ECLI:NL:PHR:2023:574

T. Hartlief In de zaak Stichting Albert Schweitzer Ziekenhuis (hierna: ‘het ASZ’) tegen [patiënte] (hierna: ‘patiënte’) Inhoud Pag. Rnr. 1. Inleiding 3 A. Feiten 3 1.1 B. Procesverloop 4 1.2 C. De relatie met een recente vordering tot cassatie in het belang der wet (de inzage-zaak) 6 1.10 D. Bevraging van de praktijk 9 1.16 E. Leeswijzer 10 1.17 2. De buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidskwesties 10 A. Een schets van medische aansprakelijkheid, in het bijzonder bij ziekenhuiszorg 10 2.1 B. Claimafhandeling door de aansprakelijkheidsverzekeraar 17 2.12 C. Claimafhandeling door het ziekenhuis 19 2.16 3. Een nadere blik op de vraagstelling 24 4. Het (para)medische beroepsgeheim 31 A. Inleiding 31 4.1 B. Art. 88 Wet BIG 32 4.5 C. Art. 7:457 lid 1 BW 33 4.8 D. De (afgeleide) geheimhoudingsplicht voor niet-behandelaars 34 4.11 E. Het object van geheimhouding 36 4.15 F. Expliciete toestemming van de patiënt 38 4.19 G. Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht 39 4.23 H. Bevindingen 44 4.30 5. (Para)medische geheimhouding in het Europese recht 45 A. Inleiding 45 5.1 B. Art. 8 EVRM 45 5.2 C. De AVG 53 5.14 D. Bevindingen 58 5.23 6. Beantwoording van de vragen 58 7. Slotopmerkingen 63

64 Bijlage 1: Bevraging van de praktijk Bijlage 2: Modellen en voorbeelden van medische machtigingen Deze prejudiciële procedure heeft betrekking op een kwestie die belangrijk is voor de buitengerechtelijke afwikkeling van medische aansprakelijkheidsclaims tegen ziekenhuizen. Het overgrote deel van die medische aansprakelijkheidsclaims wordt buitengerechtelijk afgewikkeld, ofwel door het ziekenhuis zelf, ofwel door de aansprakelijkheidsverzekeraar. In dat kader worden door de betrokken (para)medische behandelaars doorgaans medische gegevens gedeeld met een medicus (een ‘medisch adviseur’), die onder meer bepaalt of er naar de regelen der kunst (lege artis) is gehandeld, maar ook door één of meer juristen van het ziekenhuis en/of de aansprakelijkheidsverzekeraar, die naar juridische maatstaven beoordelen of de claim terecht is en welk bedrag aan schadevergoeding moet worden betaald. In het kader van deze ‘buitengerechtelijke praktijk’ speelt met regelmaat de vraag wie welke medische gegevens mag raadplegen en onder welke voorwaarden. Concreet gaat het dan veelal over de inhoud van de zogeheten ‘medische machtiging’, een document waarin de patiënt toestemming verleent voor het delen, door (para)medische behandelaars, van bepaalde medische gegevens met bepaalde anderen. Ook over de vraag of die toestemming eigenlijk wel altijd noodzakelijk is voor het delen van medische gegevens in het kader van de buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims, bestaat discussie. En als die machtiging noodzakelijk is maar uitblijft, is het ziekenhuis (ook) dan gehouden een standpunt in te nemen over de aansprakelijkheidsclaim? 1Inleiding A. Feiten 1.1 De relevante feiten zijn de volgende: (i) Patiënte heeft in 2018 bij het ASZ een kijkoperatie ondergaan, uitgevoerd door een chirurg (hierna: ‘de chirurg’). Tijdens deze operatie is de darm van patiënte geperforeerd. Patiënte heeft het ASZ aansprakelijk gesteld wegens een medische fout. (ii) Het ASZ heeft patiënte op 17 december 2018 verzocht een (formulier voor een) ‘medische machtiging’ in te vullen en te ondertekenen. De daarin opgenomen verklaring strekte ertoe de medisch directeur en het (para)medisch personeel van het ASZ te machtigen de bij hen berustende medische gegevens die verband houden met de aansprakelijkstelling over te leggen aan de medisch adviseur van MediRisk, de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ASZ. Door ondertekening van de machtiging zou patiënte tevens ermee instemmen, zo wordt in de medische machtiging geformuleerd, “dat de medisch adviseur aan de betrokken medewerkers, adviseurs, schaderegelaars en arbeidsdeskundigen die ten behoeve van MediRisk werkzaam zijn, de medische gegevens verstrekt die voor behandeling van de schadekwestie van belang kunnen zijn.” (iii) Bij brief heeft de advocaat van patiënte onder meer aan MediRisk bericht dat patiënte alleen toestemming geeft om de medische informatie ter beschikking te stellen aan de medisch adviseur van MediRisk en dat indien MediRisk medische informatie wil “laten verwerken door andere personen (schaderegelaars en/of andersoortige artsen/experts)”, daarvoor eerst – via haar advocaat – toestemming moet worden gevraagd aan patiënte. B. Procesverloop 1.2 Op 6 december 2019 heeft het ASZ bij de rechtbank Rotterdam (hierna: ‘de rechtbank’) een verzoekschrift als bedoeld in art. 1019w Rv ingediend en daarmee een deelgeschil aanhangig gemaakt. Dit betreft een procedure die aan de onderhavige procedure voorafging. Het ASZ heeft de rechtbank verzocht, primair, te bepalen dat het het ASZ en/of de chirurg vrij staat zonder medische machtiging van patiënte de voor beoordeling van haar aansprakelijkheidstelling benodigde medische gegevens aan MediRisk te verstrekken en, subsidiair, te bepalen dat patiënte er geen gerechtvaardigd belang bij heeft om die verstrekking niet toe te staan en dat van patiënte mag worden verwacht dat zij de als productie overgelegde machtiging ondertekent. Patiënte heeft een tegenverzoek ingediend met als inhoud, primair, dat wordt bepaald dat het ASZ en/of MediRisk de zaak (lees: claim) zonder getekende machtiging in behandeling dient te nemen en een oordeel dient te geven over de door patiënte geuite verwijten en, subsidiair, dat een door patiënte aangedragen hoogleraar als deskundige wordt benoemd en wordt bevraagd. 1.3 Bij beschikking van 10 april 2020 heeft de rechtbank het verzoek van het ASZ afgewezen en het primaire onderdeel van het tegenverzoek van patiënte toegewezen door te bepalen dat het ASZ de zaak (lees: claim) (zonder getekende machtiging) in behandeling dient te nemen en dat zij zoveel als mogelijk een standpunt inneemt (lees: dient in te nemen) over de door patiënte geuite verwijten. 1.4 Het ASZ en patiënte hebben allebei hoger beroep ingesteld tegen de beschikking. Bij arrest van 31 augustus 2021 heeft het hof Den Haag beide partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Daaraan heeft het hof ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat gelet op de rechtsmiddelenuitsluiting in art. 1019bb en het bepaalde in art. 1019cc lid 3 Rv geen hoger beroep openstond tegen de beschikking. Deze beschikking is, aldus het hof, niet uitgesproken in een “procedure ten principale” als bedoeld in de laatstgenoemde bepaling en daarin is bovendien niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding, terwijl ook geen doorbrekingsgrond is ingeroepen. Deze procedurele verwikkelingen zijn in deze zaak niet meer van belang en laat ik dan ook rusten. 1.5 Het ASZ heeft op 9 juli 2020 bij de rechtbank de onderhavige procedure aanhangig gemaakt, waarin zij heeft gevorderd, primair, voor recht te verklaren dat het het ASZ en de chirurg is toegestaan zonder machtiging van patiënte en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit aan de hand van de relevante medische gegevens in samenspraak met uitsluitend de zaaksbehandelaar van MediRisk en diens medisch adviseur tot een medisch-juridische beoordeling van de aansprakelijkstelling te komen en, subsidiair, voor recht te verklaren, kort gezegd, dat het ASZ niet gehouden is met betrekking tot de aansprakelijkstelling van patiënte een standpunt in te nemen over de aansprakelijkheid zolang patiënte voor een dergelijk overleg met de dossierbehandelaar en medisch adviseur geen machtiging heeft verstrekt. 1.6 Op 21 september 2022 heeft de rechtbank een tussenvonnis (hierna: ‘het vonnis’) uitgesproken waarin zij Uw Raad prejudiciële vragen heeft gesteld. Zij luiden als volgt: “1. Wanneer een medische hulpverlener door een patiënt aansprakelijk is gesteld voor een medische behandeling, mag in de buiten[ge]rechtelijke fase van de schadeafwikkeling een ten behoeve van de medische hulpverlener ingeschakelde juridisch adviseur inzage krijgen in het medisch dossier van de patiënt en overleg hebben over het medisch dossier met de medische hulpverlener zonder de uitdrukkelijke toestemming van de patiënt? In hoeverre spelen daarbij beginselen als die van proportionaliteit en subsidiariteit een rol? 2.

