een voorzienbare wetstoepassing. Of anders gezegd: zonder stukken valt niet te controleren of de hack strookt met de door de Franse wet gestelde eisen.
Wat vervolgens beoordeeld moet worden is of de hackbevoegdheid ingezet is op het bedrijf Encrochat en de daaraan gelieerde natuurlijke personen (zoals het Openbaar Ministerie steeds foutief heeft gesteld) of dat het gaat om de NN-gebruikers van Encrosoftware (zoals nu uit de stukken blijkt). Voor zover het zou gaan om het bedrijf Encrochat, zijn zeer veel berichten verkregen, die niet alleen informatie bevatten over de strafbare feiten begaan door de concrete verdachten (het bedrijf en de daaraan gelieerde natuurlijke personen) maar is ook zicht gekregen op de mogelijke misdrijven die gepleegd waren door de gebruikers van Encrochat, welke misdrijven op voorhand niet in beeld waren en die bijgevolg dus ook geen deel uitmaakte van het betreffende opsporingsonderzoek. Met andere woorden: er is sprake van bulk onderschepping, waardoor feiten waar geen verdenking voor bestond aan het licht kwamen. Bewijs werd vergaard nog voordat er een verdachte in beeld was en zelfs nog voordat er sprake was van een concrete verdenking van strafbare feiten. Alleen, de vraag is of de wettelijke bepaling bedoeld is om onderzoek te verrichten op een concreet misdrijf, of dat deze bepaling bulk onderschepping mogelijk zou maken. Wat de verdediging betreft, kan – zonder dat het tegendeel blijkt – veilig gesteld worden dat een dergelijke toepassing niet voorzienbaar is en zélfs als een en ander strookt met de letter van de wet de toepassing daarvan strijdig is met de geest van de wet, temeer nu blijkt dat toepassing van de bevoegdheid niet is gericht op het bedrijf Encro c.s., maar op de individuele gebruikers. Dat brengt mee dat de verdediging wenst te onderzoeken in hoeverre is voldaan aan de eisen die het EHRM stelt ten aanzien van de voorzienbaarheid van het toepassen van de hackbevoegdheid. In het dossier dient bijgevolg een volledig beeld te worden weergeven van de hack om zo de verdediging in staat te stellen de rechtmatigheid te onderzoeken. Temeer nu zich zodanige feiten en omstandigheden hebben voorgedaan, dat de verdediging daarmee – voor zover zij daartoe in staat kan worden gesteld – aannemelijk heeft gemaakt dat de rechtmatigheid niet langer vaststaat.
Noodzaak in een democratische samenleving
Ook moet worden bezien in hoeverre de belangen van de staat versus die van de individuele gebruikers zijn afgewogen, teneinde te kunnen beoordelen of de inmenging in het privéleven gerechtvaardigd was. Ten aanzien van het onderscheppen van communicatie heeft het EHRM overwogen:
“As to the question whether an interference was “necessary in a democratic society’’ in pursuit of a legitimate aim, the Court has acknowledged that, when balancing the interest of the respondent State in protecting its national security through secret surveillance measures against the seriousness of the interference with an applicant’s right to respect for his or her private life, the national authorities enjoy a certain margin of appreciation in choosing the means for achieving the legitimate aim of protecting national security. However, this margin is subject to European supervision embracing both legislation and decisions applying it. In view of the risk that a system of secret surveillance set up to protect national security may undermine or even destroy democracy under the cloak of defending it, the Court must be satisfied that there are adequate and effective guarantees against abuse. The assessment depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to authorise, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law. The Court has to determine whether the procedures for supervising the ordering and implementation of the restrictive measures are such as to keep the “interference’’
to what is “necessary in a democratic society’’ (see Roman Zakharov, cited above, § 232; see also Klass and Others v. Germany, 6 September 1978, §§ 49, 50 and 59, Series A no. 28, Weber and Saravia, cited above, § 106 and Kennedy, cited above, §§ 153 and 154).”
Die beoordeling kan slechts plaatsvinden wanneer stukken aan het dossier worden toegevoegd, zodat de verdediging ook daadwerkelijk in staat is om dat onderzoek te doen.
Artikel 6 EVRM
Voor zover een schending van artikel 8 EVRM vastgesteld kan worden, brengt dit mee dat daarmee ook een schending van artikel 6 EVRM aan de orde kan zijn. In het kader van artikel 6 EVRM geldt namelijk dat onderzocht moet worden in hoeverre een proces ‘as a whole’ eerlijk is geweest in de zin van artikel 6 EVRM.
Dat is immers de toets die het EHRM aanlegt, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak in de zaak Khan:
“the question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair”.
Een heel belangrijke vaststelling in dit kader is dat het EHRM bij de vraag of de procedure als geheel eerlijk is geweest ook de vraag betrekt hoe het bewijsmateriaal is vergaard. Reeds daaruit volgt dat de onrechtmatige bewijsvergaring vanwege strijdigheid met artikel 8 EVRM kan leiden tot een inbreuk op artikel 6 EVRM. Ten overvloede: in de zaak Khan wordt niet geoordeeld dat de schending van artikel 8 EVRM altijd en daadwerkelijk leidt tot een schending van artikel 6 EVRM, maar die mogelijkheid wordt door het EHRM wel degelijk opengelaten. Daarbij komt dat in de zaak Khan uiteindelijk geen sprake was van een schending van artikel 6 EVRM omdat Khan volgens het hof alle gelegenheid had om de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging te onderzoeken en de rechtmatigheid aan de orde te stellen. Let wel (en dat is van belang): Khan had in dit arrest (en dus in zijn strafzaak) volgens het Hof voldoende mogelijkheden om de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging te onderzoeken en aan de orde te stellen.
Uit het arrest Matanovic tegen Kroatië volgt bovendien nog ten aanzien van artikel 6 EVRM:
“The Court further reiterates that Article 6, more specifically Article 6 § 3 (b), guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his or her behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings. Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint him- or herself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings. The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case (see Leas, cited above, § 80, with further references).”
Met andere woorden: de verdediging moet alle gegevens die noodzakelijk zijn om de relevante verweren aan de strafrechter voor te leggen kunnen krijgen. Moet de verdediging dan een begin van aannemelijkheid aantonen dat sprake is van enige onrechtmatigheid zoals door diverse gerechten wordt verondersteld? Dat is – bij een juiste weging van de Europese jurisprudentie – niet het geval:
“The Court further notes that the military court refused to disclose the materials relevant to the authorisation of the wiretapping because they “related to the operational and search activities” of the police. Neither the domestic courts nor the Government in their observations claimed that the materials sought by the defence had been irrelevant or unimportant for the outcome of the case, and it cannot from the outset be ruled out that the materials in question could have been helpful for the defence, which would, therefore, have a legitimate interest in seeking their disclosure.”
En uit Leas tegen Estland blijkt:
“Turning to the present case, the Court notes that the applicant, claiming access to the surveillance file, mainly relied on two arguments. Firstly, he sought to establish whether the use of the surveillance measures had been lawful and, secondly, he argued that the principle of the equality of arms had required that he had the same opportunity as the prosecution to choose evidence from the surveillance file. Furthermore, it transpires from the applicant’s arguments that he had certain concerns as to whether L. had in fact received instructions from the police, which would have amounted to unlawful surveillance and could have resulted in parts of the evidence being inadmissible.”
In deze zaak nam het EHRM overigens een schending van artikel 6 EVRM aan omdat de verdachte niet de beschikking kreeg over de verzochte stukken. Daaruit kan genoegzaam worden afgeleid dat indien een verdachte aangeeft bepaalde stukken in te willen zien om te beoordelen of een onderzoekshandeling op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden, hij daarmee voldoende specifieke redenen heeft opgegeven waarom hij het betreffende materiaal wil raadplegen. Dat is kort en goed precies wat de verdediging in deze zaak beoogt, namelijk te onderzoeken of de hack rechtmatig was. Bovendien: een andere uitleg – inhoudende dat het van de verdediging gevergd zou mogen worden aan te tonen dat er een begin van aannemelijkheid van enige onrechtmatigheid zou zijn – strookt niet met de logica. Hoe kan de verdediging zonder stukken een en ander aantonen?
Verwerking van de berichten
EVRM-kader
Zoals eerder al is aangegeven gaat het in het onderzoek 26Lemont en de daaruit voortvloeiende onderzoeken niet alleen om Franse informatie. De Nederlandse politie heeft immers ook zelf ‘mee kunnen lezen’ in de zogeheten ‘live fase’ en vervolgens – dat blijkt ook wel uit dit onderzoek – heeft de politie de verkregen berichten doorzocht. Tot op heden stelt het Openbaar Ministerie zich op het standpunt dat de verwerking van de bulkberichten in de zaak 26Lemont is gedaan (gericht dus op de verdenking tegen het bedrijf Encrochat) en de verwerkte gegevens zijn vervolgens gedeeld in andere zaken (op grond van artikel 126dd Sv).
Ook het optreden van politie/justitie (en de rechtmatigheid daarvan) in deze zaak moet worden beoordeeld en de verdediging wil daarom ook alle stukken die betrekking hebben op de verwerking kunnen inzien.
In diverse zaken verzet het Openbaar Ministerie zich tegen het voegen van Nederlandse stukken in de zaak 26Lemont, waaronder de vordering en de machtiging van de Nederlandse rechter-commissaris ex artikel 126ubs Sv, vanwege het feit dat het verwerken van de berichten is gebeurd in het onderzoek 26Lemont en dat dit geen voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak is geweest in de zin van artikel 359a Sv. Dat zou meebrengen dat indien sprake zou zijn geweest van onrechtmatigheden in het onderzoek 26Lemont deze niet doorwerken ten aanzien van cliënt in deze onderhavige zaak. De verdediging ziet dat anders. Daarbij geldt dat artikel 8 EVRM opnieuw mogelijk geschonden is, maar ook wordt bij het verwerken van de gegevens inbreuk gemaakt op de grondrechten uit het Handvest van de Europese Unie.
Schending artikel 8 EVRM
Duidelijk is dat de Nederlandse autoriteiten de beschikking hebben gekregen over de data. De staat die deze berichten ontvangt maakt zich daarmee schuldig aan een inmenging in het privéleven, in de zin van artikel 8 EVRM nu sprake is van:
“the initial request and the subsequent receipt of intercept material, followed by its subsequent storage, examination and use by the intelligence services of the receiving State”.
De vraag is of het Nederlandse optreden clear, forseeable en adequately accessibele was, zoals uit het vorige hoofdstuk bleek. Het Openbaar Ministerie heeft daartoe een machtiging ex artikel 126uba Sv gevraagd en gekregen, maar de vraag is of dit artikel strookt met artikel 8 EVRM. Het EHRM heeft namelijk in Centrum För Rattvisa tegen Zweden eisen geformuleerd waar een wettelijke grondslag op grond waarvan grootschalige verwerking van communicatiegegevens kan plaatsvinden moet voldoen:
“262. It is clear that the first two of the six “minimum safeguards’’ which the Court, in the context of targeted interception, has found should be defined clearly in domestic law in order to avoid abuses of power (that is, the nature of offences which may give rise to an interception order and the categories of people liable to have their communications intercepted: see paragraph 249 above), are not readily applicable to a bulk interception regime.
Similarly, the requirement of “reasonable suspicion’’, which can be found in the Court’s case-law on targeted interception in the context of criminal investigations is less germane in the bulk interception context, the purpose of which is in principle preventive, rather than for the investigation of a specific target and/or an identifiable criminal offence.
Nevertheless, the Court considers it imperative that when a State is operating such a regime, domestic law should contain detailed rules on when the authorities may resort to such measures. In particular, domestic law should set out with sufficient clarity the grounds upon which bulk interception might be authorised and the circumstances in which an individual’s communications might be intercepted
. (eigen onderstreping) The remaining four minimum safeguards defined by the Court in its previous judgments – that is, that domestic law should set out a limit on the duration of interception, the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained, the precautions to be taken when communicating the data to other parties, and the circumstances in which intercepted data may or must be erased or destroyed – are equally relevant to bulk interception. (...) 264. Therefore, in order to minimise the risk of the bulk interception being abused, the Court considers that the process must be subject to “end-to-end safeguards’’, meaning that, at the domestic level, an assessment should be made at each stage of the process of the necessity and proportionality of the measures being taken; that bulk interception should be subject to independent authorisation at the outset, when the object and scope of the bulk operation are being defined; and that the operation should be subject to supervision and independent ex post facto review.
