ECLI:NL:PHR:2023:773

M.H. Wissink In de zaak 1. ShoppingParks B.V. (hierna: ShoppingParks) 2. Duet B.V. (hierna: Duet) 3. Terzetmus B.V. (hierna: Terzetmus) tegen Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) ShoppingParks en Duet (hierna gezamenlijk: ShoppingParks c.s.) hebben ter financiering van beleggingen in onroerend goed in 2004 en 2005 met (de rechtsvoorgangster van) Rabobank verschillende verlengbare variabel-rentende geldleningsovereenkomsten gesloten. Ter afdekking van het renterisico hebben zij met Rabobank verschillende rentederivaten gesloten (hierna: de 2005-rentederivaten), waarvan de looptijden afwijken van die van de geldleningsovereenkomsten. In 2012 heeft Rabobank, ter gelegenheid van een herzieningsmogelijkheid van de leningen, rentecondities aangeboden met een hogere opslag op de variabele rente dan de in 2005 overeengekomen opslag. ShoppingParks c.s. hebben deze condities aanvaard. In deze procedure vorderen zij onder meer schadevergoeding ter zake van teveel betaalde opslagen op de grond dat Rabobank heeft nagelaten te wijzen op het risico dat ShoppingParks c.s. in 2012 gedwongen zouden zijn de hogere opslagen te aanvaarden doordat de 2005-rentederivaten niet gelijkliepen met de onderliggende geldleningsovereenkomsten waardoor zij hun herfinanciering niet elders zouden kunnen onderbrengen. Rechtbank en hof hebben de vorderingen afgewezen. Het hof oordeelde dat ter zake van de in 2012 overeengekomen renteopslagen het causaal verband tussen de gestelde schending van de zorgplicht en de gestelde schade ontbreekt en dat deze opslagen voorzien in een redelijke vergoeding voor het risico en de kosten van Rabobank. De tegen deze oordelen gerichte cassatieklachten van ShoppingParks c.s. slagen naar mijn mening niet.

1.1 ShoppingParks en haar (klein)dochtermaatschappijen Duet en Terzetmus B.V. (hierna: Terzetmus) investeren in vastgoed. ShoppingParks is een beleggingsinstelling in de zin van de Wft. Zij is in 2004 als vastgoedfonds opgericht door Freeland Partners B.V. (hierna: FP). 1.2 In januari 2004 heeft FP ten behoeve van het verkrijgen van financiering voor het toen op te richten vastgoedfonds ShoppingParks een Request for Proposal (RfP) ingediend bij verschillende banken. Het RfP bevatte de financierings- en renterisicoafdekkingswensen voor het op te richten fonds. In het RfP staat onder meer: “FP kiest er dan ook voor om voor het managen van haar renterisico 's gebruik te maken van aparte renteprodukten. Hiermee is FP optimaal in staat om in te spelen op (toekomstige) ontwikkelingen in de rentestanden, waarbij gestreefd wordt naar het zo laag mogelijk houden van de totale financieringslasten over een langere tijdsperiode, zonder dat onnodige risico's gelopen worden. (...)”. 1.3 FP heeft het RfP opgesteld in samenwerking met het adviesbureau Interest & Currency Consultants (hierna: ICC), dat is gespecialiseerd in financieringsoplossingen, rente- en valutamanagement, cash- en treasurymanagement, marktvisie en bankrelatiemanagement. In een memorandum van 21 april 2004 heeft ICC aan FP uiteengezet hoe de renterisico's van de financieringen zo effectief mogelijk kunnen worden afgedekt. In het memorandum worden verschillende soorten rentederivaten beschreven. Daarbij wordt ingegaan op risico's die gepaard gaan met het afdekken van renterisico's van leningen waarvan het niet (nagenoeg) zeker is dat die daadwerkelijk zullen worden aangetrokken. Uit de toelichting op de verschillende rentederivaten blijkt dat de marge van de bank is verdisconteerd in de kostprijs. Bij de renteswap staat vermeld dat de bank daarop ‘een extra, verborgen marge’ genereert. 1.4 Op 2 juni 2004 heeft FP gekozen voor FGH Bank N.V., die door een fusie in 2018 is opgegaan in Rabobank (hierna tevens aangeduid als Rabobank), als voorkeursbank voor het financieringsarrangement. Op 4 juni 2004 heeft ICC wensen doorgegeven aan Rabobank voor het afdekken van renterisico's van ShoppingParks. 1.5 Op 16 juni 2004 zijn Rabobank en ShoppingParks (die tot 23 juli 2004 handelde in de rechtsvorm en onder de naam [A] B.V.) een financieringsarrangement (hierna: ‘het financieringsarrangement’) overeengekomen, bestaande uit de faciliteiten A en B, beide met een referentierente van 1, 2 of 3-maands Euribor vermeerderd met een opslag van 0,95%. Faciliteit B had een looptijd van zeven jaar. Faciliteit A, met een looptijd van een jaar, kon voorafgaan aan faciliteit B. In de door ShoppingParks geaccepteerde offerte van Rabobank staat met betrekking tot beide faciliteiten vermeld: “Hedging : De exacte wijze van afdekking van het renterisico middels hedging van de rente, zal in overleg met de kredietnemer plaats vinden. Op verzoek van de kredietnemer kan een en ander gerealiseerd worden via ons. De kredietnemer zal 75% van het totaal van de faciliteiten A en B afdekken. De gemiddelde looptijd van de gehanteerde hedginginstrumenten zal op het moment van afsluiten minimaal gelijk zijn aan de looptijd van de betreffende tranche verminderd met 2jaar. Het maximale percentage (exclusiefopslag) waartegen de afdekking plaatsvindt zal overeenkomen met het percentage van de IRS met een looptijd gelijk aan het betreffende hedginginstrument, verhoogd met 2,00%. De premie voor de hedging zal door ons worden voldaan en bij u op de sluitnota in rekening worden gebracht, dan wel worden verdisconteerd in de te betalen rente-opslagen (...)” 