2.23 Waarom heb ik het voorgaande over de Wkkgz uiteengezet? De reden is dat deze wet van belang is voor de afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims en implicaties heeft voor wat in deze zaak aan de orde is. Geklaagd kan worden, zo bleek hiervoor, over gedragingen jegens een cliënt in het kader van de zorgverlening, waaronder dus een medische behandeling en een vermeende fout in dat verband. Indien een klacht van een cliënt een verzoek om schadevergoeding omvat, dan impliceert dat dat de aansprakelijkheidskwestie een onderdeel vormt van de door de Wkkgz gereguleerde klachtenprocedure, zo is af te leiden uit de wetsgeschiedenis. Het ziekenhuis zal dan daarover een oordeel moeten vormen en dat aan de patiënt moeten communiceren. Dit geldt ongeacht de omvang van de verlangde schadevergoeding: de grens van € 25.000 voor de bevoegdheid van de geschilleninstantie (zie het voorgaande randnummer) bepaalt niet of een klacht moet worden behandeld. 2.24 De Wkkgz heeft dus wezenlijke praktische implicaties voor de afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims tegen ziekenhuizen. Indien een klacht (mede) een aansprakelijkheidskwestie omvat, geldt dat “de zorgaanbieder de patiënt niet zonder daarover een standpunt in te nemen naar de schadeverzekeraar [kan] doorverwijzen”, wat raakt aan de derde prejudiciële vraag. Dat betekent echter nog niet dat dat standpunt altijd al een definitief oordeel over de aansprakelijkheid en de hoogte van de schadevergoeding moet omvatten, nog los van de vraag of dat in veel gevallen haalbaar zou zijn (vermoedelijk niet). Ik verwijs in dit verband naar randnummer 2.19, waar ik vermeldde dat het begrip ‘oordeel’ niet beperkt moet worden opgevat: een definitieve uitspraak over de gegrondheid van de klacht is niet zonder meer nodig, te minder indien tussen het ziekenhuis en de patiënt een gezamenlijke oplossing wordt bereikt. Een voor de klager en de zorgaanbieder bevredigende oplossing kán het betalen van schadevergoeding zijn, maar kan ook behelzen de “gezamenlijke conclusie dat er meer tijd nodig is” en de afspraak dat de claim wordt afgehandeld door verzekeraar. In complexe gevallen waarin de patiënt stelt een omvangrijke schade te hebben geleden, zal mijns inziens niet kunnen worden verlangd dat de zorgaanbieder binnen een bestek van ten hoogste tien weken (zie art. 17 Wkkgz) tot een definitief oordeel over de claim komt. Dat lijkt gelet op de wetsgeschiedenis ook niet de strekking van de Wkkgz. Duidelijk is wel dat de Wkkgz niet toelaat dat de zorgaanbieder zich in stilzwijgen hult na ontvangst van een klacht. Volgens mij kan van de zorgaanbieder dan ook in beginsel worden verlangd dat hij binnen de hiervoor vermelde termijn zo goed en zo kwaad als dat kan een inhoudelijk standpunt inneemt over de vraag of het gemaakte verwijt (geheel of gedeeltelijk) gegrond is, waarmee dan nog niet de claim in zijn geheel zal zijn afgehandeld. 2.25 Wat betekent het voorgaande precies voor de thematiek van deze zaak, dus de uitwisseling van medische gegevens? De zorgaanbieder (dus het ziekenhuis) is op grond van het genoemde art. 17 lid 1 Wkkgz ertoe gehouden – met de nuanceringen die ik in het voorgaande aanbracht – een schriftelijke mededeling aan de klager te sturen waarin met redenen omkleed is aangegeven tot welk oordeel het onderzoek van de klacht heeft geleid, welke beslissingen de zorgaanbieder over en naar aanleiding van de klacht heeft genomen en binnen welke termijn maatregelen waartoe is besloten, zullen zijn gerealiseerd. In het geval van een ziekenhuis betekent dit formeel dat de raad van bestuur een oordeel moet geven. Die beschikt echter niet zonder meer over de benodigde gegevens (een ziekenhuis is geen informationele eenheid) en zal vermoedelijk ook zelf weinig tijd hebben voor klachtafhandeling. (Para)medische behandelaars zullen de klachtafhandeling echter ook niet volledig op zich kunnen nemen. Zij kunnen zich uitlaten over de klacht, maar zullen niet altijd voldoende distantie en onafhankelijkheid in acht kunnen nemen om deze daadwerkelijk af te handelen en bovendien zullen zij daarvoor naast hun dagelijkse werkzaamheden veelal nog maar weinig tijd over hebben. 2.26 De betrokkenheid van andere functionarissen is dus onvermijdelijk. Dat kan bijvoorbeeld een patiëntencontactpersoon, een interne schadebehandelaar of een ziekenhuisjurist zijn. Welke functionaris het ook is, deze zal in ieder geval over enige gegevens moeten beschikken om de klacht te kunnen beoordelen althans die beoordeling te begeleiden. Belangrijk is dat art. 23 Wkkgz een bijzondere geheimhoudingsbepaling bevat voor iedereen die bij de afhandeling van klachten en geschillen betrokken is. Anders dan bij de in paragraaf 2.B geschetste ‘klassieke’ gang van zaken (waarbij de claim wordt afgehandeld door de verzekeraar), wordt door ‘zelfregelende’ ziekenhuizen niet altijd gevraagd om toestemming van de patiënt alvorens in het kader van de klachtafhandeling/claimafhandeling medische gegevens door (para)medische behandelaars worden gedeeld met anderen binnen het ziekenhuis; volstaan wordt met een mededeling aan de patiënt en de mogelijkheid om bezwaar te maken. De vraag is natuurlijk of een inhoudelijk standpunt zoals bedoeld aan het slot van randnummer 2.24 zonder meer van de zorgaanbieder kan worden verlangd als de patiënt bezwaren heeft tegen het delen van medische gegevens buiten de kring van (para)medische behandelaars. Die vraag, die belangrijk is in deze zaak, komt in het navolgende vanzelfsprekend nog aan de orde. 3Een nadere blik op de vraagstelling 3.1 In het voorgaande heb ik de context van de vraagstelling door de rechtbank geschetst. Het is nuttig om in het licht daarvan een nadere blik te werpen op die vraagstelling om scherp te krijgen welke rechtsvragen moeten worden besproken en om eventuele voorvragen al zo veel mogelijk te beantwoorden. Daarmee kan helder worden gekregen wat nu precies de kwesties zijn die voorliggen, mede gelet op de informatie die ik heb ontvangen (zie paragraaf 1.D) en de uitlatingen van partijen. Uit het oogpunt van leesgemak herhaal ik hier de vragen en pas ik ze enigszins aan. 3.2 Vraag 1: “Wanneer een medische hulpverlener door een patiënt aansprakelijk is gesteld voor [lees: in verband met, A-G] een medische behandeling, mag [dan] in de buiten[ge]rechtelijke fase van de schadeafwikkeling een ten behoeve van de medische hulpverlener ingeschakelde juridisch adviseur inzage krijgen in het medisch dossier van de patiënt en overleg hebben over het medisch dossier met de medische hulpverlener zonder de uitdrukkelijke toestemming van de patiënt? In hoeverre spelen daarbij beginselen als die van proportionaliteit en subsidiariteit een rol?” Duiding van enkele begrippen 3.3 Deze vraag is niet eenduidig geformuleerd waar het gaat om de term ‘medisch hulpverlener’. In dat verband geldt dat de zorgaanbieder, hier: het ziekenhuis, moet worden onderscheiden van de individuele (para)medisch behandelaar. Gelet op wat in deze zaak aan de orde is (de patiënte heeft het ASZ aangesproken) en wat ik in randnummers 2.3 tot en met 2.5 heb uiteengezet over wie de contractspartij is van de patiënt, zal in deze zaak voor ‘medisch hulpverlener’ moeten worden gelezen ‘het ziekenhuis’. Ik beperk mijn onderzoek daarom tot de gevallen waarin een ziekenhuis aansprakelijk wordt gesteld en laat andere zorgaanbieders buiten beschouwing. 3.4 Op het eerste oog is ook niet geheel duidelijk wat de rechtbank bedoelt met een “ten behoeve van de medische hulpverlener [lees: het ziekenhuis, A-G] ingeschakelde juridisch adviseur”. Uit het vonnis blijkt dat het in dit geval gaat om de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar van het ziekenhuis (zie vooral randnummers 1.1 tot en met 1.5 hiervoor). De term ‘juridisch adviseur’ is daarvoor mijns inziens niet helemaal passend.