In the Court’s view, these are fundamental safeguards which will be the cornerstone of any Article 8 compliant bulk interception regime
(eigen onderstreping) (see also the report of the Venice Commission, at paragraph 86 above, which similarly found that two of the most significant safeguards in a bulk interception regime were the authorisation and oversight of the process). (...) 271
. Finally, an effective remedy should be available to anyone who suspects that his or her communications have been intercepted by the intelligence services, either to challenge the lawfulness of the suspected interception or the Convention compliance of the interception regime
(eigen onderstreping). In the targeted interception context, the Court has repeatedly found the subsequent notification of surveillance measures to be a relevant factor in assessing the effectiveness of remedies before the courts and hence the existence of effective safeguards against the abuse of surveillance powers. However, it has acknowledged that notification is not necessary if the system of domestic remedies permits any person who suspects that his or her communications are being or have been intercepted to apply to the courts; in other words, where the courts’ jurisdiction does not depend on notification to the interception subject that there has been an interception of his or her communications (see Roman Zakharov, cited above, § 234; and Kennedy, cited above, § 167).”
Wat de verdediging betreft is artikel 126uba Sv volstrekt ongeschikt om als bevoegdheid te dienen om reeds onderschepte berichten te mogen verwerken. Met zoveel woorden maakt de rechtbank Rotterdam een en ander ook duidelijk:
“Vanwege de voorzienbare inbreuk die de interceptie van de Encrochatdata op de persoonlijke levenssfeer van de Nederlandse gebruikers van deze dienst zou hebben, heeft het Openbaar Ministerie ervoor gekozen om, mogelijk ten overvloede, in Nederland een rechterlijke toetsing te vorderen die strikt genomen het Nederlandse Wetboek van Strafvordering niet als zodanig kent.”
Los van de vraag dat de verdediging ervan uitgaat dat artikel 126uba Sv niet geschikt is als wettelijke grondslag, herhaalt de verdediging op deze plaats opnieuw dat de hack niet ingezet werd op het bedrijf Encro C.s., maar op de NN-gebruikers. Daarmee staat vast dat de berichten op grond van artikel 126uba Sv zijn verwerkt in een onderzoek dat zich helemaal niet richtte op het bedrijf Encrochat. Uiteindelijk wordt dus onjuiste informatie over het werkelijke doel naar buiten gebracht. Voor gebruikers is daarmee geen sprake van enige voorzienbaarheid, zodat daarmee sprake is van strijd met artikel 8 EVRM.
Noodzakelijk in een democratische samenleving
Om de noodzaak in een democratische samenleving te kunnen beoordelen moet het publieke belang dat bij de opsporing gemoeid is worden afgewogen tegen het private belang van een betrokkene, gelet op het respecteren van diens privacy. Dat betekent dat de stukken uit het onderzoek 26Lemont die betrekking hebben op de verwerking van de Encrochatberichten ook van belang zijn om vast te kunnen stellen of deze inbreuk op de privacy op een juiste belangenafweging berustte. Daarbij moet worden gewezen op het standpunt van het Openbaar Ministerie dat de Encrochat gegevens zijn verwerkt in een onderzoek naar het bedrijf Encrochat. Die vaststelling houdt overigens geen stand. Bovendien is de redenering ook niet logisch. Hoe staat immers het verzamelen van bewijs tegen het bedrijf als doel van de hack tot een proportionele verhouding om daarmee de privacy van de duizenden gebruikers te schenden?
Artikel 6 EVRM
Ten aanzien van de consequentie van mogelijke vormverzuimen geldt dat de schending van artikel 8 EVRM mogelijk kan doorwerken in artikel 6 EVRM, zodat daarmee de sancties van artikel 359a Sv aan bod kunnen komen. Hetzelfde geldt als wat hiervoor is overwogen ten aanzien van de verkrijging van de berichten. Ook in dit kader geldt dat bewijsuitsluiting mogelijk aan de orde zou kunnen komen als een rechtstatelijke waarborg en als middel om vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen. Ook strafvermindering kan aan de orde komen bij het sanctioneren van mogelijke vormverzuimen.
Handvest van EU
De verwerking van de berichten valt in de visie van de verdediging, mede onder verwijzing naar wat mr. Landerloo daarover stelt, eveneens onder de reikwijdte van het handvest van de Europese Unie. Zij verwijst daartoe naar een schrijven van mr. Poppelaars. Dat schrijven wordt volledigheidshalve eveneens als bijlage gevoegd bij deze onderzoekswensen. De verdediging onderschrijft de conclusie daarvan volledig, namelijk dat het Handvest van toepassing is, en sluit daarbij aan.
Kort en goed betogen zij in de kern bezien hetgeen hierna is opgenomen en daarbij sluit de verdediging zich aan.
Het bewaren van data afkomstig van de hack en het gebruikmaken van die data (door te analyseren) valt binnen de werkingssfeer van de richtlijnen 2002/58, dan wel 2016/680. Dat brengt mee dat de bepalingen van het Handvest daarmee directe werking hebben. Veilig kan worden gesteld dat het verwerken (gebruiken en bewaren) van de data een inbreuk maakt op de in het Handvest neergelegde artikelen 7 en 8 waarin de bescherming van persoonsgegevens en het recht op privéleven is neergelegd. Met de hack van Encrochat en de verwerking en gebruikmaking van die data, is daarmee feitelijk gezien sprake van ongedifferentieerde gegevensverwerking, zodat een beoordeling ex artikel 52 van het Handvest dient plaats te vinden (waarbij in feite een evenredigheidstoets dient plaats te vinden). Daarbij zijn de kaders van de arresten Digital Rights, Tele2, Ministerio Fiscal, Privacy International, La Quadrature du Net en H. relevant. Wat de verdediging betreft is het bewaren en gebruiken van de ongedifferentieerde gegevens, zoals bij de Encrohack gebeurd is, evident onrechtmatig, omdat het bewaren en verwerken van de data niet wordt beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is en omdat de doelstelling van de hack nimmer een algemene en ongedifferentieerde gegevensverwerking kan rechtvaardigen.
Of anders gezegd: het evenredigheidsbeginsel belet het verwerken van de berichten op de wijze zoals dat met de Encrochathack is gebeurd.
Nu de hack in de werkingssfeer van het Unierecht valt, is een beroep op het Handvest mogelijk. Dit is van belang nu het vertrouwensbeginsel niet tegen toetsing aan het Handvest kan worden tegenworpen (zie ook nader hoofdstuk 4). Met andere woorden: de Nederlandse strafrechter komt de bevoegdheid toe om ondanks de machtiging van de Franse rechter de rechtmatigheid van de Encrohack in onderhavige zaak te toetsen aan het Unierecht met inachtneming van de in dat kader gewezen (fundamentele!) arresten van het HvJEU. In dat kader moet de verdediging eveneens in staat gesteld worden dat rechtmatigheidsonderzoek te verrichten.
4. Een nadere weging van de toepassing van het vertrouwensbeginsel en de Schutznorm
De verdediging is er niet blind voor dat tot en met heden in het algemeen (dus in allerlei onderzoeken die zien op Encrochat) niet bepaald scheutig wordt omgegaan met de door de verdediging verzochte onderzoekswensen. Daarbij constateert de verdediging dat met name het vertrouwensbeginsel als argument wordt gebruikt om onderzoekswensen af te wijzen. De verdediging zal op dat beginsel ingaan, evenals op de Schutznorm.
Vertrouwensbeginsel
Verschillende rechtbanken besteden in hun overwegingen ten aanzien van de beoordeling van Encroverzoeken aandacht aan het vertrouwensbeginsel, waarbij de verschillende gerechten op basis van het vertrouwensbeginsel concluderen dat dit beginsel een verdere toets naar de rechtmatigheid van het opsporingshandelen belet.
In onderzoek Unakiet overwoog de rechtbank als volgt:
“Het internationaal vertrouwensbeginsel brengt met zich mee dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107 en HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
De rechtbank constateert dat het internationale vertrouwensbeginsel in deze zaak aan de orde is. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank in beginsel mag en moet veronderstellen dat de verwerving van de Encrochat-communicatie in Frankrijk rechtmatig heeft plaatsgevonden. Zulks lijdt slechts uitzondering indien een gegrond vermoeden bestaat dat sprake is van een flagrante schending van de fundamentele rechten van verdachte zoals die worden gewaarborgd in het EVRM dan wel dat feitelijk sprake is van een onderzoek onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten in Frankrijk.”
In 26Rockdale:
“De rechtbank stelt voorop dat in het kader van deze verzoeken relevant is dat in Frankrijk de inzet van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen en toetsing heeft plaatsgevonden. De Encrochat data is in Frankrijk verzameld op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend. Daarbij heeft het OM vanaf het begin benadrukt, en laatstelijk in de brief van 24 maart 2021 bevestigd, dat sprake is geweest van een Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek naar het bedrijf Encrochat. Frankrijk heeft de aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd, waarbij Nederland geen feiten en omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken heeft aangedragen om de aanvraag van de machtiging nader te onderbouwen.
Bij die stand van zaken, die vooralsnog op basis van de stukken die vanuit de Engelse procedure over Encrochat door de verdediging zijn overgelegd ook niet anders blijkt, is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Gelet op het vertrouwensbeginsel zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd in het arrest van 5 oktober 20101 staat niet ten toets van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende land al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen. Het is met andere woorden niet de taak van de Nederlandse strafrechter om aan de hand van (Franse) stukken te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel na te gaan of daar gebreken aan kleven. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.”
In onderzoek Appel:
“De rechtbank stelt voorop dat op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, uitgangspunt is dat de Nederlandse strafrechter erop moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.
Het beginsel van equality of arms brengt met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de [bedrijfsnaam 1] data van het aan de verdachten toegeschreven accounts) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms, een recht op kennisname door de verdediging van deze stukken zou bestaan, zou echter betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via een omweg van artikel 6 EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Aldus ziet zij eveneens op basis van deze beginselen geen grond voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging.”
Hoge Raad 5 oktober 2010
De vraag is evenwel of de mogelijkheid tot een rechtmatigheidstoets door middel van het vertrouwensbeginsel wel zo “gemakkelijk” terzijde geschoven kan worden, zoals tot heden is gebeurd. De stelling van de verdediging is dat het vertrouwensbeginsel het toewijzen van de verzoeken niet kan beletten. Van belang is daartoe het volgende.
In de eerste plaats moet verwezen worden naar de uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het vertrouwensbeginsel. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 5 oktober 2010 namelijk het volgende:
“4.2. Met betrekking tot de beoordeling van verweren betreffende de rechtmatigheid van opsporingsonderzoek of van onderzoek in de daaraan voorafgaande fase dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, moet het volgende worden vooropgesteld.
4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland,
verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten
(Eigen onderstreping).
4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).
Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat
brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling
(eigen onderstreping EB). Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden,
mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd
(eigen onderstreping EB) (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk)
en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk
(eigen onderstreping EB).”
Uit de voorgaande overweging volgt dat de Hoge Raad belang en waarde hecht aan het onderlinge vertrouwen tussen de lidstaten die partij zijn bij het EVRM. Dat vertrouwen brengt volgens de Hoge Raad met zich dat niet ter toets staat of in het buitenland een toereikende grondslag bestond die de inmenging in het privéleven rechtvaardigde. Dat sprake was van die inmenging op het privéleven blijkt uit hetgeen in hoofdstuk 2 als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Verder blijkt uit r.o. 4.4.1 dat de taak van de strafrechter wel behelst te waarborgen dat het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM gewaarborgd wordt. Zoals wij zagen valt daaronder ook het effectief betwisten van de rechtmatigheid van het bewijsmateriaal (vgl. de zaak Khan, zie hoofdstuk 2). Op basis van deze rechtsoverweging kan het voorkomen alsof het vertrouwensbeginsel een niet opzij te schuiven beginsel is wat het actieve onderzoek naar de rechtmatigheid van opsporingshandelingen te allen tijde kan beletten. Met deze hiervoor geciteerde rechtsoverweging is echter niet alles gezegd. De Hoge Raad overweegt namelijk nog als volgt:
“4.4.2. Ten aanzien van onderzoekshandelingen in het buitenland waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dient de Nederlandse strafrechter te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren – waarvan de hiervoor genoemde verdragsrechten deel uitmaken – zijn nageleefd.”
Met andere woorden: indien de Nederlandse autoriteiten verantwoordelijkheid dragen, komt de Nederlandse strafrechter wel degelijk de bevoegdheid toe de regels die het optreden genormeerd hebben te onderzoeken. Of stelliger gezegd (en dat zegt de Hoge Raad ook zo stellig): “de Nederlandse rechter dient te onderzoeken”. Dat eist derhalve een actieve opstelling van de rechter. De vraag is evenwel of de Nederlandse autoriteiten verantwoordelijkheid hadden voor de onderzoekshandelingen in het buitenland. In de visie van de verdediging is dat antwoord klip en klaar: die verantwoordelijkheid bestond er, in elk geval in de zin van medeverantwoordelijkheid.
Is het vertrouwensbeginsel nog van toepassing?
