ECLI:NL:PHR:2023:643

T. Hartlief In de zaak Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: ‘NN’) tegen [verweerder] h.o.d.n. [de manege] (hierna: ‘ [verweerder] ’) Deze vrijwaringszaak draait om de vraag of NN gehouden is tot het geven van dekking aan [verweerder] in verband met een ongeval tijdens een door [verweerder] georganiseerde bosrit met rijpaarden. Een van de slachtoffers is een procedure gestart waarin zij [verweerder] aansprakelijk heeft gesteld. De rechtbank heeft in die zaak geoordeeld dat [verweerder] voor 50% aansprakelijk is voor haar schade. [verweerder] heeft zijn aansprakelijkheidsverzekeraar NN en zijn assurantietussenpersoon Aon in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat NN dekking verleent voor de schade die hij aan het slachtoffer moet vergoeden en mocht NN hiertoe niet gehouden zijn, dat Aon dan deze schade moet vergoeden wegens een schending van haar zorgplicht. In de vrijwaringszaak draait het om de vraag wat de consequenties zijn van het feit dat [verweerder] zich niet aan een zogenoemde verhuurclausule uit de polis heeft gehouden. Partijen verschillen van mening over wat dit betekent voor de dekking van de schade. Volgens NN is de verhuurclausule onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving, wat zou betekenen dat zij de schade door het ongeval niet hoeft te vergoeden. [verweerder] stelt daarentegen dat het om een preventieve garantievoorwaarde gaat. In dat geval is het volgens [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat NN een beroep doet op het feit dat [verweerder] zich niet aan de voorwaarden heeft gehouden terwijl de niet-naleving hier niet (mede) tot het ongeval heeft geleid. De rechtbank heeft het standpunt van [verweerder] gevolgd en geoordeeld dat de verhuurclausule moet worden uitgelegd als een preventieve garantievoorwaarde zodat NN in dit geval gehouden is tot het geven van dekking. Daarmee is de rechtbank niet toegekomen aan de vordering tegen Aon. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartegen komt NN in cassatie op. Deze zaak raakt ook aan het bevorderen van de rechtseenheid door Uw Raad. In een zaak van een ander slachtoffer van het ongeval heeft namelijk een andere kamer van hetzelfde hof dezelfde verhuurclausule conform het standpunt van NN uitgelegd als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving.

1.1 Het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 1 februari 2022 bevat geen duidelijke vermelding van de vaststaande feiten, ook niet in de vorm van een verwijzing naar de door de rechtbank vastgestelde feiten met de overweging dat het hof die tot uitgangspunt neemt. Alleen in paragraaf 3 (“Waar gaat deze zaak over?”) worden in rov. 3.1. enkele relevante feiten vermeld, maar die bieden geen volledig overzicht van feiten die het hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen. Het ontbreken van een duidelijke feitenvaststelling in het bestreden arrest is ‘niet ideaal’, want het maakt de beoordeling in cassatie in potentie lastiger. Het is zo bovendien moeilijker om in deze conclusie een overzicht te geven van de vaststaande feiten. Aangezien partijen niet uitdrukkelijk hebben gegriefd tegen de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant in rov. 3.15. van het tussenvonnis van 20 januari 2021 vastgestelde feiten, is een groot aantal van de hierna weergegeven feiten daaraan ontleend. Waar mij uit de processtukken in hoger beroep is gebleken dat partijen zich in een bepaalde feitenvaststelling van de rechtbank niet kunnen vinden (zodat zij impliciet daartegen hebben gegriefd) en het hof daarmee rekening heeft gehouden, heb ik dit in voetnoten vermeld. Voor zover ik voorts feiten heb ontleend aan het bestreden arrest, heb ik dit ook in de voetnoten verantwoord. 1.2 [verweerder] heeft een manege met fjordenpaarden en organiseert, onder andere, bosritten te paard, waarbij een groep deelnemers tegen betaling en onder begeleiding van een medewerker van [verweerder] een rit maakt op een paard van [verweerder] . NN is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder] . 1.3 In 2004 heeft [verweerder] via zijn assurantietussenpersoon (uiteindelijk opgegaan in Aon Nederland C.V. (hierna: ‘Aon’)) een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (hierna: ‘Delta Lloyd’). NN is als gevolg van een juridische fusie de rechtsopvolger van Delta Lloyd. 1.4 Bij het aangaan van de polis in 2004 betrof de verzekerde hoedanigheid "Paardenhouder met africhten van eigen paarden / Handelaar in paarden / Pensionpaardenhouder / Verhuurder van huifkarren/koetsen''. 1.5 In 2007 heeft [verweerder] aangegeven dat zijn [echtgenote] (hierna: ‘ [echtgenote] ’), een gecertificeerd paardrij-instructrice, ook rijlessen wilde gaan verzorgen. Daartoe is per 28 augustus 2007 een nieuw polisblad afgegeven waaraan onder meer de volgende clausule is toegevoegd: “L 655A Paardrijles De aansprakelijkheid in het kader van paardrijles is uitsluitend verzekerd, indien wordt aangetoond dat de les plaatsvond onder leiding van een terzake gediplomeerd instructeur of instructrice, dan wel een stagiaire van een in Nederland erkend opleidingsinstituut tot paardrij-instructeur” 1.6 Op 13 september 2007 heeft de assurantietussenpersoon [verweerder] als volgt bericht: “(…) Onlangs ontving u van ons de (…) gecorrigeerde polis inzake het meeverzekeren Aansprakelijkheid Rijlessen Manegepaarden. Wij dienen u er echter wel uitdrukkelijk op te attenderen dat de verzekeraar hier uitsluitend dekking voor biedt als de lessen door een gediplomeerd persoon aangeboden worden. Om deze discussie te vermijden ontvangen wij graag een vakbekwaamheidsdiploma of certificaat. (…)'' 1.7 Op 3 oktober 2007 is het KNHS instructeurscertificaat van [echtgenote] aan (de rechtsvoorganger van) NN toegezonden. 1.8 In 2008 heeft de assurantietussenpersoon van [verweerder] Delta Lloyd laten weten dat [echtgenote] wilde gaan starten met het verzorgen van betaalde ritten op [het strand] . 1.9 Op 27 augustus 2008 is een nieuw polisblad afgegeven, waarop aan de verzekerde hoedanigheid is toegevoegd "Verhuur paarden voor strandritten”, onder toevoeging van de clausule: “L 656B Verhuur rijpaard(en) De aansprakelijkheid voor schade verband houdend met verhuur als rijpaard is uitsluitend verzekerd, indien wordt aangetoond dat: - een en ander plaatsvond onder leiding van een terzake gediplomeerd instructeur of instructrice, dan wel een stagiaire van een in Nederland erkend opleidingsinstituut tot paardrij-instructeur - en de huurder(s) beschikte(n) over een FNRS-diploma, een KNHS-lidmaatschapskaart of een ruiterbewijs van de Stichting Recreatie Ruiter.” 1.10 In juni 2015 heeft zich een schadevoorval voorgedaan waarbij een ruiter van een paard van [verweerder] is gevallen. Volgens [verweerder] stapte het paard langzaam een rondje, verloor de ruiter zijn evenwicht en gleed hij van zijn paard. [verweerder] heeft de claim van de ziektekostenverzekeraar van de betreffende ruiter bij Delta Lloyd (als gezegd de rechtsvoorganger van NN) gemeld. Op het door [verweerder] ondertekende schadeaangifteformulier staat het bedrijfsadres van [verweerder] als de plaats van het ongeval aangegeven. Delta Lloyd heeft, onder verwijzing naar de voorwaarde verbonden aan de dekking voor aansprakelijkheid in het kader van paardrijles, verzocht om het toesturen van een kopie van het diploma van de instructeur of instructrice. Daarop is het instructeursdiploma van [betrokkene 1] aan Delta Lloyd toegezonden, waarna Delta Lloyd de schadeclaim verder heeft afgewikkeld. 1.11 Op 14 juni 2017 is een nieuw polisblad afgegeven. Onder “AANSPRAKELIJKHEID” staan onder meer de volgende verzekerde activiteiten omschreven: “Les eigen paarden 10 paarden”, “Verhuur koetsen 4 stuks”, “Verhuur paarden voor ritten 10 paarden”. 1.12 Op 7 april 2018 heeft een buitenrit plaatsgevonden in het [bos] onder begeleiding van [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’). Tijdens deze bosrit heeft een ongeval plaatsgevonden waarbij [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’) van het paard is gevallen en gewond is geraakt. 1.13 Over de toedracht van het ongeval staat, mede op grond van het proces-verbaal van politie van 7 april 2018, het volgende vast. De bosrit startte met acht deelnemers en twee begeleiders. Halverwege werd de groep gesplitst. [betrokkene 3] en haar neefje gingen met een groep van in totaal zes deelnemers verder onder begeleiding van [betrokkene 2] . Op de terugweg naar de manege fietste een mountainbiker die wilde passeren over het ruiterpad dicht langs de paarden, door de bladeren, waarna de achterste paarden schrokken en uiteindelijk alle paarden in galop gingen en hun berijders afwierpen. [betrokkene 2] is met haar paard eveneens in galop gegaan om de groep voor te blijven en zoveel mogelijk valpartijen te voorkomen door de paarden tot stilstand te brengen. 1.14 [betrokkene 3] heeft [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. [verweerder] heeft zich bij NN gemeld. NN heeft dekking geweigerd.

Eerste aanleg 2.1 [betrokkene 3] heeft bij dagvaarding van 29 november 2019 bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant een procedure tegen [verweerder] aanhangig gemaakt waarin hij, samengevat, heeft gevorderd om voor recht te verklaren dat [verweerder] aansprakelijk is voor haar schade voortvloeiende uit het ongeval, nader op te maken bij staat. 2.2 Deze vordering heeft [betrokkene 3] gebaseerd op art. 6:179 BW. In haar ogen is [verweerder] op deze grondslag aansprakelijk voor haar schade nu deze door een paard is veroorzaakt waarvan [verweerder] ten tijde van het ongeval de bezitter dan wel de bedrijfsmatig gebruiker was (art. 6:181 BW). 2.3 Nadat [betrokkene 3] deze procedure aanhangig heeft gemaakt, heeft [verweerder] gevorderd dat de rechtbank toestaat dat hij NN en Aon in vrijwaring oproept. De rechtbank heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring toegewezen, waarna [verweerder] NN en Aon heeft gedagvaard in vrijwaring. Ten aanzien van NN heeft [verweerder] , samengevat, gevorderd, primair, dat de rechtbank voor recht verklaart dat NN aansprakelijk is voor al hetgeen waartoe [verweerder] jegens [betrokkene 3] zal worden veroordeeld in de hoofdprocedure en de daaropvolgende schadestaatprocedure en, subsidiair, dat de rechtbank NN veroordeelt om aan [verweerder] te betalen datgene waartoe [verweerder] als gedaagde in de hoofdzaak en de daaropvolgende schadestaatprocedure jegens [betrokkene 3] mocht worden veroordeeld. Voor het geval dat NN niet aansprakelijk zou zijn, heeft [verweerder] tegen Aon eenzelfde primaire en subsidiaire vordering ingesteld. 2.4 De vordering tegen NN heeft [verweerder] primair gebaseerd op de polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering die [verweerder] bij NN heeft afgesloten. Daarnaast verwijt [verweerder] NN dat zij exact wist wat er voor [verweerder] verzekerd diende te worden, zodat NN, indien achteraf blijkt dat [verweerder] onvoldoende verzekerd is, is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichtingen en daardoor aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade, die gelijk is aan het bedrag dat NN ten onrechte weigert uit te keren. 2.5 Indien NN niet gehouden is tot vergoeding van de door [betrokkene 3] geleden schade, heeft Aon, aldus [verweerder] , niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en zorgvuldig handelend tussenpersoon mag worden verwacht. Aon heeft het vertrouwen gewekt dat [verweerder] deugdelijk verzekerd was voor zijn bedrijfsactiviteiten. Als komt vast te staan dat NN niet tot vergoeding gehouden is, betekent dit dat Aon is tekortgeschoten in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon door [verweerder] een onjuiste dan wel ontoereikende verzekering te laten afsluiten, waardoor de schade als de onderhavige niet vergoed wordt. 2.6 NN en Aon hebben, afzonderlijk, verweer gevoerd. NN heeft, samengevat, betwist dat is voldaan aan de toepasselijke polisvoorwaarden, zodat niet kan worden gezegd dat zij gehouden is tot het verlenen van dekking aan [verweerder] voor de door [betrokkene 3] geleden schade. Aon heeft, samengevat, betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht als assurantietussenpersoon, zodat ook zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [verweerder] bij afwijzing van dekking door NN lijdt. 2.7 Bij vonnis van 20 januari 2021 heeft de rechtbank in de hoofdzaak voor recht verklaard dat [verweerder] voor 50% aansprakelijk is voor de schade van [betrokkene 3] en [verweerder] veroordeeld tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank geoordeeld dat NN gehouden is tot het verlenen van dekking aan [verweerder] , zodat zij aan een eventuele aansprakelijkheid van Aon niet is toegekomen. Hoofdzaak 2.8 De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 januari 2021 eerst een oordeel gegeven in de hoofdzaak. De rechtbank heeft daarbij, samengevat, geoordeeld dat [verweerder] aansprakelijk is voor het ongeval op grond van art. 6:179 BW in samenhang met art. 6:181 BW. Vervolgens heeft de rechtbank het beroep van [verweerder] op eigen schuld van [betrokkene 3] gedeeltelijk gehonoreerd en geoordeeld dat de schade voor 50% voor rekening van [betrokkene 3] moet blijven. Vrijwaringszaak 2.9 Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan de beoordeling van de vrijwaringszaak (rov. 3.14.). Daartoe heeft de rechtbank eerst de voor de vrijwaringszaak relevante feiten en omstandigheden weergegeven en vervolgens de standpunten van de procespartijen uiteengezet (rov. 3.15.-3.18.). Daarna heeft de rechtbank aangegeven waar het in de vrijwaringszaak om draait: “3.19. Kern van het geschil is de vraag of de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [betrokkene 3] voor de gevolgen van het paardrijongeval tijdens de begeleide bosrit gedekt is onder de aansprakelijkheidsverzekering van [verweerder] bij NN.” 2.10 Om deze vraag te kunnen beantwoorden, heeft de rechtbank eerst geoordeeld dat (de rechtsvoorganger van) NN het verzorgen van buitenritten onder de dekking van de polis heeft willen brengen en dat zij deze verzekerde activiteit heeft aangemerkt als verhuur van rijpaarden. Het verzorgen van buitenritten moet volgens clausule “L 656B Verhuur rijpaard(en)” (hierna: ‘de verhuurclausule’) voldoen aan twee voorwaarden. De buitenritten moeten plaatsvinden “onder leiding van een terzake gediplomeerd instructeur of instructrice” en de huurder dient te beschikken over "een FNRS-diploma, een KNHS-lidmaatschapskaart of een ruiterbewijs van de Stichting Recreatie Ruiter". Volgens de rechtbank staat vast dat noch [betrokkene 2] als begeleidster van de bosrit op 7 april 2018 noch [betrokkene 3] als ruiter, voldeden aan de in de verhuurclausule gestelde voorwaarden: “3.20. Vooropgesteld wordt dat voor de buitenritten geen aparte dekking is verleend, in die zin dat daarvoor een aparte clausule in de polis is opgenomen. De polis kent alleen de clausule “L 655A Paardrijles" en de clausule “L 656B Verhuur rijpaard(en)”. Nadat in 2007 uitbreiding van de dekking is gevraagd en de clausule “L 655A Paardrijles" aan de polis is toegevoegd, is in 2008 de clausule “L 656B Verhuur rijpaard(en)” aan de polis toegevoegd naar aanleiding van het verzoek om uitbreiding, omdat de echtgenote van [verweerder] strandritten wilde gaan verzorgen. Daarbij is in 2008 ook de verzekerde hoedanigheid uitgebreid met “Verhuur paarden voor strandritten”. Uit deze gang van zaken blijkt niet alleen dat (de rechtsvoorganger van) NN het verzorgen van buitenritten onder de dekking van de polis heeft willen brengen, maar ook dat zij deze verzekerde activiteit heeft aangemerkt als verhuur van rijpaarden. Deze activiteit dient volgens clausule L 656B plaats te vinden “onder leiding van een terzake gediplomeerd instructeur of instructrice”. NN stelt dat “terzake gediplomeerd” niet anders kan worden verstaan dan 'terzake van het geven van paardrijles'. Zij verwijst daarbij echter naar clausule L 655A, waarin dezelfde zinsnede voorkomt, voorafgegaan door het woord “paardrijles”, waarnaar “terzake" verwijst. In clausule L 656B verwijst het woord “terzake” naar “verhuur”. Gelet echter op de toevoeging “dan wel een stagiaire van een in Nederland erkend opleidingsinstituut tot paardrij-instructeur” moge duidelijk zijn dat ook hier bedoeld is gediplomeerd terzake van het geven van paardrijles. Tevens wordt de voorwaarde gesteld dat de huurder dient te beschikken over “een FNRS-diploma, een KNHS-lidmaatschapskaart of een ruiterbewijs van de Stichting Recreatie Ruiter". Dit is geen voor de hand liggende voorwaarde, gezien het feit dat – naar ook op de website van [de manege] vermeld staat – buitenritten ook worden georganiseerd voor onervaren en beginnende ruiters. Dergelijke ruiters zullen veelal niet over een ruiterbewijs beschikken.

4.20 De slotsom is dat onderdelen 1 en 5 slagen. Ik concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing. De verwijzingsrechter zal zich in ieder geval nog moeten buigen over de subsidiaire grondslag van de vordering van [verweerder] op NN, inhoudende dat sprake is van een tekortkoming van NN in het nakomen van haar zorgplicht jegens [verweerder] (zie randnummer 2.4 hiervoor).