8.1 De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals voorgesteld in paragraaf 6 hiervoor. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G BIJLAGE 1: BEVRAGING VAN DE PRAKTIJK I. Opmerking vooraf 1. Deze bijlage bevat de verslaglegging van mijn navraag bij de praktijk, waarvan ik in paragraaf 1.D van de conclusie melding maak. Hierna volgt eerst een korte uiteenzetting over de respons die ik heb ontvangen (paragraaf II). Daarna geef ik de situatieschets die ik heb voorgelegd weer en ga ik in op opmerkingen van inzenders over de representativiteit van deze situatieschets (paragraaf III). Daarop volgen de (negen) vragen met een samenvatting van – en in bepaalde gevallen de letterlijke weergave van (delen van) – de antwoorden (paragraaf IV). Hoe de antwoorden moeten worden gewaardeerd en welke gevolgtrekkingen op basis daarvan moeten worden gemaakt, komt in de conclusie en niet in deze bijlage aan de orde. II. Respons 2. Van de door mij aangeschreven organisaties hebben de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra en de Vereniging van Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade zelf gereageerd. Voor andere organisaties geldt dat individuele leden, soms gezamenlijk, hebben gereageerd. Zo hebben Centramed, MediRisk en VvAA met instemming van het Verbond van Verzekeraars een gezamenlijke reactie ingezonden. Via de KNMG hebben mij reacties van de Vereniging Artsen Volksgezondheid en de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde bereikt. Ook ontving ik een individuele reactie van een lid van de Stichting Werkgroep Artsen-Advocaten en van leden van de Vereniging van Letselschade Advocaten en van de Vereniging van Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade. 3. Via de website bereikten mij 30 individuele reacties van advocaten, juristen van zorginstellingen, verzekeraars en expertisebureaus, bestuursleden van zorginstellingen, enkele artsen en een enkele particulier. Voor de meeste advocaten geldt dat uit hun antwoorden is af te leiden dat zij doorgaans optreden voor slachtoffers, hoewel zich ook advocaten hebben gemeld die veelal optreden voor ziekenhuizen en verzekeraars. Sommige advocaten gaven te kennen slechts enkele medische aansprakelijkheidskwesties te hebben afgehandeld. III. Situatieschets 4. De situatieschets die ik heb voorgelegd luidt als volgt: “Een patiënt is behandeld door een hulpverlener als bedoeld in art. 7:446 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Neem gemakshalve aan dat de hulpverlener een rechtspersoon is, zoals een ziekenhuis of een kliniek. Alleen de (para)medische behandelaars hebben inzage in de medische gegevens van de patiënt (afgezien van de patiënt zelf). De patiënt stelt zich op het standpunt dat bij de behandeling een fout is gemaakt, waarvoor de hulpverlener aansprakelijk is. De hulpverlener of diens aansprakelijkheidsverzekeraar (hierna: ‘verzekeraar’) vraagt de patiënt een zogenoemde ‘medische machtiging’ te verstrekken, die, kort gezegd, inhoudt dat het de (para)medische behandelaars wordt toegestaan in het kader van de afwikkeling van de (eventuele) schadeclaim (relevante) medische gegevens van de patiënt te verstrekken aan (bepaalde) derden.” 5. Sommige inzenders hebben erop gewezen dat deze situatieschets niet geheel representatief is. Dat verdient hier aandacht. Zo is erop gewezen dat de hulpverlener als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW vaak ook geen rechtspersoon is. Dat kan voor wat betreft ‘hulpverleners’ in het algemeen zo zijn, maar ik richt mij in deze conclusie specifiek op ziekenhuiszorg en ik ga in de conclusie ervan uit dat de hulpverlener in dat verband het ziekenhuis is. 6. Ook is ten aanzien van de passage “de afwikkeling van de (eventuele) schadeclaim” benadrukt dat de medische machtiging juist betrekking heeft op de beoordeling of de betrokken behandelaar naar de regelen der kunst (lege artis) heeft gehandeld. Dat laatste heb ik zonder meer beoogd te verdisconteren in de situatieschets. 7. Een opmerking is ook gemaakt over de woorden “(bepaalde) derden”, die de onjuiste indruk zouden wekken dat het om een grote groep zou gaan. Die indruk heb ik zeker niet willen wekken. Ook is opgemerkt dat de passage dat het “[d]e vraag is (…)of het klopt wat gesteld wordt, namelijk dat “alleen de (para)medische behandelaars (…) inzage [hebben] in de medische gegevens van de patiënt (afgezien van de patiënt zelf)”.” Volgens de desbetreffende inzender is dat niet het geval: “Er zijn ter uitvoering van de behandelingsovereenkomst vele bij de hulpverlener werkzame functionarissen die delen van het dossier moeten kunnen inzien. Bijvoorbeeld voor de financiële afwikkeling of om de rechten van de patiënt te effectueren, zoals het recht op een afschrift. Allen hebben overigens een (soms afgeleid) beroepsgeheim.” Ik merk daarover op dat de situatieschets geen stellingname is over hoe het er in de praktijk aan toegaat, maar een gestileerde hypothese. Ik meen dat de situatieschets op dit punt nog steeds representatief is. Dat in de praktijk wel degelijk ook sommige anderen onder bepaalde omstandigheden en voorwaarden delen van het medisch dossier moeten kunnen inzien, doet mijns inziens niets af aan het uitgangspunt dat alleen (para)medische behandelaars inzage hebben in de medische gegevens van de patiënt. De informatie die ik heb ontvangen, weerspreekt dat niet en dat strookt mijns inziens bovendien met de regels rondom het beroepsgeheim. 8. Voor de context van de vragen en de antwoorden daarop is voorts van belang dat sommige inzenders erop hebben gewezen dat een deel van de ziekenhuizen ‘zelfregelend’ is. Dat betekent dat interne schadebehandelaars van het ziekenhuis (een deel van) de schadeclaims beoordelen. Sommige inzendingen wijzen erop dat dat niet betekent dat de verzekeraar in het geheel niet bij de afhandeling betrokken is: de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar kijkt soms achter de schermen mee, zo wordt opgemerkt (vergelijk randnummer 2.16 van de conclusie). IV. Vragen en antwoorden Vraag 1. Komen uw leden of degenen wier belangen u behartigt in aanraking met de hiervoor geschetste situatie? 9. Vrijwel alle inzenders hebben deze vraag bevestigend beantwoord. Dat is niet verrassend: juist diegenen die bekend zijn met deze problematiek zullen antwoorden op de vragen hebben ingezonden. Het is goed denkbaar dat diegenen die deze vraag ontkennend zouden moeten beantwoorden, van beantwoording hebben afgezien. Daarom kan mijns inziens uit de overwegend bevestigende beantwoording van deze vraag nog niet worden afgeleid dat de situatieschets een veelvoorkomend probleem vertegenwoordigt. Of dat het geval is in het licht van de antwoorden, komt hierna nog aan de orde. 10. Volgens de informatie die ik heb ontvangen, wordt een aanzienlijk deel van de medische aansprakelijkheidsclaims buitengerechtelijk afgehandeld. Volgens Centramed, MediRisk en VvAA geldt dat voor ruim 95% van de gevallen. Twee ziekenhuisjuristen schrijven in hun gezamenlijke inzending: “Veel claims worden buitengerechtelijke afgehandeld, hetzij door het ziekenhuis zelf, hetzij door de verzekeraar in overleg met het ziekenhuis.” Ik heb geen andersluidende informatie ontvangen. Uit de informatie die ik heb ontvangen, rijst bovendien het beeld dat een soepele buitengerechtelijke afwikkeling in den brede belangrijk wordt gevonden. Wel hebben sommige inzenders aarzelingen bij de vraag of de buitengerechtelijke informatie-uitwisseling goed is georganiseerd. Zo schrijven twee advocaten in een gezamenlijke inzending dat “in de buitengerechtelijke fase simpelweg onvoldoende waarborgen zijn waarmee de privacy van de cliënt (…) kan worden beschermd” omdat schaderegelaars bij verzekeraars over medische informatie kunnen komen te beschikken.