In het stuk van mr. Jansen wordt uitgebreid aangetoond dat Nederland medeverantwoordelijk was voor de hack. Zowel in tactisch als technisch licht bezien blijkt uit de feiten en omstandigheden die nu bekend zijn dat het ervoor gehouden moet worden dát Nederland medeverantwoordelijk was. Vanwege die gedeelde verantwoordelijkheid kan een beroep op het interstatelijk vertrouwensbeginsel niet slagen. T. Kraniotis heeft dat in zijn proefschrift aldus verwoord:
“In het licht van het eerder besproken arrest in de zaak-Stojkovic van het EHRM moet het voorgaande zo worden gelezen dat de Hoge Raad (mede) doelt op de verantwoordelijkheid in de zin van artikel 1 EVRM en dat ook sprake kan zijn van een gedeelde verantwoordelijkheid. Onder omstandigheden zijn immers beide staten, zowel de verzoekende als de aangezochte, verantwoordelijk voor het garanderen van de in het EVRM opgenomen mensenrechten, het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM in het bijzonder, maar daarnaast ook voor bijvoorbeeld schendingen van artikel 8 EVRM. In een dergelijk geval – er is sprake geweest van rechtshulpverlening door een andere staat, maar onder zulke omstandigheden dat ook Nederland verantwoordelijkheid draagt voor dat deel van het onderzoek – zal de Nederlandse rechter nadrukkelijker in moeten gaan op verweren over de wijze waarop het bewijsmateriaal is vergaard.”
Al met al stelt de verdediging dat het gelet op de feiten en omstandigheden die tot dusver bekend zijn het niet anders kan zijn dan dat Nederland medeverantwoordelijk is voor de tactische en technische uitvoering van de hack. Dat betekent dat om die reden het vertrouwensbeginsel in deze zaak niet kan leiden tot het afwenden van onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack.
Subsidiair wijst de verdediging erop dat de onderzoekswensen – ondanks het vertrouwensbeginsel – toegewezen moeten worden zodat het recht op een eerlijk proces gewaarborgd en (actief) gecontroleerd kan worden. Zoals in hoofdstuk 3 is betoogd kunnen schendingen van artikel 8 EVRM doorwerken in een schending van artikel 6 EVRM en het is ook bij strafzaken waar gebruik wordt gemaakt van buitenlandse informatie de taak van de strafrechter te waarborgen dat de verdachte een eerlijk proces krijgt in de zin van artikel 6 EVRM. Juist daarom dienen de onderzoekswensen ook te worden toegewezen. In de kern is de redenering van veel gerechten, namelijk dat toetsing aan artikel 6 EVRM een omzeiling van het vertrouwensbeginsel met zich zou brengen, in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet te volgen. Het is aan de verdediging om aan te tonen dat onrechtmatig is opgespoord, maar juist daarom is het uit hoofde van artikel 6 EVRM van belang dat stukken worden verstrekt en toegevoegd aan het dossier en dat getuigen gehoord kunnen worden.
Het voorgaande behoeft nog één aanvulling. Dat is namelijk de vaststelling dat met het bekend worden van de stukken die horen bij de 149b Sv machtiging van de Rotterdamse rechter-commissarissen, duidelijk blijkt dat men de telefoons op Nederlands grondgebied, bij Nederlandse gebruikers binnendrong. Dat betekent dat – zover dat blijkt uit de informatie tot dusver – Frankrijk binnendrong op Nederlands grondgebied, terwijl de Franse machtigingen daar niet op zagen, althans van het tegendeel is tot en met heden niet gebleken. Dat betekent dat in feite onderzoek gedaan wordt op Nederlands grondgebied, zonder dat daarvoor een machtiging is. Met andere woorden: de verkrijging van de berichten op de Nederlandse telefoons van de Nederlandse gebruikers die zich in Nederland bevinden, vindt plaats zonder dat daar rechterlijk toezicht op is uitgeoefend, terwijl nota bene bekend was dat een aanzienlijke hoeveelheid gebruikers van Encrochat zich op Nederlands grondgebied bevonden. In dat licht is de volgende overweging van de rechtbank Rotterdam interessant:
“Vanuit de verdediging is verder aangevoerd dat geen sprake is van een onder Franse verantwoordelijkheid uitgevoerde opsporingsoperatie, nu de Nederlandse autoriteiten wisten dat er in Nederland Encrochat-telefoons in omloop waren. Ook wisten zij dat door de hackoperatie in Frankrijk de Nederlandse autoriteiten de beschikking zouden krijgen over de communicatie die vanuit Encrochat-telefoons in Nederland werd gevoerd.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Zoals in de inleiding beschreven, heeft de Franse hackoperatie tot gevolg gehad dat van alle Encrochat-telefoontoestellen de opgeslagen data, waaronder “geodata” oftewel locatiegegevens, werden veiliggesteld. De verkregen data zijn op basis van deze locatiegegevens vervolgens gedeeld met het land van herkomst en daar -onder bepaalde voorwaarden- verder geanalyseerd en verwerkt voor strafrechtelijke onderzoeken naar de gebruikers. De hack hield niet meer en niet minder in dan dat op individueel niveau door de Franse Gendarmerie software op een toestel werd geïnstalleerd, waardoor de Encrochat-data – waaronder gegevens over de locatie – konden worden afgevangen. Op het moment van installatie van de hack was de locatie van dat betreffende toestel nog niet bekend en ook afhankelijk van de wil van de feitelijke gebruiker. Deze gebruiker bepaalt immers op welke locatie het toestel zich tijdens dat gebruik bevindt. Pas na het veiligstellen en analyseren van de data in Frankrijk bleek de locatie van het toestel. Van enige, laat staan doorslaggevende, bemoeienis van Nederlandse autoriteiten is op individueel gebruikersniveau niet gebleken.”
De rechtbank gaat er in deze tussenbeslissing foutief vanuit dat de locatie van het toestel niet bekend was. Inmiddels weten wij dat het, voorafgaand aan het hacken, bekend was dat er een aanzienlijke hoeveelheid toestellen op Nederlands grondgebied bevond. Bovendien waren die individuele toestellen, op Nederlands grondgebied, blijkens de stukken die gehecht zijn aan de machtiging ex artikel 149b Sv ook nog eens het expliciete doel van de hack. Of anders gezegd: het ging niet persé om de server in Frankrijk, maar om de individuele toestellen die in Nederland waren. Bijgevolg is het vertrouwensbeginsel evident niet meer van toepassing.
Dat er overigens een 126uba Sv machtiging van de Nederlandse rechter-commissaris is gevraagd doet overigens niet ter zake: die ziet slechts op de verwerking en analyse van de berichten, maar niet op de hack zelf. Nu er binnengedrongen is in Nederland, op Nederlandse telefoons, terwijl men dat wist (zie het stuk van mr. Jansen en de stukken die horen bij de 149b Sv machtiging) is het onbestaanbaar dat het vertrouwensbeginsel nader onderzoek naar de rechtmatigheid van het overheidsoptreden zou blokkeren. Immers, wanneer een buitenlandse staat (al dan niet onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid met Nederland) opsporingshandelingen uitoefent op Nederlands grondgebied, wordt de soevereiniteit van Nederland geschonden. Dat de server zich in Frankrijk zou bevinden is niet relevant. Genoegzaam is gebleken dat binnengedrongen is op de individuele telefoons van de individuele gebruikers en dat dit plaatsvond op onder meer Nederlands grondgebied waar het de Nederlandse NN-gebruikers betrof.
Zelfs wanneer Nederland wel degelijk officieel heeft ingestemd en toegestemd (hetgeen in de visie van de verdediging ook daadwerkelijk gebeurd moet zijn) kan het vertrouwensbeginsel nader onderzoek niet in de weg staan, omdat de Nederlandse autoriteiten daarmee actieve betrokkenheid hebben bij de informatieverzameling, terwijl zij daartoe geen rechterlijke machtiging hebben verkregen.
Schutznorm
De verdediging zal ook verzoeken doen die betrekking hebben op onderzoek 26Lemont; de Nederlandse stukken die daarbij horen; en het horen van getuigen in dat kader. De verdediging ziet dat het Openbaar Ministerie zich ten aanzien van dergelijke onderzoekswensen op het standpunt stelt dat onderzoek 26Lemont niet te gelden heeft als voorbereidend onderzoek. Concreet: 26Lemont is geen voorbereidend onderzoek ten aanzien van het onderhavige onderzoek, en dus belet de toepassing van de Schutznorm het toewijzen van de verzoeken.
Uit de stukken in hoofdstuk 2, behorende bij de artikel 149b Sv machtiging, blijkt inmiddels ondubbelzinnig dat het onderzoek in 26Lemont gericht was op de NN-gebruikers, en niet op het bedrijf Encrochat en de daaraan gelieerde personen. Anders gezegd: in 26Lemont wordt data vergaard en verwerkt en gaat men actief op zoek naar personen. Blijken personen in de visie van het Openbaar Ministerie gelinkt te kunnen worden aan bepaalde berichten dan wordt daarop een
zaak gestart. Dat is althans wat de politiechef [betrokkene 4] met zoveel woorden heeft gezegd:
“Meestal krijgen we een zaak waarbij we bewijs moeten zoeken. Nu hadden we het bewijs, maar moesten we vol aan de bak om uit te zoeken hoe de zaak zat. Waar die criminelen zaten, wie het waren.”
Inmiddels heeft ook de rechtbank Noord-Holland d.d. 4 mei 2022 in onderzoek Messina overwogen:
“De conclusie moet daarom ook zijn dat voor de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] het onderzoek 26Lemont dient te worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv. Er is weliswaar berichtenverkeer onderschept dat met andere dan de, tot dan toe aan de hand van IMEI-nummers, van hen bekende toestellen heeft plaatsgevonden, maar dat leidt niet tot een andere conclusie. Wat de verdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] betreft, die ten tijde van de aanvang van de hack op EncroChat nog geen verdachte waren, kan niet uit de processtukken worden afgeleid of de door hen gevoerde chats zijn onderschept als resultaat van plaatsing van de interceptietool op hun eigen toestel of dat deze aan het licht zijn gekomen als gevolg van onderschepping van de chats van een andere gebruiker van EncroChat. Voor de beoordeling van de beschikking van de rechter-commissaris in hun zaken maakt dit evenwel geen verschil. Er is minst genomen sprake van een onderzoek dat van bepalende invloed is geweest voor de verkrijging van bewijs tegen hen. Maar vanuit het perspectief dat ook zij gerekend kunnen worden tot de categorie NN-gebruikers van de applicatie is er ook in hun geval sprake van een voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a, eerste lid, Sv.”
De verdediging stelt primair dat sprake is van de situatie waarin onderzoek 26Lemont het voorbereidend onderzoek vormt voor het onderhavige onderzoek, zodat daarmee de bekende consequenties van artikel 359a Sv aan bod komen. Mr. Landerloo heeft eveneens uitvoerig betoogd dat daarvan sprake is, bij welk betoog wij ons aansluiten.
Mocht u menen dat evenwel niet gezegd kan worden dat het onderhavige onderzoek betrekking heeft op hetzelfde voorbereidend onderzoek, dan is in het onderhavige onderzoek minst genomen sprake van een situatie waarin met de woorden van de Hoge Raad gesproken kan worden van handelingen die van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek. Ook de rechtbank Rotterdam heeft in onderzoek Sartell overwogen:
“De rechtbank is voorshands van oordeel dat niet gezegd kan worden dat een mogelijk vormverzuim bij toegepaste Encrochathack niet van bepalende invloed zou kunnen zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van de verdachten in zaaksdossiers Lamp en Barca.
De verdenkingen in deze zaaksdossiers zijn immers in belangrijke mate gestoeld op verkregen Encrochatdata. Om deze reden moet het standpunt van de officier van justitie dat nader onderzoek ten behoeve van een mogelijke toetsing in feite overbodig is omdat het niet tot enige consequentie in het onderhavige onderzoek zou kunnen leiden, worden verworpen.”
Ten aanzien van onderzoek Vlierbes kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de rechtbank Rotterdam in het bovenstaande citaat het onderzoek Sartell heeft geoordeeld. Ook het dossier in Vlierbes is in belangrijke mate gestoeld op de verkregen Encrochatdata.
5. Tussenconclusie
De verdediging stelt dat een nadere rechtmatigheidstoets geboden is vanuit het EVRM-perspectief, nu mogelijk sprake is van ernstige schendingen van artikel 8 EVRM, waar het de verwerking als de verkrijging van de berichten betreft en dergelijke schendingen kunnen van belang zijn voor de vraag of nog sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zodat een nadere toets naar de rechtmatigheid van de hack geboden is.