1.6 Op 16 juni 2004 heeft ShoppingParks onder faciliteit A een bedrag van € 21 miljoen geleend voor de financiering van projecten in Breda en Zaandam (hierna: lening 1). De referentierente was de 3-maands Euribor en de renteopslag bedroeg 0,95%. Lening 1 had een looptijd van een jaar. Ter afdekking van het renterisico van deze lening heeft ShoppingParks twee rentederivaten afgesloten die samen een hoofdsom hadden van in totaal € 21 miljoen. Bij het afsluiten van deze rentederivaten was rekening gehouden met verlenging van lening 1. De einddatum van deze rentederivaten was 1 juli 2011. 1.7 In december 2004 heeft ShoppingParks voor een project in Naaldwijk een lening afgesloten met een looptijd van zeven jaar (hierna: lening 2). De hoofdsom van lening 2 bedroeg € 17,75 miljoen. De referentierente was de 3-maands Euribor en de renteopslag bedroeg 0.95%. Ter afdekking van het renterisico van lening 2 heeft ShoppingParks rentederivaten afgesloten met een hoofdsom van in totaal € 17 miljoen. De einddatum van deze rentederivaten was 1 januari 2012. 1.8 In februari 2005 heeft Rabobank voor een project in Den Haag leningen verstrekt aan Duet (een lening van € 8,5 miljoen, met een looptijd van zeven jaar, hierna: lening 3) en aan ShoppingParks (een lening van € 2,4 miljoen, met een looptijd van enkele maanden, hierna: lening 4). Voor lening 3 gold als referentierente de 3-maands Euribor en voor lening 4 de 1-maands Euribor en voor beide leningen gold een renteopslag van 0,95%. In dit verband heeft ShoppingParks een rentederivaat afgesloten met een hoofdsom van € 11,5 miljoen en een looptijd van vijftien jaar, tot 1 april 2020. 1.9 Op 7 april 2005 heeft Rabobank ShoppingParks geïnformeerd over de negatieve marktwaarde van ongeveer € 1 miljoen van de op dat moment lopende rentederivaten van ShoppingParks. 1.10 Op 28 april 2005 heeft ShoppingParks ter afdekking van het renterisico van lening 1 en 2 twee forward starting swaps afgesloten (hierna ook tezamen: ‘de forward starting swaps’), die ingingen op de afgesproken einddatum van de leningen 1 en 2, wat tevens de einddatum van de onder 1.7 en 1.8 bedoelde rentederivaten was. De ene forward starting swap had een hoofdsom van € 21 miljoen en een looptijd van 1 juli 2011 tot 1 juli 2016 en de andere had een hoofdsom van € 17 miljoen en een looptijd van 1 januari 2012 tot 1 januari 2018. 1.11 Op 28 juni 2005 is lening 1 onder faciliteit B omgezet in een lening van zeven jaar, met een looptijd tot 1 juli 2012. 1.12 Eveneens op 28 juni 2005 heeft Rabobank aan ShoppingParks het volgende geschreven over verlenging van lening 2: “De huidige expiratiedatum van de lening met nummer [001] is 1 januari 2012. Middels deze brief delen wij u mede dat wij bereid zijn deze looptijd te verlengen, en wel onder de volgende condities: Nieuwe expiratiedatum: 1 januari 2018, Rente: Tot 1 januari 2012 (huidige expiratiedatum) blijven de huidige rentecondities van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2018 zullen te zijner tijd worden vastgesteld. Voor het overige blijven de huidige condities onveranderd van kracht. Voorts delen wij u mede dat de financiering op 1 januari 2012 boetevrij kan worden afgelost. Indien u akkoord gaat met de door ons voorgestelde wijzigingen, verzoeken wij u één getekend exemplaar van deze brief aan ons te retourneren.” ShoppingParks heeft de brief voor akkoord getekend. 1.13 Rabobank heeft eveneens op 28 juni 2005 aan Duet een brief geschreven over verlenging van lening 3. Afgezien van de expiratiedatum van de lening en de einddatum van de verlengde looptijd, heeft deze brief dezelfde inhoud als de onder 1.13 genoemde brief. Met betrekking tot de rente vermeldt deze brief: “Tot 1 januari 2012 (huidige expiratiedatum) blijven de huidige rentecondities van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 januari 2012 tot 1 april 2020 zullen te zijner tijd worden vastgesteld.” Duet heeft deze brief voor akkoord getekend. 1.14 Bij e-mail van 29 juni 2005 heeft Rabobank aan ShoppingParks geschreven, voor zover hier van belang: “Zoals afgesproken na onze bespreking van vanmorgen zetten wij hieronder kort de uitgangspunten uiteen waarop wij in principe overeenstemming hebben bereikt: (…) • Opslag op de rente voor zowel bestaande als nieuwe financieringen is 87 bp/jaar.” 1.15 Bij brief van 30 juni 2005 heeft Rabobank aan ShoppingParks geschreven over verlenging van lening 1.