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ik beweer dus niet dat er strijd is met art. 230 lid 1, aanhef en onder e, in verbinding met 353 lid 1 Rv, dat verlangt dat het arrest “de gronden van de beslissing, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust” vermeldt, maar indachtig die bepaling zou in een uitspraak niet naar de vaststaande feiten hoeven te worden gezocht. Een verwijzing naar de door de rechtbank vastgestelde feiten met de overweging dat het hof die tot uitgangspunt neemt (met eventuele uitzondingen), kan al voldoende zijn. Rb. Zeeland-West-Brabant 20 januari 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:771 (niet gepubliceerd). Hof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:249, in het hoger beroep van Rb. Zeeland-West-Brabant 20 januari 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:771 (niet gepubliceerd). [verweerder] heeft in randnummer 17 van zijn memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel ter verbetering van gronden betwist dat hij een manage exploiteert omdat hij geen paardrijlessen geeft in een “bak”. Desalniettemin heeft het hof in rov. 3.1. van het bestreden tussenarrest opgenomen dat [verweerder] een manage heeft. Tegen deze vaststelling van het hof is in cassatie niet opgekomen. Zie rov. 3.1. van het bestreden tussenarrest. Productie 2 bij de conclusie van antwoord van Aon. De rechtbank heeft de echtgenote van [verweerder] , vermoedelijk per abuis, “[naam]” genoemd. Uit de stukken blijkt dat het “[echtgenote]” moet zijn. Productie 5 bij de conclusie van antwoord van Aon. Productie 7 bij de conclusie van antwoord van Aon. Productie 8 bij de conclusie van antwoord van Aon. Productie 9 bij de conclusie van antwoord van Aon. Ik merk op dat partijen het oneens zijn over de vraag of reeds bij het afsluiten van de verzekering in 2004 gesproken is over het verzekeren van buitenritten. Zie randnummers 2.1-2.4 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel van NN. Productie 10 bij de conclusie van antwoord van Aon. Productie 14 bij de conclusie van antwoord van Aon. Productie 14 bij de conclusie van antwoord van Aon. Productie 2 bij de inleidende dagvaarding in vrijwaring. Productie 4 bij productie 5 van de inleidende dagvaarding in vrijwaring. Zie rov. 4.8. van het bestreden tussenarrest. Ik merk volledigheidshalve op dat deze vaststelling van het hof afwijkt van hetgeen NN over de toedracht van het ongeval heeft gesteld. Met een verwijzing naar de verklaringen van [betrokkene 3] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, heeft NN gesteld dat: (i) [betrokkene 3] voorafgaand aan de buitenrit geen of amper instructies heeft gekregen, (ii) [betrokkene 3] ook tijdens de rit geen of amper instructies heeft gekregen, (iii) de fietser niet over het ruiterpad reed maar over de openbare weg en (iv) [betrokkene 3] geen recente paardrij-ervaring had. Ook zou de schrikreactie van de paarden relatief mild zijn geweest en was er geen sprake van “blinde paniek”. Zie randnummers 2.5-2.6 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel van NN. Tegen deze vaststelling van het hof in rov. 4.8. is NN niet in cassatie opgekomen. Zie hierover randnummer 1.3 hiervoor. Rb. Zeeland-West-Brabant 8 april 2020, zaaknummer C/02/366257 / HA ZA 19-751 (niet gepubliceerd). Rb. Zeeland-West-Brabant 20 januari 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:771 (niet gepubliceerd). Productie 2 bij de inleidende dagvaarding in vrijwaring aan NN. [betrokkene 4] was de contactpersoon van [verweerder] bij zijn assurantietussenpersoon Dekker Desk One (en later IAK Verzekeringen). HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 m.n.t. M.M. Mendel en AV&S 2001/45 m.nt. A. Blom ([…] /Aegon). HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6074, RvdW 2011/922 (art. 81 RO). HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388, NJ 2017/352, JBPr 2018/4 m.nt. D.F.H. Stein en JIN 2017/194 m.nt. N. de Boer. Rb. Zeeland-West-Brabant 24 maart 2021, zaaknummer C/02/373863 / HA ZA 20-367 (niet gepubliceerd). Productie 2 bij de vrijwaringsdagvaarding van [verweerder] aan NN. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 (Chubb/Dagenstaed). HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel). HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 m.n.t. M.M. Mendel en AV&S 2001/45 m.nt. A. Blom ([…] /Aegon). Zie ook randnummer 1.13 hiervoor. Productie 4 bij de inleidende dagvaarding. Het bestreden arrest is een tussenarrest, nu in het dictum daarvan een tussenvonnis wordt bekrachtigd en de zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank. NN heeft het hof op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof verzocht om tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het bestreden arrest. Het hof heeft dit verzoek gehonoreerd (hof ’s-Hertogenbosch 7 juni 2022, zaaknummer 200.293.181/01 (niet gepubliceerd)). Conform HR 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924, NJ 2023/63 m.nt. H.J. Snijders, JIN 2022/9 m.nt. M.A.J.G. Janssen en JBPr 2022/22 m.nt. P.A. Fruytier en Y. Pletting (Gemeente Borger-Odoorn), rov. 3.2.4 in verbinding met 3.2.6 is de cassatietermijn van drie maanden dus per 7 juni 2022 aangevangen. Randnummer 2.4.4 van de schriftelijke toelichting van NN. In deze conclusie spreek ik steeds van preventieve garantievoorwaarde, hoewel in literatuur en rechtspraak, en ook in deze procedure, ook wel wordt gesproken van ‘preventieve garantie’, ‘preventieve garantieclausule’ en ‘preventieve garantiebepaling’ waarbij de term ‘preventieve’ soms ook tussen haakjes wordt geplaatst. Zie hierover ook randnummers 1.3 en 1.6-1.8 van de schriftelijke toelichting van NN. Mede tegen deze achtergrond bepleit NN dat Uw Raad meer duidelijkheid brengt, waarbij zij twee opties noemt: (i) inhoudelijke invulling om het maken van onderscheid te vergemakkelijken en (ii) het aanscherpen van de voorwaarden voor een succesvol beroep op de causaliteitsregel uit het hierna te bespreken arrest […] /Aegon dat teveel als automatisme wordt gezien. Ook op die manier kan namelijk het grote verschil tussen het regime bij primaire dekkingsomschrijvingen en preventieve garantievoorwaarden worden gerelativeerd. Zie randnummers 1.8 en 2.4.1-2.4.4 van de schriftelijke toelichting van NN. Hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331, JA 2022/156 m.nt. J.S. Overes, rov. 5.17.-5.19. Zie ook randnummers 1.3-1.8 van de schriftelijke toelichting van NN. Rb. Zeeland-West-Brabant 25 maart 2020, zaaknummer/rolnummer: C/02/354160/ HA ZA 19-42 (productie 18 bij de inleidende dagvaarding in vrijwaring). De vordering van [verweerder] jegens NN is gelijkluidend aan die van [verweerder] jegens NN in de onderhavige zaak. Vergelijk hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331, JA 2022/156 m.nt. J.S. Overes, rov. 4.1. en randnummer 2.3 hiervoor. Hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331, JA 2022/156 m.nt. J.S. Overes. Dit houdt ook in de literatuur de gemoederen bezig. Zie hierover onder meer J.A. Overes, 'Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 15-27 en M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008/9. Ik kom hier later in paragraaf 3.D. nog over te spreken. Randnummers 76.-79.

AON had zich als assurantietussenpersoon dienen te realiseren dat met deze uitbreiding van de verzekering geen toereikende verzekering werd afgesloten. [betrokkene 4] was immers, naar hij ook heeft verklaard (productie 15 bij productie 17 bij dagvaarding), bekend met de bedrijfsactiviteiten van [verweerder] , waaronder het verzorgen van bosritten onder begeleiding met instructie aan beginnende ruiters. AON heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat zij [verweerder] op deze voorwaarde heeft gewezen. Wat daar ook van zij, vast staat dat noch [betrokkene 2] als begeleidster van de bosrit op 7 april 2018, noch [betrokkene 3] als ruiter voldeed aan de in clausule L656B gestelde voorwaarde. De vraag is vervolgens of NN daar een beroep op kan doen.” 2.11 Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de vraag welke betekenis toekomt aan de verhuurclausule. Volgens [verweerder] en Aon is er sprake van een (preventieve) garantieclausule en omdat geen enkel diploma het ongeval had kunnen voorkomen is het volgens [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat NN een beroep doet op het feit dat niet aan de polisvoorwaarden is voldaan. NN heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat het dekkingsvereiste is vormgegeven als een primaire dekkingsomschrijving, zodat een beroep daarop niet onaanvaardbaar is: “3.21. Ter zitting heeft [verweerder] zich met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001, 120 r.o. 3.3. ( […] /Aegon) op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NN een beroep doet op het feit dat niet aan de polisvoorwaarden is voldaan (artikel 6:248 BW). [verweerder] stelt dat geen enkel diploma het ongeval had kunnen voorkomen. AON schaart zich achter het standpunt van [verweerder] en stelt dat er geen sprake is van een primaire dekkingsomschrijving maar van een (preventieve) garantieclausule. Verwezen wordt naar Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006, 326 (Valschermzweeftoestel) r.o. 3.4.3 en Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6074 (Reaal/ […] ). NN voert als verweer aan dat het dekkingsvereiste is vormgegeven als een primaire dekkingsomschrijving, zodat het beroep daarop niet onaanvaardbaar is.” 2.12 Volgens de rechtbank bestaat er onvoldoende verband tussen het niet naleven van de in de verhuurclausule omschreven voorwaarden en het risico dat zich heeft verwezenlijkt. De vraag of de verhuurclausule moet worden gekwalificeerd als een preventieve garantiebepaling of als primaire dekkingsomschrijving heeft daarom invloed op de vraag of NN een succesvol beroep kan doen op het feit dat [verweerder] de in de verhuurclausule gestelde voorwaarden niet heeft nageleefd: “3.22. Als onweersproken staat vast dat het ongeval zich heeft voorgedaan doordat de paarden schrokken van een achterop rijdende mountainbiker die ten onrechte op het ruiterpad fietste en bij het passeren bladeren heeft doen opwaaien, waardoor de paarden op hol sloegen. Gesteld noch gebleken is dat dit ongeval voorkomen had kunnen worden als de begeleidster over een diploma voor paardrij-instructrice had beschikt en [betrokkene 3] over een ruiterbewijs. Hieruit volgt dat er onvoldoende verband bestaat tussen het niet naleven van de in clausule L 656B omschreven voorwaarden en het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt. In dat geval volgt uit de jurisprudentie, waar ook partijen naar verwijzen, dat wanneer de clausule kan worden aangemerkt als een (preventieve) garantiebepaling, een beroep op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat is anders wanneer er sprake is van een primaire dekkingsomschrijving. Daarmee geeft de verzekeraar immers de grenzen aan waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstaat. Indien niet aan die omschrijving wordt voldaan, ontbreekt iedere dekking. Daarnaast staat het de verzekeraar vrij in de te sluiten verzekeringsovereenkomst bedingen op te nemen, houdende voorwaarden waaronder de verzekeraar wel of geen dekking verleent. Zulke polisbedingen worden garantieclausules genoemd. Het niet voldoen aan de daarin genoemde voorwaarden doet de dekking vervallen.” 2.13 Volgens de rechtbank kan de verhuurclausule worden beschouwd als een garantiebepaling, zodat NN gehouden is om dekking te verlenen aan [verweerder] . Daardoor is de rechtbank niet meer toegekomen aan een eventuele aansprakelijkheid van Aon: “3.23. Het antwoord op de vraag of er sprake is van een primaire dekkingsomschrijving of een garantiebepaling, hangt af van de formulering van de polisvoorwaarden. Uit het in 2008 afgegeven polisblad blijkt dat (de rechtsvoorganger van) NN de verhuur van paarden aan derden (nog steeds) niet heeft willen verzekeren. Clausule “L 568A Uitsluiting verhuur” luidt: “Onder de dekking is niet begrepen de aansprakelijkheid verband houdend met verhuur van paarden aan derden.” Deze clausule wordt gevolgd door de nieuwe clausule L 656B, waaruit blijkt dat (de rechtsvoorganger van) NN verhuur voor buitenritten wel heeft willen verzekeren, maar “uitsluitend (...) indien” voldaan is aan de in de clausule genoemde voorwaarden. De rechtbank is van oordeel dat deze formulering wijst op voorwaarden die de dekking doen vervallen. Daarmee kan deze clausule worden gekwalificeerd als een garantiebepaling. De rechtbank is dan ook van oordeel dat NN voor de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [betrokkene 3] ten onrechte geen dekking heeft willen verlenen. Gelet op de gehoudenheid van NN om dekking te verlenen, komt de rechtbank aan een eventuele aansprakelijkheid van AON – en daarmee de subsidiaire vordering – niet meer toe.” 2.14 Ten slotte heeft de rechtbank de vrijwaringszaak aangehouden totdat in de hoofdzaak in de daarin te voeren schadestaatprocedure is beslist: “3.24. In de hoofdzaak is het schadedebat nog niet (ten volle) gevoerd: gevorderd is verwijzing naar de schadestaatprocedure. [verweerder] heeft NN in vrijwaring opgeroepen. Bij oproeping in vrijwaring is de gedachte dat een derde de veroordeling van de gedaagde in de hoofdzaak dient te dragen. In de hoofdzaak is [verweerder] echter (nog) niet tot betaling van enig bedrag veroordeeld, zodat op de vordering om NN te veroordelen tot al hetgeen waartoe [verweerder] in de hoofdzaak en de daarop volgende schadestaatprocedure wordt veroordeeld niet kan worden beslist, omdat daarmee NN de mogelijkheid zou worden ontnomen ten aanzien van de (omvang van de) schade verweer te voeren (Hoge Raad 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388). De rechtbank volgt hiermee het verweer van NN, die heeft aangevoerd dat het verlenen van dekking niet alleen afhankelijk is van de dekkingsomschrijving, maar ook van andere factoren die in de toekomst kunnen liggen, zoals bijvoorbeeld de medewerkingsplicht van [verweerder] , zodat nu niet kan worden vastgesteld dat [verweerder] onder alle omstandigheden recht op uitkering zal hebben. De rechtbank begrijpt dat NN hiermee heeft willen aangeven dat er zich in de hoofdzaak (de schadestaatprocedure) ontwikkelingen kunnen voordoen, die kunnen leiden tot een (nader) debat in de vrijwaring. Gezien de uitkomst van deze vrijwaringszaak kan afhangen van het debat in de nog te voeren schadestaatprocedure, zal de zaak worden aangehouden totdat daarin is beslist. De zaak zal naar de parkeerrol worden verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [verweerder] , zodat aan de hand daarvan verder kan worden geprocedeerd.” Hoger beroep in de vrijwaringszaak 2.15 NN heeft de rechtbank daarna verzocht om tussentijds hoger beroep in te mogen stellen tegen het tussenvonnis in de vrijwaringszaak. Nadat dit verzoek door de rechtbank is gehonoreerd, heeft NN bij dagvaarding van 14 april 2021 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 20 januari 2021 in de vrijwaringszaak.

van de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tot verbetering van gronden van [verweerder] . HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 m.nt. M.M. Mendel en AV&S 2001/45 m.nt. A. Blom. Zie over dit arrest onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 535-536 en A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 344-346. HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1733, NJ 1995/498 (Modalfa Vastgoed/ […]). Zie onder meer M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen en A.C. de Bie, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden', in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 77, Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink en N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 536, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 8-10 en T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean, ‘Over de uitleg van clausules in een verzekeringsovereenkomst. Van primaire dekkingsomschrijving en het verschil met garantiebedingen tot de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.’, Bb 2006/42. Vergelijk H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon.BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 35.1 met verwijzing naar HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 (Interpolis Schade/ […]), rov. 3.4. Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 537 en N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 359. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel). Zie over dit arrest onder meer N. van Tiggele-van der Velde, 'De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweefstoel-arrest', Trema 2016, p. 149-161, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 10-13, M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008/9, J.B. London Sluijck, ‘Kroniek polisbepalingen’, AV&S 2007/38 en M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius en J.G.J. Rinkes, ‘Kroniek Verzekeringsrecht 2006’, NTBR 2007/48. Zie A. Blom in zijn AV&S-noot bij HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean en AV&S 2007/20 (Valschermzweeftoestel), p. 138. De term is door Winterthur gebruikt in het cassatiemiddel. Zie ook rov. 3.4.1 uit het arrest. Daaraan heeft de piloot ten grondslag gelegd dat aan zijn lidmaatschap van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtvaart (KNVvL) een bij Winterthur gesloten verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid was verbonden. In de betreffende cassatieprocedure stond het bestaan van deze aansprakelijkheidsverzekering als zodanig niet ter discussie. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel), rov. 3.3.1. Hoewel van een regel geen sprake is, maar van een (in het licht van de omstandigheden mogelijke) toepassing van art. 6:248 lid 2 BW, spreek ik hier gemakshalve en in navolging bijvoorbeeld van Overes (J.A. Overes, 'Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 19 e.v.) van een ‘causaliteitsregel’. Die aanhalingstekens zijn echter niet voor niets. HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1736, RvdW 2020/1179, AB 2020/241 m.nt. A.C. Hendriks en JA 2021/18 m.nt. E.J. Wervelman, rov. 3.1.2. Ook in de feitenrechtspraak wordt dit uitgangspunt vaak benadrukt. Zie bijvoorbeeld hof Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4052 (Nationale Nederlanden/Mabi Onroerend goed Beheer), rov. 3.12. en hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9975, rov. 6.5 en de rechtspraak genoemd door N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweefstoel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161, voetnoot 19. M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen en A.C. de Bie, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden', in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 72 e.v., Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 112, N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweefstoel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161, onder 2.2 en N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 13-14. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284, rov. 3.4.2. Bij primaire dekkingsomschrijvingen doet het er inderdaad niet toe of er een specifieke causale relatie is tussen de ‘beperkende factor’ en het intreden van de schade. Het gaat erom dat de dekking grenzen heeft met een dienovereenkomstige premie. Hoe talrijker de door de polis in aanmerking komende ‘gebeurtenissen’ waardoor schade kan ontstaan, hoe groter het gedekte risico. Er zijn daarom allerlei manieren om het aantal in aanmerking komende gebeurtenissen te beperken. Daarbij hoeft niet te worden aangeknoopt bij aspecten die op een verhoogd risico wijzen. Zo kan een verzekering ook betrekking hebben op de uitoefening van een bepaald bedrijf en niet op de uitoefening van een ander bedrijf, ook al is dat andere bedrijf niet risicovoller. Méér bedrijvigheid leidt echter wel tot meer risico. Vergelijk HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1736, RvdW 2020/1179, AB 2020/241 m.nt. A.C. Hendriks en JA 2021/18 m.nt. E.J. Wervelman (Ziektebeeld), rov. 3.1.2. Dit betekent overigens niet dat een beroep van de verzekerde op art. 6:248 lid 2 BW ten aanzien van de primaire dekkingsomschrijving steevast kansloos is. De Valschermzweeftoestel-lijn ziet slechts op een specifiek in het kader van art. 6:248 lid 2 BW naar voren gebracht argument. Niet uitgesloten is dat andere argumenten in de bijzondere omstandigheden van het geval wel een stokje kunnen steken voor een succesvol beroep van verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving. Ik volsta nu met verwijzing naar HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1736, RvdW 2020/1179, AB 2020/241 m.nt. A.C. Hendriks en JA 2021/18 m.nt. E.J. Wervelman (Ziektebeeld), rov. 3.1.2, mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:455) voor dat arrest, randnummer 3.32, M.L. Hendrikse, J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen en A.C. de Bie, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden', in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 78-102, Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 112, F.H.J. Mijnssen en K. Engel, Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.4, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Het Ziektebeeld-arrest als sluitstuk op twee fronten’, AV&S 2021, p. 4-8, D.B. Holthinrichs en M.H.P.