Bovendien stelt de verdediging zich op het standpunt dat het vertrouwensbeginsel het onderzoek naar de rechtmatigheid niet kan beletten. Primair omdat artikel 6 EVRM eist dat de verdachte het bewijsmateriaal moet kunnen betwisten. Voor zover het gaat om bewijsmateriaal dat is vergaard in strijd met het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) meent de verdediging dat genoegzaam is aangevoerd dat dit tot een schending van artikel 6 EVRM kan leiden en dat die laatste vaststelling van belang is om het vertrouwensbeginsel terzijde te schuiven. Het is namelijk de taak van de strafrechter te waarborgen dat de verdachte een eerlijk proces heeft. Daarnaast valt de Encrohackdata binnen de werkingssfeer van het Unierecht en is Richtlijn 2002/85, subsidiair Richtlijn 2016/680 van toepassing zodat – ondanks het vertrouwensbeginsel – getoetst dient te worden aan art. 7 en 8 van het Handvest. Voorts is het standpunt van de verdediging dat uit de nu bekende informatie duidelijk is geworden dat de Nederlandse verantwoordelijkheid voor de hack zodanig was dat minst genomen gesproken kan worden van medeverantwoordelijkheid. Wanneer Nederland als medeverantwoordelijke gezien kan worden, belet het vertrouwensbeginsel toewijzen van de hierna te noemen onderzoekswensen niet. Bovendien blijkt dat het binnendringen in de Encrotelefoons op Nederlands grondgebied is gebeurd, hetgeen de soevereiniteit van Nederland raakt. Het vertrouwensbeginsel is dan niet aan de orde.
Ten aanzien van de Schutznorm stelt de verdediging vast dat het vasthouden aan onderzoek 26Lemont als ander voorbereidend onderzoek alle schijn heeft van een constructie om belangrijke informatie in daaruit voortvloeiende onderzoeken achter te kunnen houden en bepaalde getuigenverzoeken te kunnen blokkeren. De verdediging is van mening dat op basis van de feiten en omstandigheden geoordeeld kan en moet worden dat onderzoek 26Lemont in feite gezien kan en moet worden als het voorbereidend onderzoek ten aanzien van het onderhavige onderzoek, maar zelfs indien dat oordeel te ver voert, geldt dat de mogelijke vormverzuimen bij de hack van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak.”
11. In aanvulling hierop heeft de raadsvrouw van de verdachte tijdens de terechtzitting van het hof van 23 juni 2022 het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnotities. Bij het proces-verbaal zijn twee pleitnotities van de raadsvrouw gevoegd, beide gedateerd 23 juni 2022. Deze houden, voor zover hier van belang, het volgende in (met weglating van de voetnoten):
“[…]
1. Ten aanzien van de onderzoekswensen persisteert de verdediging bij de ingediende onderzoekswensen. Daarbij geldt dat de verdediging van mening is dat de onderbouwing (inclusief de bijlagen, die integraal deel uit maken van de motivering) daartoe voldoende aanleiding geeft.
De verdediging meent dat de onderzoekswensen in het belang van de verdediging zijn omdat het onderzoek van belang is voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en artikel 350 Sv. De verdediging verwijst daarvoor in het algemeen naar de brief met onderzoekswensen. Specifiek geldt dat de verdediging van mening is dat de rechtmatigheid van de hack ter discussie gesteld moet worden – en dat daarvoor nader onderzoek nodig is – omdat sprake kan zijn van schendingen van artikel 8 en artikel 6 EVRM. Dat heeft mogelijk gevolgen voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, kan leiden tot bewijsuitsluiting, of leidt tot strafvermindering. De verdediging heeft bij de brief over de onderzoekswensen al uiteengezet dat het nodig is dat het onderzoek plaatsvindt om die voorlopige stellingen en conclusies verder te kunnen onderbouwen. Wat de verdediging betreft staat het vertrouwensbeginsel daaraan niet in de weg. Dat lichten wij hierna toe.
Ten aanzien van Encrochat
2. Het OM heeft in diverse zaken in reactie op de onderzoekswensen van de verdediging aangevoerd dat de hack op Encrochat is uitgevoerd door middel van een Franse interceptietool (die tot staatsgeheim is verklaard) op grond van een bevel dat afkomstig is van de Franse autoriteiten, met machtiging van een Franse rechter. Zekerheidshalve heeft het Nederlandse Openbaar Ministerie gemeend de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ter toetsing voor te leggen aan de Nederlandse rechter-commissaris en is een machtiging ex artikel 126uba Sv gevraagd. Vervolgens zijn vanaf 1 april 2020 Encrochatberichten ter beschikking gekomen van het onderzoeksteam van onderzoek 26Lemont en konden deze berichten geanalyseerd en verwerkt worden.
3. De rechters-commissarissen hebben vervolgens overwogen dat aan deze uitleg van het Openbaar Ministerie niet getwijfeld hoeft te worden. Reeds dat oordeel kan volgens de verdediging geen standhouden, omdat uit de informatie met betrekking tot de feitelijke toedracht van de hack blijkt dat Nederland een grote, zelfs leidende rol heeft gehad bij het uitvoeren van de hack.
4. De rechters-commissarissen hebben overwogen dat het zogeheten interstatelijk vertrouwensbeginsel aan het gevraagde onderzoek door de verdediging in de weg staat. Of anders gezegd menen de rechters-commissarissen dat toewijzing van de verzoeken zou betekenen dat de strafrechter alsnog, hetzij via een omweg, de rechtmatigheid zou toetsen. Dat zou in strijd zijn met het interstatelijk vertrouwensbeginsel.
5. Terecht oordelen de rechters-commissarissen dat de juridische discussie zich toespitst op het
vertrouwensbeginsel. In zijn arrest van 5 oktober 2010 heeft de Hoge Raad zich over de toepassing van het vertrouwensbeginsel uitgelaten. Door de rechters-commissarissen is, onder verwijzing naar een Amsterdamse uitspraak, overwogen dat de Nederlandse strafrechter niet wordt geacht te controleren of de machtiging door de Franse rechter op de juiste (wettelijke) gronden is verleend of om te bezien of daar gebreken aan kleven. Het is de taak van de Nederlandse strafrechter om te waarborgen dat geen inbreuk gemaakt wordt op het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM.
6. Toch meent de verdediging dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wel degelijk mag (en zelfs moet!) toetsen of onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland rechtmatig zijn geweest. De Hoge Raad overweegt in het voornoemde arrest van 5 oktober 2010 immers:
“4.3. De aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen naar gelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.”
Deze rechtsoverweging kan bezwaarlijk anders gelezen worden dan dat de Nederlandse strafrechter onder omstandigheden wél degelijk een rechterlijke toetsing mag aanleggen naar de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen. Een voornaam aspect daarbij lijkt volgens de Hoge Raad te zijn in hoeverre die onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten.
7. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden stelt de verdediging het volgende vast. Uit de stukken in onderzoek Vlierbes blijkt dat de interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool die zich tevens uitstrekte tot de toestellen van de individuele gebruikers. Feitelijk is daarmee reeds sprake van een situatie waarin men onderzoekshandelingen verricht (in Encrochat-toestellen) in Nederland. Vanwege die vaststelling is de vraag gerechtvaardigd in hoeverre nog sprake is van een onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel. In de visie van de verdediging volgt uit het arrest van de Hoge Raad slechts dat de rechter de rechtmatigheid van de opsporing niet hoeft te toetsen indien die opsporing in het buitenland heeft plaatsgevonden. Meer zegt de Hoge Raad niet.
8. Daar komt het volgende bij. De rechtbank Amsterdam heeft in onderzoek 26Douglasville geoordeeld dat wanneer het Franse onderzoek op verzoek van de Nederlandse justitiële autoriteiten heeft plaatsgehad en/of de Nederlandse justitiële autoriteiten een verregaande invloed hebben gehad op de inzet van de interceptietool de onverkorte toepassing van het vertrouwensbeginsel niet langer aan de orde zou zijn. Van die situatie is sprake.
9. Uit de feitelijke vaststellingen die mr. B.G. Jansen heeft gedaan, en waarnaar de verdediging in
bijlage 1 bij de onderzoekswensen al naar heeft verwezen, volgt onmiskenbaar dat de Nederlandse justitiële autoriteiten het onderzoek naar Encrochat geïnitieerd hebben. De uitlatingen die gedaan worden in politietijdschrift “Blauw” laten wat dat betreft weinig aan de verbeelding over:
“En dus begint THTC eind 2017 te kijken hoe EncroChat werkt. ‘In het begin was 26Lemont een heel technisch en digitaal onderzoek’, vertelt de THTC’er. ‘Hoe werkt de telefoon? Het systeem erachter? Wat zijn de technische en juridisch mogelijkheden om uiteindelijk live data te verkrijgen? In beslag genomen toestellen worden dan nog eens goed bekeken. Heimelijk worden ook toestellen aangekocht. Dan volgt de vraag waar moeten we zijn? Waar staat de server? Die van Ennetcom stond in Canada, die van PGP-safe in Costa Rica en die van Ironchat in Engeland. ‘Voor de server van EncroChat kwamen we uit in Frankrijk.’ Volgens de tactisch coördinator bij THTC vergde onderzoek 26Lemont ruim twee jaar voorbereiding. (...) Uiteindelijk komt het tot een samenwerking met Frankrijk, omdat daar de server staat.”
Men heeft in Nederland een onderzoek lopen naar Encrochat (en diens gebruikers), men wil berichten, als bewijsmateriaal verzamelen en men heeft daarvoor de server nodig. Die blijkt in Frankrijk te staan en dat is de reden dat men de Franse autoriteiten benaderd.
10. Vervolgens kan op basis van hetgeen mr. B.G. Jansen heeft opgemerkt veilig gesteld worden dat Nederland medeverantwoordelijkheid draagt voor de hack. Expliciet geldt dat de hack op Encrochat door een medewerker van de Engelse National Crime Agency wordt omschreven als een “Joint operation between the French and the Dutch”. De Nederlanders "have been our partners all along”. Bovendien – en dat laat echt zien hoever de Nederlandse verantwoordelijkheid gaat – moeten de Nederlandse opsporingsautoriteiten toestemming verlenen voordat de onderschepte data door de Fransen met de Engelsen gedeeld mochten worden. Als de Fransen zelfstandig verantwoordelijk waren voor de hack, waarom beslissen de Nederlanders dan overal in mee? Waarom kon de hack volgens de Franse agent pas van start gaan nadat de Nederlanders daar toestemming voor verleend hadden? Gezegd wordt: “I didn’t take a time for discuss all detail with our Dutch partners.
(...) I need to talk with them for decide the start day”?
11. De verdediging is van mening dat gelet op het voorgaande geconcludeerd moet worden dat Nederland medeverantwoordelijk gehouden moet worden voor de operatie. Dat brengt mee dat sprake is van een situatie waarin de Amsterdamse rechtbank over sprak en bijgevolg moet vastgesteld worden dat het vertrouwensbeginsel niet langer aan de orde is.
12. Ter aanvulling op het voorgaande blijkt inmiddels uit informatie van een Belgische rechtszaak dat Nederland ten aanzien van de hack op Sky een nog veel grotere rol heeft gehad dan tot nu toe door het Openbaar Ministerie werd aangegeven. Toch is het van belang bij de beoordeling van de vraag of het vertrouwensbeginsel bij Encrochat aan de orde is. Het heeft er immers alle schijn van dat de methode die ingezet is bij Encrochat, ook ingezet is bij Sky ECC. Het gaat in beide zaken om het kraken van een server, waarbij ook enige maanden is meegelezen (de zgn. live-fase) met de berichten.
13. De rechters-commissarissen hebben geoordeeld dat nauwe samenwerking in de vorm van een JIT-overeenkomst niet maakt dat de hack onder Nederlandse verantwoordelijkheid heeft plaatsgevonden. Dat oordeel onderschrijft de verdediging niet. Inmiddels blijkt duidelijk dat de Nederlandse autoriteiten hebben meebeslist en onderzoekshandelingen hebben gevraagd. Van enkel “samenwerken” is in de visie van de verdediging dan ook geen sprake. Dat betekent dat de verdediging wederom van mening is dat het vertrouwensbeginsel niet aan de orde is.
14. Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel geldt verder nog het volgende. Opgemerkt moet worden dat de uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 dateert. In de zaak Stojkovic heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens duidelijk gemaakt dat zowel de uitvoerende- als de verzoekende staat beide verantwoordelijk zijn. Bij verdergaande feitelijke samenwerking is zonder meer sprake van gedeelde verantwoordelijkheid, aldus het Hof. Ten onrechte hebben de beide rechters-commissarissen deze uitspraak in hun beslissing buiten beschouwing gelaten. De officieren van justitie hebben in hun reactie verder nog opgemerkt dat zij niet inzien wat dit arrest van het Hof afdoet aan de uitgangspunten van de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010. Dat lijkt de verdediging helder: de gezamenlijke uitvoering, of: medeverantwoordelijkheid, brengt mee dat de strafrechter ten volle moet toetsen of de opsporing voldoet aan de eisen die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM. Daarbij verwijst de verdediging opnieuw naar hetgeen Kraniotis heeft geconcludeerd in zijn proefschrift:
“Al met al vergt het antwoord op de vraag of in een concreet geval Nederland als verzoekende staat medeverantwoordelijkheid draagt op grond van artikel 1 EVRM een beoordeling van de concrete wijze waarop de rechtshulp is verleend en vooral ook de rol die de Nederlandse autoriteiten daarin hebben gespeeld.”