2.1 Voor zover in cassatie nog van belang hebben ShoppingParks c.s. ter zake van de opslagverhogingen in 2012 gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, in het bijzonder haar zorgplicht, door de opslagen gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten te verhogen, dan wel te verklaren voor recht dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, en dat Rabobank de opslagverhogingen ten titel van schadevergoeding dient (terug) te betalen. Subsidiair hebben zij gevorderd een verklaring voor recht dat de opslagverhogingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn en dat Rabobank misbruik van recht heef gemaakt en de opslagverhogingen dient terug te betalen. 2.2 De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van ShoppingParks c.s. afgewezen. Het hof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof als volgt. 2.3.1 Het hof stelt vast dat het in deze procedure draait om gedragingen van Rabobank jegens ShoppingParks c.s. en dat hun vorderingen zien op volgens hen ten onrechte betaalde renteopslagen en verborgen provisie. Het hof beperkt de beoordeling daartoe (rov. 4.5). 2.3.2 In het midden kan blijven of sprake is van een adviesrelatie tussen ShoppingParks c.s. en Rabobank, omdat dit voor de beoordeling niet van doorslaggevend belang is (rov. 4.6). 2.3.3 ShoppingParks c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij niet wisten dat de opslag die zij naast de swaprente moesten betalen, op termijn hoger kon worden en dat Rabobank dus niet het (volledige) renterisico had afgedekt (rov. 4.7). 2.3.4 Het hof verwerpt de stellingen van ShoppingParks c.s. dat Rabobank de renteopslagen in 2012 en 2013 niet hoger mocht vaststellen dan 0,87%, omdat daartoe op 29 juni 2005 tussen partijen een afspraak zou zijn gemaakt (rov. 4.8-4.11) en dat ShoppingParks c.s. beoogden hun rentelasten op portefeuilleniveau te maximeren op 5,2% en dat Rabobank hiermee bekend was (rov. 4.12). Gelet op het voorgaande is geen sprake van wanprestatie door Rabobank. ShoppingParks c.s. hebben iedere afzonderlijke opslagverhoging geaccepteerd (rov. 4.13). 2.4.1 In rov. 4.14-4.24 beoordeelt het hof het beroep van ShoppingParks c.s. op (schending van) de bancaire zorgplicht en op misbruik van bevoegdheid althans de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. ShoppingParks c.s. stellen dat de door hen gesloten rentederivaten hen uiteindelijk in 2012 in een dwangpositie brachten, in die zin dat zij in 2012 hun financieringen niet elders konden onderbrengen en geen andere keuze hadden dan de door Rabobank aangeboden renteopslagen te accepteren (rov. 4.14). 2.4.2 Het hof stelt voorop dat ShoppingParks c.s. in 2005 de renteherzieningsmogelijkheid kenden, althans zij daarmee bekend behoorden te zijn: “4.15 In 2005 heeft Shoppingparks rentederivaten afgesloten met een langere looptijd dan de onderliggende leningen. Zij heeft toen ook de forward starting swaps afgesloten, die gingen lopen op de oorspronkelijke expiratiedatum van leningen 1 en 2. Deze rentederivaten worden hierna ook aangeduid als ‘de 2005-rentederivaten’. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Shoppingparks c.s. de renteherzieningsmogelijkheid kenden ten tijde van het afsluiten van de 2005-rentederivaten, althans daarvan op de hoogte hadden behoren te zijn.” 2.4.3 Vervolgens oordeelt het hof dat causaal verband ontbreekt tussen de gestelde schending van de zorgplicht en de gestelde schade: “4.16 In het midden kan blijven of de 2005-rentederivaten herfinanciering elders bemoeilijkten en het risico inhielden dat Shoppingparks c.s. in een dwangpositie zouden komen te verkeren ten opzichte van Rabobank bij het ‘te zijner tijd’ vaststellen van de nieuwe rentecondities voor de onderliggende leningen. Eveneens in het midden kan blijven of Rabobank Shoppingparks bij het afsluiten van deze rentederivaten nadrukkelijk en ondubbelzinnig had moeten wijzen op het hiervoor bedoelde risico ten aanzien van herfinanciering van de onderliggende leningen. Indien een nadrukkelijke en indringende waarschuwing van Rabobank over het herfinancieringsrisico Shoppingparks c.s. ervan zou hebben weerhouden de 2005-rentederivaten af te sluiten – wat Rabobank gemotiveerd betwist – zouden Shoppingparks c.s. in 2005 namelijk hun financieringsrelatie met Rabobank hebben voortgezet. Zij hadden immers kort daarvoor een bewuste keuze voor Rabobank gemaakt en niet kan worden aangenomen dat renteswaps ongeschikte producten waren voor Shoppingparks c.s., zoals zij nu stellen. Shoppingparks c.s. wilden immers het risico van een rentestijging afdekken en geen van de banken bood volgens hen destijds vastrentende leningen aan. Aangenomen moet dan ook worden dat Shoppingparks c.s. – bij het uitblijven van de gestelde zorgplichtschending van Rabobank – dezelfde (variabel-rentende) leningen hadden afgesloten als