Zij heeft daarbij, samengevat, gevorderd dat het tussenvonnis wordt vernietigd en alle door [verweerder] tegen NN ingestelde vorderingen worden afgewezen. NN heeft hiertoe, kort gezegd, aangevoerd dat de verhuurclausule een primaire dekkingsomschrijving behelst en geen garantieclausule (grief 1) en dat, als er al sprake is van een garantieclausule, een beroep daarop dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (grief 2). 2.16 [verweerder] heeft zich tegen deze vordering verweerd en op zijn beurt incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank. Daarbij heeft hij gevorderd dat het hof het tussenvonnis ten opzichte van NN bekrachtigt, onder verbetering van gronden. [verweerder] heeft hiertoe aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een paardrijles, maar van verhuur van paarden. 2.17 Het hof heeft in zijn arrest van 1 februari 2022 (hierna: ‘het bestreden arrest’) het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. 2.18 Het hof heeft eerst weergegeven waar het in deze zaak om draait: “4.1. Kern van het geschil is de vraag of Nationale Nederlanden dekking moet verlenen op grond van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of Nationale Nederlanden terecht een beroep doet op de clausule L656B. Die clausule ziet op de situatie van aansprakelijkheid van [verweerder] voor schade die verband houdt met verhuur van rijpaarden.” 2.19 Vervolgens heeft het hof de twee relevante bepalingen uit het toepasselijke clausuleblad van de verzekeringspolis geciteerd: “4.2. Het clausuleblad van de verzekeringspolis bevat de volgende relevante bepalingen: L655A Paardrijles: De aansprakelijkheid in het kader van paardrijles is uitsluitend verzekerd, indien wordt aangetoond dat de les plaatsvond onder leiding van een terzake gediplomeerd instructeur of instructrice, dan wel een stagiaire van een in Nederland erkend opleidingsinstituut tot paardrij-instructeur. L656B Verhuur rijpaard(en): De aansprakelijkheid voor schade verband houdend met verhuur als rijpaard is uitsluitend verzekerd, indien wordt aangetoond dat een en ander plaatsvond onder leiding van een terzake gediplomeerd instructeur of instructrice, dan wel een stagiaire van een in Nederland erkend opleidingsinstituut tot paardrij-instructeur en - de huurder(s) beschikte(n) over een FNRS-diploma, een KNHS lidmaatschapskaart of een ruiterbewijs van de Stichting Recreatie Ruiter.” 2.20 Het hof heeft daarop eerst de vraag beantwoord welke van de twee geciteerde clausules van toepassing is op het onderhavige geval. Volgens NN was tijdens de buitenrit sprake van (uitsluitend of ook) verhuur van paarden. Volgens [verweerder] was er alleen sprake van rijles waardoor uitsluitend clausule L 655A van toepassing is. Het hof heeft geoordeeld dat het feit dat de begeleide bosrit van 7 april 2018 (ook) het karakter had van een rijles, onverlet liet dat daarnaast in ieder geval sprake was van verhuur van paarden en dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld dat er uitsluitend sprake was van een rijles in de zin van de polisvoorwaarden. De buitenrit waar het in deze zaak om gaat, valt daarom volgens het hof (ook) onder de verhuur van rijpaarden zodat de verhuurclausule van toepassing is. Hiermee heeft het hof het incidenteel hoger beroep van [verweerder] verworpen. “4.3. De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of tijdens de buitenrit sprake was van (uitsluitend of ook) verhuur van paarden, zoals Nationale Nederlanden aanvoert of (uitsluitend of ook) van rijles. Volgens [verweerder] ging het alleen om een rijles en is daarom uitsluitend clausule L655A van toepassing. Daarop ziet het bezwaar tegen het tussenvonnis van 20 januari 2021 van [verweerder] in het incidenteel hoger beroep. [verweerder] stelt dat hij rijles aanbiedt uitsluitend in de vorm van buitenritten. Tijdens die buitenritten worden instructies gegeven aan ruiters van alle niveaus. Onder meer doordat de instructeur, die zelf ook te paard zit, correcte zit-, been- en handhoudingen toont, verbale aanwijzingen geeft, altijd zelf voorop rijdt (daarbij veel achterom kijkend) en aldus tijdens de buitenrit zowel het niveau als het vertrouwen van de deelnemende ruiter beoogt te bevorderen. 4.4. Het hof oordeelt als volgt. Dat de begeleide bosrit van 7 april 2018 een of meer leselementen bevatte en daarmee (ook) het karakter had van een rijles, laat onverlet dat daarnaast in ieder geval sprake was van verhuur van paarden. Niet in geschil is immers dat [betrokkene 3] tegen betaling gebruik maakte van een door [verweerder] aan haar ter beschikking gesteld paard. De stellingen van [verweerder] over de aard van de buitenrit zijn in die context niet voldoende om te oordelen dat uitsluitend sprake was van een rijles in de zin van de polisvoorwaarden. Dat betekent dat de buitenrit waar het hier om gaat (ook) valt onder verhuur van rijpaarden zodat voorwaarde L656B (de verhuurclausule) van toepassing is.” 2.21 Het hof is daarna ingegaan op de duiding van de verhuurclausule – primaire dekkingsomschrijving of preventieve garantievoorwaarde – waarbij het eerst de standpunten van partijen in dit verband heeft weergegeven: “4.5. De verhuurclausule waar Nationale Nederlanden zich ter afwering van de vordering van [verweerder] op beroept houdt in dat de begeleider en de huurder (berijder) een (bepaald) diploma moeten hebben. Nationale Nederlanden voert aan dat het hier om een primaire dekkingsomschrijving gaat, zodat – nu de begeleider en de berijder die diploma’s niet hadden – er geen dekking bestaat. Volgens [verweerder] gaat het hier om een (preventieve) garantievoorwaarde: in beginsel bestaat er dekking voor het [betrokkene 3] overkomen ongeval, tenzij niet is voldaan aan de in de clausule omschreven voorwaarden. In het geval van een preventieve garantievoorwaarde kan een beroep daarop door Nationale Nederlanden onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Als dat zo is kan er – onder voorwaarden – ook als niet aan de voorwaarde is voldaan, toch een recht op dekking bestaan. Om vast te stellen of deze verzekering dekking biedt voor het ongeval van [betrokkene 3] , moet de verzekeringspolis worden uitgelegd. Daarvoor geldt – nu er in dit geval niet onderhandeld is over de polisvoorwaarden – dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel (vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Ook is het uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.” 2.22 Het hof heeft, net als de rechtbank, geoordeeld dat de verhuurclausule hier als een preventieve garantievoorwaarde heeft te gelden: “4.6. Net zoals de rechtbank oordeelt het hof dat het hier gaat om een preventieve garantievoorwaarde, gelet op de formulering ervan. De verhuurclausule bepaalt immers expliciet dat schade die samenhangt met verhuur van rijpaarden is verzekerd, indien aan twee voorwaarden is voldaan. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld clausule L686A, die aansprakelijkheid uitsluit voor schade die verband houdt met het niet dragen van een veiligheidscap.

Leijendekker, 'De onaanvaardbaarheid van een beroep op primaire dekkingsbepalingen door een verzekeraar: gezichtspunten en de omstandigheden van het geval’, NTHR 2019, p. 1-9 en A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, 'Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, p. 276-277, Ik laat dit verder rusten, omdat het voor de hier in cassatie aan de orde zijnde problematiek niet relevant is. Zie ook randnummer 2.2.8 van de schriftelijke toelichting van NN. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel), rov. 3.4.2. Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 112 en 538, N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweefstoel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161, onder 2.1 en N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 13. Zie ook J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 17-18 en A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, 'Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, p. 274-275. Zie bijvoorbeeld N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 6. Overes brengt ook de door hem genoemde ‘uitwerkende dekkingsbepalingen’ onder de primaire dekkingsomschrijving. Hij doelt daarmee op bepalingen die de dekking die is omschreven in positieve dekkingsomschrijvingen en uitsluitingen nader uitwerken, zoals bepalingen over definities. Zie J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 17-18 en J.A. Overes in zijn noot bij hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331, JA 2022/156, nr. 3. Pronk gaat daarentegen uit van een beperktere opvatting van de primaire dekkingsomschrijving en stelt dat dekkingsuitsluitingen die niet zijn opgenomen in de primaire dekkingsomschrijving, maar zijn terug te vinden op een aparte plek in de verzekeringsvoorwaarden en meer op detailniveau dekking in bepaalde gevallen uitsluiten (door hem “secundaire uitsluitingen” genoemd) geen onderdeel uitmaken van de primaire dekkingsomschrijving. Zie D.A. Pronk, ‘Dekkingssystematiek; de primaire dekkingsomschrijving nader gedefinieerd’, NTHR 2017, p. 352-353. Dit standpunt is echter bestreden door verschillende auteurs. Zie Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 112, D.B. Holthinrichs en M.H.P. Leijendekker, ‘De onaanvaardbaarheid van een beroep op primaire dekkingsbepalingen door een verzekeraar: gezichtspunten en de omstandigheden van het geval’, NTHR 2019, p. 2 en A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, ‘Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, p. 274. Dit ab initio-argument wordt gerelativeerd door J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 20 en N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 14. Zij wijzen er op dat er ook in het geval van een preventieve garantievoorwaarde de facto nooit een recht op dekking heeft bestaan als blijkt dat de daarin opgenomen verplichting al bij de aanvang van de verzekeringsovereenkomst niet is nagekomen. De sanctie wordt ook wel geformuleerd als verval of verlies van het recht op uitkering of schadevergoeding. In dit verband duikt ook wel de term ‘secundaire dekkingsomschrijving’ op, die is geïntroduceerd door M.M. Mendel in zijn noot bij HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6024, NJ 2010/454 ([de verzekerde] /Fortis), nr. 6. Zij is bijvoorbeeld ook terug te vinden bij A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, ‘Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, p. 275 en in Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 538. Omdat de term geen directe meerwaarde heeft voor de afbakening waar het hier nu om draait, zie ik af van het gebruik ervan. Zie Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 535, M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, ‘Risicoverzwaring en risicovermindering in het verzekeringsrecht’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 626 e.v., J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 15 e.v., N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweefstoel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161, onder 2.1, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 8 en A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 335 e.v. Sommige auteurs maken ook de vergelijking met de ‘warranty’ uit het Engelse recht. Zie bijvoorbeeld T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 74-75, A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 285-286 en M.M. Mendel in zijn NJ-noot bij HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 en AV&S 2001/45 m.nt. A. Blom ([…] /Aegon). J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 15-16. En ook zo oefent de verzekeraar dan uiteraard zijn contractvrijheid uit. Zie J.A. Overes, 'Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 21 waar hij op dit punt het verschil met een primaire dekkingsomschrijving relativeert. Zie bijvoorbeeld A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, ‘Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, p. 275 en de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2011:BQ6074) voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6074, RvdW 2011/922 (Reaal/ […]) (art. 81 RO), randnummers 3.11-3.12. De term ‘vervalbeding’ of ‘vervalclausule’ is niet altijd treffend: onder preventieve garantievoorwaarden vallen niet alleen bedingen die spreken van een ‘verval van dekking’ maar ook bedingen die enkel een voorwaarde stellen. Zie J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 16 en ook de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2011:BQ6074) voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6074, RvdW 2011/922 (Reaal/ […]) (art. 81 RO), randnummer 3.25.1. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 15.

De formulering van die clausule (“Niet verzekerd is...”) verschilt daarmee wezenlijk van de formulering van de verhuurclausule. Dat het beding op het polisblad is opgenomen is niet relevant. De verhuurclausule is zo geformuleerd dat deze geen uitsluiting voor schade bij verhuur bevat, maar juist daarvoor dekking biedt, zij het onder voorwaarden. Als aan die voorwaarden niet is voldaan, heeft dat als gevolg dat de dekking (in beginsel) vervalt. Het hof legt de voorwaarden dat de begeleider en huurders een diploma moeten hebben, daarom uit als een preventieve garantievoorwaarde.” 2.23 Het beroep op een preventieve garantievoorwaarde is volgens het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als er onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt: “4.7. Het beroep op een preventieve garantievoorwaarde is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt. Hiervan zal in een situatie als de onderhavige sprake kunnen zijn, indien komt vast te staan dat het niet-naleven van de voorwaarden van L656B niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van het risico dat zich heeft verwezenlijkt (zie HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915).” 2.24 Vervolgens is het hof, ervan uitgaande dat de verhuurclausule een preventieve garantievoorwaarde is, nagegaan of [verweerder] een beroep toekomt op art. 6:248 lid 2 BW omdat er mogelijk geen causaal verband bestaat tussen het niet-voldoen van [verweerder] aan de voorwaarden van de verhuurclausule en het ingetreden risico. Daartoe heeft het hof eerst weergegeven wat er, mede op basis van het proces-verbaal van de politie, over de toedracht van het ongeval bekend is geworden: “4.8. Over de toedracht van het ongeval staat, mede op grond van het proces-verbaal van politie van 7 augustus [het hof zal bedoelen: april, A-G] 2018, het volgende vast. De bosrit startte met acht deelnemers en twee begeleiders. Halverwege werd de groep gesplitst. [betrokkene 3] en haar neefje gingen met een groep van in totaal zes deelnemers verder onder begeleiding van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Op de terugweg naar de manege fietste een mountainbiker die wilde passeren over het ruiterpad dicht langs de paarden, door de bladeren, waarna de achterste paarden schrokken en uiteindelijk alle paarden in galop gingen en hun berijders afwierpen. [betrokkene 2] is met haar paard eveneens in galop gegaan om de groep voor te blijven en zoveel mogelijk valpartijen te voorkomen door de paarden tot stilstand te brengen.” 2.25 Hierna is het hof ingegaan op de voorwaarde uit de verhuurclausule die vereist dat de begeleider bij verhuur “terzake” gediplomeerd is. Volgens het hof heeft het feit dat [betrokkene 2] niet over verdere diploma’s beschikte, geen “causale rol” gespeeld bij het verwezenlijken van het risico: “4.9. De verhuurclausule vereist dat [betrokkene 2] als begeleider bij verhuur “terzake” gediplomeerd is, zonder een concrete omschrijving te geven van welke diploma’s een begeleider dient te hebben. [betrokkene 2] beschikte over een ruiterbewijs, maar niet over een instructeursdiploma. Onvoldoende betwist is echter dat [betrokkene 2] ruime ervaring had in het begeleiden van dit soort buitenritten en dat zij – ongeacht over welke diploma’s zij verder nog zou beschikken – niet zou hebben kunnen voorkomen dat de paarden schrokken van de mountainbiker en daarna in galop gingen. Ook heeft [betrokkene 2] adequaat gehandeld nadat de paarden schrokken (Nationale Nederlanden weerspreekt dat niet) door zelf met haar paard in galop te gaan om de groep voor te blijven. Dat betekent dat zelfs als de uitleg van Nationale Nederlanden gevolgd zou worden dat ook een instructeursdiploma vereist is, het beroep op die eis in de verhuurclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat het feit dat [betrokkene 2] niet over verdere diploma’s beschikte, geen causale rol heeft gespeeld bij het verwezenlijken van het risico.” 2.26 Ten slotte heeft het hof [verweerder] gevolgd in zijn stelling dat het alleszins aannemelijk is dat ook een persoon met een ruiterbewijs van het paard zou zijn gevallen in een uitzonderlijke situatie als de onderhavige. Daarom is ook het beroep van NN op het feit dat [betrokkene 3] niet beschikte over een ruiterbewijs, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat dat feit geen verband houdt met de val van [betrokkene 3] . NN is daarom volgens het hof gehouden om dekking te verlenen: “4.10. Op grond van de verhuurclausule moest [betrokkene 3] als huurder (berijder) beschikken over een FNRS-diploma, een KNHS lidmaatschapskaart of een ruiterbewijs van de Stichting Recreatie Ruiter (hierna in het kort voor alle drie de mogelijkheden: een ruiterbewijs) en dat deed zij niet. Het hof volgt [verweerder] in zijn stelling dat het alleszins aannemelijk is dat ook een persoon met een ruiterbewijs van het paard zou zijn gevallen in een uitzonderlijke situatie als de onderhavige, waarbij door het gedrag van een derde, in dit geval een toevallige mountainbiker die over het ruiterpad dicht langs de paarden door de bladeren reed, bij de paarden een heftige schrikreactie is veroorzaakt waardoor zij op hol zijn geslagen. Daarbij moet bedacht worden dat wanneer een paard op hol slaat sprake is van een onverwachte plotseling krachtige beweging van het paard (terwijl de rit tot dan toe stapvoets plaatsvond) zodat aannemelijk is dat ook voor een ervaren ruiter niet te voorkomen was geweest dat hij van het paard was gevallen. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene 3] een fout heeft gemaakt als berijder van het paard, of dat als [betrokkene 3] wel over een ruiterbewijs zou hebben beschikt, zij niet zou zijn gevallen nadat het paard geschrokken is. Het beroep van Nationale Nederlanden dat [betrokkene 3] geen ruiterbewijs had, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar omdat dat feit geen verband houdt met de val van [betrokkene 3] . Dat betekent dat Nationale Nederlanden gehouden is dekking te verlenen.” 2.27 Omdat partijen geen bewijs hebben aangeboden van stellingen die – indien bewezen – tot een andere uitkomst konden leiden, is het hof niet aan bewijslevering toegekomen (rov. 4.11.). 2.28 Het hof is uiteindelijk tot de volgende conclusie gekomen: “4.12. Het beroep van Nationale Nederlanden op het feit dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet beschikten over de vereiste diploma’s wordt verworpen. Dat betekent dat het principaal hoger beroep niet slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Nationale Nederlanden in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. 4.13. Het gaat hier om een tussenvonnis, dat wordt bekrachtigd. Geen van beide partijen heeft verzocht dat het hof de zaak aan zich houdt en de zaak is ook niet in staat van wijzen, omdat de rechtbank de zaak wil aanhouden totdat op de schadestaatprocedure in de hoofdzaak is beslist. Tegen die beslissing zijn geen grieven gericht. Het hof zal daarom met inachtneming van artikel 355 Rv de zaak verwijzen naar de rechtbank. 4.14. Het was niet nodig voor [verweerder] om zelf (incidenteel) hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank dat het hier niet ging om een rijles: het hof moet dat argument als onderdeel van de grondslag van de vordering uit de eerste aanleg ook zonder het incidentele hoger beroep beoordelen.

Zie ook randnummer 2.3.4 van de schriftelijke toelichting van NN. Zie over deze definitie ook randnummer 3.50 hierna. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 24 en A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 287-288. HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 m.n.t. M.M. Mendel en AV&S 2001/45 m.nt. A. Blom ([…] /Aegon). Zie randnummers 3.15-3.18 hiervoor. Zie bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 535, M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, ‘Risicoverzwaring en risicovermindering in het verzekeringsrecht’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 626 en N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 8. Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 535, M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, ‘Risicoverzwaring en risicovermindering in het verzekeringsrecht’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 626, N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweefstoel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161, onder 2.1, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 8 en A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 335 e.v. Zie reeds Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 537 en N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 359. Zie in dit verband juist M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008/9, par. 4.5-4.6. Zie over de benadering van Tolman nader randnummers 3.39-3.41. Hoe de uitleg van verzekeringsovereenkomsten precies geschiedt, komt aan de orde in randnummers 3.58-3.60 hierna. Zie bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 535, T. Riyazi, ‘Uitleg van verzekeringsovereenkomsten’, in W.M.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner en K.J.L. Verschoor (red.), Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu 2019, p. 169, M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008/9 en T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean, ‘Over de uitleg van clausules in een verzekeringsovereenkomst. Van primaire dekkingsomschrijving en het verschil met garantiebedingen tot de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid’, Bb 2006/42. Zie bijvoorbeeld ook hof Den Haag 26 mei 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2937, JA 2023/44 m.nt. J.S. Overes (’t Leeuwtje BV c.s./Nationale Nederlanden), rov. 3.25-3.33 en Rb. Amsterdam (ktr.) 1 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2440, rov. 6.-8. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel), rov. 3.4.3. Zie ook A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, 'Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, p. 274-275. Zie ook J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 26. Zie in dit verband bijvoorbeeld hof Den Haag 26 mei 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2937, JA 2023/44 m.nt. J.S. Overes (’t Leeuwtje BV c.s./Nationale Nederlanden), rov. 3.31-3.33, Rb. Rotterdam 28 november 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY7505 (Chinees-Indisch Restaurant Peking c.s./China Taiping Insurance (UK) Co Ltd), rov. 5.3.3 en Rb. Amsterdam 5 november 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BH1597 (Telfort BV/Fortis Corporate Insurance NV), rov. 4.3. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 23-24. N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 6. HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Ovencorrosie), rov. 3.1 en 3.3.2. Hof Den Haag 26 mei 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2937, JA 2023/44 m.nt. J.S. Overes (’t Leeuwtje BV c.s./Nationale Nederlanden), rov. 3.25. Het hof oordeelde uiteindelijk dat het hier om een preventieve garantievoorwaarde ging. Zie voor de verhuurclausule randnummer 1.9 hiervoor. M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008/9, onder 4.5-4.6. Zie hierover paragraaf 3.B. hiervoor. N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 14. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel). Zie ook N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 14-15. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel), rov. 3.4.1. N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in N. van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 11-12 en 14-15. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 18. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 19. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 18. HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 m.n.t. M.M. Mendel en AV&S 2001/45 m.nt. A. Blom ([…] /Aegon). Zie randnummer 3.15 hiervoor. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, AV&S 2007/20 m.nt. A. Blom en JA 2006/104 m.nt. T.A. van Kampen en M.M. Mac Lean (Valschermzweeftoestel). Zie randnummer 3.20 hiervoor. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 19-20. Zie over deze ‘causaliteitsregel’ randnummers 3.16-3.17 hiervoor. J.A. Overes in zijn noot bij hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331, JA 2022/156, nr. 4. Hierbij zoekt Overes de vergelijking met de arbeidsovereenkomst.