15. Bij wijze van tussenconclusie meent de verdediging dat het vertrouwensbeginsel niet aan de orde is en dat de verdediging in staat gesteld moet worden het onderzoek, dat zij eerder heeft gevraagd, te verrichten.
16. De verdediging persisteert dan ook bij de onderzoekswensen die eerder zijn geformuleerd. Het is juist op basis van die documenten en getuigenverhoren dat nagegaan kan worden in hoeverre er sprake is geweest van daadwerkelijke Nederlandse samenwerking met de buitenlandse autoriteiten. Verder gaat het ook om de beoordeling van de vraag of de privacyschending berustte op een voldoende duidelijke wettelijke grondslag en of deze voorzienbaar was, met het oog op de vraag of artikel 8 EVRM dan wel artikel 6 EVRM geschonden was.
17. De verdediging meent verder dat zij op basis van de huidige stukken – waarbij opgemerkt moet
worden dat het gros van de stukken niet uit eigen beweging door het Openbaar Ministerie zijn verstrekt – slechts een beperkt beeld heeft van de inzet van de opsporingsbevoegdheden. Het is het nadere onderzoek dat daarvoor nodig is. Niet alle vragen zijn beantwoord. De verdediging wijst erop dat eerder vraagtekens zijn geplaatst bij de stelling van het Openbaar Ministerie dat het primaire doel van de hackoperatie het vergaren van bewijs tegen het bedrijf Encrochat was, en dat de individuele gebruikers slechts bijvangst waren. De verdediging wil in dit verband controleren of er niet misbruik is gemaakt van bevoegdheden. Het Openbaar Ministerie verwijt de verdediging dat daarvoor geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd. Dat kan ook niet, omdat de verdediging door het gebrek aan informatie niet kán weten of er misbruik is gemaakt van bevoegdheden. Dat is nu juist een van de aspecten waar nadere controle nodig is.
18. Daarbij merkt de verdediging op dat niet gezegd is dat het gevraagde onderzoek door de verdediging per definitie zou leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig of onbetrouwbaar bewijs. Als de opsporing geschied volgens de regelen der kunst zal telkens blijken dat sprake is van bewijs dat rechtmatig en betrouwbaar is. Vanuit die gedachte valt overigens niet goed in te zien waarom het Openbaar Ministerie zich steeds zo hevig verzet tegen het nadere onderzoek. Dat voedt – als het goed is dus ten onrechte – de gedachte dat men zaken verborgen wenst te houden.
19. Ten aanzien van de getuigenverzoeken met betrekking tot de officieren van justitie en de rechter-commissaris geldt specifiek nog dat de verdediging hen over de toepassing van artikel 126uba Sv wenst te bevragen. Dat is relevant omdat door het Openbaar Ministerie (in tal van zaken) wordt overwogen dat de machtiging ex artikel 126uba Sv ten overvloede was aangevraagd (blad 32/48). De vraag is in hoeverre dat is. In tal van zaken wordt overwogen dat artikel 126dd Sv voor de verwerking van de Encrochatberichten toereikend zou zijn. Wat de verdediging betreft volgt uit de wettekst evenwel dat deze bepaling niet van toepassing is voor verwerkingshandelingen. De vraag is vervolgens of artikel 126uba Sv daartoe een toereikende grondslag biedt. Wat de verdediging betreft is dat niet het geval. Uit de wettekst volgt niet dat op basis van deze bepaling de bevoegdheid kan ontstaan om vergaarde communicatiegegevens te verwerken. Met het verwerken (en dus ook analyseren) van de berichten gaat men immers verder dan het enkele vastleggen, waar de wettekst over spreekt. De officieren zien dat anders. Zij menen dat het meerdere (het inzetten, en vergaren/opnemen) is gevraagd om het mindere (analyse, gebruik en bewaren) toe te passen. Over de vraag wat nu eigenlijk het meerdere of mindere is valt te twisten. Het is maar de vraag of het verzamelen van de gegevens (in de visie van het Openbaar Ministerie: het meerdere) een grotere inbreuk op de privacy vormt dan (in de visie van het Openbaar Ministerie: het mindere) de verwerking van gegevens. Het is meer dan voorstelbaar dat bij de daadwerkelijke koppeling en analyse van gegevens (de verwerking) veel meer informatie naar voren komt dan de informatie die verkregen wordt bij het enkele vergaren van gegevens; zodat de inbreuk op de privacy bij de verwerking groter geacht moet worden te zijn dan bij de vergaring. In de visie van de verdediging is de wet – en (Straatsburgse) jurisprudentie helder. Voor ingrijpende (privacy)inbreuken is een toereikende wettelijke grondslag vereist. Die lijkt er niet te zijn geweest waar het de verwerking van de gegevens betreft en de verdediging wenst dat nader te onderzoeken.
20. Ten slotte nog de kwestie of onderzoek 26Lemont aangemerkt kan worden als voorbereidend onderzoek. Wat de verdediging betreft kan daar, zeker gelet op de bijlagen die zijn gevoegd bij de artikel 149b Sv-beschikking, weinig discussie over bestaan.
Uit de inhoud van die processen-verbaal blijkt immers duidelijk dat men niet alleen het bedrijf Encrochat aangemerkt had als verdachte, maar ook de NN-gebruikers. Zij waren, zo blijkt uit die stukken, verdachte van grootschalige en ontwrichtende criminaliteit. Bovendien zijn de onderschepte berichten van bepalende invloed in het verdere onderzoek, zodat daarmee in elk geval voldaan wordt aan het criterium dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 1 december 2020 heeft bepaald. De verdediging constateert dat inmiddels ook de rechtbank Noord-Holland in onderzoek Messina heeft geoordeeld dat 26Lemont wél een voorbereidend onderzoek in de zin van 359a lid 1 Sv was. De rechtbank Noord-Holland heeft dit standpunt herhaald in een zeer recente uitspraak.
21. Deze laatste uitspraak is op een ander punt eveneens interessant. De rechtbank oordeelt immers niet slechts dat 26Lemont het voorbereidend onderzoek was voor onder Jasmine, maar voegt daar het volgende aan toe. In r.o. 4.4. overweegt de rechtbank als volgt:
“Naar het oordeel van deze rechtbank brengt het voorgaande, anders dan door sommige andere rechtbanken is overwogen, mee dat het materiële interstatelijke vertrouwensbeginsel in strikte zin niet van toepassing is. De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat er sprake is geweest van een sterke verwevenheid van de opsporingsactiviteiten in Frankrijk en Nederland. Er is binnengedrongen in de server van Encrochat die in Frankrijk was gestationeerd maar ook op telefoontoestellen van gebruikers in Nederland. Bovendien werden de resultaten van de “hack” min of meer direct doorgegeven aan de politie in Nederland. De op vordering gegeven beschikking van de rechter-commissaris waarin machtiging werd verleend tot het binnendringen in de telefoontoestellen van de NN-gebruikers in Nederland geeft van die sterke verwevenheid eveneens blijk. En tot slot gaat het, zoals hiervoor besproken, niet om de overdracht van resultaten van opsporing, op basis van een verzoek om (kleine) rechtshulp in de klassieke betekenis van het woord. Evenmin gaat het om de verstrekking (al dan niet op verzoek van Nederland) van resultaten van opsporing van door de autoriteiten in een vreemde staat zelf geïnitieerd onderzoek. Maar het gaat om direct gedeelde gegevens die voortkomen uit opsporingsonderzoek dat in gecoördineerde vorm met de Fransen is opgezet en uitgevoerd.
(…)
De rechtbank komt op basis van de hiervoor gegeven beschouwingen (en dus, anders dan door enkele andere rechtbanken is overwogen, niet zozeer op basis van het internationale vertrouwensbeginsel) tot de slotsom dat geen rechtsgrond bestaat voor toetsing van de door de Franse rechter gegeven machtigingen om binnen te dringen in de server van Encrochat. Sterker nog, het voorgaande moet leiden tot de conclusie dat er aanzienlijke beletselen bestaan om over te gaan tot zo’n beoordeling. Dat brengt mee dat van de rechtmatigheid van de beslissingen van de Franse rechter en de daarin toegestane toepassing van opsporingsbevoegdheden moet worden uitgegaan. Daarmee is de taak van de rechtbank ertoe beperkt te toetsen of de wijze waarop van de resultaten van het buitenlandse onderzoek gebruik is gemaakt door de Nederlandse opsporingsautoriteiten, onrechtmatig is.
Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank het volgende over de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 126uba Sv.”
22. De verdediging kan zich met dat laatste uiteraard niet verenigen gezien het standpunten met betrekking tot het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor betoogd.
23. Terug naar 126uba Sv. De officieren van justitie hebben een machtiging ex artikel 126uba Sv
aangevraagd bij de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam. De rechter-commissaris, mr. J.J.J. Schols, heeft op 27 maart 2020 een machtiging afgegeven (op de voet van art. 126uba Sv gecombineerd met art. 126t Sv), welke machtiging inmiddels ook deel uitmaakt van het dossier. Deze machtiging is voorzien van zwartgelakte passages. De rechter-commissaris heeft in deze machtiging voorwaarden gesteld. Uit de toelichtende brieven van het Openbaar Ministerie volgt dat de machtiging is aangevraagd omdat voorzienbaar was dat de hack zou leiden tot privacyschendingen. Dit strookt niet met het standpunt van het Openbaar Ministerie dat deze machtiging ten overvloede was aangevraagd, zoals het in andere strafzaken heeft gesteld. De AG wordt daarom verzocht in onderzoek Vlierbes kenbaar te maken hoe het de machtiging ex art. 126uba Sv ziet.
24. Daarbij merkt de verdediging nog op dat ten tijde van de eerste verzoeken gericht aan Frankrijk artikel 126uba Sv nog niet was ingevoerd. Dat was pas op 1 maart 2019 het geval. Het eerste EOB dateert van eind 2018. Het is vaste jurisprudentie dat Nederland een ander land niet kan vragen een bevoegdheid in te zetten die niet al conform de Nederlandse wet is toegestaan. Het lijkt erop dat het OM daarom blijft verwijzen naar het vertrouwensbeginsel en de aandacht bij 126uba Sv wil weghouden. Hierin liggen onder meer de redenen besloten om rc mr. Schols als getuige te horen.
Nadere opmerking in verband met artikel 359a Sv ten aanzien van Encrochat
25. De verdediging meent dat het gevraagde onderzoek van belang is om nader onderzoek te kunnen verrichtten naar het handelen van de opsporingsautoriteiten met het oog op schendingen van artikel 8 en artikel 6 EVRM. Daarvoor heeft de verdediging verwezen naar de bijlage waarin mr. Landerloo uitvoerig uiteenzet dat een schending van artikel 8 EVRM een schending van artikel 6 kan opleveren. Of daarvan uiteindelijk en in concreto sprake zal zijn, kan op deze plaats niet beoordeeld worden. Waar het gaat om de onderzoekswensen dient de verdediging aannemelijk te maken dat dit zo is. De verdediging zal de motivering daarvoor niet herhalen, maar verwijst opnieuw naar hetgeen in de onderzoekswensen (onder verwijzing naar het stuk van mr. Landerloo) is opgemerkt. Voor de volledigheid merkt de verdediging op dat het gaat om schendingen bij de onderschepping van de berichten (de daadwerkelijke hack’s), en vervolgens om onrechtmatigheden bij de verwerking van de berichten. Het gaat er daarbij ook steeds om in hoeverre er sprake is geweest van een toereikende wettelijke grondslag.”
12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2022 heeft de raadsvrouw voorts aldaar het woord tot dupliek gevoerd, en wel als volgt:
“1. Voorbereidend onderzoek
De advocaat-generaal stelt dat de rechtspraak niet eenduidig is, dit lijkt de eerste zaak over EncroChat te zijn die aan een hof voorligt.
2. Privéleven
Mijn cliënt stelt geen gebruiker te zijn, maar het openbaar ministerie en de rechtbank gaan er wel
vanuit dat hij een gebruiker is. Dit is dus wel degelijk van belang.
3. Gehackte toestellen
Er is aan de advocaat-generaal gevraagd hoe de hack heeft plaatsgevonden. De advocaat-generaal heeft aangegeven hier inhoudelijk geen kennis van te hebben. Uiteraard is dit wel van belang. Daarom wenst de verdediging de 26Lemont-officieren hierover te horen.
4. Pagina 2 van het requisitoir
De advocaat-generaal maakt hier een vergelijking met tappen maar deze vergelijking gaat hier niet op. Bij tappen is er sprake van een wettelijke basis en deze ontbreekt hier.
5. Pagina 3 van het requisitoir
De advocaat-generaal stelt dat inmiddels duidelijk is geworden dat deze diensten uitsluitend gebruikt worden door criminelen. De onderzochte berichten zien hier inderdaad op, maar de advocaat-generaal stelt ook dat niet alle EncroChat-data volledig doorzoekbaar zijn. Hoe kan dan worden gesteld dat alle berichten een criminele inhoud hebben?