Indien toestemming van de patiënt is vereist in de buitengerechtelijke fase, op basis van welke grondslag(en) dient die toestemming dan gegeven te worden? Op welke concrete door de medische adviseur en de juridische adviseur te verrichten handelingen dient die toestemming betrekking te hebben? Zijn er nog andere in aanmerking te nemen omstandigheden die van belang kunnen zijn voor (de reikwijdte van) die toestemming? 3. Kan van een medische hulpverlener, die door een patiënt aansprakelijk is gesteld voor een medische behandeling, worden verlangd dat hij in de buitengerechtelijke fase een standpunt inneemt omtrent aansprakelijkheid indien de patiënt zich ertegen verzet dat een door of ten behoeve van de medische hulpverlener ingeschakelde juridisch adviseur kennis neemt van relevante medische gegevens?” In paragraaf 3 ga ik in op de wijze waarop deze vragen mijns inziens moeten worden begrepen. 1.7 Het ASZ heeft in deze prejudiciële procedure schriftelijke opmerkingen ingediend. Patiënte heeft van het indienen van schriftelijke opmerkingen afgezien. Patiënte heeft wel gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van het ASZ. 1.8 Het standpunt van het ASZ kan als volgt worden samengevat. Volgens het ASZ is het zonder kennisname van het medisch dossier door een jurist en overleg daarover met de betrokken arts niet mogelijk om op zorgvuldige wijze een inhoudelijk standpunt over een medische aansprakelijkheidsclaim in te nemen. Dat is volgens het ASZ ook niet in overeenstemming met het belang van voortvarendheid, volledigheid en transparantie bij de afdoening van medische aansprakelijkheidskwesties. Anders dan in andere letselschadegevallen (verkeersongevallen, arbeidsongevallen, beroepsziekten, geweldpleging etc.) is de gestelde verwijtbare gedraging immers gelegen in het medische (niet-)handelen en dat moet naar juridische maatstaven worden beoordeeld. Het volstaat niet dat een medisch adviseur toegang heeft tot medische gegevens, omdat deze geen juridische beoordeling kan maken, aldus het ASZ. Ook is het onvoldoende dat de betrokken jurist alleen kennisneemt van de bevindingen van de medisch adviseur (het ‘medisch advies’). Het ASZ wijst erop dat indien zonder de hiervoor bedoelde kennisname door een jurist en zonder overleg tussen de jurist en betrokken medici een inhoudelijk standpunt wordt ingenomen, het gevaar bestaat dat later van dat standpunt moet worden teruggekomen, wat volgens het ASZ niet zonder meer mogelijk is indien aansprakelijkheid is erkend en in ieder geval ook niet wenselijk is. Als een patiënt zich verzet tegen die kennisname en dat overleg, kan de patiënt ook niet van het ziekenhuis verlangen dat een inhoudelijk standpunt wordt ingenomen. Het ASZ merkt op dat de beantwoording van de hiervoor genoemde prejudiciële vragen van belang is voor de beslechting van vele geschillen in de buitengerechtelijke fase. 1.9 In haar (korte) reactie op het standpunt van het ASZ heeft patiënte samengevat het volgende naar voren gebracht. Patiënte is wel bereid een machtiging af te geven voor inzage in haar medische dossier. Haar bezwaar is dat de machtiging die het ASZ van haar verlangt, te ruim is omdat die machtiging ziet op te veel medische gegevens en omdat het ASZ verlangt dat een niet-medicus (een jurist) daarvan kennis mag nemen. Volgens patiënte is ‘staande praktijk’ dat alleen een medisch adviseur inzage mag hebben in het medisch dossier. De medisch adviseur kan zijn bevindingen vervolgens – zoals gebruikelijk is – delen met de jurist/schadebehandelaar van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis, aldus patiënte. Patiënte blokkeert met haar stellingname, zo stelt zij, dus niet de afhandeling van haar claim. Inzage in medische gegevens zonder toestemming van de patiënt is in een geval als dit niet toelaatbaar in het licht van art. 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’) en Verordening (EU) 2016/679, de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: ‘AVG’), zo betoogt zij. C. De relatie met een recente vordering tot cassatie in het belang der wet (de inzagezaak) 1.10 Deze zaak vertoont verwantschap met een vordering tot cassatie in het belang der wet die op 26 augustus 2022 door mij werd ingesteld en waarover Uw Raad, mede in verband met deze zaak, nog niet heeft beslist (zaaknummer 22/01253). Die zaak ziet ook op buitengerechtelijke afwikkeling van een claim van een patiënt, maar betreft niet het vereiste van toestemming. Zij betreft de vraag of de patiënt een recht geldend kan maken om inzage te krijgen in de rapportage van een extern arts die in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis, aan de hand van het dossier van de patiënt maar zonder de patiënt te zien, is nagegaan of de behandeling volgens de regelen der kunst (lege artis) is verlopen. Omdat ik hierna nog verschillende malen naar deze zaak zal verwijzen, zal ik kortheidshalve spreken over ‘de inzagezaak’. 1.11 In de inzagezaak worden thema’s aan de orde gesteld die ook in deze zaak van belang zijn, maar ik wijs hier wel op belangrijke verschillen. In de inzagezaak stond niet, zoals hier, de gegevensstroom van de (para)medisch behandelaars naar anderen ter discussie. Het ging daar om de grondslagen voor het inzagerecht van de patiënt uit hoofde van afd. 7.7.5 BW, art. 8 EVRM en/of de AVG. Ik ben in dat kader niet ingegaan op de hier centraal gestelde problematiek rondom ‘medische machtigingen’. Mijn beoordeling in de inzagezaak is dan ook niet richtinggevend voor de beantwoording van de prejudiciële vragen in deze zaak. 1.12 Ik maak hier niettemin gebruik van de gelegenheid om de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak op één punt te verduidelijken. Een belangrijk onderdeel van de slotsom die ik in de inzagezaak heb bereikt, is dat in een geval als daar aan de orde is – te weten dat een extern arts in opdracht van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar een medisch dossier heeft beoordeeld zonder de patiënt te zien – de patiënt in beginsel géén inzagerecht uit hoofde van de AVG kan inroepen ten aanzien van het daaruit voortvloeiende medisch advies van de extern arts aan de aansprakelijkheidsverzekeraar. Een belangrijke rol daarbij speelt het recht van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid, dat moet worden afgewogen tegen het inzagerecht van de patiënt. Ik heb in de inzagezaak opgemerkt dat het eerste doorgaans zwaarder zal wegen, wat strookt met het beeld uit de lagere rechtspraak. Deze bevindingen berusten niet op een wenselijkheidsoordeel mijnerzijds, maar op een onderzoek naar hoe het objectieve recht luidt. 1.13 Dit brengt niet mee dat het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar er zonder meer goed aan doen om het recht op standpuntbepaling en voorbereiding van de verdediging in vrijheid en beslotenheid in te roepen. In toenemende mate wordt belang gehecht aan openheid (ook wel ‘transparantie’) rondom (vermeende) medische fouten. Door de betrokkenen bij De Letselschade Raad – waaronder het Verbond van Verzekeraars – is in het kader van de GOMA 2022 onderschreven dat moet wordt gestreefd “naar een klimaat van wederzijds vertrouwen, transparantie en samenwerking.” Aanbeveling 19 van de GOMA 2022 luidt onder meer: “In het geval van een verzoek om schadevergoeding wisselen partijen onderling alle relevante feitelijke en medische gegevens uit.” Openheid is volgens GOMA 2022 dus inderdaad een belangrijke waarde. Hoewel de GOMA 2022 geen recht is, ligt voor de hand dat partijen die zich daaraan hebben gecommitteerd in lijn met de daarin opgenomen principes handelen.

De werkzaamheid van de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar is niet primair gericht op het adviseren van het ziekenhuis, maar op de beoordeling of een beroep kan worden gedaan op de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering, een beoordeling die raakt aan een zelfstandig belang van de verzekeraar. Tegelijkertijd is het zo dat het ziekenhuis niet zelden vaart op de (juridische) expertise van de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar, wat overigens niet anders is dan bij andere soorten aansprakelijkheidsclaims (denk bijvoorbeeld aan WAM-claims). Wel geldt, als vermeld, dat er zelfregelende ziekenhuizen zijn die de claim zelf beoordelen. Wellicht moet de vraagstelling in dat licht ruimer worden begrepen en bedoelt de rechtbank met een “ten behoeve van de medische hulpverlener ingeschakelde juridisch adviseur” mede een jurist die binnen het ziekenhuis werkzaam is. Zo lijkt het ASZ de vraag ook op te vatten, gelet op de inhoud van zijn schriftelijke opmerkingen. Ik zal dit volgen. In dit verband is van belang dat patiënte in het onderhavige geval bezwaren heeft tegen toegang tot haar medische gegevens voor zowel de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar als de ziekenhuisjurist. Afbakening van de vraagstelling 3.5 De vraagstelling moet nader worden afgebakend, omdat deze in potentie meerdere aspecten en daaraan gerelateerde discussiepunten omvat en deze niet zonder meer allemaal aan de orde kunnen (en hoeven te) komen. 3.6 Ten eerste zijn er verschillende potentiële barrières voor de uitwisseling van medische gegevens. Het gaat dan om enerzijds het medisch beroepsgeheim en anderzijds het verbod op de verwerking van gegevens over gezondheid in art. 9 lid 1 AVG, die beide (mede) in het verlengde liggen van de bescherming van het privéleven die wordt verlangd door art. 8 EVRM. Het medisch beroepsgeheim en de AVG hebben echter niet noodzakelijkerwijs dezelfde normadressaten, functioneren niet op dezelfde wijze en hebben ook niet zonder meer dezelfde uitwerking. Het medisch beroepsgeheim en de AVG zullen hierna allebei aan de orde moeten komen. 