Daarom zal het hof in het incidenteel hoger beroep niemand in de kosten veroordelen.” Cassatieberoep 2.29 NN heeft bij procesinleiding van 5 september 2022, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. NN heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht. [verweerder] is niet in de procedure verschenen en aan hem is verstek verleend. 3. Het onderscheid tussen de primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde 3.1 Het cassatieberoep ziet in de kern op twee vragen. Ten eerste gaat het om de uitleg van de verhuurclausule: heeft het hof de verhuurclausule kunnen uitleggen als een preventieve garantievoorwaarde in plaats van een primaire dekkingsomschrijving? Voor het geval het hof heeft kunnen uitgaan van een preventieve garantievoorwaarde, is ten tweede de vraag of het hof dan terecht heeft geoordeeld dat het beroep van NN op de niet-naleving van de verzekeringsvoorwaarden door [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat NN dekking moet verlenen. NN beantwoordt beide vragen ontkennend en stuurt erop aan dat Uw Raad (meer) duidelijkheid brengt. 3.2 Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, lijkt het mij zinvol om enkele opmerkingen te maken die voor de beantwoording van deze vragen van belang zijn. Daarbij ga ik eerst in op de achtergrond van het (conceptueel heldere, maar praktisch soms problematische) onderscheid tussen de primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde (B.). Dat voert terug naar eerdere rechtspraak van Uw Raad die in de sleutel staat van de vraag welke ruimte er in het kader van art. 6:248 lid 2 BW is om de verzekeraar een beroep op het niet voldoen aan verzekeringsvoorwaarden te ontzeggen. Daarna ga ik dieper in op het onderscheid tussen de primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde en de kenmerken die aan deze rechtsfiguren doorgaans in de literatuur worden gegeven (C.). Vervolgens behandel ik de vraag op welke wijze moet worden vastgesteld of een clausule onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving dan wel heeft te gelden als een preventieve garantievoorwaarde (D.). Ik sluit af met een korte samenvatting en een enkele slotopmerking (E.). 3.3 Dat dit in de praktijk belangrijke onderscheid vanuit praktisch oogpunt niet altijd zo gemakkelijk te maken is, wordt op een treffende manier geïllustreerd – NN heeft daarop in haar schriftelijke toelichting ook al gewezen – doordat het hof, zij het niet in dezelfde samenstelling, naar aanleiding van een andere claim tegen [verweerder] in verband met hetzelfde voorval tijdens de bosrit op 7 april 2018 ook heeft moeten oordelen over de uitleg van de verhuurclausule en daarbij tot een totaal andere uitkomst is gekomen. Waar het hof in de zaak van [betrokkene 3] tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een preventieve garantievoorwaarde (zodat NN dekking moet verlenen), is het hof in de zaak van een ander slachtoffer, [...] , tot de slotsom gekomen dat sprake is van een primaire dekkingsomschrijving (zodat NN geen dekking hoeft te verlenen). Om dit contrast accent te geven, begin ik daarom met een korte bespreking van de vrijwaringszaak naar aanleiding van de claim van [...] , waarin bij mijn weten geen cassatie is ingesteld (A.). A. Het hof heeft de verhuurclausule in een andere vrijwaringszaak anders uitgelegd 3.4 De zaak van [...] , die dus bij hetzelfde voorval als [betrokkene 3] ten val is gekomen, vertoont een sterke gelijkenis met die van [betrokkene 3] . Het hof is echter, en daar gaat het nu om, in de diverse vrijwaringszaken van [verweerder] tegen zijn verzekeraar NN tot een verschillende uitleg van de verhuurclausule gekomen en daarmee tot voor [verweerder] ook sterk uiteenlopende uitkomsten. Dit biedt steun aan het algemenere gevoelen (zie hierna randnummers 3.37-3.38) dat we ten aanzien van het onderhavige onderwerp niet zijn verzekerd van rechtseenheid. Het zaaksoverschrijdende belang van dit cassatieberoep is daarmee evident. 3.5 [...] heeft [verweerder] , net als [betrokkene 3] , aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van genoemd voorval heeft geleden. Ook hier heeft NN, ingeschakeld door [verweerder] , geweigerd dekking te verlenen omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van de verhuurclausule. Net als [betrokkene 3] is [...] uiteindelijk een procedure gestart tegen [verweerder] , waarna [verweerder] NN, opnieuw net als in de procedure tegen [betrokkene 3] , in vrijwaring heeft opgeroepen. De rechtbank heeft [verweerder] in de hoofdzaak vervolgens voor 70% aansprakelijk geacht voor de door [...] geleden schade en de vorderingen van [verweerder] in de vrijwaringszaak afgewezen. 3.6 In beide zaken is [verweerder] in hoger beroep gegaan. Het hof heeft zowel het vonnis in de hoofdzaak, als het vonnis in de vrijwaringszaak bekrachtigd. Voordat het hof tot zijn oordeel is gekomen over de uitleg van de verhuurclausule, heeft het eerst de volgende uitlegmaatstaf geformuleerd: “5.6. Voor de uitleg van de polisvoorwaarden komt het in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In aanmerking genomen dat partijen over de polisvoorwaarden niet hebben onderhandeld, is deze uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. In dat verband kunnen afhankelijk van de omstandigheden van het geval gezichtspunten van belang zijn, zoals de betekenis van een begrip in het algemene spraakgebruik of in een specifieke context, het samenstel van polisvoorwaarden en de eventuele toelichting en het met een bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering. Een ander gezichtspunt is of sprake is van onduidelijkheid in de polisvoorwaarden. Een dergelijke onduidelijkheid werkt in het nadeel van de verzekeraar die de polisvoorwaarden heeft opgesteld als de verzekerde een consument is. Is de verzekerde geen consument, dan kan de onduidelijkheid een aspect zijn dat meeweegt in het nadeel van de verzekeraar.” 3.7 Op deze basis is het hof vervolgens tot de conclusie gekomen dat de verhuurclausule moet worden beschouwd als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving. Daarbij heeft het hof expliciet vermeld dat het bekend is met het feit dat een andere kamer van hetzelfde hof hierover anders heeft beslist (waarmee het hof heeft verwezen naar het bestreden arrest in de onderhavige zaak): “5.17. Volgens Nationale Nederlanden behoren de eisen die in clausule L 656B zijn opgenomen, tot de primaire dekkingsomschrijving. Volgens [verweerder] is dit anders en gaat het om (preventieve) garantieclausules. 5.18. Het staat een verzekeraar vrij, zoals Nationale Nederlanden benadrukt, om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Of sprake is van een primaire dekkingsomschrijving of een (preventieve) garantieclausule (vervalbeding) is een vraag van uitleg, die moet worden beantwoord aan de hand van de hiervóór [rov. 5.6., A-G] geformuleerde maatstaf. 5.19. Tot de primaire dekkingsomschrijving behoort onder meer de beschrijving van de risico’s waartegen dekking wordt verleend, maar ook van de grenzen daarvan en van de uitgesloten risico’s. Clausule L 655B beschrijft voor welk risico dekking wordt verleend en tevens binnen welke grenzen. Het gedekte risico is de aansprakelijkheid voor schade die verband houdt met verhuur als rijpaard, maar slechts – en uitsluitend – als de begeleider en de huurder aan in de clausule genoemde eisen voldoen. Daarmee is een omschrijving gegeven van de dekking op dit punt.

Of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet, na uitleg van de overeenkomst op basis van Haviltex, worden vastgesteld aan de hand van een objectieve en inhoudelijke toets. Daarbij zijn de partijbedoelingen niet relevant. Zie over de kwalificatie als arbeidsovereenkomst onder andere Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 19-26 met verwijzingen naar rechtspraak en recentelijk HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, RvdW 2023/371, AR-Updates.nl 2023-0400 m.nt. A.R. Houweling, NLF 2023/0744 m.nt. F. Werger, JAR 2023/107 m.nt. E.F. Grosheide, Ondernemingsrecht 2023/50 m.nt. J.M. van Slooten en NTFR 2023/507 m.nt. D. Westerman (Deliveroo/FNV), rov. 3.2.4-3.2.5. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 25. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 19-20. Overes verwijst hierbij ook naar Tolman die de primaire dekkingsomschrijving beschrijvend acht en een preventieve garantievoorwaarde normstellend. Zie J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 24. In dit verband verwijst Overes ook naar Van Tiggele-van der Velde die de primaire dekkingsomschrijving generiek van aard noemt. Zie J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, noot 82 op p. 24. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 23-25. J.A. Overes, ‘Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?’, AV&S 2020, p. 26-27. J.A. Overes in zijn noot bij hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331, JA 2022/156, nrs. 9-11. J.A. Overes in zijn noot bij hof ’s-Hertogenbosch 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3331, JA 2022/156, nr. 12. Overes gaat er in zijn betoog ten slotte aan voorbij dat de ‘causaliteitsregel’ uit […] /Aegon geen ‘harde’ regel is. Zie randnummer 3.17 hiervoor. Zie in dit verband, zij het in de context van art. 6:265 lid 1 BW, mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:175) van 10 februari 2023 in een zaak waarin Uw Raad nog geen arrest heeft gewezen, randnummers 3.6-3.7. Zie hierover ook de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2011:BQ6074) voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6074, RvdW 2011/922 (Reaal/ […]) (art. 81 RO), randnummer 3.12. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner. Zie bijvoorbeeld HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, NJ 2015/263 m.nt. M.M. Mendel, JA 2015/45, m.nt. J.S. Overes (TVM), HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. Mendel (Royal e.a./Polygram) en HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6014, NJ 2006/117 (Sneeuwdruk). Zie verder onder meer M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen en A.C. de Bie, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden', in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 2.2, F.H.J. Mijnssen en K. Engel, Verzekering (Mon.BW B88), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 9.7, N. van Tiggele-van der Velde, ‘Uitleg in het verzekeringsrecht’, AV&S 2012/9 en M.J. Tolman, ‘Kroniek uitleg van beurspolissen’, AV&S 2010/30. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284. Zie onder meer Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 341-347, N. van Tiggele-van der Velde, ‘De vrijheid van de verzekeraar tien jaar na het Valschermzweefstoel-arrest’, Trema 2016, p. 149-161 onder 3.1 en M.J. Tolman, ‘Kroniek uitleg van beurspolissen’, AV&S 2010/30. Zie bijvoorbeeld HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/176 m.nt. E.J. Wervelman en Ars Aequi 2020, p. 60 e.v. m.nt. W.H. van Boom (AOV), rov. 3.7.5 en HR 14 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463 m.nt. S.D. Lindenbergh en JA 2018/84 m.nt. J.S. Overes (Shaken Baby) rov. 3.3.2. Zie bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 342 en M.L. Hendrikse, ‘Uitleg van verzekeringsvoorwaarden’, NTHR 2008, p. 144-153. Over die mogelijkheid eerder onder meer M.H. Wissink, ‘Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen’, WPNR 6579 (2004), p. 408-409 en T. Hartlief, ‘De uitleg van contracten. Haviltex revisited’, TPR 2004, p. 1075-1079. Zie recentelijk A.M.M. Hendrikx, Methoden van contractsuitleg. Een model voor de uitleg van een overeenkomst, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 39. Vergelijk Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 342. Zie voor een uitwerking van deze gezichtspunten mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:185) voor HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1055, RvdW 2017/660 en JA 2017/115 m.nt. M. Oudenaarden (Ovencorrosie), randnummers 3.12-3.18. Uit dat arrest (rov. 3.3.1-3.3.2) blijkt overigens dat bepalingen die de primaire dekkingsomschrijving bevatten zelfstandig, dus onafhankelijk van de overige bepalingen van de verzekering, dienen te worden uitgelegd. Zie in dit verband Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 112, A.G.F. Ancery en M.A.M. Essed, 'Primaire dekking en vervalbedingen. Over onderscheid, uitleg en redelijkheid en billijkheid’, NTHR 2017, p. 273-274 en D.A. Pronk, ‘Dekkingssystematiek; de primaire dekkingsomschrijving nader gedefinieerd’, NTHR 2017, p 349-350. Zie ook randnummers 3.27-3.33 hiervoor. HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955, NJ 1996/683 m.nt. M.M. Mendel ( […] /Sun Alliance), rov. 3.4, HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1069, NJ 1993/760 ([…] /Atlantische Unie van Verzekeringen), rov. 3.8 en HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG6068, NJ 1990/583 m.nt. M.M. Mendel ([…] II), rov. 3.3. Dit is anders als de verzekerde een consument is, in dat geval gaat het om een rechtsregel. Zie bijvoorbeeld HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83, NJ 2015/263 m.nt. M.M. Mendel, JA 2015/45 m.nt. J.S. Overes en NTHR 2015/3 m.nt. M.L. Hendrikse (TVM), rov. 3.6. Zie recentelijk nog A.M.M. Hendrikx, Methoden van contractsuitleg. Een model voor de uitleg van een overeenkomst, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 146 die op het vlak van de geobjectiveerde uitleg die bij verzekeringsovereenkomsten, al was het maar om praktische redenen (er zijn geen verklaringen of gedragingen ten aanzien van de tekst), vaak aan de orde is (randnummer 3.59 hiervoor), ingaat op de verschillende accenten bij een consumentenverzekering (eventueel contra proferentem-uitleg) en bij andere verzekeringsovereenkomsten zoals een beurspolis (sterke nadruk op objectieve factoren). M.L. Hendrikse en J.G.J. Rinkes, M.H. Pluymen en A.C. de Bie, ‘Verzekeringsrecht en algemene voorwaarden’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 2.2.2.3.1, R.P.J.L, Tjittes, Commercieel Contractenrecht. Deel I: totstandkoming en inhoud, Den Haag: Boom Juridisch 2022, p. 378 en M.L. Hendrikse, ‘De reikwijdte van het contra-proferentembeginsel in het verzekeringsrecht’, NTHR 2010, p. 95-103.

Clausule L 655B is dus onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving van de verzekering. Het hof is ermee bekend dat in een andere zaak door een andere kamer van dit hof anders is beslist, op basis van de stellingen die de partijen in die zaak hebben ingenomen, maar dit rechtvaardigt in deze zaak geen ander oordeel.” 3.8 Deze uitkomst heeft, zo heeft het hof daarop duidelijk gemaakt, consequenties: “5.20. Een verzekeraar kan met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen dekking worden opgedrongen die hij niet heeft aangeboden. Dat geldt ook in dit geval. Er is in beginsel geen ruimte voor het uitbreiden van de grenzen van de overeengekomen dekking met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [verweerder] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen. (…)” 3.9 Omdat [...] ten tijde van de buitenrit niet beschikte over een FNRS-diploma, een KNHS-lidmaatschapskaart of een ruiterbewijs van de Stichting Recreatie Ruiter, valt de aansprakelijkheid voor schade die zij leed reeds om die reden buiten de grenzen van de overeengekomen dekking van de verzekering. Of de schade had kunnen worden voorkomen, indien [...] wel over een of meer van de genoemde documenten zou hebben beschikt, is naar het oordeel van het hof niet van belang (rov. 5.21.). 3.10 Het hof is uiteindelijk, net als de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat NN niet gehouden is dekking te verlenen. 3.11 De opmerkelijke situatie doet zich dus voor dat dezelfde verhuurclausule (willens en wetens) verschillend is uitgelegd door twee kamers van hetzelfde hof. De ene heeft de verhuurclausule uitgelegd als primaire dekkingsomschrijving, zodat er geen dekking bij NN is en de andere, in de zaak die nu in cassatie voorligt, als een preventieve garantievoorwaarde met als gevolg dat NN wel dekking moet verlenen (doordat toepassing wordt gegeven aan art. 6:248 lid 2 BW). Dit illustreert dat de scheidslijn tussen primaire dekkingsomschrijving en preventieve garantievoorwaarde vanuit praktisch oogpunt niet altijd scherp te maken is. Voordat ik inga op de vraag waarin beide van elkaar verschillen en op de vraag hoe het onderscheid moet worden gemaakt, sta ik nog stil bij het belang van het onderscheid, ook al is dat in het voorgaande al aangestipt. B. Het belang van het onderscheid 3.12 Het belang van het onderscheid tussen een preventieve garantievoorwaarde en de primaire dekkingsomschrijving is gelegen in de ruimte voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Dit speelt voornamelijk in de situatie waarin niet is voldaan aan de voorwaarden van een clausule uit de polis, maar de verzekerde wel aanspraak maakt op dekking. In dat geval kan de verzekeraar toch gehouden zijn tot het verlenen van dekking, wanneer zijn beroep op dit niet-voldoen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.13 Deze situatie is ook in de onderhavige zaak aan de orde. Vast staat dat niet aan de voorwaarden van de verhuurclausule is voldaan. Toch heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat NN gehouden is tot het verlenen van dekking, omdat het ongeval volgens [verweerder] ook zou hebben plaatsgevonden als wel aan de ‘diplomavereisten’ van de verhuurclausule zou zijn voldaan. Het is dan, althans volgens [verweerder] , naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat NN een beroep doet op het feit dat niet aan de voorwaarden van de verhuurclausule is voldaan (art. 6:248 lid 2 BW BW). 3.14 Juist het antwoord op de vraag hoeveel ruimte voor een dergelijk beroep op art. 6:248 lid 2 BW bestaat, is, zo blijkt uit de rechtspraak van Uw Raad, afhankelijk van het karakter van de geschonden voorwaarde: is sprake van een clausule die als preventieve garantievoorwaarde moet worden beschouwd of als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving? Hierbij springt een tweetal arresten in het oog. Het begon met […] /Aegon, met een voor de verzekerde gunstige uitkomst omdat weliswaar sprake was van schending van een verzekeringsclausule maar een beroep door de verzekeraar op deze schending aan de hand van art. 6:248 lid 2 BW werd gepareerd omdat een voldoende verband tussen schending en de verwezenlijking van het risico ontbrak. Vervolgens kwam het Valschermzweeftoestel-arrest waarin Uw Raad gas terugnam voor die gevallen waarin sprake is van een primaire dekkingsomschrijving, een term die op dat moment overigens niet gangbaar was. Inmiddels behoort de term weliswaar tot de standaardvocabulaire van verzekeringsjuristen, maar mist zij nog altijd scherpte; het is, anders gezegd, niet zo eenvoudig aan te geven wat de ‘primaire dekkingsomschrijving’ precies is en daarmee ook niet wat ertoe gerekend kan worden en wat niet meer. Zowel het arrest […] /Aegon als het Valschermzweeftoestel-arrest verdienen bespreking. Zij komen hierna, in de zojuist gepresenteerde volgorde, voorbij. Het arrest […] /Aegon en preventieve garantievoorwaarden 3.15 In het arrest […] /Aegonging het om het volgende. […] had, als uitbater van een café, een brandverzekering afgesloten bij Aegon. Op een gegeven moment is er in het café brand ontstaan, waarvan de oorzaak lag, althans daarvan werd in cassatie veronderstellenderwijs uitgegaan, in de meterkast. Vervolgens heeft […] Aegon verzocht om de brandschade te vergoeden onder de polis. Aegon weigerde dekking, omdat […] in strijd met clausule 172 van de polisvoorwaarden plastic afvalemmers had gebruikt in plaats van de voorgeschreven metalen afvalemmers: “HORECA-RISICO Verzekeringnemer is verplicht het navolgende na te komen: 1. (…) 2. Er mag uitsluitend gebruik worden gemaakt van metalen afvalemmers en peukenverzamelaars, voorzien van goed sluitende deksels of van vlamdovende afvalbakken. Als uitzondering hierop is het toegestaan alleen in de keuken en uitsluitend voor het verzamelen van etensresten gebruik te maken van kunststof afvalbakken. (…) Het niet nakomen van bovengenoemde bepalingen heeft verlies van het recht op schadevergoeding tot gevolg.” 3.16 Zowel rechtbank als hof stelden de verzekeraar in het gelijk en wezen de vordering van […] af. Uw Raad casseerde echter: “3.3 Bij de beoordeling van het middel moet veronderstellenderwijs, als door […] gesteld en door het Hof in het midden gelaten, ervan worden uitgegaan dat de brand is ontstaan in de meterkast, en niet in de prullenmand die in strijd met de clausule aanwezig was. Daarvan uitgaande stelt het middel de, door het Hof bevestigend beantwoorde, vraag aan de orde of de verzekeraar beroep op een clausule als de onderhavige kan doen in een geval waarin weliswaar de in de clausule voorgeschreven voorziening is gericht tegen het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt, maar geen causaal verband bestaat tussen het niet toepassen van de voorgeschreven voorziening en het gevaar zoals zich dit in het concrete geval heeft verwezenlijkt. Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat, aangenomen dat de clausule geldig is overeengekomen, de verzekeraar daarop een beroep kan doen en het recht op uitkering derhalve vervalt, indien de in de clausule omschreven verplichtingen niet zijn nagekomen. Dit neemt evenwel niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt (vgl. HR 19 mei 1995, nr. 15696, NJ 1995, 498).