6. Er zijn 55.000 EncroChat-telefoons waarvan 12.000 in Nederland. Dit zijn heel veel berichten.
7. Ten aanzien van de onderzoekswensen
Toen ik de onderzoekswensen indiende, waren er een aantal stukken nog niet verstrekt:
De JIT overeenkomst (onderzoekswens 1)
In de Sky-zaken is de JIT wel gedeeld. Ik vraag mij af waarom dat hier niet gebeurt. Strafvorderlijk is dit wel van belang zodat getoetst kan worden welke afspraken er zijn gemaakt en of dit het vertrouwensbeginsel raakt.
Dit ziet ook op onderzoekswensen 2 en 3.
Proces-verbaal met woordenlijsten en zoeksleutels (onderzoekswens 6)
De advocaat-generaal vraagt zich af wat hier het belang van is. De verdediging wenst te onderzoeken welke zoektermen er zijn gebruikt. Als men enkel heeft gezocht op de term “liquidatie” dan zal de inbreuk beperkt zijn. Maar als er meerdere zoeksleutels zijn gebruikt, wordt de inbreuk per zoeksleutel steeds een stukje groter. De verdediging kan op deze manier controleren of er een inbreuk is gemaakt op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).
Ten aanzien van onderzoekswens 9
Gerechtshof Den Bosch heeft wel toegestaan dat een officier van justitie wordt gehoord. De uitkomst van het horen is ook relevant voor deze zaak.
Ten aanzien van onderzoekswens 15: de volledige dataset
De verdediging blijft verzoeken om de volledige dataset omdat zij de berichten wenst af te zetten tegen de dataset. Tevens verzoekt de verdediging om de dataset in onderzoek Vlierbes.
Ten aanzien van onderzoekswens 16, verkeers- en locatiegegevens die zien op de telefoon en het EncroChat-account dat wordt toegeschreven aan mijn cliënt.
Als mijn cliënt niet de gebruiker is, dan kan dit worden vastgesteld aan de hand van de gegevens.
Tot slot begrijpt de verdediging niet waarom de rechter-commissaris geen proces-verbaal heeft opgesteld maar dat dit vanuit het openbaar ministerie is gekomen. In diverse onderzoeken is gevraagd of mr. Schols niet alsnog een proces-verbaal kan opstellen.
Nog ingaand op de stelling van het openbaar ministerie met betrekking tot een titel V en IVa onderzoek verwijs ik naar de uitspraak van 1 december 2020 waarin is vastgesteld dat als een voorbereidend onderzoek van bepalende invloed is op het vervolgonderzoek, dit kan doorwerken in het vervolgonderzoek. De rechtbank in Rotterdam heeft dit ook aangenomen (ECLI:NL:RBROT:2022:2809, r.o. 5.3.2.). Dat de rechtbank in deze zaak tot een andere conclusie komt wil nog niet zeggen dat het in deze zaak anders zou moeten zijn.”
III.3 De beslissing van het hof
13. Ter terechtzitting van 21 juli 2022 heeft het hof, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, als volgt beslist op de EncroChat-gerelateerde onderzoekswensen van de verdediging:
“EncroChat-gerelateerde verzoeken
Inleiding
In de onderhavige zaak gaat het hof vooralsnog – kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.
Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.
In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden,
verzameld.
Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.
In het kader van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.
In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de gebruikers/personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van (NN-)gebruikers is het onderzoek 26Lemont gestart.
Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, hierna gezamenlijk “de combinatievordering”) aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: “de combinatiemachtiging”) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer dat:
de vergaarde gegevens slechts mochten worden onderzocht op basis van vastgelegde zoeksleutels. Deze voorwaarde beoogde dat gericht gezocht zou worden op communicatie die betrekking kon hebben op strafbare feiten die naar hun aard in georganiseerd verband gepleegd of beraamd waren en een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken. Deze voorwaarde geldt niet voor onderzoeken waarin al was vastgesteld dat sprake was van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten (de zogenaamde “lijst-onderzoeken”);
de resultaten van de toepassing van de zoeksleutels binnen maximaal twee weken worden aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en niet eerder ter beschikking zullen worden gesteld ten behoeve van (opsporings)onderzoeken.
Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens – met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens – op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.
Voorbereidend onderzoek?
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv.
Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte – dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont – een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een 359a Sv-verweer te voeren.
Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.
Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de NN-gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat onderzoek Vlierbes voortvloeit uit de analyse van de geïndividualiseerde data van de verdachte – onderzoek 26Lemont – is het hof vooralsnog van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als zijnde voorbereidend onderzoek in de zaak van de
verdachte.
Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, kunnen de personen en (NN)-gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een titel V onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen. “Redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een
individu bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze titel nadrukkelijk voor “persoon/gebruikers” gekozen, en niet voor “verdachte”.
Van bepalende invloed?
Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim, dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.
Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit.
Vooralsnog bestaan er naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot de combinatiemachtiging, althans beslissing, is gekomen.
Gelet op de beslissingen dat er geen sprake is van een voorbereidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet toe hoeven komen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt
het hof ten overvloede als volgt.
Samenwerking tussen staten
Lidstaten van de Europese Unie werken samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om – voor zover hier van belang – Europees ad hoc en andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.
Vertrouwensbeginsel
De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking van zijn onderdanen. Het hof stelt vast dat waar het vertrouwensbeginsel aan de orde is, het volgende geldt.
Het vertrouwensbeginsel in deze impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem. Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking
in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.
Het vertrouwensbeginsel geldt in de EncroChat-zaken eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is ook dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin het recht op een eerlijk proces is verankerd.
Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van het verdrag hebben
beoordeeld.
Deze consequentie is in vaste jurisprudentie bevestigd. De Hoge Raad heeft daarover het volgende bepaald: “Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik (cursivering door hof aangebracht) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard.
In dit geval houdt de taak van de strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de Nederlandse strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is de vraag of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.
Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten, is ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij gegevens werden verworven maakt dit niet anders.
Onderzoekswensen
Inzage/voeging van stukken
Het verzoek dat de verdediging heeft gedaan, zoals nader in de appelschriftuur en pleitnota d.d. 21 juni 2022 omschreven, houdt door het hof samengevat en in de kern in dat aan het dossier worden toegevoegd alle schriftelijke (onderliggende) stukken – Nederlandse en Franse en vertalingen daarvan – ter zake van de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk alsmede de dossierstukken met betrekking tot onderzoek 26Lemont en de nog op te maken processen-verbaal met woordenlijsten en zoeksleutels.
Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.
Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat:
onderzoek 26Lemont niet te beschouwen is als voorbereidend onderzoek van onderzoek Vlierbes;
er geen aanknopingspunten zijn voor enig vormverzuim dan wel onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont
komt het hof tot de beslissing dat de noodzaak tot het voegen van de verzochte stukken niet is gebleken. Het verzoek wordt afgewezen.
Het hof begrijpt dat de verdediging door middel van de onderzoekswensen meer informatie wil omtrent de inzet van de interceptie(tool) in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid/betrouwbaarheid van de verkrijging en verwerking van de EncroChat-berichten te kunnen toetsen. Deze rechtmatigheid/betrouwbaarheid wordt door de verdediging, overigens slechts in algemene termen, betwist. De verdediging heeft verwezen naar nationale en internationale jurisprudentie en wetgeving.
Het hof heeft reeds ten aanzien van de inzet van de interceptietool door Frankrijk overwogen dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat het niet aan de Nederlandse strafrechter is om te toetsen of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels. Voorts staat niet ter toetsing van de Nederlandse strafrechter of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op
het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM.
Inzage dan wel voeging van bovengenoemde stukken zou geen ander doel dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel
6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met het vertrouwensbeginsel.
Getuigenverzoeken
De verdediging heeft verzocht om het horen van getuigen, te weten:
Officieren van justitie LAP0796, LAP0797 en LAP0798;
Mr. J.J.J. Schols;
[betrokkene 1] ;
[betrokkene 2] ;
[betrokkene 3] en
[betrokkene 4] .
Gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de verzochte getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Het hof wijst deze verzoeken – het voegen van stukken en het horen van getuigen – af.
De Nederlandse rechter heeft te toetsen of er in zijn geheel sprake is van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Met de afwijzing van de getuigenverzoeken is het hof van oordeel dat dit in deze fase van het proces het geval is.
Overige onderzoekswensen
Ter zake van het verzoek van de verdediging tot het verkrijgen van een afschrift in de complete dataset – anders dan met betrekking tot de dataset in het onderzoek Vlierbes – overweegt het hof als volgt.
De integrale dataset 26Lemont bestaat uit berichten van duizenden EncroChat-gebruikers. Niet valt in te zien waarom zonder nadere motivering deze integrale dataset uit onderzoek 26Lemont kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in onderzoek Vlierbes, daargelaten dat de voeging van deze data een inbreuk op artikel 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers.
Ter zake van het verzoek van de verdediging om een afschrift te ontvangen van alle verkeers- en
locatiegegevens die zien op de PGP-telefoon en de EncroChat-account die wordt toegeschreven aan de verdachte overweegt het hof als volgt.
Het hof begrijpt uit deze onderzoekswens van de raadsvrouw dat ervan wordt uitgegaan dat de PGP-telefoon locatiegegevens genereert op het moment dat het toestel voor communicatie wordt gebruikt. Het hof kan op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting niet vaststellen of dit uitgangspunt juist is; er zijn immers ook aanwijzingen dat de GPS-functionaliteit van Encrochat-toestellen was uitgeschakeld. Niet kan worden uitgesloten dat tijdens het verzenden of ontvangen andere gegevens die een aanwijzing geven van de locatie waarop het toestel zich op die momenten bevond (zoals de gebruikte zendmast), werden vastgelegd. Daarom verzoekt het hof de advocaat-generaal om, indien en voor zover verkeers- en locatiegegevens met betrekking tot de telefoon van de verdachte beschikbaar zijn, deze – voor zover deze zien op de tenlastegelegde periode – aan het dossier toe te voegen.”
III.4 Het beoordelingskader voor onderzoekswensen
14. De verdediging heeft in hoger beroep verschillende onderzoekswensen gedaan teneinde te onderzoeken of het EncroChat-onderzoek in Frankrijk en het 26Lemont onderzoek in Nederland rechtmatig zijn verlopen. De verzoeken betreffen de volgende hoofdonderwerpen:
- het horen van getuigen;
- de inzage in en voeging van stukken;
- het verkrijgen van een afschrift van de complete EncroChat-dataset.
Over (i) de mogelijkheden voor de verdediging om de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging te onderzoeken en (ii) de betekenis van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende beginsel van equality of arms merkt de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 onder meer op:
“7.7.2 Het beginsel van equality of arms houdt, als “one of the features of the wider concept of a fair trial”, in dat “each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a disadvantage vis-à-vis his opponent”. Het EHRM heeft over de betekenis van dit beginsel voor de behandeling van strafzaken onder meer het volgende overwogen:
“77. It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (...). In addition, Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (...).
78. However, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused (...). In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1 (...). Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (...).
(...)
80. More specifically, Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (...). Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings (...). The issue of adequacy of time and facilities afforded to an accused must be assessed in the light of the circumstances of each particular case (...).
81. Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention (...). The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (...) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons (...).
15. Voor de beoordeling van verzoeken tot het horen van getuigen, gedaan bij appelschriftuur, geldt als maatstaf het verdedigingsbelang. Het verzoek kan derhalve worden afgewezen op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Uit de opgave van getuigen door de verdediging moet blijken waarom het horen van belang is voor enige in de strafzaak op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Wanneer een verzoek tot het horen van getuigen wordt gedaan met het oog op de onderbouwing van een verweer dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek en strekt tot toepassing van art. 359a Sv, mag voorts van de verdediging worden verlangd dat zij gemotiveerd uiteenzet op welk vormverzuim zij het oog heeft en tot welk rechtsgevolg dit moet leiden, en waarom de verzochte onderzoekshandeling in dat kader van belang is. Aan een dergelijk verzoek moeten aldus feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd waaruit een ‘begin van aannemelijkheid’ naar voren komt dat zich in het opsporingsonderzoek een onregelmatigheid heeft voorgedaan die de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek raakt. Een verzoek kan worden afgewezen in het geval de door de verdediging gestelde onrechtmatigheden op geen enkele wijze blijken uit het dossier en er dus sprake is van een ‘fishing expedition’. Afwijzing van het verzoek ligt daarnaast voor de hand indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.
16. Waar het gaat om de beoordeling van verzoeken tot inzage in en/of voeging van stukken, gedaan op de voet van art. 34 Sv, geldt ingevolge art. 315, eerste lid, Sv jº art. 415 Sv als maatstaf of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van art.