zij in werkelijkheid hebben gedaan en ook voor vergelijkbare rentederivaten hadden gekozen, maar uitsluitend voor rentederivaten die in tijd gelijkliepen met de door hen afgesloten leningen. In dat geval was er bij herfinanciering van deze leningen weliswaar geen risico van een dwangpositie ten opzichte van Rabobank – de financieringen konden immers op het renteherzieningsmoment boetevrij worden afgelost – maar waren zij bij andere banken geconfronteerd met vergelijkbare renteopslagen. Shoppingparks c.s. stellen immers zelf dat andere banken hen niet op gunstige(re) voorwaarden zouden willen financieren en uit niets blijkt dat dit anders was. Vaststaat dat andere banken eveneens het debiteurenrisico van de klant verdisconteerden in de renteopslag en een liquiditeitsopslag doorberekenden aan hun klanten. Shoppingparks c.s. hadden aldus niet in een financieel betere positie verkeerd. Daarmee ontbreekt causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gestelde schending van de zorgplicht bij het aangaan van de 2005-rentederivaten en de door Shoppingparks c.s. gestelde schade van de in 2012 met Rabobank overeengekomen renteopslagen. Er is derhalve niet aan de wettelijke vereisten voor aansprakelijkheid voldaan. Nu een grond ontbreekt om schadevergoeding toe te kennen, bestaat bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht geen belang.” 2.4.4 Het beroep van ShoppingParks c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat gezien het voorgaande niet op en van misbruik van bevoegdheid is geen sprake (rov. 4.17). 2.5.1 Het hof heeft vervolgens overwogen dat het bij zijn voorgaande oordelen in aanmerking heeft genomen dat de in 2012 overeengekomen renteopslagen voorzien in een redelijke vergoeding voor het risico en de kosten van Rabobank (rov. 4.18). Het hof licht dit als volgt toe ten aanzien van de debiteurenopslag: “4.19 De debiteurenopslag voorziet in een vergoeding voor het risicoprofiel waaraan banken werden blootgesteld in verband met de te verstrekken financiering aan de klant en de in dat verband aan te houden hoeveelheid tegenkapitaal. Niet in geschil is dat de waarde van het vastgoed van Shoppingparks c.s. in belangrijke mate hun debiteurenpositie bepaalde. Rabobank heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden gesteld dat deze waarde in 2012 (als gevolg van de kredietcrisis van 2008) sterk was gedaald. Wat Shoppingparks c.s. naar voren brengen over de in 2012 door Rabobank ingevoerde nieuwe waarderingsmethode van vastgoed en de aangescherpte acceptatiecriteria die toen voor de banken gingen gelden evenals hun standpunt dat Shoppingparks c.s. het destijds beter deden dan vergelijkbare vastgoedfondsen en zij winst maakten, neemt niet weg dat hun debiteurenpositie in 2012 als gevolg van de waardedaling van hun vastgoed verslechterd was.

3.17 Nu geen van de klachten doel treft, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Ik merk nog op dat geen van de klachten vragen aan de orde stelt die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De rechtsvoorgangster was FGH Bank N.V. In de cassatiestukken van Rabobank wordt steeds verwezen naar FGH. Zie rov. 3.1 tot en met rov. 3.29 van Hof Amsterdam 5 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1958 (hierna: het bestreden arrest). Gezien de cassatieklachten zijn rov. 3.9, 3.20, 3.27 niet overgenomen en zijn rov. 3.26, 3.28 en 3.29 verkort weergegeven. Het hof heeft in rov. 4.4 van het bestreden arrest de vorderingen van Terzetmus afgewezen, omdat Terzetmus onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen, die niet gegrond zijn op enige met of door Terzetmus afgesloten leningsovereenkomst of rentederivaat dan wel gedraging van Rabobank in relatie tot Terzetmus. In cassatie wordt niet over dit oordeel van het hof geklaagd. Ik laat daarom Terzetmus buiten de aanduiding Shoppingparks c.s. Rb. Amsterdam 26 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1158. Het hof schrijft hier abusievelijk Schoppingparks. Zie hierover ook de repliek van ShoppingParks c.s. nr. 4. De memorie van grieven tevens wijziging van eis van Shoppingparks c.s. nr. 275, waarnaar het hof in rov. 4.5 verwijst, vermeldt: “Omdat het Vastgoedfonds in deze procedure niet het onderste uit de kan eist – het wil alleen terug krijgen wat het Vastgoedfonds te veel aan rente en provisies heeft betaald ook al is de wanprestatie van de Bank nog veel omvangrijker en de schade ook – (…).” Zie hierover ook de repliek van ShoppingParks c.s. nr. 6. Subonderdeel 2.2 ziet blijkens de procesinleiding uitsluitend op rov. 4.23. In de schriftelijke toelichting van ShoppingParks nr. 40 wordt zij echter betrokken op de weergave van de stellingen van ShoppingParks c.s. in rov. 4.22. Zie de schriftelijke toelichting namens ShoppingParks c.s. nrs. 6-7 en de schriftelijke toelichting namens Rabobank nrs. 25-27.