Hiervan zal in een situatie als de onderhavige sprake kunnen zijn, indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. (…)” 3.17 Een beroep van de verzekeraar op het niet-nakomen door de verzekerde van bepaalde in een clausule omschreven verplichtingen, kan dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als onvoldoende causaal verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt. In een dergelijk geval kan de verzekeraar geen beroep doen op (schending van) die clausule, zodat hij toch gehouden is om dekking te verlenen. Hierbij zij opgemerkt dat Uw Raad geen harde regel heeft geformuleerd (inhoudende dat bij ontbreken van het causaal verband een beroep op art. 6:248 lid 2 BW door verzekerde zonder meer zou slagen); de overige omstandigheden van het geval kunnen, die ruimte laat de formulering van Uw Raad althans, toch de balans laten doorslaan naar een succesvol beroep door verzekeraar op (schending van) de betreffende clausule. 3.18 In het debat tussen partijen is het aan de verzekeraar om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de verzekerde niet aan de verplichtingen van de clausule heeft voldaan. Vervolgens is het aan de verzekerde om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat er geen causaal verband bestaat tussen de geleden schade en het niet-voldoen aan deze verplichtingen. De verzekeraar kan daar op zijn beurt tegenoverstellen dat er desondanks reden is om zijn beroep op schending van de clausule te honoreren, anders gezegd, dat er omstandigheden zijn die meebrengen dat dat beroep niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Valschermzweeftoestel- arrest en de primaire dekkingsomschrijving 3.19 Naast het arrest […] /Aegon is het Valschermzweeftoestel-arrest van belang. Ook in die zaak deed de verzekerde, in lijn met […] /Aegon, een beroep op het feit dat onvoldoende verband bestond tussen het niet-naleven van de in een clausule omschreven verplichtingen voor de verzekerde en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt. Uw Raad volgde de verzekerde hierin niet en introduceerde de, als aangegeven voordien in de verzekeringswereld nog niet bekende, term ‘primaire dekkingsomschrijving’. Daarmee nam Uw Raad, als gezegd (randnummer 3.11 hiervoor) ten opzichte van […] /Aegon wat gas terug op het vlak van de ruimte voor een succesvol beroep van de verzekerde op art. 6:248 lid 2 BW ter afwering van een beroep van de verzekeraar op schending van een clausule uit de verzekeringsovereenkomst. Voordat ik hier dieper op inga, schets ik kort de feiten die ten grondslag lagen aan het Valschermzweeftoestel-arrest. 3.20 Centraal staat een vlucht die heeft plaatsgevonden met een, met behulp van een liersysteem opgetrokken, valschermzweeftoestel (ook wel aangeduid als paraglider). Bij de vlucht waren een piloot, een tandempassagier en een lierman betrokken. Voor het gebruik van het liersysteem was geen vergunning verleend. Het toestel is neergestort. Hierbij hebben de piloot en de passagier letsel opgelopen, waarna de passagier de piloot aansprakelijk heeft gesteld. De piloot heeft vervolgens verzekeraar Winterthur in vrijwaring opgeroepen. Winterthur heeft ter afwering van de vordering een beroep gedaan op clausules 903 en 904 waarvan de tekst, voor zover van belang, als volgt luidt: “Clausule 903 – De verzekering is uitsluitend van kracht indien: 1. gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvL (…) 4. in Nederland wordt gevlogen conform het ter plaatse geldende stekkenreglement. Clausule 904 – Niet verzekerd is: (…) c. de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het zogenaamde liersysteem. Nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem.” 3.21 De rechtbank heeft het beroep op deze clausules verworpen, omdat zij de piloot geslaagd achtte in het bewijs dat “het formeel niet voldaan hebben aan de regels en het hebben van een vergunning niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest van het ongeval.” In lijn met de hiervoor beschreven ‘causaliteitsregel’ uit […] /Aegon was het beroep van Winterthur volgens de rechtbank naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat Winterthur toch gehouden was om dekking te verlenen. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank bekrachtigd, maar Uw Raad is tot een ander oordeel gekomen. In dat kader heeft Uw Raad overwogen dat het een verzekeraar vrij staat de grenzen van de dekking te omschrijven, hetgeen hij kennelijk doet in de primaire dekkingsomschrijving. Een beroep op die dekkingsomschrijving kan naar het oordeel van Uw Raad niet met succes worden afgeweerd in het kader van art. 6:248 lid 2 BW met het argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen: “3.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.” 3.22 In de concrete zaak was in dit licht de vraag of het hof wel recht had gedaan aan de betrokken clausules 903 en 904 en in het bijzonder clausule 904 onder (c) waarvan de formulering wijst op een primaire omschrijving van de dekking: “3.4.3 Uit het bestreden arrest blijkt niet voldoende duidelijk dat het hof dit uitgangspunt in het oog heeft gehouden. Indien het hof in rov. 4.3 in verbinding met 4.6 tot uitdrukking heeft gebracht dat, volgens zijn uitleg van de clausules, deze niet als primaire omschrijving van de dekking kunnen gelden, behoefde het oordeel van het hof nadere motivering. In dit verband ontbreekt met name een toereikende motivering ten aanzien van clausule 904, aanhef en onder c, die inhoudt dat niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem, welke formulering erop wijst dat het gaat om een primaire omschrijving van de dekking. Dat vervolgens in deze clausule ‘nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem’, rechtvaardigt niet, althans niet zonder nadere toelichting, de conclusie dat, zoals het hof in rov. 4.6 overwoog, [de verzekerde] [de verzekerde, A-G] die clausule heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een clausule die de dekking doet vervallen.” 3.23 Het uitgangspunt dat Uw Raad in het Valschermzweeftoestel-arrest heeft geformuleerd, inhoudende dat een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de redenen waarom de verzekeraar een bepaalde gebeurtenis niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen, is door Uw Raad later herhaald in het Ziektebeeld-arrest. In de literatuur wordt de grondslag van dit uitgangspunt, weinig verrassend, gevonden in de contractvrijheid. Het staat de verzekeraar vrij om te bepalen tegen welke voorwaarden hij bereid is een verzekeringsovereenkomst te sluiten.

Deze contractvrijheid moet worden gerespecteerd en de verzekeraar kan niet zomaar, bijvoorbeeld via de weg van art. 6:248 lid 2 BW, worden gedwongen om toch dekking te bieden buiten de door hem vastgestelde dekkingsgrenzen. Diezelfde contractvrijheid brengt ook met zich dat hij, aldus Uw Raad in het hierna nog in randnummer 3.58 te bespreken arrest Chubb/Dagenstaed, binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen kan verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid kan maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen. Hierbij geldt wel de voorwaarde dat dit voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is gemaakt. Daarbij kan worden gedacht aan de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. 3.24 Kern van het verhaal is wat mij betreft dat recht moet worden gedaan aan de situatie waarin partijen als het ware nog aan het begin van hun eventuele contractuele avontuur staan: wanneer de verzekeraar op dat moment aangeeft niet bereid te zijn een bepaalde dekking te verlenen (waar een bepaalde premie tegenover staat) dan staat hem dat vrij. Discussie daarover en over het gewicht van zijn beweegredenen heeft, zolang de verzekeraar niet wil, geen zin. Zijn beslissing, wat daar ook achter steekt, moet worden gerespecteerd. Ook ten aanzien van het mechanisme aan de hand waarvan moet worden bepaald wat de gedekte risico’s zijn, bestaat vrijheid. Theoretisch denkbaar is bijvoorbeeld dat een verzekeraar – die natuurlijk een statistisch perspectief inneemt – alleen tegen branden wil verzekeren die in een even week zijn ontstaan, om zo een beperking aan te brengen aan het gedekte risico en een dienovereenkomstige premie te berekenen, ook al is de kans op brand in een oneven week in het algemeen niet groter. Als partijen op die basis met elkaar in zee gaan en voor het intreden van de besproken gebeurtenis dus geen dekking bestaat, kan niet, nadat een dergelijke gebeurtenis zich heeft voorgedaan, alsnog dekking worden gecreëerd door de verzekeraar in het concrete geval de vrijheid te ontzeggen zich te beroepen op de grenzen van zijn bereidheid dekking te verlenen, omdat de redenen waarom hij geen dekking wilde verlenen zich niet voordeden. Hij wilde geen dekking verlenen voor een bepaald risico en er is dus ook geen dekking. Dat ligt principieel anders in het geval van een preventieve garantievoorwaarde: daar is de verzekeraar wel bereid dekking te verlenen voor een bepaald risico en geeft hij dus ook dekking, maar stelt hij de sanctie van verval van dekking of verlies van het recht op een uitkering op schending van een bepaalde voorwaarde of een bepaald (gedrags)voorschrift dat betrekking heeft op het verlagen van het gedekte risico, zoals het ophangen van rookmelders bij een brandverzekering. Een succesvol beroep van de verzekerde op art. 6:248 lid 2 BW met als argument dat schending van de voorwaarde in het concrete geval niet heeft bijgedragen aan verwezenlijking van het risico creëert in dit geval geen dekking die er nog niet was. Het ontzegt enkel het beroep van de verzekeraar op de sanctie verlies of verval van dekking die hij wel degelijk bereid was te geven. Dat is een belangrijk verschil. 3.25 De ratio en consequentie van het Valschermzweeftoestel-arrest zijn daarmee op zich duidelijk: hetgeen Uw Raad in […] /Aegon heeft geoordeeld met betrekking tot preventieve garantievoorwaarden gaat niet op voor clausules die onderdeel uitmaken van de primaire dekkingsomschrijving. Bij de primaire dekkingsomschrijving kan de verzekerde geen succesvol beroep doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid met als argument dat weliswaar niet is voldaan aan een clausule maar de redenen waarom de verzekeraar in dat verband geen dekking wilde verlenen zich in concreto niet hebben voorgedaan. Daarmee zijn we er echter nog niet. Weliswaar is zo duidelijk waarom het onderscheid tussen de primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde van belang is en wat het conceptueel inhoudt, maar waarin verschillen de primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde nu vanuit praktisch oogpunt precies van elkaar? C. Het onderscheid nader beschouwd 3.26 Het verbaast niet dat het door Uw Raad gemaakte onderscheid tussen clausules die onderdeel uitmaken van de primaire dekkingsomschrijving en preventieve garantievoorwaarden in de literatuur aanleiding heeft gegeven tot de vraag wat nu precies moet worden verstaan onder de primaire dekkingsomschrijving en wanneer nu sprake is van een preventieve garantievoorwaarde. Ik maak daarover ook een enkele opmerking, eerst over de primaire dekkingsomschrijving en daarna over de preventieve garantievoorwaarde. 3.27 De term ‘primaire dekkingsomschrijving’ vindt zijn oorsprong als gezegd in het Valschermzweeftoestel-arrest. Uw Raad heeft de term en zijn reikwijdte niet nader toegelicht, niet in het Valschermzweeftoestel-arrest maar evenmin in latere rechtspraak. In de literatuur wordt onder de primaire dekkingsomschrijving doorgaans verstaan het samenstel van de bepalingen uit de polis waarmee de verzekeraar de precieze omvang van de dekking van de verzekering heeft vastgesteld en daarmee de grenzen heeft aangegeven waarbinnen hij bereid is om dekking te verlenen onder de polis. Als een bepaald schadegeval niet onder de primaire dekkingsomschrijving is te brengen, dan bestaat er in het geheel geen recht op dekking. 3.28 Het gaat bij de primaire dekkingsomschrijving zo bekeken niet alleen om (1) de (positieve) omschrijving van de gedekte risico’s en (2) de in de (positieve) omschrijving van de gedekte risico’s besloten liggende uitsluitingen (dus gevallen die niet voldoen aan de positieve omschrijving van de gedekte risico’s), maar ook om (3) de expliciete uitsluitingen/dekkingsbeperkingen. De primaire dekkingsomschrijving bestaat dus uit het geheel van clausules die zowel in positieve zin (‘verzekerd is: (….)’) als in negatieve zin (‘niet verzekerd is (…)’) omschrijven welke gevallen wel en niet onder de dekking van de verzekering vallen. Clausules die een positieve omschrijving van de gedekte risico’s bevatten, kunnen op zichzelf weer, al dan niet impliciete, uitsluitingen en daarmee grenzen van de dekking bevatten. Clausules die de primaire dekkingsomschrijving in negatieve zin uitdrukken, zoals uitsluitingen of dekkingsbeperkingen, betreffen clausules waarin een bepaalde gedraging of gebeurtenis expliciet niet is verzekerd. Van meet af aan valt deze dan buiten de dekking van de polis. 3.29 Een dergelijke bepaling dient te worden onderscheiden van een clausule die de verzekerde op straffe van verval van dekking verplicht bepaalde (veiligheids)maatregelen te treffen of voorschriften in acht te nemen ter beperking van de kans op verwezenlijking van het verzekerde risico. Dan is geen sprake van een bepaling die onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving, maar juist van een preventieve garantievoorwaarde. 3.30 Ook de term ‘preventieve garantievoorwaarde’ is als gezegd niet in de wet terug te vinden. maar in de literatuur worden termen als ‘preventieve garantie’, ‘preventieve garantieclausule’ of, zoals in deze conclusie, ‘preventieve garantievoorwaarde’ regelmatig gebruikt. Met ‘garantie’ wordt dan duidelijk gemaakt dat de clausule een verplichting voor de verzekerde bevat; hij moet ergens voor instaan jegens de verzekeraar. Met ‘preventieve’ wordt de aard van de garantievoorwaarde duidelijk: het gaat om een verplichting die de verzekeraar beoogt te beschermen tegen het intreden van het verzekerde risico. 3.31 Een preventieve garantievoorwaarde is een polisclausule op basis waarvan het recht op dekking onder de afgesloten verzekering vervalt als niet aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

Daarom wordt ook wel van ‘vervalclausules’ gesproken. Overes heeft de preventieve garantievoorwaarde als volgt gedefinieerd: “polisbepalingen die voor de verzekeringnemer of verzekerde een specifieke resultaatsverplichting van preventieve en relatieve aard behelzen en het bestaan of de omvang van de dekking daarvan afhankelijk stellen.” De verplichtingen kunnen als gebod maar ook als verbod zijn geformuleerd en plegen als niet in rechte afdwingbaar te worden gezien (zogenoemde ‘Obliegenheiten’). Een zeer veel gebruikt voorbeeld, ontleend aan het arrest […] /Aegon, is de verplichting voor de verzekerde onder een brandverzekering om geen plastic maar metalen afvalbakken te gebruiken omdat deze minder brandgevaarlijk zijn. 3.32 De verplichtingen uit een preventieve garantievoorwaarde worden wel gezien als een ontbindende voorwaarde in de zin van art. 6:22 BW. Zolang de verzekerde de verplichting niet heeft geschonden, bestaat er dekking onder de polis, maar de verbintenis van de verzekeraar om dekking te verlenen vervalt, voor zover de polis tenminste niets anders vermeldt, als blijkt dat de verzekerde zijn verplichting uit de preventieve garantievoorwaarde heeft geschonden. Het gaat dan niet zozeer om een niet bereid zijn van de verzekeraar om een bepaald risico te verzekeren, maar om een sanctie voor de verzekerde omdat hij een verplichting jegens de verzekeraar heeft geschonden. Hierbij past overigens de kanttekening dat de polis vaak bepaalt dat de verzekeraar geen beroep op schending van de preventieve garantievoorwaarde toekomt indien causaal verband tussen de ontstane schade en niet-naleving van de voorwaarden uit de preventieve garantievoorwaarde ontbreekt. In de zaak die ten grondslag lag aan […] /Aegon was dat niet zo, daarom is daar uiteindelijk art. 6:248 lid 2 BW in stelling gebracht. 3.33 Wat is nu het kenmerkende verschil tussen een clausule die onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde? Bij de primaire dekkingsomschrijving gaat het om bepalingen waarmee de verzekeraar de omvang van zijn dekkingsbereidheid heeft omschreven. Het gaat dus om een omschrijving van de dienst die de verzekeraar aan de verzekerde zal verlenen in ruil voor de betaling van de premie door de verzekerde. Bij een preventieve garantievoorwaarde gaat het om een nadere verplichting voor de verzekerde die hij heeft binnen de vastgestelde grenzen van de dekking. Met de verplichting wordt de verzekerde een bepaalde gedragsnorm opgelegd die erop gericht is om het intreden van specifieke risico’s te voorkomen. Denk aan het eerder aangehaalde voorbeeld uit […] /Aegon. Ter voorkoming van het risico dat er brand ontstaat in een afvalbak is de verzekerde onder een brandverzekering verplicht om geen plastic maar metalen afvalbakken te gebruiken. Ik merk hierbij direct op, en dit speelt ook bij de hier centraal gestelde verhuurclausule, dat het aldus gemaakte onderscheid praktisch lastiger te maken is als een bepaalde clausule voorwaarden bevat die kunnen worden gelezen als verplichtingen voor de verzekerde, maar de verzekeraar betoogt dat het gaat om een clausule die onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving en niet om een preventieve garantievoorwaarde. Ik kom hier in randnummer 3.37 nog op terug. 3.34 Nu is uiteengezet waarom het onderscheid tussen de primaire dekkingsbepaling en een preventieve garantievoorwaarde van belang is en waarin beide rechtsfiguren in de kern van elkaar verschillen, komen we bij de lastigste kwestie aan: hoe nu vast te stellen of de betreffende clausule onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving dan wel juist een preventieve garantievoorwaarde is? Het voorgaande geeft daarbij wel richting, maar de formulering van de bepaling, waarnaar in eerste instantie de aandacht uitgaat, geeft niet altijd meteen duidelijkheid. Bovendien is de vraag of de formulering, ook wanneer zij duidelijkheid geeft, beslissend moet zijn, gegeven de relevantie van het onderscheid in het kader van de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Zou uiteindelijk niet de inhoud de doorslag moeten geven? D. Hoe te bepalen of sprake is van een primaire dekkingsomschrijving dan wel van een preventieve garantievoorwaarde? Kwestie van uitleg 3.35 Hoe nu vast te stellen of een bepaalde clausule onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving of een preventieve garantievoorwaarde is? In de literatuur en rechtspraak wordt aangenomen dat uitleg van de verzekeringsvoorwaarden hier aangewezen is, waarbij de formulering van de clausule in kwestie leidend zou zijn. Daarbij wordt veelal verwezen naar het Valschermzweeftoestel-arrest omdat Uw Raad daarin immers overwoog dat het de “formulering” van de bepaling in kwestie was die erop wees dat het ging om een bepaling die onderdeel uitmaakte van de primaire dekkingsomschrijving. Hiermee is echter niet gezegd dat de enkele formulering van de betrokken bepaling beslissend is. Uw Raad heeft hier niet uitgesloten dat andere omstandigheden bij de uitleg kunnen worden betrokken. In de feitenrechtspraak zien we dit ook wel terug. Relevante omstandigheden die worden meegewogen in het kader van de vraag of een bepaalde bepaling moet worden uitgelegd als een preventieve garantievoorwaarde of als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving, zijn bijvoorbeeld de (beperkte) kennis van de verzekerde van het verzekeringsrecht, de plaats van de betreffende clausule in de polis, de redactie en indeling van de polis waarin bijvoorbeeld duidelijk wordt onderscheiden tussen dekkingsomschrijvingen en garanties en de hoedanigheid van de verzekerde. 3.36 Het voorgaande neemt niet weg dat de formulering soms ook min of meer doorslaggevend is. Zo is het veel gebruikte voorbeeld van de clausule uit […] /Aegon (randnummer 3.13 hiervoor) juist door de formulering van de clausule een duidelijk geval: de tekst maakt zonneklaar dat het niet om een primaire dekkingsomschrijving gaat maar juist om een preventieve garantievoorwaarde. Aan de orde is een specifieke resultaatsverplichting van de verzekerde die van preventieve aard is en aan schending waarvan de verzekeraar de sanctie van verval van recht aan heeft verbonden. Sprekende voorbeelden van clausules die juist een primaire dekkingsomschrijving tot uitdrukking brengen, zijn “het huis is verzekerd tegen plotselinge materiële schade”, “deze verzekering heeft ten doel uitkering te verlenen indien verzekerde overlijdt ten gevolge van een bij een ongeval opgelopen lichamelijk letsel of indien verzekerde hierdoor (blijvend) functioneel invalide wordt” of “Verzekerd wordt tegen iedere plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging aan de verzekerde zaak ontstaan door onverschillig welke oorzaak, ongeacht of de beschadiging is veroorzaakt door een eigen gebrek of eigen bederf of uit de aard en de natuur van de verzekerde zaak zelf onmiddellijk is voortgesproten”. In deze voorbeelden wordt duidelijk de dekkingsomvang beschreven en gaat het niet om specifieke resultaatsverplichtingen voor de verzekerde van preventieve aard, waar de verzekeraar vervolgens zijn dekkingsbereidheid van afhankelijk heeft gesteld. 3.37 Minder ondubbelzinnige formuleringen zijn, zoals ik hiervoor in randnummer 3.33 al aanstipte, echter ook mogelijk, waardoor het niet direct duidelijk is of er sprake is van een preventieve garantievoorwaarde of van een bepaling die onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving. Zo kan het bijvoorbeeld gaan om een bepaling die de dekkingsomvang beschrijft, maar daarbij ook verwijst naar een ander deel van de polis waarin nadere specifieke (preventieve) verplichtingen voor de verzekerde zijn opgenomen: “Er is alleen dekking als de noodzakelijke preventievoorzieningen aanwezig zijn en verzekerde de bijbehorende voorschriften naleeft.