149a, tweede lid, Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. De verdachte kan van deze stukken in beginsel tevens afschrift ontvangen (art. 32 Sv). In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in voormelde prejudiciële beslissing het volgende opgemerkt:
“7.7.3
[…] Voor de beoordeling of een verzoek van de verdediging tot het voegen van stukken bij de processtukken voldoende is onderbouwd, is mede van belang of en, zo ja, op welke wijze door het openbaar ministerie al faciliteiten aan de verdediging zijn geboden om de in de zaak beschikbare digitale databestanden te raadplegen. Waar het gaat om de beoordeling door de rechter-commissaris op grond van artikel 34 lid 4 Sv of om de uitvoering door de rechter-commissaris van het door de zittingsrechter gelaste nadere onderzoek, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat, in het geval dat voor het raadplegen of onderzoeken van grote digitale databestanden specifieke technische kennis is vereist, de rechter-commissaris zich laat bijstaan door een op dat terrein deskundige persoon.
7.7.4 Bij de beoordeling van zowel verzoeken tot het voegen van stukken bij de processtukken als verzoeken tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken, is onder meer van belang in hoeverre die stukken relevant (kunnen) zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Voor zover dergelijke verzoeken verband houden met de wijze waarop het onderzoek is verlopen dat is uitgevoerd door en onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, kan de rechter acht slaan op wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de onderzoeksresultaten en van de betrouwbaarheid van die resultaten, en de beoordelingsruimte die de Nederlandse strafrechter daarbij heeft. Als een verzoek tot het voegen van stukken bij de processtukken dan wel tot het verkrijgen van inzage verband houdt met (de onderbouwing van) een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt, zal er in de regel geen grond voor toewijzing van dat verzoek bestaan. Daarnaast vloeit uit het vorenstaande voort dat zo’n verzoek moet worden onderbouwd, waarbij die onderbouwing moet zien op het belang van de voeging dan wel de inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen.”
III.5 Het eerste middel en de bespreking daarvan: het vertrouwensbeginsel
Het middel
17. Het middel keert zich tegen de afwijzende beslissing van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging, meer in het bijzonder tegen de overweging dat “ten aanzien van de inzet van de interceptietool door Frankrijk (…) het vertrouwensbeginsel van toepassing is” en toewijzing van de onderzoekswensen dus in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Het middel valt, in samenhang bezien met de toelichting, uiteen in de volgende deelklachten:
- het bestreden oordeel miskent het recht, met name art. 6 EVRM, en/of getuigt (dus) van een onjuiste rechtsopvatting. Geklaagd wordt dat het de verdediging onmogelijk wordt gemaakt om daadwerkelijk tegenspraak te voeren ten opzichte van het openbaar ministerie. Voorts betwisten de stellers van het middel dat reeds gedurende het onderzoek ter terechtzitting voldoende bekend was om tot het oordeel te kunnen komen dat het vertrouwensbeginsel (onverkort) van toepassing is;
- het hof is met dit oordeel ongeoorloofd vooruitgelopen op de beslissingen in de zin van art. 348/350 Sv, als gevolg waarvan sprake is van (ten minste de gerechtvaardigde schijn van) vooringenomenheid;
- het oordeel van het hof is niet begrijpelijk, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, in het licht van hetgeen door de verdediging aan de onderzoekswensen ten grondslag is gelegd.
Voorts verzoeken de stellers van het middel, indien Uw Raad het middel niet volgt, om een verwijzing naar het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) voor het stellen van prejudiciële vragen “omtrent de toepasselijkheid van en uitleg over het vertrouwensbeginsel versus het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder ten opzichte van het uitoefenen [van] (concrete) verdedigingsrechten”.
Het juridisch kader
18. In de beantwoording van de prejudiciële vragen van de rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Nederland is de Hoge Raad ingegaan op de betekenis van het (internationale of interstatelijke) vertrouwensbeginsel voor de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, terwijl die bevoegdheid in dat andere land is toegepast. De Hoge Raad maakt daarin een hoofdindeling tussen onder meer “A. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten” en “B. Opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van Nederlandse autoriteiten”. In categorie A. wordt vervolgens een onderscheid gemaakt tussen de situaties waarin de resultaten die zijn verkregen met de toepassing van een opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een ander land dan Nederland, in handen van de Nederlandse autoriteiten zijn gekomen (i) in het kader van de zogenoemde klassieke rechtshulp (kleine rechtshulp), (ii) in verband met het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en (iii) door middel van het uitvaardigen van een EOB.
19. In de voorliggende zaak doet zich een geval voor als hiervoor bedoeld onder A. (ii). De gegevens die met de inzet van de interceptietool bij EncroChat in Frankrijk zijn vergaard zijn namelijk op basis van een JIT-overeenkomst met Nederland gedeeld. Over die situatie zegt de Hoge Raad in voormelde prejudiciële beslissing onder meer (rov. 6.11):
“Uit het vorenstaande volgt ook dat het optreden van het gemeenschappelijk onderzoeksteam telkens wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar het team actief is, waarbij de leider van het gemeenschappelijk onderzoeksteam optreedt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht van de lidstaat waar het gemeenschappelijk onderzoeksteam actief is. Verder volgt daaruit dat, voor zover ten behoeve van het gemeenschappelijk onderzoeksteam onderzoekshandelingen in een andere lidstaat plaatsvinden, deze handelingen op verzoek kunnen worden verricht met inachtneming van het recht van die andere lidstaat. Dit stelsel komt er dus op neer dat onderzoekshandelingen telkens worden verricht onder verantwoordelijkheid van de autoriteiten van de lidstaat waar de onderzoekshandelingen plaatsvinden. Waar het gaat om de beoordeling van de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van het gemeenschappelijk onderzoeksteam, geldt eveneens het stelsel zoals hiervoor onder 6.5 en 6.6 is besproken. De regeling van het optreden van gemeenschappelijke onderzoeksteams zoals opgenomen in artikel 13 EU-Rechtshulpovereenkomst geeft geen aanleiding om tot een ander stelsel te komen.”
20. Wat betreft de beoordeling van de rechtmatigheid van de resultaten die zijn verkregen met het onderzoek van een gemeenschappelijk onderzoeksteam, verwijst de Hoge Raad naar zijn overwegingen onder rov.
6.5:
“6.5.1 Waar het gaat om de beoordeling van verweren die betrekking hebben op de rechtmatigheid van onderzoekshandelingen die hebben plaatsgevonden in het buitenland, verschillen – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 – de aard en de omvang van de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van die onderzoekshandelingen naargelang deze onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten dan wel onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. In het geval dat de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten – daarvan is, zoals onder 6.3 is vermeld, doorgaans sprake in het kader van de klassieke rechtshulp – en het daarbij tevens gaat om de autoriteiten van een staat die tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is toegetreden, geldt het volgende.
6.5.2 Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd, strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Zou de Nederlandse strafrechter wel tot zo’n toetsing overgaan, dan levert dat een aantasting op van de soevereiniteit van dat land. Daarnaast geldt dat, voor zover bij het verrichten van het onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten sprake zou zijn van schending van enig recht dat wordt gewaarborgd door het EVRM, de verdachte het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM voor een instantie van het betreffende land. Om deze redenen worden de beslissingen van de buitenlandse autoriteiten die aan het verrichte onderzoek ten grondslag liggen, gerespecteerd en wordt ervan uitgegaan dat het onderzoek rechtmatig is verricht. Dat is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. In dat geval beoordeelt de Nederlandse strafrechter – aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren, waaronder het belang van het geschonden voorschrift en het concreet voor de verdachte en ook na aanwending van het rechtsmiddel in het betreffende buitenland nog resterende nadeel – of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim.
6.5.3 Het vorenstaande brengt in relatie tot het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 8 lid 1 EVRM, met zich dat de Nederlandse strafrechter niet beoordeelt of in het recht van het land onder wiens verantwoordelijkheid het onderzoek is verricht, al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de eventueel bij het verrichten van het onderzoek gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, en ook niet of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Zo’n beoordeling zou immers vergen dat de Nederlandse rechter aan het buitenlandse recht toetst. Daaraan staat in de weg wat onder 6.5.2 is overwogen.
6.5.4 Waar het gaat om het recht van de verdachte op een eerlijk proces, zoals dat wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM, is het volgende van belang. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat het EVRM op zichzelf niet eraan in de weg staat dat in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, maar dat het gebruik van dergelijke resultaten voor het bewijs niet in strijd mag komen met het recht op een eerlijk proces dat door artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Ook als van de resultaten van het onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt voor het bewijs, moet de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak waarborgen. Dat betekent dat de rechter alleen aandacht besteedt aan de wijze waarop die resultaten zijn verkregen, als die wijze van verkrijging van belang is voor de beoordeling of het gebruik voor het bewijs van de resultaten in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces.”
De bespreking van het middel
21. De verdediging heeft in hoger beroep een aantal onderzoekswensen gedaan ten aanzien van het 26Lemont-onderzoek naar EncroChat en de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk in dat verband. Kort gezegd is onder meer verzocht om het voegen van stukken, het horen van getuigen en om een afschrift van de gehele EncroChat-dataset. De verdediging meent dat toewijzing van deze verzoeken noodzakelijk is, omdat een nadere rechtmatigheidstoets geboden is, nu mogelijk sprake is van ernstige schendingen van art. 8 EVRM, terwijl dergelijke schendingen van belang kunnen zijn voor de vraag of nog sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat kader heeft de verdediging zich onder meer op het standpunt gesteld dat het vertrouwensbeginsel een dergelijk onderzoek naar de rechtmatigheid niet kan beletten, daar Nederland kan worden gezien als medeverantwoordelijke voor de EncroChat-hack en bovendien is gebleken dat met de hack ook Encrotelefoons op Nederlands grondgebied zijn binnengedrongen, hetgeen de soevereiniteit van Nederland raakt.
22. Het hof heeft deze onderzoekswensen bij tussenbeslissing van 21 juli 2022 verworpen. Daarbij heeft het hof onder meer meegewogen dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is in deze zaak. Onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad heeft het hof overwogen dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden niet toetst. Dat ligt volgens het hof evenwel anders indien in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. Van zo een situatie is, naar het (toen) voorlopige oordeel van het hof, hier geen sprake, aangezien de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten. Dat Nederland daarvan op de hoogte was en wist dat hierbij gegevens werden verworven, maakt dat volgens het hof niet anders. Dat houdt aldus in dat het niet aan het hof is om te toetsen of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels en of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. Het hof ziet zijn taak in een geval als het onderhavige beperkt tot het waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Inzage of voeging van de verzochte stukken zou er volgens het hof toe leiden dat de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijk optreden wordt getoetst, hetgeen in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Ten aanzien van de getuigenverzoeken is het hof, gelet op het vorenstaande, voorts van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door afwijzing van deze verzoeken niet in zijn verdediging wordt geschaad en dat in deze fase van het proces niettemin in zijn geheel sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.
Ook het verzoek om een afschrift te verkrijgen van de complete dataset uit het onderzoek 26Lemont is door het hof afgewezen, op de grond dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom deze integrale dataset kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in onderzoek Vlierbes, daargelaten dat de voeging van deze data een inbreuk op art. 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers.
23. Naar mijn inzicht heeft het hof met dit oordeel binnen het juiste rechtskader, en voorts niet onbegrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd, tot uitdrukking gebracht dat en waarom het vertrouwensbeginsel in het voorliggende geval van toepassing is en in de weg staat aan een toetsing van de rechtmatigheid van de onderzoekshandelingen die in Frankrijk hebben plaatsgevonden. Het hof heeft op basis van de stand van het onderzoek ter terechtzitting tot dan toe vastgesteld dat de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden in Frankrijk is ingezet door Franse opsporingsambtenaren. Die gevolgtrekking komt mij, gelet op de onder randnummer 13 aangehaalde feitelijke vaststellingen van het hof (die in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden onderzocht), niet onbegrijpelijk voor. Tegen die achtergrond getuigt het daaruit voortvloeiende oordeel dat de onderzoekshandelingen zijn verricht onder de verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten en dat derhalve het vertrouwensbeginsel van toepassing is, mede in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen de verdediging in hoger beroep daartegenin heeft gebracht, namelijk dat Nederland nauw samenwerkte met Frankrijk in het kader van het JIT en dat met de EncroChat-hack ook gegevens van telefoons op Nederlands grondgebied zijn afgenomen, doet daar niet aan af. Ik merk daarbij nog op dat de verdediging het verzoek heeft gedaan om (kort gezegd) na te gaan of er te dezen een nauwe samenwerking was tussen Frankrijk en Nederland, maar dat het op de weg van de verdediging ligt om voor de noodzaak daarvan concrete aanknopingspunten aan te reiken. In de onderhavige zaak zijn er, naar het hof heeft vastgesteld, geen aanwijzingen dat zodanige samenwerking tussen Frankrijk en Nederland bestond dat het gezag over het EncroChat-onderzoek feitelijk volledig of in overwegende mate toekwam aan de Nederlandse officier van justitie. Voor zover het middel over het desbetreffende oordeel van het hof wil klagen, miskent het daarmee het beoordelingskader voor onderzoekswensen.