3.7 Ten tweede moet waar het gaat om de zinsnede “zonder de uitdrukkelijke toestemming van de patiënt” een onderscheid worden gemaakt tussen de situaties (a) waarin de patiënt niet om toestemming is gevraagd, (b) waarin de patiënt om toestemming is gevraagd maar deze niet heeft gereageerd en (c) waarin de patiënt om toestemming is gevraagd en deze bezwaren heeft geuit tegen de uitwisseling van medische gegevens. In deze zaak gaat het om het geval onder (c): patiënte heeft via haar advocaat duidelijk kenbaar gemaakt welke grenzen zij wenst te stellen aan de verspreiding van haar medische gegevens en uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het delen van medische gegevens met anderen dan zij heeft aangewezen. De nadruk zal in het navolgende liggen op dergelijke gevallen. De analyse die ik in het vervolg maak, raakt echter ook aan de gevallen onder (a) en (b). Voorvraag: inzage in medische stukken door een jurist? 3.8 Een voorvraag is of een medische aansprakelijkheidsclaim zinvol kan worden beoordeeld zonder dat een jurist toegang heeft tot het medisch dossier en overleg mag voeren met de betrokken (para)medisch behandelaars. Het ASZ en ook verschillende inzenders beantwoorden deze vraag ontkennend, omdat volgens hen in een medische aansprakelijkheidskwestie een medische én juridische beoordeling van de medische gegevens nodig is. Anders dan in andere gevallen van letselschade waarin de oorzaak niet in een eventuele medische fout is gelegen (zoals bijvoorbeeld bij een verkeersongeval of arbeidsongeval) ziet de beoordeling van de medische gegevens niet alleen op de vraag of er schade en causaal verband is, maar in de eerste plaats ook op de vraag of er een fout is gemaakt, zo wordt naar voren gebracht. 3.9 Het lijkt mij nuttig om alvast op deze plaats in te gaan op deze voorvraag (dus of het voor de afhandeling van een medische aansprakelijkheidsclaim nodig is dat een jurist het medisch dossier mag inzien en overleg mag voeren met de betrokken (para)medisch behandelaars). Volgens mij kan dat eigenlijk niet in het algemeen worden bepaald: in bepaalde gevallen zal dat wellicht feitelijk niet nodig zijn, zal althans een kennisname van medische gegevens door een jurist praktisch weinig meerwaarde hebben, maar er is geen indicatie dat het daarbij om veel gevallen gaat. Bovendien is het een gegeven dat wie (als (para)medisch behandelaar of als zorgaanbieder) wordt geconfronteerd met een aansprakelijkheidsclaim wegens een medische fout, een jurist zal moeten kunnen consulteren, al was het maar ter controle, alvorens een standpunt in te nemen. De vraag of naar de regelen der kunst (lege artis) is gehandeld, zal het beste kunnen worden beantwoord door medici; tegelijkertijd is het logisch dat bij de beoordeling van een aansprakelijkheidsclaim een jurist wordt betrokken. Op basis van medische gegevens moet worden beoordeeld of een medische fout is gemaakt en dat is uiteindelijk een juridisch vraagstuk, nog los van het vaststellen van schade en causaal verband. De GOMA 2022 gaat daar ook van uit. Aanbeveling 19 GOMA 2022 zegt het volgende: “In het geval van een verzoek om schadevergoeding wisselen partijen onderling alle relevante feitelijke en medische gegevens uit. Ten behoeve van de medische en juridische beoordeling zijn de medisch adviseur, de schadebehandelaar/jurist van de aansprakelijkheidsverzekeraar of het zelfregelend ziekenhuis bevoegd om de medische gegevens in te zien met toestemming van de patiënt.” Het argument dat juristen niet in staat zijn om medische gegevens te beoordelen, zoals wel wordt gehoord, is mijns inziens te stellig en ook niet erg relevant. Een jurist met ervaring op het vlak van medische aansprakelijkheid zal medische gegevens misschien niet (altijd) ten volle kunnen begrijpen en beoordelen, maar zal naar aanleiding daarvan doorgaans wel kritische vragen kunnen stellen. Dat er in ieder geval een reële behoefte, ik vermijd zo de term noodzaak, is om in een medische aansprakelijkheidskwestie medische gegevens te delen met een jurist moet mijns inziens dus tot uitgangspunt worden genomen. 3.10 Maar mag dat dan zonder meer worden doorgetrokken naar de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar van het ziekenhuis? Hiervoor in randnummer 3.4 merkte ik al op dat het mijns inziens niet helemaal passend is om de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar aan te merken als een ‘juridisch adviseur’ van het ziekenhuis, nu de verzekeraar een eigen belang heeft bij de beoordeling of de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering kan worden ingeroepen. Tegelijkertijd is de praktijk zo gegroeid (zie randnummer 2.9 en paragraaf 2.B) dat ziekenhuizen claims vaak uit handen geven aan hun verzekeraar – waartoe zij zichzelf jegens de verzekeraar ook contractueel zullen hebben verplicht – en zo gebruikmaken van de juridische expertise die bij de verzekeraar aanwezig is. Daarbij wordt het van de zijde van ziekenhuizen en verzekeraars vanzelfsprekend gevonden dat de schadebehandelaar/jurist zelf kennisneemt van medische gegevens. De belangrijkste medische aansprakelijkheidsverzekeraars, Centramed, MediRisk en VvAA, gaan daar ook van uit en schetsen in hun inzending het volgende ‘werkproces’: “Het overleg tussen de jurist [van de verzekeraar, A-G] en de medisch adviseur start bij de beoordeling van de aansprakelijkstelling: de jurist maakt aan de hand van de verwijten uit die aansprakelijkstelling, van het medisch dossier en het commentaar van de aangesproken zorgverlener een analyse. Daarna formuleert de jurist specifieke vragen die hij aan de medisch adviseur wenst voor te leggen en aan de hand van die vragen stelt de medisch adviseur zijn medisch advies op. Vaak is daarna nog nader overleg tussen jurist, medisch adviseur en aangesproken zorgverlener nodig.

Vragen 2, 3 en 4. Wat is doorgaans de inhoud van een van de patiënt verlangde medische machtiging in de hiervoor geschetste situatie? Aan welke derden mogen volgens een dergelijke medische machtiging doorgaans medische gegevens van de patiënt worden verstrekt? Is de medische machtiging doorgaans beperkt tot bepaalde doeleinden en, zo ja, welke? 11. Naar aanleiding van vragen 2, 3 en 4 heb ik veel nuttige informatie ontvangen. Veel inzenders schetsen op hoofdlijnen de ‘typische’ inhoud van een medische machtiging. Sommige inzenders wijzen erop dat de inhoud in de praktijk uiteenloopt, in die zin dat vooral medische aansprakelijkheidsverzekeraars, maar ook zorginstellingen, verschillende modellen in het leven hebben geroepen, al vallen de verschillen volgens sommigen mee. In bijlage 2 heb ik voorbeelden van (modellen van) medische machtigingen opgenomen aangeduid als MM I tot en met MM X. 12. De volgende elementen en variaties ten aanzien van medische machtigingen zijn in beeld gekomen: (i) Een medische machtiging bevat een verklaring van de patiënt dat deze ergens toestemming voor verleent, althans een ander ergens toe machtigt. Waarvoor precies toestemming wordt verleend en aan wie is een andere vraag. Het komt regelmatig voor dat in de medische machtiging wordt vermeld dat de toestemming (mede) betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in de AVG. In de antwoorden komt echter naar voren dat met een medische machtiging primair is beoogd om een uitzondering te maken op de geheimhoudingsplicht van de (para)medisch behandelaar(s), zodat deze(n) overleg kan (kunnen) voeren en zichzelf kan (kunnen) verweren. Een daaraan gerelateerde doelstelling is – zo wordt uit de hoek van zorginstellingen en verzekeraars benadrukt – dat de medisch adviseur en een schadebehandelaar/jurist kunnen kennisnemen van medische gegevens en samen kunnen beoordelen of de behandeling naar de regelen der kunst (lege artis) is verricht. In de voorbeelden van (modellen van) medische machtigingen die ik heb ontvangen, wordt daarvan echter niet uitdrukkelijk melding gemaakt. (ii) Aan wie de toestemming precies wordt verleend en met wie op grond daarvan medische gegevens mogen worden gedeeld, verschilt. Soms wordt niet expliciet gemaakt aan wie toestemming wordt verleend en kan uit de medische machtiging worden afgeleid dat de toestemming (kennelijk) wordt verleend aan de zorginstelling als zodanig. De machtiging behelst doorgaans dat bepaalde personen die over medische gegevens beschikken worden gemachtigd (informatiehouders) om deze informatie aan bepaalde andere personen te verstrekken. In enkele gevallen worden volgens de tekst echter (ook) bepaalde personen gemachtigd om medische gegevens in te zien of te verkrijgen (informatieverkrijgers). In dat geval worden dus zowel informatiehouders als informatieverkrijgers gemachtigd. Dit geldt voor de medische machtigingen die door medische aansprakelijkheidsverzekeraars worden gehanteerd. Uit de antwoorden blijkt dat aan een deel van de medische machtigingen de veronderstelling ten grondslag ligt dat voor het delen van medische gegevens binnen de zorginstelling (daaronder begrepen het delen met niet-behandelaars) geen toestemming is vereist. Zo wordt volgens de door mij ontvangen informatie in bepaalde gevallen toestemming verleend aan “het bestuur en de schadebehandelaar van, alsmede de zorgverleners verbonden aan de zorginstelling” om medische gegevens te delen. Soms gaat het echter met zo veel woorden slechts om de (betrokken) behandelaars aan wie toestemming wordt verleend om medische gegevens te delen. In die gevallen ziet de toestemming soms ook op het delen van medische gegevens binnen de zorginstelling, zoals met de raad van bestuur, een (intern) juridisch adviseur of, in de geestelijke gezondheidszorg, de geneesheer-directeur. (iii) Met grote regelmaat hebben medische machtigingen blijkens de antwoorden betrekking op het delen van medische gegevens met de medisch adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar. Ook komt het voor dat