Deze staan in de polis in hoofdstuk 11 (Nadere omschrijvingen) onder Preventie”.Ook is mogelijk, zoals bij de verhuurclausule in deze zaak, dat de clausule een omschrijving van de dekkingsomvang bevat waarin ook een of meer, al dan niet impliciete, verplichtingen voor de verzekerde zijn verwerkt zonder dat aan schending daarvan in de bepaling een specifiek rechtsgevolg is verbonden. In deze gevallen van dubbelzinnigheid is nadere uitleg vereist, waarbij zoals hierna aan de orde komt, ook een meer inhoudelijke benadering haar diensten kan bewijzen. 3.38 In dat verband, ik gaf het hiervoor in randnummer 3.34 al aan, is zelfs de vraag opgeworpen of de formulering, ook wanneer zij wel duidelijkheid geeft, steeds beslissend kan zijn, gegeven de eerder geschetste relevantie van het onderscheid in het kader van de ruimte voor toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Daarom is door verschillende auteurs voorgesteld om meer recht te doen aan de inhoud van de polisbepaling en minder nadruk te leggen op de formulering ervan zoals nu gangbaar is. Deze voorstellen komen nu aan de orde, waarbij ik wat langer stil sta bij het voorstel van Overes, omdat hij niet alleen voorstander is van een meer inhoudelijke beoordeling maar ook pleit voor een fundamenteel andere benadering waarin van een kwalificatievraagstuk en niet meer van een uitlegkwestie sprake is Op weg naar een inhoudelijke benadering van het onderscheid? 3.39 Een eerste aanzet voor een meer inhoudelijke benadering in het kader van uitleg is gegeven door Tolman. Voor hem zit het verschil in de vraag of sprake is van ‘beschrijving’ of juist van ‘normstelling’. ‘Beschrijving’ is de kern van een primaire dekkingsomschrijving, terwijl sanctionering van een normoverschrijding juist centraal staat bij een preventieve garantievoorwaarde. De primaire dekkingsomschrijving geeft als het ware de strekking aan van de dienst die de verzekeraar moet leveren aan de verzekerde in ruil voor de betaling van premie. Een preventieve garantievoorwaarde is juist zo vormgegeven dat zij een sanctie stelt op een bepaalde normoverschrijding. Daarmee beoogt de verzekeraar de verzekerde ertoe aan te zetten bepaalde (preventieve) inspanningen te leveren teneinde het intreden van het verzekerde risico te beperken; om dit te bereiken is een sanctie in de vorm van een dekkingsbeperking opgenomen. 3.40 Ter illustratie van een primaire dekkingsomschrijving geeft Tolman het voorbeeld van een reisverzekering waarin het dekkingsgebied wordt begrensd tot Europa. Deze begrenzing is duidelijk onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving omdat zij voor de gehele overeenkomst geldt en onafhankelijk is van het gedrag van de verzekerde. Van een preventieve garantie geeft Tolman het volgende voorbeeld. Onder een uitgebreide gevarenverzekering van een winkel is onder andere een postzegelverzameling verzekerd. Daarvoor geldt een specifieke bepaling: “buiten openingstijden van de winkel is deze uitsluitend verzekerd in een kluis van het type X”. Vervolgens wordt er in een nacht ingebroken. Op dat moment ligt een deel van de postzegelverzameling in de kluis. De rest ligt bovenop. De gehele verzameling wordt gestolen. Valt dan ook het deel van de verzameling dat op de kluis lag onder de dekking? De betreffende bepaling is vormgegeven als een primaire dekkingsomschrijving, omdat zij beschrijvend is en geen expliciete verplichting voor de verzekerde bevat. Toch gaat het volgens Tolman in feite om een specifieke maatregel (‘de verzekerde is verplicht om de postzegelverzameling buiten openingstijden van de winkel in een kluis van type X op te bergen’) die hetzelfde effect beoogt te hebben als een preventieve garantievoorwaarde. De verzekeraar zal zich daarom in dit geval wat Tolman betreft, ondanks haar vormgeving niet kunnen beroepen op de clausule omdat ook de inhoud van de kluis is gestolen en daarom causaliteit tussen schending én de verwezenlijking van het risico ontbreekt. Dit zou volgens Tolman anders zijn als het niet om een uitgebreide gevarenverzekering van een winkel gaat, maar om een verzekering die enkel ziet op de inhoud van de kluis. Dan is de begrenzing van de dekking tot uitsluitend de inhoud van de kluis niet normstellend maar louter beschrijvend, net zoals in het eerder aangehaalde voorbeeld van de reisverzekering. 3.41 Tolman staat dus in het kader van uitleg een meer inhoudelijke benadering voor, waarin niet alleen gekeken wordt naar de formulering van de bepaling. Is een bepaling geformuleerd als een primaire dekkingsomschrijving maar gaat het eigenlijk om een bepaling die een normoverschrijding sanctioneert, dan moet deze worden gelezen als een preventieve garantievoorwaarde. 3.42 Ook Van Tiggele-van der Velde heeft geprobeerd het onderscheid tussen de primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde inhoudelijk te duiden, niet zozeer vanuit een oogpunt van kritiek op de gangbare benadering waarin de formulering van de bepaling leidend is, maar om het al dan niet mogen toepassen van de ‘causaliteitsregel’ uit […] /Aegon beter te kunnen rechtvaardigen. Volgens Van Tiggele-van der Velde zit het verschil in het ‘specifieke’ of juist ‘generieke’ karakter van de bepaling. Een preventieve garantievoorwaarde is volgens haar een naar haar aard specifieke bepaling. Bij een preventieve garantievoorwaarde gaat het om een bepaling die “alleen maar” tot verval van dekking leidt als de specifieke gevaren zich verwezenlijken die de verzekeraar juist met de preventieve garantievoorwaarde wenste te voorkomen. Hierbij verwijst zij naar het arrest […] /Aegon. 3.43 Hoewel Van Tiggele-van der Velde dit niet verder uitwerkt, begrijp ik haar voorbeeld als volgt. Op basis van de preventieve garantievoorwaarde uit […] /Aegon mocht de verzekerde uitsluitend gebruik maken van metalen afvalemmers en peukenverzamelaars, voorzien van goed sluitende deksels of van vlamdovende afvalbakken. Hoewel dit niet in de clausule stond, ligt het voor de hand om aan te nemen dat deze verplichting bestond teneinde te voorkomen dat brand zou uitbreken in (licht) ontvlambare afvalbakken. Het ging hier dus om een bepaling die de verzekerde een specifieke verplichting oplegde met het doel om de kans op verwezenlijking van een specifiek (brand)gevaar te beperken. 3.44 Bepalingen die onderdeel uitmaken van de primaire dekkingsomschrijving zijn daarentegen generiek van aard. Daarbij wijst Van Tiggele-van der Velde juist op uitsluitingen die onderdeel uitmaken van de primaire dekkingsomschrijving. Met zulke uitsluitingen wordt ieder gevaar dat (zonder de uitsluiting) door de polis zou worden gedekt van dekking uitgesloten. Daarin komt het generieke tot uitdrukking. Als voorbeeld noemt zij de uitsluitingsclausule die centraal stond in het Valschermzweeftoestel-arrest. De betreffende uitsluitingsclausule stelde dat “de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het zogenaamde liersysteem” niet was verzekerd (behoudens indien een vergunning was verkregen). Winterthur had het generieke karakter van deze bepaling benadrukt: aansprakelijkheid voor iedere schade die als gevolg van het gebruik van een liersysteem was ontstaan was uitgesloten van dekking (behoudens indien een vergunning was verkregen). 3.45 Met het onderscheid tussen het ‘specifieke’ en ‘generieke’ karakter van een bepaling probeert Van Tiggele-van de Velde te verklaren waarom de ‘causaliteitsregel’ uit […] /Aegon in het ene geval wel kan worden toegepast en in het andere niet. Omdat een preventieve garantievoorwaarde slechts een specifiek gevaar beoogt te voorkomen, ligt het voor de hand dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht als de verzekeraar weigert dekking te verlenen omdat de verzekerde niet aan de verplichtingen uit de preventieve garantievoorwaarde heeft voldaan, terwijl zich juist een ander gevaar heeft verwezenlijkt dan het specifieke gevaar waar de preventieve garantievoorwaarde op was gericht.

Dit is anders bij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het geval dat een verzekeraar weigert dekking te bieden omdat het schadevoorval in de primaire dekkingsomschrijving generiek is uitgesloten. Dan is het begrijpelijk dat een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd in het kader van art. 6:248 lid 2 BW met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. De verzekeraar heeft met de generieke uitsluiting aangegeven niet bereid te zijn tot het verlenen van dekking voor dergelijke in de uitsluiting opgenomen gevallen en kan dan niet met behulp van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog een dekking worden opgedrongen die hij juist niet heeft willen geven. 3.46 Het meest kritisch over een benadering waarin de nadruk ligt op de formulering van de betrokken bepaling en het sterkst geporteerd van een inhoudelijke benadering is Overes. Zijn voorstel gaat verder dan de voorstellen van Tolman en Van Tiggele-van der Velde, omdat Overes als enige uitgaat van een dwingendrechtelijk kwalificatievraagstuk (of van een preventieve garantievoorwaarde sprake is, is een vraag van dwingend recht) in plaats van een uitlegvraagstuk zoals de gangbare benadering is en ook de benadering is van Tolman en Van Tiggele-van der Velde. 3.47 Het “startpunt en anker” van Overes’ kritiek op de gangbare benadering is de tekstuele inwisselbaarheid van een primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde. Door de formulering aan te passen kan een preventieve garantievoorwaarde simpel worden omgevormd tot een primaire dekkingsomschrijving. Andersom gaat dit ook, maar niet altijd, op. Preventieve garantievoorwaarden bevatten immers een verplichting voor de verzekerde en niet iedere primaire dekkingsomschrijving kan zo worden vormgegeven dat hierin een verplichting voor de verzekerde wordt opgenomen. Denk bijvoorbeeld aan: “verzekerd is schade als gevolg van brand”. Deze tekstuele inwisselbaarheid illustreert Overes aan de hand van de twee bij herhaling genoemde standaardarresten. Zo kan de preventieve garantievoorwaarde uit […] /Aegon als volgt worden herschreven tot een primaire dekkingsomschrijving: “Niet verzekerd is schade als geen gebruik wordt gemaakt van metalen afvalemmers en peukenverzamelaars, voorzien van goed sluitende deksels of van vlamdovende afvalbakken. Deze uitsluiting ziet niet op kunststof afvalbakken in de keuken die uitsluitend voor het verzamelen van etensresten worden gebruikt”. Van de primaire dekkingsomschrijving in het Valschermzweeftoestel-arrest kan ook een preventieve garantievoorwaarde worden gemaakt: “Clausule 904 – De verzekerde is verplicht: (…) (c) bij gebruik van het zogenaamde liersysteem daarvoor vergunning te hebben. Bij niet-nakoming hiervan vervalt ieder recht op uitkering”. 3.48 Deze tekstuele inwisselbaarheid maakt het gemakkelijk voor de verzekeraar om de “causaliteitsregel” uit […] /Aegon ten nadele van de verzekerde “buitenspel” te zetten. Volgens Overes moet dit niet kunnen en wat hem betreft is het ook niet mogelijk, omdat het in strijd zou zijn met dwingend recht. Hij onderbouwt dit als volgt. De “causaliteitsregel” uit […] -Aegon is gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Omdat art. 6:248 lid 2 BW van dwingend recht is (partijen kunnen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet wegcontracteren), is de kwalificatie van een clausule als preventieve garantievoorwaarde ook een kwestie van dwingend recht. Daarom zouden partijen niet zelf kunnen bepalen of sprake is van een preventieve garantievoorwaarde, dit wordt door het recht zelf bepaald. 3.49 Uiteindelijk staat Overes in dat verband een inhoudelijke benadering voor waarvoor volgens hem ook ruimte bestaat, omdat Uw Raad, het is hiervoor in randnummer 3.35 al gezegd, niet uitdrukkelijk heeft overwogen dat de formulering van de bepaling doorslaggevend is. Overes noemt daarbij de eerdere voorstellen voor een inhoudelijke benadering van Tolman (beschrijvend tegenover normstellend) en van Van Tiggele-van der Velde (generiek tegenover specifiek), waarin hij ook inspiratie heeft gevonden, en hij voegt daar, zij het voorzichtig (“eerste aanzet”), zijn eigen voorstel aan toe. 3.50 In zijn voorstel geschiedt de kwalificatie als preventieve garantievoorwaarde aan de hand van een objectieve en inhoudelijke toets. Kern daarvan is dat een clausule die inhoudelijk eigenlijk een preventieve garantievoorwaarde is, niet zou mogen doorgaan voor een primaire dekkingsomschrijving, ongeacht de formulering van die clausule. In dit verband brengt hij een viertal kenmerken in beeld. Wanneer die aan de orde zijn, is wat hem betreft sprake van een preventieve garantievoorwaarde. De clausule moet in de eerste plaats een verplichting voor de verzekerde inhouden. Niet iedere dekkingsbepaling zal als zodanig echter een dergelijke verplichting bevatten. In dat geval kan het helpen om de vraag te stellen of de dekkingsbepaling kan worden omgevormd tot vervalbeding. Is dat het geval, dan dient een dergelijke verplichting in de dekkingsbepaling worden gelezen. Deze verplichting moet in de tweede plaats van preventieve aard zijn: zij moet erop gericht zijn om het intreden van schade te voorkomen en, in de derde plaats, ook specifiek zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer zij ziet op het gebruik van specifieke materialen of veiligheidssystemen. Een primaire dekkingsomschrijving is juist meer generiek van karakter en ziet eerder op de aard van het risico waarvoor de verzekering wordt afgesloten. En in de vierde plaats, ten slotte, moet de verplichting ook nog van relatieve aard zijn. Dat wil zeggen dat de verplichting alleen bestaat omdat zij tussen partijen is afgesproken. Daartegenover staan juist verplichtingen die een meer absoluut bereik hebben zoals het verbod om auto te rijden zonder geldig rijbewijs of het verbod om auto te rijden met te veel alcohol in het bloed. 3.51 Uiteindelijk worden in de inhoudelijke benadering van Overes twee stappen gezet. De formulering van de bepaling blijft het startpunt voor de vraag of die bepaling onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving. Dat is het geval wanneer de bepaling geformuleerd is als positieve dekkingsomschrijving, dekkingsuitsluiting of uitwerkende dekkingsbepaling. Vervolgens moet, aan de hand van de hiervoor vier omschreven kenmerken, worden bepaald of de bepaling inhoudelijk niet eigenlijk toch als preventieve garantievoorwaarde moet worden gezien. Is dat het geval dan moet de bepaling, ook wanneer de formulering in eerste instantie wijst in de richting van een primaire dekkingsomschrijving, als preventieve garantievoorwaarde worden gekwalificeerd. 3.52 In zijn noot bij het in paragraaf 3.A. genoemde arrest waarin een andere kamer van het hof ’s-Hertogenbosch de verhuurclausule heeft uitgelegd als een primaire dekkingsomschrijving, heeft Overes zich uitgelaten over beide arresten waarin het geschil tussen NN en [verweerder] over de duiding van de verhuurclausule centraal stond. In de door hem geannoteerde uitspraak heeft het hof volgens hem niet inhoudelijk naar de verhuurclausule gekeken maar enkel naar de formulering om vast te stellen of de verhuurclausule als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving of als preventieve garantievoorwaarde dient te worden geduid. Overigens is dat volgens hem niet anders in de uitspraak van het hof in de onderhavige zaak: ook in deze uitspraak heeft het hof enkel op basis van de formulering, en niet de inhoud, geoordeeld dat de verhuurclausule dient te gelden als een preventieve garantievoorwaarde. Vervolgens heeft hij zijn ‘inhoudelijke benadering’ toegepast op de verhuurclausule.