Afgezien van de expiratiedatum van de lening en de einddatum van de verlengde looptijd, heeft deze brief dezelfde inhoud als de onder 1.13 genoemde brief. Met betrekking tot de rente vermeldt deze brief: “Tot 1 juli 2012 (huidige expiratiedatum) blijven de huidige rentecondities van kracht. De rentecondities geldend vanaf juli 2012 tot 1 juli 2016 zullen te zijner tijd worden vastgesteld. (...)” 1.16 Op enig moment is de volgende handgeschreven aantekening geplaatst op een uit de archieven van Rabobank afkomstige brief aan ShoppingParks c.s. van 28 juni 2005: “NB Bij verlenging arrangement op 8 juli 2005 is de periodieke aflossing komen te vervallen.” 1.17 Op 8 juli 2005 heeft Rabobank de verlaging van de renteopslag van lening 1 tot en met 4 doorgevoerd naar 0,87%. 1.18 Eveneens op 8 juli 2005 heeft Rabobank aan ShoppingParks en Duet aangeboden om lening 4 over te sluiten in een lening op naam van Duet met een looptijd tot 1 april 2020. In de brief van Rabobank staat: “Rente : 3-maands EURIBOR-tarief verhoogd met 0,87%-punten. (…) Tot 1 januari 2012 blijft bovengenoemde renteconditie van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 januari 2012 tot 1 april 2020 zullen te zijner tijd worden vastgesteld.” Duet heeft ingestemd met het afsluiten van deze lening (hierna: lening 5). Het renterisico van deze lening werd afgedekt door het onder 1.8 bedoelde rentederivaat met 1 april 2020 als einddatum. 1.19 In december 2005 heeft ShoppingParks ten behoeve van het project Princeville te Breda een lening afgesloten met een hoofdsom van € 16,3 miljoen (hierna: lening 6). De referentierente was de 3-maands Euribor en de renteopslag was 0,87%. In de door ShoppingParks geaccepteerde offerte staat: “Rente : Vanaf sluiting tot 2 januari 2013: Het 2 werkdagen voor de sluitingsdatum geldende 3 maands Euribor tarief verhoogd met 0,87%-punten. (...) Vanaf 2 januari 2013 tot 4 januari 2021: De van toepassing zijnde rentecondities worden te zijner tijd vastgesteld.” Ter afdekking van het renterisico van lening 6 heeft ShoppingParks in oktober 2005 een rentederivaat afgesloten met een hoofdsom van € 17 miljoen en een looptijd van vijftien jaar. 1.20 In het jaarverslag van ShoppingParks over 2009 staat: “(...) 14. HYPOTHECAIRE LENINGEN (...) Ten aanzien van de hypothecaire leningen geldt een financieringsarrangement met FGH Bank N. V, welke bestaat uit leningen met een vaste looptijd. Als rentepercentages voor deze leningen geldt de drie- of éénmaands Euribor plus een opslag dan wel een vast rentepercentage. (…) Per 31 december 2009 bedraagt de reële waarde van de totale hypothecaire geldleningen € 156.231.000 (...). De in diverse hypothecaire leningen overeengekomen rente zal op de datum van renteherziening opnieuw worden vastgesteld. Als gevolg daarvan zal het gemiddeld effectieve rentepercentage dan veranderen. Verwachting is dat door de toegenomen bancaire opslagen het gemiddeld effectieve rentepercentage vanaf 2012 zal gaan toenemen. Het uiteindelijke effect zal afhangen van de mate waarin de nieuw e toeslagen zullen verschillen van de huidige toeslagen.” 1.21 Bij brief van 3 januari 2012 heeft Rabobank aan ShoppingParks en Duet – voor zover van belang – het volgende geschreven: “Middels deze brief informeren wij u over de uitgangspunten aangaande de rentevaststelling van de leningen waarvan in 2012 de rentecondities expireren. Onderstaande tabel toont de leningen waarbij de rentecondities expireren. Voorgesteld wordt om de rentecondities op basis van het Euribor 3 maands-tarief te verlengen tot de expiratiedata van de leningen (…) Bovenstaande renteopslagen zijn vastgesteld op basis van de actuele liquiditeitsopslagen en kunnen nog wijzigen. De verlengingsprovisie bedraagt eenmalig 0,25% over de hoofdsom. Graag vernemen wij uw reactie aangaande bovengenoemde uitgangspunten, waarna we de uitgangspunten intern ter goedkeuring voorleggen.” 1.22 Op 9 maart 2012 heeft Rabobank nieuwe rentecondities voor leningen 2, 3 en 5 geoffreerd. ShoppingParks en Duet hebben de door Rabobank aangeboden rentecondities (3-maands Euribor als referentierente en een renteopslag van 2.56%) geaccepteerd. 1.23 Op 12 juni 2012 heeft Rabobank nieuwe rentecondities voor lening 1 geoffreerd. ShoppingParks heeft de door Rabobank aangeboden rentecondities (3-maands Euribor als referentierente en een renteopslag van 2,56%) geaccepteerd. 1.24 Op 3 december 2012 hebben ShoppingParks en Duet ingestemd met nieuwe door Rabobank geoffreerde rentecondities (3-maands Euribor als referentierente en een renteopslag van 2,55% voor leningen 2, 3 en 5. 1.25 In mei 2013 is de financieringsstructuur vereenvoudigd. Bij deze herstructurering zijn de op dat moment uitstaande leningen tussentijds beëindigd en vervangen door in totaal vier leningen. De renterisico’s van deze leningen werden afgedekt met een bestaand rentederivaat en nieuwe rentederivaten. De andere lopende rentederivaten zijn tussentijds beëindigd. In november 2013 heeft een tweede herstructurering plaatsgevonden. In 2018 is de financiering voortgezet en vereenvoudigd. Eind 2020 is het laatste vastgoedproject van ShoppingParks c.s. verkocht en is de financiering afgelost.