volgens de tekst van de medische machtiging toestemming wordt verleend om medische gegevens te delen met de schadebehandelaar of jurist van de aansprakelijkheidsverzekeraar of met een advocaat (van de zorginstelling of de aansprakelijkheidsverzekeraar). In de antwoorden is ook te lezen dat de machtiging in bepaalde gevallen behelst dat medische gegevens mogen worden verstrekt aan “betrokken medewerkers, adviseurs, schaderegelaars en arbeidsdeskundigen die ten behoeve van de verzekeraar werkzaam zijn” of “de schadebehandelaar (inclusief het medisch secretariaat en leidinggevende)”. Volgens sommige antwoorden komt ook een algemenere formulering als “aan de bij de claimbeoordeling en claimbehandeling betrokken personen” voor. Het komt ook voor dat met de machtiging toestemming wordt verleend om medische gegevens te delen met de ‘verzekeraar’ als zodanig. Volgens Centramed, MediRisk en VvAA hebben in de praktijk bij de verzekeraar alleen de medisch adviseur en de behandelend schadebehandelaar/jurist inzicht in de medische gegevens nodig. De vraag aan wie medische gegevens mogen worden verstrekt, is volgens de antwoorden soms een discussiepunt. Belangenbehartigers (onder wie advocaten) van patiënten verlangen soms dat op dit vlak een beperking aan de tekst wordt toegevoegd voordat de medische machtiging door de patiënt wordt ondertekend. (iv) Uit de antwoorden blijkt dat soms wordt aangeknoopt bij de term ‘medisch dossier’ en soms bij de term ‘medische gegevens’. Een potentieel verschil tussen deze termen is, zo blijkt uit de antwoorden, dat het medisch dossier ziet op gegevens die zijn geregistreerd (in elektronische of fysieke vorm), terwijl er ook medische gegevens kunnen bestaan waar de betrokken behandelaars over beschikken maar die niet zijn geregistreerd, zoals de redenen voor bepaalde keuzes. In één antwoord wordt vermeld dat overwegingen om iets niet te doen meestal niet in het medisch dossier staan. Daarom is het belangrijk om inlichtingen te kunnen inwinnen bij de betrokken behandelaars, zo werd opgemerkt. Belangrijk is dat de medische machtiging blijkens de antwoorden betrekking kan hebben op (a) alle medische gegevens met betrekking tot de patiënt die bij de zorginstelling aanwezig zijn dan wel (b) op meer specifieke gegevens (in welk verband ook wel de term ‘inlichtingen’ wordt gebruikt). Het komt voor dat in algemenere termen wordt vermeld waarop de informatie betrekking heeft, zoals de aard van de behandeling, het letsel, de eventuele complicaties en de te verwachten duur van het herstel. De variëteit in de mate van specificatie lijkt vrij groot. In de modellen van medische machtigingen van medische aansprakelijkheidsverzekeraars wordt om een korte omschrijving van de gebeurtenis gevraagd die ertoe strekt te identificeren welke medische gegevens relevant zijn, die moet worden ingevuld door het ziekenhuis of de verzekeraar. Uit de antwoorden blijkt dat sommige belangenbehartigers (onder wie advocaten) van patiënten een opgave van de relevante medische gegevens in de medische machtiging verlangen. Een aspect dat in dit verband een enkele keer wordt genoemd is de wens om te voorkomen dat de medische gegevens die worden gedeeld selectief zijn. Dit leidt er ook toe dat sommige belangenbehartigers erop aansturen dat een medische machtiging achterwege blijft en dat de belangenbehartiger, via de patiënt, zelf voorziet in de verstrekking van medische gegevens aan de medisch adviseur. Voor wat betreft de verstrekking van medische gegevens aan een medisch adviseur komt het voor dat het aan de medisch adviseur wordt gelaten om te bepalen welke informatie hij nodig heeft. (v) Variatie is er ook voor wat betreft de aard van de handeling waarvoor toestemming wordt verleend.

Overigens kan het ook in het belang van het ziekenhuis en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar zijn om een medisch advies zoals bedoeld in randnummer 1.12 met de patiënt te delen, omdat het de buitengerechtelijke afhandeling kan bespoedigen en een kostbare civiele procedure kan voorkomen, te meer indien er een serieuze kans is dat uiteindelijk zal komen vast te staan dat er een medische fout is gemaakt waarvoor het ziekenhuis aansprakelijk is. Dit brengt echter nog niet mee dat zo’n medisch advies met de patiënt moet worden gedeeld. 1.14 Ook in de onderhavige zaak moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het bestaan en de inroepbaarheid van rechten en bevoegdheden (in dit geval van de patiënt) en anderzijds de vraag of het vanuit praktisch oogpunt verstandig en wenselijk is dat zij worden ingeroepen. Deze aspecten vallen niet samen. Wat praktisch wenselijk wordt geacht, is relevant maar bepaalt niet zonder meer of een patiënt bepaalde rechten en bevoegdheden heeft die verband houden met de omgang met medische gegevens. Het gaat dan vooral om rechten en bevoegdheden uit hoofde van art. 8 EVRM en de AVG, op grond waarvan een patiënt in de regel – met, zo zal blijken, beperkte uitzonderingen – kan voorkomen dat medische gegevens worden gedeeld. Deze zeggenschap van de patiënt kan de buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims frustreren – sommigen spreken over “excessief gebruik van privacyregels” – maar daaruit volgt nog niet dat de rechten en bevoegdheden van de patiënt (zonder wettelijke grondslag) kunnen worden beperkt. Er kunnen – naast emoties – goede redenen zijn waarom de patiënt en/of zijn belangenbehartiger desondanks bezwaren heeft/hebben tegen de verstrekking van een medische machtiging of, meer in het algemeen, de informatiestromen in het kader van de buitengerechtelijke afhandeling van de claim. Zoals duidelijk zal worden, hoeven deze redenen niet zonder meer in de privacysfeer te liggen. Er lijkt meer aan de hand te zijn, in het bijzonder ook de vrees voor de verstrekking door het ziekenhuis van onvolledige en/onbetrouwbare informatie. Dat de zeggenschap van de patiënt over zijn medische gegevens in bepaalde gevallen tot vertraging of zelfs een impasse kan leiden, waarvan vooral de patiënt de gevolgen voelt, is op zichzelf nog geen reden om de patiënt die zeggenschap te ontnemen. Deze thematiek zal in het navolgende uitgebreider aan de orde komen. 1.15 Tot slot wijs ik Uw Raad volledigheidshalve nog op een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ’) van 4 mei 2023 over het inzagerecht uit de AVG. Daarin wordt meer duidelijkheid gegeven over de vraag wat een ‘kopie’ als bedoeld in art. 15 lid 3 AVG is. In de inzagezaak merkte ik mede op basis van richtlijnen van de European Data Protection Board op dat die bepaling vereist dat kopieën van persoonsgegevens worden verstrekt en niet zonder meer – maar in bepaalde gevallen wel – vereist dat kopieën van documenten worden verstrekt. Waar het om gaat, zo schreef ik, is dat “de betrokkene kennis kan nemen van alle persoonsgegevens in ‘ruwe vorm’ (…).” Ik meen dat mijn opmerkingen overeenstemmen met wat het HvJ in het arrest van 4 mei 2023 heeft geoordeeld, te weten dat “het recht om van de verwerkingsverantwoordelijke een kopie te verkrijgen van de persoonsgegevens die worden verwerkt, inhoudt dat aan de betrokkene een getrouwe en begrijpelijke reproductie van al deze gegevens moet worden gegeven. Dit recht omvat het recht om een kopie te verkrijgen van uittreksels van documenten of zelfs van volledige documenten of databankuittreksels die onder meer die gegevens bevatten, indien de verstrekking van een dergelijke kopie onontbeerlijk is om de betrokkene in staat te stellen de hem bij deze verordening verleende rechten daadwerkelijk uit te oefenen, waarbij moet worden benadrukt dat daarbij ook rekening moet worden gehouden met de rechten en vrijheden van anderen.” Dit oordeel brengt mee dat de verwerkingsverantwoordelijke zal moeten nagaan of de effectieve uitoefening van het inzagerecht door de betrokkene verlangt dat kopieën van (delen van) documenten – in de inzagezaak gaat het om een medisch advies – worden verstrekt. D. Bevraging van de praktijk 1.16 Ik richt mij nu weer op de onderhavige zaak. Bij de voorbereiding van deze conclusie heb ik getracht een beter beeld te krijgen van de praktijk rondom ‘medische machtigingen’ in medische aansprakelijkheidszaken. Per brief heb ik een aantal organisaties benaderd. Aan deze organisaties heb ik een situatieschets en vragen voorgelegd. Zij zijn opgenomen in bijlage 1, paragraaf III respectievelijk IV, bij deze conclusie. Via de website van de Hoge Raad is ook aan het publiek in het algemeen de gelegenheid gegeven diezelfde vragen te beantwoorden. Daarop is de nodige respons gekomen. Van de hiervoor vermelde organisaties heeft een groot deel gereageerd, althans hebben leden van die organisaties (in bepaalde gevallen gezamenlijk) gereageerd. Daarnaast zijn er via de website 30 individuele inzendingen geweest, voornamelijk van advocaten en andere juristen (werkzaam bij zorginstellingen, verzekeraars en expertisebureaus), alsook enkele artsen. De ‘ruwe data’ die hiermee is verzameld, is niet ter beschikking gekomen van partijen, anders dan door weergaven daarvan in deze conclusie, en wordt evenmin aan Uw Raad ter beschikking gesteld. Bijlage 1, paragraaf IV, bij deze conclusie bevat per vraag een samenvatting van de antwoorden, in bepaalde gevallen met citaten. Alleen de organisaties die ik heb aangeschreven worden daarbij in bepaalde gevallen met naam en toenaam genoemd, behalve wanneer zij daartegen bij voorbaat bezwaar hebben gemaakt. In deze conclusie zal ik op verschillende plaatsen verwijzen naar de antwoorden die ik heb mogen ontvangen. E. Leeswijzer 1.17 In paragraaf 2 zal ik eerst algemener ingaan op buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidskwesties. Vervolgens probeer ik in paragraaf 3 de vraagstelling scherper te krijgen en na te gaan wat naar aanleiding daarvan nog nader onderzocht moet worden. In paragrafen 4 en 5 zet ik het recht met betrekking tot de beperkingen aan het delen van medische gegevens uiteen. Paragraaf 4 is gewijd aan, kort gezegd, het (para)medisch beroepsgeheim en paragraaf 5 aan de rol van het Europese recht, in het bijzonder art. 8 EVRM en de AVG. In paragraaf 6 zal ik uiteenzetten hoe de door de rechtbank geformuleerde vragen mijns inziens moeten worden beantwoord, mede in het licht van de informatie die ik vanuit de praktijk heb ontvangen. In paragraaf 7 volgen enkele slotopmerkingen. 