24. Door de onderzoekswensen op deze gronden af te wijzen is, anders dan de stellers van het middel betogen, evenmin sprake van een schending van art. 6 EVRM. Zoals de Hoge Raad in voormelde prejudiciële beslissing uiteenzet, behoort het niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop het onderzoek onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten is uitgevoerd strookt met de rechtsregels die gelden in het betreffende land voor het uitvoeren van dat onderzoek. Toewijzing van de gedane onderzoekswensen zou de verdachte in zoverre dus niet kunnen baten. Vorenstaande is uitsluitend anders als in het betreffende land onherroepelijk is komen vast te staan dat het onderzoek niet in overeenstemming met de daarvoor geldende rechtsregels is verricht. Enkel in dat geval dient de Nederlandse strafrechter aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren na te gaan of die onherroepelijke vaststelling aanleiding geeft tot het verbinden van een rechtsgevolg aan het betreffende verzuim. Het in de overwegingen van het hof besloten liggend oordeel dat van zo een in Frankrijk onherroepelijk vastgesteld verzuim kennelijk geen sprake is, acht ik, gelet op de voorlopige vaststellingen van het hof alsook het door de verdediging gevoerde verweer, niet onbegrijpelijk. Daar komt bij, gelijk de overwegingen van het hof inhouden, dat een eventuele inbreuk op de soevereiniteit van Nederland geen belang van de verdachte is. Met zijn oordeel dat de verdediging door de afwijzing niet in zijn belang wordt geschaad, nu die onderzoekswensen tot doel hebben meer inzicht te krijgen in de rechtmatigheid van de EncroChat-hack, terwijl het hof daarover geen oordeel dient te vellen, miskent het hof dan ook niet het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.
25. Het middel poneert tevens de klacht dat het hof met dit oordeel ongeoorloofd vooruitgelopen is op beslissingen in de zin van de artikelen 348 en 350 Sv, als gevolg waarvan sprake is van (ten minste de gerechtvaardigde schijn van) vooringenomenheid. De stellers van het middel wijzen er in dat kader op dat de overwegingen uit ’s hofs tussenbeslissing omtrent het vertrouwensbeginsel inhoudelijk (zeer) grote gelijkenissen kent met de eindbeslissingen bij eindarrest.
26. Het hof heeft zich bij de beoordeling van de onderzoekswensen gebogen over de vraag of het verzochte onderzoek redelijkerwijs van belang is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en art. 350 Sv en of de verdachte door afwijzing van deze verzoeken in zijn verdediging wordt geschaad. Ten behoeve van die beoordeling heeft het hof de noodzakelijke feiten voorlopig vastgesteld en zich een voorlopig oordeel over de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel gevormd. Anders dan het middel wil, zie ik in dit oordeel geen ongeoorloofd vooruitlopen op enige vraag van de artikelen 348 en 350 Sv.
27. Tot slot klaagt het middel dat ‘s hofs oordeel, in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, niet begrijpelijk is, althans niet toereikend gemotiveerd, nu het hof de onderzoekswensen louter op voornoemde gronden heeft afgedaan, terwijl het belang van een deel van de onderzoekswensen niet (enkel) gelegen was in een toetsing van de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel of de rechtmatigheid van de EncroChat-hack. Het gaat, volgens de toelichting op het middel, daarbij om de volgende onderzoekswensen:
a) de JIT-overeenkomst: inzage in dit stuk is volgens de stellers van het middel van belang om naleving van de overeenkomst zelf, alsook van het bepaalde in art. 5.2.2. e.v. Sv, te toetsen;
b) de verzoeken 4 t/m 8: inzage in deze stukken is volgens de stellers van het middel nodig om te kunnen toetsen of bij de verwerking van de vanuit Frankrijk verkregen EncroChat-data is voldaan aan de eisen van art. 126dd Sv, van de bepalingen van de Wet politiegegevens en van de voorwaarden die de Nederlandse rechter-commissaris aan zijn machtiging heeft gesteld;
c) de getuigenverzoeken: de stellers van het middel geven aan dat deze (mede) zijn bedoeld om vragen te stellen over het (bewust) onjuist informeren door het openbaar ministerie, hetgeen van belang is in het kader van het niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging.
28. Ook hierover klaagt het middel tevergeefs. Dat de onder c) genoemde getuigenverzoeken tevens betrekking hadden op de onderbouwing van een niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging lees ik niet terug in de hiervoor weergegeven onderzoekwensen van de verdediging en de onderbouwing daarvan. Datzelfde geldt voor de JIT-overeenkomst onder a). Daarover staat in het verzoek van de verdediging immers dat de informatie in dat contract “van belang is voor de vraag of het vertrouwensbeginsel een rol speelt”. Er kan niet eerst in cassatie worden gesteld dat deze onderzoekswensen ook andere belangen dienden en dat het hof die belangen in zijn beslissing had behoren te betrekken. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
29. Tot slot houdt ‘s hofs afwijzing van het verzoek tot voeging van de onder b) genoemde stukken mijns inziens verband met het oordeel van het hof dat het 26Lemont-onderzoek niet kan worden gekwalificeerd als een voorbereidend onderzoek in dit onderzoek. Ik verwijs in dat kader naar de bespreking van het tweede middel, dat over dat oordeel klaagt.
30. Het middel faalt.
Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen
31. In de toelichting op het middel doen de stellers van het middel tot besluit het verzoek tot het stellen van twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie en het EHRM. De eerste vraag heeft betrekking op de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel en de daarmee samenhangende “beperking van de uitoefening van (procedurele) rechten van de verdachte/ verdediging, zoals het horen van (belastende óf ontlastende) (rechtmatigheids)getuigen en het verkrijgen van (belastende óf ontlastende) (proces)stukken”. Al het voorgaande in ogenschouw nemend meen ik, in weerwil van de toelichting op het middel, dat in deze zaak zich een van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, te weten dat de opgeworpen vraag niet relevant is voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost. Evenmin zie ik om vorengenoemde reden aanleiding het EHRM daarover te adiëren. De tweede in de toelichting voorgestelde prejudiciële vraag of het Unierecht respectievelijk het EHRM, in het bijzonder de daaruit voortvloeiende eis van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, zich verzet tegen een tussentijdse of voorlopige beslissing, “inclusief schuldvaststelling”, kan ik niet goed plaatsen. Van een schuldvaststelling in de bestreden tussenbeslissing is geen sprake, althans dit volgt niet uit de voorgaande bespreking van het middel en wordt door de stellers van het middel ook niet nader toegelicht. Ik concludeer derhalve tot afwijzing van deze verzoeken.
III.6 Het tweede middel en de bespreking daarvan: een voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv
Het middel
32. Het tweede middel keert zich eveneens tegen de afwijzende beslissing van het hof op de onderzoekswensen van de verdediging gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2022. Ditmaal wordt geklaagd over ’s hofs overwegingen dat “het onderzoek 26lemont niet te beschouwen is als voorbereid onderzoek van onderzoek Vlierbes” en dat “geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit”.
33. Uit de toelichting op het middel destilleer ik – met de nodige welwillendheid – de volgende deelklachten:
- ’s hofs uitleg van het ‘voorbereidend onderzoek’ getuigt van een te strikte en onjuiste rechtsopvatting;
- het hof is met zijn oordeel dat geen sprake is van een verzuim dat consequenties kan hebben (enkel) omdat sprake is van een ander voorbereidend onderzoek, althans niet van een vormverzuim met ‘bepalende invloed’, ongeoorloofd vooruitgelopen op beslissingen in de zin van art. 348/350 Sv, als gevolg waarvan sprake is van (ten minste de gerechtvaardigde schijn van) vooringenomenheid;
- het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer.
34. Hiernaast verzoeken de stellers van het middel tot het stellen van de vraag aan het Hof van Justitie en het EHRM of de eis van ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht’ als bedoeld in art. 47 Handvest van de EU en art. 6, eerste lid, EVRM zich verzet tegen het nemen van een tussentijdse of voorlopige beslissing, inclusief (gedeeltelijke) schuldvaststelling, over een onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, dan wel over (belastend) bewijsmateriaal dat door het openbaar ministerie wordt ingebracht in een concrete strafzaak.
Het juridisch kader
35. Op grond van art. 359a Sv kunnen in bepaalde omstandigheden rechtsgevolgen worden verbonden aan vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Art. 359a Sv luidt:
“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”
36. In HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg is onder meer de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij het ‘voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte nader uitgewerkt. De Hoge Raad zegt daarover:
“2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)
2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501).
Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.”
37. In zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 herhaalt de Hoge Raad vorengenoemde overwegingen. Ik citeer:
“7.3.3 Waar het gaat om de toepassing van artikel 359a Sv is het uitgangspunt dat die toepassing is beperkt tot, kort gezegd, vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Echter, onder omstandigheden kan een rechtsgevolg worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Als algemene maatstaf geldt daarbij dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn als het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.
7.3.4 De enkele omstandigheid dat een vormverzuim is begaan in een ander onderzoek dan het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, terwijl de resultaten van dat andere onderzoek een rol spelen als startinformatie of (mogelijk) bewijsmateriaal, sluit dus op zichzelf niet uit dat aan dat verzuim, voor zover dat verzuim in de onder 7.3.3 bedoelde zin van bepalende invloed is geweest, een rechtsgevolg wordt verbonden. Echter, voor zover het daarbij gaat om resultaten die onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten zijn verkregen, is dan wel van belang wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de beoordelingsruimte van de Nederlandse rechter waar het gaat om de verkrijging van dergelijke onderzoeksresultaten.”
38. Voor de invulling van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ verwijst de Hoge Raad naar de artikelen 132 en 132a Sv. Deze bepalingen houden in:
Art. 132 Sv:
“Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat.”
Art. 132a Sv:
“Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.”
39. Het opsporingsbegrip van art. 132a Sv omvat zowel klassieke opsporing, naar aanleiding van het vermoeden dat een strafbaar feit is begaan, als bijzondere opsporing, zoals het onderzoek naar een georganiseerd crimineel verband in de zin van Titel V, Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. In zo een Titel V-onderzoek gaat het om een verdenking dat in georganiseerd verband ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd (art. 126o Sv). Het onderzoek richt zich aldus op het crimineel verband en daarmee op alle daarbij betrokken personen, en niet tegen een bepaald persoon waartegen een bepaalde verdenking bestaat. Het criterium van de verdenking in de zin van art. 27 Sv geldt dan dus nadrukkelijk niet. Titel V spreekt om die reden niet van een ‘verdachte’, maar van een ‘persoon’.
De bespreking van het middel
40. Zoals bekend heeft de verdediging in hoger beroep een aantal onderzoekswensen gedaan ten aanzien van het 26Lemont-onderzoek naar EncroChat en de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk in dat verband. Kort gezegd wordt verzocht om het voegen van stukken, het horen van getuigen en om een afschrift van de gehele EncroChat-dataset. De verdediging meent dat toewijzing van deze verzoeken noodzakelijk is, omdat een nadere rechtmatigheidstoets geboden is, nu mogelijk sprake is van ernstige schendingen van art. 8 EVRM, terwijl dergelijke schendingen van belang kunnen zijn voor de vraag of nog sprake is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat kader heeft de verdediging zich onder meer op het standpunt gesteld dat het onderzoek 26Lemont als ‘voorbereidend onderzoek’ van het onderhavige onderzoek Vlierbes heeft te gelden, zodat eventuele vormverzuimen in verband met de EncroChat-hack in 26Lemont ingevolge art. 359a Sv ook gevolgen hebben voor de voorliggende strafzaak, althans dat deze mogelijke vormverzuimen van ‘bepalende invloed’ zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak.
41. In het kader van zijn afwijzende beslissing op de verzoeken van de verdediging heeft het hof het volgende vooropgesteld. De toepassing van art. 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, waaronder ingevolge art. 132 Sv moet worden verstaan “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het vormverzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek, bijvoorbeeld in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, maar dat wel van ‘bepalende invloed’ is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Tegen deze achtergrond kan het onderzoek 26Lemont naar het oordeel van het hof vooralsnog niet worden aangemerkt als ‘voorbereidend onderzoek’ in de zaak van de verdachte. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat, anders dan de raadsvrouw in hoger beroep heeft gesteld, de personen en NN-gebruikers waarop 26Lemont zich mede richtte, niet gelijk kunnen worden gesteld aan de ‘verdachte’ als bedoeld in art. 27 Sv.
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 149 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 126t — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 126uba — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 126dd — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 32 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 9 — Wet wapens en munitie
- Artikel 427 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 34 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 132 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 311 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 27 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 330 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 328 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 315 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 350 — Wetboek van Strafvordering
- Artikel 26 — Wet wapens en munitie