Dat wordt derhalve als vaststaand beschouwd. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die het oordeel rechtvaardigen dat Rabobank anders heeft gehandeld dan in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verlangd en dat zij deze debiteurenopslag niet mocht doorvoeren. 4.20 Volgens Shoppingparks c.s. moet hun debiteurenpositie in negatieve zin zijn beïnvloed door wat zij de derivatenlimiet noemen. Dit betreft volgens hen een voor rekening van de klant verstrekt onderpand, bestaande uit een geldlening op een margin-rekening die verpand was aan de bank. Rabobank heeft het betoog van Shoppingparks c.s. betwist. Shoppingparks c.s. hebben tegenover de betwisting van Rabobank geen concrete feiten of omstandigheden gesteld ter staving van hun vermoeden dat Rabobank in hun geval een ‘verpand/geblokkeerd geldtegoed' heeft meegewogen bij de bepaling van hun debiteurenpositie. Ook hun betoog dat de marginbewakingsplicht een rol moet hebben gespeeld bij de bepaling van hun debiteurenpositie gaat, bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing daarvan, niet op. 4.21 Mede gelet op het voorgaande hebben Shoppingparks c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de debiteurenopslag te hoog is vastgesteld. Het hof passeert daarom hun bewijsaanbod, waaronder hun aanbod te bewijzen dat Rabobank de verhoging van het debiteurenrisico van Shoppingparks c.s. zelf heeft bewerkstelligd door wanprestatie te plegen dan wel onrechtmatig te handelen.” 2.5.2 Het hof licht dit als volgt toe ten aanzien van de liquiditeitsopslag: “4.22 Voor de liquiditeitsopslag geldt het volgende. Rabobank stelt dat deze opslag de doorberekening vormt van de bankspecifieke opslag die banken boven op het Euribor tarief moeten voldoen bij het op de interbancaire geldmarkt lenen ten behoeve van het door hen uitgeleende geld en dat deze kosten door de kredietcrisis van 2008 waren gestegen. Volgens Shoppingparks c.s. kan de liquiditeitsopslag niet het gevolg zijn van gestegen kosten van de funding. Zij stellen dat Rabobank gelden hoofdzakelijk kort aantrekt op de geldmarkt en de rente alleen maar is gedaald sinds de kredietcrisis. Zij stellen dat de liquiditeitsopslag is gebaseerd op een tekort aan hoog liquide onderpand, dat dit voor banken tot onoplosbare dilemma’s heeft geleid en dat dit thans deels met een liquiditeitsopslag wordt ‘uitgesmeerd’ over alle zakelijke klanten van banken. Zij betogen dat de banken de liquiditeitsopslag voor het eerst in 2009 zijn gaan doorvoeren en dat klanten niet behoren te worden belast met risico's die buiten hun invloedsfeer liggen, of met kosten die niet gerelateerd zijn aan de eigen financiële positie van de klant. Zij betogen verder dat de liquiditeitsopslag voor rekening van de banken moet blijven, omdat de banken voor de kredietcrisis onverantwoord en risicovol bankierden door goedkoop geld aan te trekken voor eigen funding en dit off balance via rentederivaten uit te zetten, terwijl de onderpanden onrealistisch hoog waren gewaardeerd en de acceptatiecriteria onverantwoord waren verlaagd. 4.23 Uit dit algemene betoog van Shoppingparks c.s. volgt echter niet dat Rabobank de liquiditeitsopslag niet op de aan Shoppingparks c.s. geoffreerde wijze mocht verdisconteren in de renteopslagen. Het bewijsaanbod dat betrekking heeft op de oorzaak van de liquiditeitsopslag wordt daarom bij gebrek aan belang gepasseerd. Het is verder een feit van algemene bekendheid dat tarieven van banken kunnen wijzigen wegens ontwikkelingen waarbij de cliënt niet (direct) betrokken is. Aangenomen moet voorts worden dat de liquiditeitsopslag in dit geval marktconform was. Shoppingparks c.s. stellen immers dat andere banken ook een liquiditeitsopslag hanteerden en dat zij elders niet onder betere voorwaarden terecht konden. Hier doet zich dus niet de situatie voor dat Rabobank, rekening houdend met alle bij het offreren van de nieuwe rentecondities betrokken belangen, in redelijkheid niet daartoe had kunnen komen.” 2.6 Het hof wijst ook de vordering ter zake van de verborgen provisies af (rov. 4.25). 2.7 ShoppingParks, Duet en Terzetmus hebben bij procesinleiding van 4 oktober 2022 tijdig beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben zij op elkaars toelichtingen gereageerd bij repliek respectievelijk dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatieberoep van Terzetmus faalt, omdat het hof in rov. 4.4 de vorderingen van Terzetmus heeft afgewezen wegens gebrek aan voldoende belang en in cassatie niet over dit oordeel van het hof wordt geklaagd. Ik bespreek het middel verder met het oog op ShoppingParks c.s. 3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 over rov. 4.16. Onderdeel 2 klaagt in de subonderdelen 2.1 en 2.2 over rov. 4.19 en 4.23. Onderdeel 1 3.3 Subonderdeel 1.1 stelt voorop dat er in cassatie, nu het hof dit in rov. 4.6 en 4.16 in het midden heeft gelaten, bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag van moet worden uitgegaan dat (i) Rabobank met ShoppingParks c.s. een adviesrelatie