Daarbij komt hij tot de conclusie dat het, anders dan het hof in het door hem geannoteerde arrest op basis van de formulering van de verhuurclausule heeft aangenomen, verdedigbaar is dat de verhuurclausule als preventieve garantievoorwaarde moet worden gekwalificeerd. De verhuurclausule bevat immers, zo stelt Overes, (i) een verplichting voor de verzekerde om alleen paarden aan gediplomeerde ruiters te verhuren. Daarnaast is de verplichting (ii) preventief van aard omdat zij strekt tot het voorkomen/beperken van (val)gevaar, (iii) voldoende specifiek gezien de concrete criteria die er in zijn opgenomen en (iv) relatief omdat er geen absolute gronden zouden bestaan die de voorgeschreven diploma’s vereisen, zoals een wettelijke verplichting op basis waarvan een dergelijk diploma vereist is als voorwaarde voor de huur van paarden. 3.53 Hoe nu te denken over het voorstel van Overes? Ik zou daarbij willen onderscheiden tussen zijn betoog dat het om een dwingendrechtelijk kwalificatievraagstuk gaat en zijn inhoudelijke toets als zodanig. In het eerste geloof ik niet, van de tweede verwacht ik meer heil, al zou ik minder ver willen gaan dan hij. 3.54 Anders dan Overes betoogt, is de ‘causaliteitsregel’ uit […] /Aegon niet van dwingend recht. Partijen kunnen in het algemeen toepassing van art. 6:248 lid 2 BW weliswaar niet als zodanig uitsluiten, maar hebben wel degelijk de vrijheid om de ruimte voor toepassing van art. 6:248 lid 2 BW te beperken door de wijze waarop zij hun contract inrichten. Zo kunnen partijen door de inrichting van hun contract aangeven wat in hun onderlinge verhouding redelijk althans niet onredelijk is. Dat is hier niet anders. 3.55 Daarmee valt de basis onder zijn betoog dat het gaat om een kwalificatievraagstuk weg. Het gaat ‘gewoon’ om een kwestie van uitleg van verzekeringsvoorwaarden waarop ik hierna dieper inga. In het kader van die uitleg, daar heeft Overes net als eerder Tolman en Van Tiggele-van der Velde zeker een punt, ligt het weer niet voor de hand om alleen naar de formulering te kijken. Uw Raad heeft in het Valschermzweeftoestel-arrest ook niet geoordeeld dat de vraag of een bepaling onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving enkel een kwestie van formulering is. Ook kan Overes worden toegegeven dat de tekstuele inwisselbaarheid tussen een primaire dekkingsomschrijving en een preventieve garantievoorwaarde het maken van een helder onderscheid bemoeilijkt en dat de verzekeraar de ‘causaliteitsregel’ uit […] /Aegon ook weer niet al te gemakkelijk moet kunnen omzeilen. In dit verband is het niet zo gek om meer naar de inhoud te kijken. 3.56 Ik merk wel op dat de vraag is – Overes geeft hier ook geen onderbouwing – of verzekeraars daadwerkelijk de ‘causaliteitsregel’ uit […] -Aegon proberen te omzeilen door preventieve garantievoorwaarden tekstueel om te vormen tot primaire dekkingsomschrijvingen en als dat wel het geval is of dat dan op grote schaal gebeurt. Daarbij lijkt van belang dat verzekeringen die slechts een zeer beperkte dekkingsomvang hebben vanwege een erg nauwe primaire dekkingsomschrijving commercieel weinig aantrekkelijk zijn. Het ligt daarom (meer) voor de hand dat verzekeraars een redelijk algemene primaire dekkingsomschrijving hanteren en vervolgens kiezen voor nadere ‘bescherming’ door middel van preventieve garanties. Zo bekeken heeft de verzekeraar wel degelijk een belang bij het vormgeven van bepaalde bedingen als een preventieve garantievoorwaarde in plaats van deze onderdeel te laten uitmaken van de primaire dekkingsomschrijving. 3.57 In de benadering van Overes en hetzelfde geldt in wezen voor die van Tolman, komt het er uiteindelijk op neer dat de bepaling, ook wanneer de formulering in eerste instantie wijst in de richting van een primaire dekkingsomschrijving, als preventieve garantievoorwaarde moet worden gekwalificeerd wanneer aan bepaalde inhoudelijke vereisten is voldaan. Hoewel ik een eind met Overes zou willen meegaan, maakt hij het zo te simpel en dreigt het een ‘afvinksysteem’ te worden dat ten koste kan gaan van de in het Valschermzweefstoel-arrest in wezen vooropgestelde contractvrijheid van de verzekeraar die echt niet wil en bewust kiest voor een primaire dekkingsomschrijving (en een daarop gerichte formulering hanteert), bijvoorbeeld omdat hij later niet wil verzanden in de causaliteitsdiscussies waartoe de regel uit […] /Aegon aanleiding kan geven. Dat is een legitiem belang. Dat de verzekeraar in een dergelijk geval ook had kunnen kiezen voor een preventieve garantievoorwaarde (en dat daarvan dan misschien ‘materieel’ ook sprake is in de inhoudelijke benadering van Overes) moet hem dan wat mij betreft niet kunnen worden tegengeworpen. In zoverre prevaleert voor mij toch dat het om ‘ik wil dit echt niet’ gaat in plaats van ‘ik doe dit wel, zolang jij je best maar doet’. Het is dan in die gevallen waarin de bepaling ook als preventieve garantievoorwaarde kan worden vormgegeven, dat is niet altijd het geval (randnummer 3.47), maar dat niet is gebeurd, wel zaak dat in beeld komt dat de verzekeraar echt niet wil(de) en bewust niet voor een preventieve garantievoorwaarde heeft gekozen. Dat brengt ons terug bij de uitlegproblematiek, waarmee een bruggetje is geslagen naar de volgende paragraaf die in het teken van de uitleg van verzekeringsvoorwaarden staat. De uitleg van verzekeringsvoorwaarden 3.58 De uitleg van verzekeringsvoorwaarden geschiedt, dat is al langer bekend, op basis van de Haviltex-maatstaf zij het met oog voor de praktijk waarin over polisvoorwaarden in veel gevallen niet wordt onderhandeld. Het komt dus in beginsel aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In veel gevallen zijn de polisvoorwaarden echter eenzijdig door de verzekeraar opgesteld en is daarover niet onderhandeld. Dan biedt de subjectieve Haviltex-maatstaf, die stoelt op de partijbedoelingen en recht beoogt te doen aan de context waarin de tekst van de overeenkomst moet werken, weinig aanknopingspunten. Voor de uitleg van polisvoorwaarden, waarover niet is onderhandeld, geldt daarom een aangepaste maatstaf. Deze maatstaf komt onder meer tot uitdrukking in het arrest Chubb/Dagenstaed. In dit arrest is geoordeeld dat het bij de uitleg van zulke polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting: “3.4.2 Het gaat hier om de uitleg van art. 2.1.2 van de polisvoorwaarden, die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.” Dit uitgangspunt heeft Uw Raad later meermaals herhaald. 3.59 Deze wijze van uitleg is nog steeds een toepassing van de Haviltex-maatstaf, doch zij legt de nadruk op objectieve factoren, omdat er (bij gebreke van verklaringen en gedragingen over en weer) geen andere aanknopingspunten zijn waaraan een bepaald vertrouwen kan zijn ontleend.

Zijn die aanknopingspunten er in het concrete geval echter wel, dan mag hieraan wel degelijk betekenis worden gehecht bij de uitleg van de betreffende polisvoorwaarden.Denk bijvoorbeeld aan verklaringen die tijdens eventuele onderhandelingen zijn gedaan of die later door (een van de) partijen zijn gedaan bij een poging tot heronderhandeling over de polisvoorwaarden of een verzoek van de verzekerde tot een nadere uitleg omtrent de betekenis van bepaalde polisvoorwaarden. 3.60 De objectieve uitleg die hier aan de orde is, houdt niet in dat de grammaticale betekenis van een bepaling steeds doorslaggevend is. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat bij de uitleg van polisvoorwaarden (afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval) onder meer acht mag worden geslagen op de volgende objectief te noemen (dat wil zeggen niet op de subjectieve partijbedoelingen gestoelde) gezichtspunten als (i) de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik, (ii) de betekenis van het gebruikte begrip in een specifieke setting, (iii) het samenstel van polisvoorwaarden en (iv) de eventuele toelichting en het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering. Aan de hand van uitleg moet het onderscheid worden gemaakt 3.61 Waartoe leiden de hiervoor geformuleerde uitgangspunten en zienswijzen uit de literatuur bij de toepassing op de onderhavige problematiek: wanneer kan een clausule worden uitgelegd als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving en wanneer als een preventieve garantievoorwaarde? 3.62 Het startpunt is de formulering van de clausule. Een clausule die onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving zal tot uitdrukking brengen wat de omvang van de dekking is en dus wanneer er wel of juist geen dekking is. De formulering zal dan doorgaans als volgt, of in woorden van gelijke strekking, luiden: ‘verzekerd is (…)’. Het betreft dan een positieve omschrijving van de omvang van de dekking. Een negatieve omschrijving van de dekking, oftewel een uitsluiting, zal in de vorm van ‘niet verzekerd is (…)’ zijn geformuleerd. Dit zijn de meest ‘typische’ voorbeelden van formuleringen voor de primaire dekkingsomschrijving. Hiermee worden immers duidelijk de grenzen van de dekking afgebakend. Een formulering die daarentegen duidelijk wijst op een preventieve garantievoorwaarde zal tot uitdrukking brengen dat er in beginsel wel dekking is onder de verzekering, maar dat het recht op dekking vervalt als niet aan bepaalde verplichtingen is voldaan. Een preventieve garantievoorwaarde zal doorgaans als volgt zijn geformuleerd: ‘De verzekerde is verplicht tot (…)’, waarna een duidelijke toevoeging volgt dat de dekking of de aanspraak ‘vervalt’ als niet aan de voorgeschreven verplichting(en) is voldaan. De clausule uit […] /Aegon is daarvan een duidelijk voorbeeld. 3.63 Lastiger wordt het als de voorwaarde, al dan niet in de vorm van een verplichting voor de verzekerde, in de clausule is opgenomen, zonder een duidelijke bepaling wat er gebeurt als niet aan die voorwaarde is voldaan. Denk bijvoorbeeld aan een fietsverzekering waarin is bepaald dat de schade door diefstal niet is verzekerd als de fiets niet op slot is gezet. Het kan dan om de primaire dekkingsomschrijving gaan waarin de opgenomen voorwaarde moet worden gelezen als een impliciete uitsluiting: alle gevallen die buiten de voorwaarde vallen, dus alle gevallen waarin de fiets wordt gestolen terwijl deze niet op slot stond, vallen buiten de dekking. Maar het kan ook om een preventieve garantievoorwaarde gaan. In dat geval moet de voorwaarde (‘de fiets op slot zetten’) worden gelezen als een verplichting van preventieve aard die primair het doel heeft om de intreding van het verzekerde risico (‘diefstal’) te voorkomen. Er is dan in beginsel wel dekking maar als blijkt dat de verzekerde de fiets niet op slot heeft gezet, vervalt zijn recht op dekking. In zo’n geval van onduidelijkheid in de formulering kunnen de overige hiervoor in randnummers 3.59-3.60 genoemde objectieve factoren behulpzaam zijn bij de uitleg, maar hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat ook subjectieve factoren, indien daarvoor in het specifieke geval aanknopingspunten bestaan, relevant kunnen zijn. Wat betreft de eerder genoemde objectieve factoren denk ik vooral aan ‘de betekenis van het begrip in het algemeen spraakgebruik’. Ook kan de redactie en inrichting van de polis van belang zijn. Ik licht dit toe. 3.64 Indien in een clausule woorden worden gebruikt die in het algemeen spraakgebruik doorgaans dienen om uiting te geven aan grenzen en afbakeningen, kan dat erop wijzen dat het gaat om een primaire dekkingsomschrijving. Ik denk in dit geval aan woorden als ‘uitsluitend’, ‘alleen’, ‘beperkt tot’. Hiermee maakt de verzekeraar duidelijk waar de grenzen van zijn dekkingsbereidheid liggen. Indien er woorden worden gebruikt die er op wijzen dat een recht van dekking vervalt, dan ligt het meer voor de hand dat het gaat om een preventieve garantie. Denk in dat geval aan ‘kan geen beroep doen op’, ‘kan geen aanspraak maken op’, ‘verliest’ of zelfs ‘vervalt’. 3.65 Wat betreft de redactie en inrichting van de polisvoorwaarden, is het goed denkbaar dat de primaire dekkingsomschrijving centraal in de verzekeringsovereenkomst is opgenomen: bijvoorbeeld op het polisblad of een aanhangsel daarbij. Omdat de verzekeraar met de primaire dekkingsomschrijving de omvang en de grenzen van de dekking aangeeft, zal hij dit duidelijk en centraal in de polis willen regelen. Dat is ook in het belang van de verzekerde. Ook voor hem moet het immers duidelijk zijn wat de exacte omvang van de dekking is. 3.66 Ook kan in dit kader acht worden geslagen op hoe de betreffende clausule in de polis wordt genoemd en onder welke noemer zij wordt gecategoriseerd. Als een clausule bijvoorbeeld onder een kopje ‘garanties’ of ‘nadere verplichtingen’ is opgenomen, ligt het voor de hand om ervan uit te gaan dat het, juist ook in de ogen van verzekeraar die voor deze redactie en formulering heeft gekozen, om een preventieve garantievoorwaarde gaat. Als een clausule daarentegen onder het kopje ‘de omvang van de dekking’ is opgenomen, dan ligt het voor de hand dat de clausule onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving. Tegelijkertijd kan het enkele kopje niet beslissend zijn, het levert hooguit een aanwijzing op. 3.67 Blijft er twijfel bestaan over de uitleg van de clausule? Dan kan het gezichtspunt van uitleg contra proferentem nog een rol spelen. De uitleg contra proferentem heeft betrekking op het geval dat door de verzekeraar eenzijdig opgestelde polisvoorwaarden (ook in het licht van de hiervoor in randnummers 3.59-3.60 genoemde gezichtspunten) voor verschillende uitleg vatbaar zijn. Volgens Uw Raad ligt het voor de hand dat, bij polisvoorwaarden die verschillend kunnen worden uitgelegd, de betreffende voorwaarde in het nadeel van de verzekeraar wordt uitgelegd. Daarbij benadrukte Uw Raad dat het hier niet gaat om een rechtsregel, maar om een algemeen gezichtspunt dat de feitenrechter bij de beoordeling naar gelang van de omstandigheden mag meewegen. De rechtvaardiging voor de uitleg contra proferentem wordt, zoals bekend, hierin gezocht dat juist degene die de dubbelzinnige tekst heeft opgesteld maar op de spreekwoordelijke blaren moet zitten. De opsteller van de tekst had het in zijn macht om de bedingen scherper te formuleren en onduidelijkheden te voorkomen. Bij toepassing van de uitleg contra proferentem wordt de onduidelijke formulering dus voor rekening van de verzekeraar gebracht. Het ligt dan voor de hand dat de bepaling ten voordele van de verzekerde als preventieve garantievoorwaarde wordt uitgelegd. 3.68 Ten slotte kunnen, hoewel zij wat mij betreft niet per se doorslaggevend zijn, ook de verschillende onderscheidende elementen die door Tolman, Van Tiggele-van der Velde en Overes zijn genoemd een rol spelen bij de uitleg.

Aan de hand van de kenmerken die zij hebben toegeschreven aan de verschillende type bepalingen kan het onderscheid tussen beide bepalingen scherper worden gekregen. Een clausule die op generieke wijze een omschrijving bevat van de omvang van de dekking zal doorgaans onderdeel uitmaken van de primaire dekkingsomschrijving. Een clausule die daarentegen duidelijk normstellend is en gericht is op het voorkomen van het intreden van een specifiek gevaar en in dat verband specifieke verplichtingen aan de verzekerde oplegt, zal eerder als een preventieve garantievoorwaarde kunnen worden uitgelegd. 3.69 Het kan daarbij ook voorkomen dat de rechter door de tekst van een bepaling heen kijkt en aanneemt dat sprake is van een preventieve garantievoorwaarde hoewel de betrokken bepaling is vormgegeven als primaire dekkingsomschrijving, zoals Overes en eerder al Tolman hebben bepleit. Maar dat is wat mij betreft niet zonder meer het geval. Wat mij betreft gaat het hier niet om een ‘afvinksysteem’ waarbij de rechter zo nodig zonder meer door de tekst van een bepaling heen kijkt. De contractvrijheid van de verzekeraar die echt niet wil en bewust kiest voor een primaire dekkingsomschrijving (en een daarop gerichte formulering hanteert), bijvoorbeeld omdat hij later niet wil verzanden in de causaliteitsdiscussies waartoe de regel uit […] /Aegon aanleiding kan geven, moet dat kunnen doen. Die keuze moet dan worden gerespecteerd. Dat hij in een dergelijk geval ook had kunnen kiezen voor een preventieve garantievoorwaarde (en dat daarvan dan misschien ‘materieel’ ook sprake is in de inhoudelijke benadering van Overes of Tolman) moet hem dan wat mij betreft niet kunnen worden tegengeworpen. In zoverre prevaleert voor mij toch, ik gaf dat hiervoor al aan, dat het om ‘ik wil dit echt niet’ gaat in plaats van ‘ik doe dit wel, zolang jij je best maar doet’. Het is dan in die gevallen waarin de bepaling ook als preventieve garantievoorwaarde kan worden vormgegeven maar dat niet is gebeurd, wel belangrijk dat de verzekeraar in beeld weet te brengen dat hij echt niet wil(de) en bewust niet voor een preventieve garantievoorwaarde heeft gekozen. Daarbij kan in eerste instantie aan objectieve uitlegfactoren worden gedacht, maar niet uitgesloten is dat er in het specifieke geval ook subjectieve factoren in het voordeel van de uitleg van verzekeraar in het geding zijn. E. Samenvatting en slotopmerkingen 3.70 Voor ik overga tot de behandeling van de klachten, vat ik de voorgaande inleidende opmerkingen hier nog kort samen. 3.71 Het belang van het onderscheid tussen een preventieve garantievoorwaarde en de primaire dekkingsomschrijving ligt bovenal in de ruimte voor toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. In […] /Aegon heeft Uw Raad geoordeeld dat een beroep van de verzekeraar op het niet-nakomen door de verzekerde van bepaalde in een clausule omschreven verplichtingen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn als onvoldoende causaal verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt. Dit is anders bij het niet-nakomen door de verzekerde van een clausule die onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving. Een beroep door de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving kan door de verzekerde niet met succes worden afgeweerd met de stelling dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de redenen waarom de verzekeraar een bepaalde gebeurtenis niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Hiermee is echter nog niet uitgesloten dat andere bijzondere omstandigheden wel een beroep van verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving kunnen voorkomen. 3.72 De verklaring voor dit verschil in ruimte voor toepassing van art. 6:248 lid 2 BW wordt gevonden in het beginsel van de contractvrijheid. Vanuit die optiek moet recht worden gedaan aan hetgeen partijen aan het begin van hun contract hebben afgesproken. Wanneer de verzekeraar op dat moment heeft aangegeven niet bereid te zijn een bepaalde dekking te verlenen dan staat hem dat vrij en moet dit, ook achteraf en ongeacht zijn beweegredenen hiervoor, worden gerespecteerd. Dit ligt anders in het geval van een preventieve garantievoorwaarde. Daar is de verzekeraar wel bereid geweest dekking te verlenen en geeft hij dus ook dekking, maar stelt hij de sanctie van verval van dekking of verlies van het recht op een uitkering op schending van een bepaalde voorwaarde of een bepaald voorschrift. Hiermee wordt ook het verschil tussen beide type bepalingen duidelijk. Bij de primaire dekkingsomschrijving gaat het om bepalingen waarmee de verzekeraar de omvang van zijn dekkingsbereidheid heeft omschreven en bij een preventieve garantievoorwaarde gaat het om een nadere verplichting voor de verzekerde waarvan de verzekeraar zijn dekkingsbereidheid afhankelijk heeft gesteld. 3.73 Om het onderscheid tussen een preventieve garantievoorwaarde en de primaire dekkingsomschrijving te kunnen maken moet de betreffende polisclausule worden uitgelegd. Daarbij is de formulering van de clausule het startpunt, maar komt ook betekenis toe aan de inhoud. Clausules die in duidelijke taal de grenzen van de dekking omschrijven zullen doorgaans moeten worden uitgelegd als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving. Clausules die daarentegen een nadere verplichting voor de verzekerde inhouden en specifiek stellen dat zijn recht op dekking vervalt indien deze verplichting niet wordt nagekomen, zullen doorgaans als preventieve garantievoorwaarde worden uitgelegd. Tegelijkertijd is het soms aangewezen om in het belang van verzekerde door de tekst heen te kijken en op basis van de inhoud aan te nemen dat sprake is van een preventieve garantievoorwaarde. In een enkel geval kan daarbij de uitleg contra proferentem ook diensten bewijzen. Aan de andere kant is dit door de tekst heen kijken als ware het een afvinksysteem niet steeds aan de orde. De contractvrijheid van de verzekeraar die echt niet wil moet worden gerespecteerd, maar dan zal aan de hand van objectieve of eventuele subjectieve uitlegfactoren in beeld moeten worden gebracht dat van een dergelijke bewuste keuze sprake was. 3.74 Ik sluit hiermee de inleidende opmerkingen af en kom nu toe aan de behandeling van de door NN geformuleerde klachten. 4Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 4.1 In cassatie gaat het om het oordeel van het hof dat NN gehouden is om dekking te verlenen voor de schade die [verweerder] moet vergoeden aan [betrokkene 3] .