2De buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidskwesties A. Een schets van medische aansprakelijkheid, in het bijzonder bij ziekenhuiszorg 2.1 Doorgaans ligt het voor de hand dat de patiënt die meent dat hij schade heeft geleden als gevolg van een medische fout zijn contractuele wederpartij bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst, de ‘hulpverlener’ als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW, aanspreekt op grond van wanprestatie. Het niet goed (doen) uitvoeren van een behandeling is immers een tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, een species van de opdrachtovereenkomst die is geregeld in afd. 7.7.5 BW. 2.2 Het (para)medische handelen zal moeten worden getoetst aan de norm die is verwoord in art. 7:453 lid 1 BW. Kort gezegd gaat het erom of de zorg van een goed hulpverlener in acht is genomen en of is gehandeld in overeenstemming met de professionele standaard en kwaliteitsstandaarden als bedoeld in art.1 lid 1 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: ‘Wkkgz’). Dat kan gaan om de vraag of lege artis is gehandeld, maar ook om andere aspecten, zoals de vraag of sprake is van informed consent aan de zijde van de patiënt. Daarover hoef ik in deze zaak niet verder uit te weiden.

Dat kan niet altijd met aanvullende vragen op papier, dat vereist bespreking en bestudering van het medisch dossier, ook door de jurist. Op grond van de analyse, het medisch advies en het eventueel aanvullend overleg kan antwoord gegeven worden op vragen als: Is aan de verzwaarde stelplicht voldaan of is een aanvullende verklaring van de aangesproken arts nodig? Is de vordering tot schadevergoeding van patiënt verjaard? Op wie rust de stelplicht en bewijslast bij het verwijt dat het informed consent van patiënt door de behandelend zorgverlener zou zijn geschonden? En zijn er voldoende aanknopingspunten in het medisch dossier om de stellingen over deze onderwerpen te onderbouwen?” Bij deze werkwijze is de schadebehandelaar/jurist dus zelfs de eerste aan verzekeraarszijde die van de medische stukken zal kennisnemen. De schadebehandelaar/jurist formuleert mede op basis van die stukken de vragen aan de medisch adviseur. De schadebehandelaar/jurist en de medisch adviseur komen in beginsel over dezelfde medische gegevens te beschikken, hoewel het bij deze werkwijze mogelijk zal zijn dat de medische adviseur de patiënt ziet en/of de (para)medische behandelaar bevraagt en de daaruit voortvloeiende bevindingen niet volledig met de schadebehandelaar/jurist deelt. Of deze manier van werken, waarbij de schadebehandelaar/jurist aan de zijde van de verzekeraar zelfs als eerste de medische stukken analyseert wenselijk is, is een separaat thema, dat ik in het bestek van deze conclusie kan laten rusten. Waar het hier om gaat, is dat het realiteit is dat de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar in ieder geval een belangrijke rol vervult bij de buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims en in dat verband veelal (met toestemming van de patiënt) kennis neemt van relevante medische stukken. Dat daartoe een behoefte wordt gevoeld, is mijns inziens gelet op het voorgaande niet verrassend: aan de hand van het juridische raamwerk voert de schadebehandelaar/jurist de regie bij de afhandeling van de claim. Door de schadebehandelaar toegang te geven tot relevante medische gegevens wordt het ziekenhuis in staat gesteld om art. 7:941 lid 2 BW alsook de (gebruikelijke) schaderegelingsclausule na te leven. Dat de schadebehandelaar/jurist niet bij het ziekenhuis werkzaam is, is een factor die van onvoldoende belang is, mits er in het kader van de informatie-uitwisseling tussen ziekenhuis en verzekeraar goede waarborgen zijn tegen ongeoorloofde verspreiding van medische gegevens. Resterende vraagpunten 3.11 De behoefte om in een medische aansprakelijkheidskwestie medische gegevens te delen met een jurist, daaronder begrepen een schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar, is er, maar daarmee is de eerste prejudiciële vraag nog niet beantwoord. Die vraag houdt namelijk in essentie in of een ziekenhuisjurist en/of schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar in het kader van de buitengerechtelijke afhandeling van een claim zonder toestemming van de patiënt en zelfs ondanks de kenbare bezwaren van de patiënt kennis mag nemen van medische gegevens. Volgens het ASZ en volgens verschillende inzenders luidt het antwoord bevestigend. De huidige praktijk is toch een andere, zo wordt in den brede onderkend: in randnummers 2.14 en 2.15 werd duidelijk dat een dergelijke kennisname doorgaans niet plaatsvindt zolang de patiënt daarvoor geen toestemming heeft gegeven, laat staan indien de patiënt daartegen bezwaren heeft. De ‘spanning’ tussen wat in de praktijk gebeurt en de standpunten die worden ingenomen, karakteriseert een deel van de informatie die ik heb ontvangen. Centramed, MediRisk en VvAA stellen zich in hun inzending bijvoorbeeld op het standpunt “dat een zorgverlener helemaal geen machtiging van de patiënt nodig heeft om een jurist (van zijn verzekeraar) in te schakelen nadat de hulpverlener buiten rechte aansprakelijk is gesteld (…).” Zij merken echter meteen ook het volgende op: “Wij kiezen er bewust voor om in weerwil van die mening, toch het zekere voor het onzekere te nemen en een machtiging van de claimant te vragen. Wij zijn dan ook erg benieuwd naar uw mening en die van de Hoge Raad op dit punt.” Kennelijk zijn de meeste betrokkenen het toch erover eens dat het riskant is om zonder toestemming van de patiënt medische gegevens te delen, ook al is van ziekenhuis- en verzekeraarszijde het geluid te horen dat die toestemming strikt genomen niet nodig is in de onderhavige context. 3.12 De vraag die gelet op het voorgaande moet worden beantwoord is of, indien een ziekenhuis door een patiënt aansprakelijk is gesteld in verband met een medische behandeling, een jurist van het ziekenhuis of jurist/schadebehandelaar van de verzekeraar bij de buitengerechtelijke claimafhandeling zonder de uitdrukkelijke toestemming van de patiënt en ondanks de kenbare bezwaren van de patiënt inzage mag krijgen in het medisch dossier van de patiënt en daarover overleg mag hebben met de (para)medische behandelaars. Mogelijke obstakels voor dergelijke inzage en dergelijk overleg – en daarmee ook grondslagen voor een toestemmingsvereiste – zijn gelegen in het medisch beroepsgeheim, art. 8 EVRM en de AVG. Naar deze thema’s is dus nader onderzoek nodig. 3.13 Uit de informatie die ik heb ontvangen, blijkt overigens dat ‘privacy’, die natuurlijk een belangrijke rol speelt bij het medisch beroepsgeheim, art. 8 EVRM en de AVG, niet het enige thema is (zie ook randnummer 1.14 hiervoor). Patiënten en hun belangenbehartigers vrezen soms dat de informatie die is opgenomen in de medische stukken die ter beschikking worden gesteld aan de beoordelaars bij de verzekeraar niet volledig en/of niet (geheel) juist is. Er lijkt in bepaalde gevallen weinig vertrouwen te zijn. Dit aspect zal in de analyse moeten worden betrokken, al is het de vraag of de beantwoording van de prejudiciële vragen in deze zaak een oplossing voor dergelijke vertrouwensproblemen dichterbij kan brengen. Mogelijk is het hoogst haalbare dat dergelijke vertrouwensproblemen niet verergeren en/of een oplossing daarvoor niet wordt gefrustreerd. 3.14 Vraag 2: “Indien toestemming van de patiënt is vereist in de buitengerechtelijke fase, op basis van welke grondslag(en) dient die toestemming dan gegeven te worden? Op welke concrete door de medische adviseur en de juridische adviseur te verrichten handelingen dient die toestemming betrekking te hebben? Zijn er nog andere in aanmerking te nemen omstandigheden die van belang kunnen zijn voor (de reikwijdte van) die toestemming?” 3.15 Vraag 2 is in wezen een verzameling van drie subvragen in vervolg op vraag 1. 3.16 Ik begrijp de eerste subvraag zo dat de rechtbank wenst te vernemen op welke grondslagen toestemming van de patiënt is vereist. In het onderzoek dat naar aanleiding van de eerste prejudiciële vraag moet worden verricht, ligt de beantwoording van deze eerste subvraag (is toestemming nodig en zo ja op welke grondslag?) besloten. Zij behoeft dus geen separaat onderzoek. De derde subvraag leent zich gelet op het onbepaalde karakter daarvan mijns inziens niet voor beantwoording in een prejudiciële procedure, nu het niet goed mogelijk (en gelet op de problematiek die hier aan de orde is: niet nodig) is om in algemene zin na te gaan welke omstandigheden van belang kunnen zijn voor (de reikwijdte van) de toestemming. 3.17 Wel zal ik ingaan op de tweede subvraag. Zij heeft betrekking op de vereiste mate van specificiteit van de toestemming, verondersteld dat deze noodzakelijk is. Hier zijn wederom het medisch beroepsgeheim, art. 8 EVRM en de AVG van belang. Ik zal daaraan enige aandacht besteden, al merk ik op dat deze subvraag niet aan de kern van de zaak raakt – want die heeft géén betrekking op de vraag of een gegeven toestemming aan de eisen voldoet, maar op de vraag wat rechtens is indien toestemming ontbreekt – en overigens voor zover ik heb kunnen nagaan ook niet raakt aan een discussie die in de praktijk ‘leeft’.