had, (ii) Rabobank ShoppingParks c.s. in, kort gezegd, een dwangpositie bracht en (iii) Rabobank ShoppingParks c.s. nadrukkelijk en ondubbelzinnig had moeten wijzen op de risico’s van herfinanciering en dus in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Gelet hierop is volgens het subonderdeel niet te volgen de redenering dat als Rabobank ShoppingParks c.s. nadrukkelijk en indringend zou hebben gewaarschuwd over het herfinancieringsrisico, ShoppingParks c.s. hun financieringsrelatie met Rabobank zouden hebben voortgezet en dezelfde leningen hadden afgesloten als zij in werkelijkheid hebben gedaan en ook voor vergelijkbare rentederivaten hadden gekozen, maar uitsluitend voor rentederivaten die in tijd gelijkliepen met de door hen afgesloten leningen (rov. 4.16, derde en zesde zin). Volgens het subonderdeel is deze redenering van het hof niet te volgen, omdat deze is gebaseerd op de aanname van het hof dat ShoppingParks c.s. in 2005 bij andere banken geconfronteerd zouden zijn met vergelijkbare renteopslagen. Deze aanname is echter onbegrijpelijk in het licht van de processtukken, aldus subonderdeel 1.1.1. 3.4 De subonderdelen 1.1 en 1.1.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen omdat zij (uiteindelijk) berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en daarom feitelijke grondslag missen. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat ShoppingParks c.s. in 2005 bij andere banken geconfronteerd zouden zijn met vergelijkbare renteopslagen, maar dat zij daarmee in 2012 bij de herfinanciering zouden zijn geconfronteerd. 3.5 Subonderdeel 1.1.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de in de subonderdelen 1.1 en 1.1.1 bedoelde aanname van het hof, voor het geval het hof met die aanname bedoeld heeft dat ShoppingParks c.s. niet in een financieel betere positie hadden verkeerd als Rabobank in 2005 nadrukkelijk en indringend zou hebben gewaarschuwd over het herfinancieringsrisico en ShoppingParks c.s. hieraan gevolg hadden gegeven door te kiezen voor rentederivaten die in tijd gelijkliepen met de leningen (de hypothetische situatie), omdat ShoppingParks c.s. dan in 2012 bij andere banken alsnog waren geconfronteerd met vergelijkbare renteopslagen als die bedongen door Rabobank. Volgens het subonderdeel heeft het hof dan miskend dat uit de gedingstukken geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat het financiële nadeel voor ShoppingParks c.s.

in de werkelijke situatie aanzienlijk groter was, omdat daarin (anders dan in de hypothetische situatie) ook de nadelige gevolgen van de mismatch (tussen de looptijd van de leningen en de rentederivaten) zijn bijgekomen) en de doorlopende rentebetalingen uit hoofde van de forward starting renteswaps vanaf 2012.Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 4.16 in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten, omdat het niet is ingegaan op de essentiële stelling van ShoppingParks c.s. dat Rabobank in haar zorgplicht is tekortgeschoten en wanprestatie heeft gepleegd door in 2005 de looptijden van de leningen en de rentederivaten niet deugdelijk op elkaar af te stemmen, hoewel Rabobank verantwoordelijk was voor de hedge-constructie (met de afgesproken 1-op-1-hedge). Volgens het subonderdeel gaat het hier om een essentiële stelling omdat deze ‘mismatch’ tot extra financieel nadeel in de werkelijke situatie leidde, hetgeen niet is te rijmen met het oordeel van het hof dat ShoppingParks c.s. in de hypothetische situatie (als Rabobank wel aan haar waarschuwingsplicht zou hebben voldaan) niet in een financieel betere positie hadden verkeerd. 3.6 De subonderdelen 1.1.2 en 1.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij falen, omdat van de door de klachten bedoelde onbegrijpelijkheid geen sprake is. Het hof behoefde zich niet uit te laten over ‘de nadelige gevolgen van de mismatch’ en de ‘doorlopende rentebetalingen uit hoofde van de forward starting renteswaps’. De bestreden overweging van het hof heeft betrekking op de renteopslagen waarmee volgens het hof ShoppingParks c.s. ook in de hypothetische situatie zouden zijn geconfronteerd en is daartoe beperkt, omdat de vordering van ShoppingParks c.s. daarop zag. Zie in dit verband rov. 4.5, waarover in cassatie niet wordt geklaagd. 3.7 Subonderdeel 1.3 houdt de klacht in dat het hof in rov. 4.16 is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van ShoppingParks c.s. dat Rabobank, ondanks de uit de adviesrelatie voortvloeiende doorlopende zorgplicht, ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor (het risico van) opslagverhogingen bij het verlengen van de financieringen en afsluiten van de forward starting swaps in 2005 ondanks die rentederivaten (die nu juist dienden om de rente vast te zetten). Het hof zou zich in elk geval ten onrechte niet hebben vergewist of de voorgestelde constructie geschikt was voor ShoppingParks c.s. en of ShoppingParks c.s. de aan die constructie verbonden risico’s (van opslagverhogingen) kenden, mede omdat ShoppingParks c.s. hebben gesteld dat zij na een dergelijke waarschuwing de constructie niet zouden zijn aangegaan. 