NN komt hiertegen op met een middel dat bestaat uit vijf onderdelen: - onderdeel 1, dat op zijn beurt uiteenvalt in vier subonderdelen, richt zich tegen het oordeel van het hof dat het de verhuurclausule als preventieve garantievoorwaarde heeft uitgelegd en niet als een primaire dekkingsomschrijving; - onderdeel 2 betoogt dat, ook als ervan moet worden uitgegaan dat de verhuurclausule een preventieve garantievoorwaarde is, het hof de terughoudendheid die is geboden bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend; - onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat het beroep van NN op de niet-naleving van de voorwaarde dat een buitenrit dient plaats te vinden onder begeleiding van een gediplomeerd instructeur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; - onderdeel 4, dat uit vier subonderdelen bestaat, richt zich tegen het oordeel van het hof dat het feit dat [betrokkene 3] geen ruiterbewijs had geen verband houdt met de val van [betrokkene 3] en het beroep daarop van NN daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat zij dekking moet verlenen; - onderdeel 5, ten slotte, bevat een voortbouwklacht die, kort gezegd, erop neerkomt dat indien een van de klachten van onderdelen 1 tot en met 4 slaagt, het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Onderdeel 1: heeft het hof de verhuurclausule ten onrechte als preventieve garantievoorwaarde uitgelegd? 4.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6. van het bestreden arrest waarin het hof de verhuurclausule heeft uitgelegd als een preventieve garantievoorwaarde. Volgens het onderdeel geeft deze uitleg blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zij in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wordt uitgewerkt in vier subonderdelen, die gezamenlijk kunnen worden behandeld. Ik zal deze subonderdelen nu eerst weergeven. 4.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof niet te rijmen is met de tekst van de verhuurclausule en daarom onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is de enige logische uitleg van de verhuurclausule dat hiermee de grenzen van de dekking worden bepaald: uitsluitend verzekerd is de schade door een ongeval tijdens een buitenrit waarbij de huurder een ruiterbewijs heeft en de begeleider een instructeursdiploma. Buitenritten die niet aan deze voorwaarden voldoen, zijn hiermee van meet af aan uitgesloten van dekking, ongeacht de concrete omstandigheden van het geval. Dit moet op basis van de tekst ook duidelijk zijn geweest voor [verweerder] . In de verhuurclausule staat immers dat de schade die verband houdt met de verhuur van een rijpaard uitsluitend is verzekerd als aan de voorwaarden is voldaan. In de verhuurclausule staat niet dat een in beginsel bestaande dekking vervalt als de daarin genoemde omstandigheden zich voordoen, zoals bij een preventieve garantievoorwaarde. Dit betekent dat de verhuurclausule geldt als een primaire dekkingsomschrijving en geen preventieve garantievoorwaarde is, aldus NN. 4.4 Subonderdeel 1.2 betoogt vervolgens dat de kennelijke redenering van het hof in rov. 4.6. dat de verhuurclausule mogelijk wel als een primaire dekkingsomschrijving had kunnen worden uitgelegd als daaraan – net als bij clausule L 686A – zou zijn voorafgegaan dat de schade voor verhuur niet is verzekerd, tenzij aan de voorwaarden is voldaan, geen toereikende motivering van zijn oordeel vormt. Dat wordt namelijk al uitgedrukt door het woord “uitsluitend” in de verhuurclausule. 4.5 Volgens subonderdeel 1.3 is het hof niet voldoende kenbaar ingegaan op de stelling van NN dat zij, ongeacht de precieze omstandigheden van het geval en de specifieke oorzaak van de schade, een buitenrit waarbij de huurder rijdt zonder gediplomeerd instructeur of ruiterbewijs in het geheel niet heeft willen verzekeren. NN heeft deze stelling als volgt toegelicht: a. gelet op art. 6:179 BW is het verzekeren van iedere activiteit met dieren al vrij risicovol omdat (risico)aansprakelijkheid gegeven is zodra het dier uit eigen energie schade veroorzaakt. Paarden zijn grote en zware dieren die naar hun aard eerder en meer schade veroorzaken dan kleine huisdieren. Het berijden van een paard is nog gevaarlijker omdat daaraan het inherente risico verbonden is dat de ruiter van het dier valt met een grote kans op ernstig letsel en buiten rijden behelst een nog gevaarlijkere vorm van paardrijden vanwege de ongecontroleerde setting en grotere kans op letsel; b. Delta Lloyd hanteerde als rechtsvoorganger van NN en één van de grootste verzekeraars in de hippische branche een primaire dekkingsomschrijving, hetgeen niet afweek van de rest van de branche. Dit is ook logisch omdat het in Nederland bijna nergens voorkomt dat maneges onervaren ruiters zonder ruiterbewijs laten deelnemen aan buitenritten. Niet alleen verzekeraars, maar ook maneges vinden het risico anders te groot om te aanvaarden; c. door de eis te hanteren dat de aan de buitenrit deelnemende instructeur is gediplomeerd en de huurders een ruiterbewijs hebben, wordt de dekking beperkt tot schade voor buitenritten met ruiters die bewezen hebben te beschikken over de vaardigheden om de kans op schade te beperken; d. [verweerder] wist – ook via zijn assurantietussenpersoon – dat NN buitenritten zonder dat was voldaan aan de twee voorwaarden niet wilde verzekeren, temeer nu NN eind 2015 aan de tussenpersoon had laten weten dat zij strikt de hand hield aan de dekkingseisen. [verweerder] heeft zelfs via zijn tussenpersoon geprobeerd de twee voorwaarden in de verhuurclausule te schrappen of versoepelen, maar NN hield daaraan vast. Volgens NN is het in het licht van deze omstandigheden logisch dat zij buitenritten die niet voldeden aan de voorwaarden van de verhuurclausule in het geheel niet wilde verzekeren en dat zij er daarom voor opteerde om dat in een primaire dekkingsomschrijving tot uitdrukking te brengen. Hiermee wilde zij ook een discussie over de onaanvaardbaarheid van het beroep op de verzekeringsvoorwaarden (wegens een gebrek aan causaliteit tussen de niet-naleving van de voorwaarden en de schade) voorkomen. Het hof heeft deze stellingen van NN niet (voldoende kenbaar) meegewogen in zijn oordeelsvorming, terwijl zij wel relevant zijn voor de uitleg van de verhuurclausule. Daarom heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof op deze onjuiste oordeelsvorming voorsorteert in rov. 4.5., waarin het hof de maatstaf formuleert voor de uitleg van de verhuurclausule en daarbij de nadruk legt op de bewoordingen van de verhuurclausule, strekt deze klacht zich eveneens uit tot die overweging. 4.6 Met subonderdeel 1.4 betoogt NN dat het onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.6. heeft geoordeeld dat het bij de uitleg van de verhuurclausule irrelevant is dat de verhuurclausule is opgenomen op het polisblad. Volgens NN is dit wel een relevante omstandigheid omdat de verhuurclausule daarmee goed zichtbaar was voor [verweerder] en dit bijdraagt aan de conclusie dat [verweerder] moest begrijpen dat NN met de verhuurclausule de grenzen van de dekking aangaf, zoals bedoeld is in een primaire dekkingsomschrijving. Het hof motiveert ook niet waarom het feit dat de verhuurclausule op het polisblad is opgenomen irrelevant zou zijn. Hierdoor heeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven, aldus NN. 4.7 Deze subonderdelen slagen.

4.8 Voor het gemak geef ik nu eerst nog eenmaal de tekst van de verhuurclausule weer: “L 656B Verhuur rijpaard(en) De aansprakelijkheid voor schade verband houdend met verhuur als rijpaard is uitsluitend verzekerd, indien wordt aangetoond dat: - een en ander plaatsvond onder leiding van een terzake gediplomeerd instructeur of instructrice, dan wel een stagiaire van een in Nederland erkend opleidingsinstituut tot paardrij-instructeur - en de huurder(s) beschikte(n) over een FNRS-diploma, een KNHS-lidmaatschapskaart of een ruiterbewijs van de Stichting Recreatie Ruiter.” 4.9 Het hof heeft daarover als volgt geoordeeld: “4.6. Net zoals de rechtbank oordeelt het hof dat het hier gaat om een preventieve garantievoorwaarde, gelet op de formulering ervan. De verhuurclausule bepaalt immers expliciet dat schade die samenhangt met verhuur van rijpaarden is verzekerd, indien aan twee voorwaarden is voldaan. Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld clausule L686A, die aansprakelijkheid uitsluit voor schade die verband houdt met het niet dragen van een veiligheidscap. De formulering van die clausule (“Niet verzekerd is...”) verschilt daarmee wezenlijk van de formulering van de verhuurclausule. Dat het beding op het polisblad is opgenomen is niet relevant. De verhuurclausule is zo geformuleerd dat deze geen uitsluiting voor schade bij verhuur bevat, maar juist daarvoor dekking biedt, zij het onder voorwaarden. Als aan die voorwaarden niet is voldaan, heeft dat als gevolg dat de dekking (in beginsel) vervalt. Het hof legt de voorwaarden dat de begeleider en huurders een diploma moeten hebben, daarom uit als een preventieve garantievoorwaarde.” 4.10 Ik stel voorop dat de uitleg van overeenkomsten volgens vaste rechtspraak in belangrijke mate een feitelijke aangelegenheid is. Wanneer de rechter die over de feiten oordeelt bij de uitleg de juiste maatstaf hanteert, kan tegen de uitleg in cassatie slechts met succes worden opgekomen als deze onbegrijpelijk is. Daarvoor is onvoldoende dat een andere uitleg mogelijk of zelfs verdedigbaar is. 4.11 Ook tegen die achtergrond is het onbegrijpelijk dat het hof de verhuurclausule als preventieve garantievoorwaarde heeft uitgelegd, gelet op de tekst van de verhuurclausule en de overige omstandigheden, waaronder de plaatsing van de verhuurclausule op het polisblad. 4.12 Voor wat betreft de tekst geldt het volgende. Door in de formulering van de verhuurclausule het woord “uitsluitend” te koppelen aan de daaropvolgende voorwaarden kan – nu concrete aanknopingspunten voor een andere duiding daarvan ontbreken – niet anders worden geconcludeerd dan dat NN hiermee heeft aangegeven dat zij slechts bereid is tot het geven van dekking indien aan de in de verhuurclausule opgenomen voorwaarden is voldaan. Dit wijst er mijns inziens op dat NN de grenzen van haar dekking heeft aangegeven en (al dan impliciet) kenbaar heeft gemaakt dat een schadevoorval dat niet aan de voorwaarden voldoet, in zijn geheel buiten de dekkingsomvang valt, hetgeen haar vrij stond om te doen. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het hof de verhuurclausule als preventieve garantievoorwaarde heeft uitgelegd door te oordelen dat er, gelet op de formulering, een recht op dekking bestaat, maar dat dit recht (in beginsel) vervalt als niet aan de voorwaarden van de verhuurclausule is voldaan. De formulering van de verhuurclausule geeft hiervoor geen enkel aanknopingspunt. Dat aanknopingspunt is mijns inziens niet te vinden in de overweging van het hof dat de formulering van de verhuurclausule wezenlijk verschilt van clausule L 686A omdat deze laatste clausule anders dan de verhuurclausule negatief is geformuleerd (“Niet verzekerd is (…)”). Niet alleen negatieve dekkingsomschrijvingen in de vorm van uitsluitingen, zoals clausule L 686A, maar ook positieve dekkingsomschrijvingen, al dan niet met impliciete uitsluitingen, behoren tot de primaire dekkingsomschrijving. Ook met een positieve dekkingsomschrijving geeft de verzekeraar de grenzen van de dekking aan. 4.13 Hierbij komt dat NN terecht klaagt dat het hof in rov. 4.5.-4.6. heeft miskend dat voor de uitleg van de verhuurclausule niet enkel de formulering daarvan relevant is, maar dat daarbij ook andere factoren, zowel objectieve als subjectieve, in beeld kunnen komen. Hoewel het hof in rov. 4.5. nog de ruimte open lijkt te houden voor andere (subjectieve en objectieve) uitlegfactoren door te overwegen dat de uitleg van de verzekeringspolis “met name afhankelijk is van objectieve factoren”, komt dit niet tot uiting in de motivering van zijn oordeel in rov. 4.6. Hierin lijkt het hof enkel oog te hebben gehad voor de formulering van de verhuurclausule door te oordelen dat het de verhuurclausule uitlegt als preventieve garantievoorwaarde “gelet op de formulering ervan”. Daarbij heeft het hof geen aandacht besteed aan de door NN in subonderdeel 1.3 genoemde omstandigheden gelet waarop zij in het geheel niet bereid was tot het verzekeren van buitenritten die niet aan de voorwaarden uit de verhuurclausule voldeden en zij ervoor opteerde om dat in een primaire dekkingsomschrijving tot uitdrukking te brengen, waarmee zij een discussie over de onaanvaardbaarheid van het beroep van NN op de verzekeringsvoorwaarden (wegens een gebrek aan causaliteit tussen de niet-naleving van de voorwaarden en de schade) in de regel zou voorkomen. Het hof was mijns inziens gehouden kenbare aandacht te besteden aan deze relevante stellingen van NN. Een belangrijk kenmerk van de primaire dekkingsomschrijving is immers dat de verzekeraar daarmee heeft aangegeven wat hij wel en wat hij niet wil verzekeren. Ik acht hierbij vooral de vierde omstandigheid relevant: [verweerder] wist dat NN niet bereid was tot het geven van dekking voor buitenritten die plaatsvonden zonder dat aan de eisen van de verhuurclausule was voldaan. 4.14 Terecht klaagt NN er ook over dat het hof in rov. 4.6. heeft overwogen dat het bij de uitleg van de verhuurclausule irrelevant is dat de verhuurclausule is opgenomen op het polisblad. Deze omstandigheid is mijns inziens zeker wel relevant. Zoals ik in randnummer 3.65 heb uiteengezet, kan de centrale plaats van een clausule op het polisblad een aanwijzing zijn dat de clausule onderdeel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving. Die omstandigheid moest het hof dan ook in zijn beoordeling betrekken. 4.15 Onderdeel 1 is dus terecht voorgesteld. De overige (sub)onderdelen 4.16 Tegen deze achtergrond behoeven de overige klachten geen nadere bespreking, omdat zij ervan uitgaan dat het uitlegoordeel van het hof stand zou houden en de verhuurclausule dus als preventieve garantievoorwaarde moet worden aangemerkt. Voor het geval dat Uw Raad mij niet volgt in mijn waardering van onderdeel 1, zal ik de kern van de klachten van de overige onderdelen bespreken. 4.17 In de kern stellen onderdelen 2 tot en met 4 aan de orde dat het hof in rov. 4.9.-4.10. de terughoudendheid die geboden is bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW heeft miskend door te gemakkelijk de ‘causaliteitsregel’ uit […] /Aegon toe te passen en te oordelen dat het beroep van NN op het feit dat [verweerder] niet aan de voorwaarden van de verhuurclausule heeft voldaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat er onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de voorwaarden uit de verhuurclausule en het ingetreden risico.

NN heeft in dit kader in haar schriftelijke toelichting ook bepleit dat het de praktijk zou helpen als Uw Raad bepaalt dat ook bij het niet-naleven van een preventieve garantievoorwaarde een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wegens het ontbreken van causaliteit slechts bij hoge uitzondering mogelijk is, conform de terughoudendheid die in het algemeen moet worden betracht bij toepassing van deze figuur. Daarbij zou, wat NN betreft, een dergelijk beroep in elk geval niet mogelijk moeten zijn in de situatie zoals die zich voordoet in deze zaak, waarin het ontbreken van causaliteit niet voor de hand ligt en de verzekeringnemer de voorwaarden van de verhuurclausule bewust niet heeft nageleefd. 4.18 Ik meen dat onderdelen 2, 3 en 4 terecht verschillende schakels bestrijden in de redenering van het hof dat het beroep van NN op de verhuurclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo lijkt het hof in rov. 4.9.-4.10. er inderdaad van uit te zijn gegaan dat het arrest […] /Aegon meebrengt dat het ontbreken van causaliteit tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt ertoe leidt dat een beroep op die polisbepaling zonder meer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals ik hiervoor al in randnummer 3.17 heb toegelicht, kan uit […] /Aegon een dergelijke strakke toepassing van art. 6:248 lid 2 BW of zelfs regel niet worden afgeleid. Een beroep van de verzekeraar op het niet-nakomen door de verzekerde van bepaalde in een clausule omschreven verplichtingen, kan, uiteraard tegen de achtergrond van de terughoudendheid die bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uitgangspunt is, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als onvoldoende causaal verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval. Die kunnen toch voorkomen dat de balans van een beroep op de contractuele bepaling doorslaat naar een toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Anders gezegd: die overige omstandigheden kunnen toch meebrengen dat de verzekeraar ‘gewoon’ beroep kan doen op (schending van) de betreffende clausule. Het hof was dan ook gehouden om alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn beoordeling van de vraag of het beroep van NN op de verhuurclausule in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Zoals de (sub)onderdelen 2, 3 en 4.3 aan de kaak stellen, heeft NN in dit verband verschillende relevante omstandigheden aangevoerd, waarvan niet blijkt in rov. 4.9.-4.10. of en zo ja welk gewicht het hof daaraan heeft toegekend: - [verweerder] was op de hoogte van het feit dat NN niet bereid was om buitenritten te verzekeren zonder dat was voldaan aan de gestelde voorwaarden van de verhuurclausule. [verweerder] heeft de voorwaarden van de verhuurclausule dus willens en wetens niet nageleefd (onderdeel 2); - de groep waarvan [betrokkene 3] deel uitmaakte, bestond uit zes ruiters, terwijl [verweerder] normaliter een groepsgrootte van maximaal vier ruiters hanteerde. Alle zes ruiters waren bovendien onervaren, zodat de ongediplomeerde begeleidster slechts beperkt adequate instructies kon geven (stelling b bij onderdeel 3); - het is niet aannemelijk dat een ervaren ruiter, met ruiterbewijs, ook van zijn paard zou zijn gevallen bij een plotseling krachtige beweging van het paard terwijl de rit tot dan toe stapvoets plaatsvond. Dit blijkt alleen al uit het feit dat de begeleidster van de bosrit, die in het bezit was van een ruiterbewijs, in haar zadel bleef zitten op het moment dat de paarden een plotselinge krachtige beweging vertoonden (subonderdeel 4.3. onder f.). 4.19 Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht die, kort gezegd, erop neerkomt dat indien een van de klachten van onderdelen 1 tot en met 4 slaagt, het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Gelet op het voorgaande slaagt deze voortbouwklacht.