3.8 Deze klachten slagen niet. Zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en missen daarom feitelijke grondslag. Het hof is niet voorbijgegaan aan de stellingen van ShoppingParks c.s. over de zorg- en waarschuwingsplicht, maar heeft de juistheid daarvan in het midden gelaten (rov. 4.6 en 4.16) en geoordeeld dat de vorderingen van ShoppingParks c.s. moeten worden afgewezen bij gebrek aan causaal verband (rov. 4.16, slot). Onbegrijpelijk is deze door het hof gekozen route niet, omdat voor het slagen van een vordering tot schadevergoeding vereist is dat er causaal verband bestaat tussen de verweten gedraging en de schade. Voorts heeft het hof − ook in het kader van de door Shoppingspark c.s. in verband met de renteopslagen aangevoerde andere grondslagen dan tekortschieten van Rabobank in de nakoming van de in rov. 4.8 e.v. bedoelde afspraak − geoordeeld dat de ShoppingParks c.s. de renteherzieningsmogelijkheid (en dus ook, zo voeg ik toe, de mogelijkheid van verhoging van de opslag) kenden ten tijde van het afsluiten van de 2005-rentederivaten, althans daarvan op de hoogte behoorden te zijn (rov. 4.15, slot). In de daaraan voorafgaande overwegingen, waarnaar het hof in rov. 4.15 verwijst, heeft het hof onder meer overwogen dat uit de jaarverslagen van ShoppingParks over 2009-2011 blijkt dat zij ervan uitging dat door toegenomen bancaire opslagen het gemiddelde effectieve rentepercentage vanaf 2012 zou gaan toenemen (rov. 4.9, vierde volzin; zie ook rov. 4.10, slot). Ook heeft het hof in verband met de opslagen de stelling van ShoppingParks c.s. dat een risicomijdende onderneming of een weldenkend mens nooit rentederivaten zou afsluiten als daardoor geen sprake zou zijn van gemaximeerde rentelasten, verdisconteerd (rov. 4.11). Ten slotte heeft het hof in rov. 4.16, vierde volzin, overwogen dat niet kan worden aangenomen dat de renteswaps ongeschikte producten waren voor ShoppingParks c.s. 3.9 Subonderdeel 1.4 bevat een louter voortbouwende klacht, die faalt in het voetspoor van de hiervoor besproken subonderdelen. Onderdeel 2 3.10 In rov. 4.18 overweegt het hof dat het “[b]ij het voorgaande in aanmerking heeft genomen dat de in 2012 overeengekomen renteopslagen, die bestonden uit een debiteurenopslag en een liquiditeitsopslag, voorzien in een redelijke vergoeding voor het risico en de kosten van Rabobank”. Het hof licht dit toe in de rov. 4.19 tot en met 4.23, waarvan de rov. 4.19 en 4.23 door het onderdeel worden bestreden. 3.11 Onderdeel 2 veronderstelt dat rov. 4.18 verwijst naar rov. 4.17 (waarin het hof de grondslagen beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid behandelt) en is ook in deze zin door Rabobank opgevat. Ik ga hier daarom ook vanuit. Voor zover het onderdeel zou beogen ook de in rov. 4.16 beoordeelde grondslag te bestrijden, zou het onderdeel reeds moeten falen bij gebrek aan belang. De in rov. 4.18 e.v. behandelde vraag of de in 2012 overeengekomen renteopslagen een redelijke vergoeding voor Rabobank inhielden, staat immers los van het in rov. 4.17 bedoelde ontbreken van causaal verband nu kennelijk in 2012 andere banken geen gunstige(re) voorwaarden zouden hebben gehanteerd. 3.12 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.19 dat de waarde van het vastgoed in algemene zin is gedaald en dat daarom sprake is van een verslechtering van de debiteurenpositie van ShoppingParks c.s. en Rabobank bijgevolg een verhoogde debiteurenopslag mocht doorvoeren, onbegrijpelijk is om de in het subonderdeel genoemde redenen. 3.13 Deze klacht slaagt niet. Zij berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.19 niet heeft overwogen dat de waarde van het vastgoed in algemene zin is gedaald en dat daarom sprake is van een verslechtering van de debiteurenpositie van ShoppingParks c.s. Het hof betrekt zijn overwegingen immers specifiek op de waarde van het vastgoed van ShoppingParks c.s. Het hof overweegt in rov. 4.19 dat “de waarde van het vastgoed van Shoppingparks c.s. in belangrijke mate hun debiteurenpositie bepaalde” en dat “Rabobank onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat deze waarde in 2012 (als gevolg van de kredietcrisis van 2008) sterk was gedaald.” 3.14.1 Aan het slot van het subonderdeel wordt aangevoerd dat niet valt in te zien hoe het hof tot het oordeel kon komen dat de debiteurenpositie van ShoppingParks c.s. in 2012 als gevolg van ‘de (algemene) waardedaling van het vastgoed’ verslechterd was en een verhoging van de debiteurenopslag dus gerechtvaardigd was. Voor zover deze klacht doelt op de algemene waardedaling van vastgoed, faalt de klacht om de hiervoor gegeven redenen. 3.14.2 De klacht kan ook zo gelezen worden, dat wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel dat Rabobank onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft gesteld dat de waarde van het vastgoed van ShoppingParks c.s. in 2012 (als gevolg van de kredietcrisis van 2008) sterk was gedaald. Deze klacht faalt eveneens.