De toestemming ziet soms op het ‘delen’ van het gehele medische dossier of specifieke medische gegevens, terwijl in andere gevallen wordt gesproken over ‘inzage’. Weer in andere gevallen ziet de toestemming op ‘het verstrekken van inlichtingen’. Of daar in de praktijk uiteenlopende betekenissen aan worden gehecht, is de vraag. Uit de antwoorden blijkt niet dat er op dit punt veel discussie is. Mijn indruk op basis van de antwoorden is dat het delen van medische gegevens in de praktijk vrijwel altijd betrekking heeft op het verstrekken van documenten en in bepaalde gevallen ook op het bevragen van de betrokken behandelaars. (vi) Niet zelden wordt in de medische machtiging vermeld dat de toestemming betrekking heeft op het delen van medische gegevens ten behoeve van de afwikkeling/behandeling van de door de patiënt ingediende schadeclaim. Soms wordt, preciezer, een onderscheid gemaakt tussen onderzoek naar enerzijds de eventuele medische fout en anderzijds schade en causaliteit. In een inzending is daarover te lezen: “Als aansprakelijkheid komt vast te staan volgt de beoordeling van de schade. Daarvoor wordt een andere machtiging gebruikt waarbij wordt aangesloten bij de Medische Paragraaf van de GBL [Gedragscode Behandeling Letselschade, A-G]. Ook komt het voor dat de belangenbehartiger van de patiënt zorgdraagt voor aanlevering van de benodigde informatie.” Een beperking naar doel komt volgens de antwoorden zeker niet altijd expliciet voor in de tekst. Hierover blijkt in de praktijk soms discussie te bestaan tussen enerzijds de belangenbehartigers (onder wie advocaten) van patiënten en anderzijds de zorginstelling of haar aansprakelijkheidsverzekeraar. De eersten verlangen soms dat op dit vlak een beperking aan de tekst wordt toegevoegd voordat de medische machtiging door de patiënt wordt ondertekend. (vii) Soms blijkt de medische machtiging voor een bepaalde termijn te worden afgegeven. Twee jaar is een voorbeeld van een termijn die in de antwoorden naar voren komt. 13. In één inzending wordt aan de hand van een voorbeeld uiteengezet hoe een medische machtiging ‘in elkaar steekt’: “In de medische machtiging die wordt verstuurd aan de patiënt staat opgenomen: ‘In het kader van mijn aanspraak op schadevergoeding zal de zorgaanbieder en/of diens verzekeraar alle medische aspecten inventariseren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het handelen van mijn zorgverlener(s) en de gevolgen daarvan.’ Vervolgens dient in de machtiging gespecificeerd te worden waarop de machtiging betrekking heeft. Dit wordt omschreven in een leeg 'invul-vak'. Dit invul-vak wordt doorgaans door de verzekeraar ingevuld waarin wordt beschreven waarop – toegespitst op het specifieke geval – de machtiging betrekking heeft. Belangrijk is dat alle relevante gegevens met betrekking tot de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis beschikbaar komen voor een beoordeling van de aansprakelijkstelling. Vaak wordt bij de omschrijving aansluiting gezocht bij hetgeen in de aansprakelijkstelling is gesteld. Indien aan de orde kan een bepaalde periode of informatie van een specifieke beroepsbeoefenaar nader worden gespecificeerd. Daarbij wordt getracht om de machtiging zo te formuleren dat wordt voorkomen dat bij vervolgvragen om een nieuwe machtiging dient te worden verzocht. In de machtiging staat bovendien opgenomen dat de in de machtiging genoemde (rechts)personen onderling overleg mogen voeren over de medische informatie en andere relevante inlichtingen mogen uitwisselen.” Vraag 5. In welk deel van de gevallen die overeenkomen met de hiervoor geschetste situatie is de patiënt (naar uw inschatting) niet bereid een medische machtiging te verstrekken (met de inhoud die de hulpverlener en/of de verzekeraar verlangt)? Kunt u een inschatting geven in de vorm van een percentage? Welke redenen legt de patiënt aan een weigering ten grondslag? 14. De antwoorden op het eerste deel van de vraag lopen uiteen van “eigenlijk nooit”, “<1%”, “zelden”, “wel eens”, “niet meer dan 5%”, “wellicht 5-10%”, “maximaal 10%”, “10%” tot “10 tot 20 procent”. Hieruit rijst het beeld dat het gaat om een gering maar zeker niet verwaarloosbaar deel van de gevallen die overeenkomen met de situatieschets. Centramed, MediRisk en VvAA schatten in dat het voor hen gezamenlijk gaat om zo’n 450 dossiers per jaar (15% van de nieuwe zaken per jaar). Hiertoe behoren dus niet de claims die door zorginstellingen zelf worden afgewikkeld. Volgens verschillende antwoorden gaat het bijna altijd om gevallen waarin patiënten worden bijgestaan door een belangenbehartiger. 15. Op hoofdlijnen worden namens patiënten twee soorten redenen gegeven voor de weigering om een medische machtiging af te geven, zo blijkt uit de antwoorden. De eerste is ‘privacy’: de patiënt wil niet – althans de belangenbehartiger behoedt de patiënt ervoor – dat een te grote groep personen toegang wordt gegeven tot medische informatie en/of dat toegang wordt gegeven tot een te grote hoeveelheid medische informatie. Ook wordt soms bezwaar gemaakt tegen het verkrijgen van medische informatie door niet-medici omdat zij, zo wordt dan verondersteld, geen geheimhoudingsplicht hebben. De tweede reden is van een andere aard: patiënten en hun belangenbehartigers betwijfelen soms dat (a) de informatie die is opgenomen in de medische stukken (volledig) juist is en/of (b) alle relevante medische informatie wordt gedeeld. Met andere woorden: er is vrees voor onjuistheden en selectiviteit. Het vertrouwen van patiënten en belangenbehartigers in een adequate claimafwikkeling is in sommige gevallen zeer laag, zo wezen de antwoorden uit, waarbij de grieven zich veelal richten tegen het ziekenhuis. Zo wordt in één van de inzendingen het risico dat er met het medisch dossier wordt ‘geknoeid’ tamelijk groot geacht: “Ik wil graag zeker weten dat er niet met het medisch dossier is geknoeid en laat mijn cli[ë]nt daarom meestal zelf via de klachtenfunctionaris het dossier opvragen. Als ik dat als advocaat doe, bestaat de kans dat er dan wat alarmbellen bij de behandelaar gaan rinkelen en die het dossier aanpast.” 16. Het komt volgens de informatie die ik heb ontvangen met regelmaat voor dat de patiënt en de belangenbehartiger ervoor kiezen om medische stukken op te vragen bij de zorginstelling en deze zelf toe te zenden aan de medisch adviseur. Uit de informatie die ik heb ontvangen, begrijp ik dat MediRisk en VvAA in een dergelijk geval een separate medische machtiging verlangen, zodat de toegezonden medische stukken kunnen worden bestudeerd en besproken, niet alleen door de medisch adviseur, die onderworpen is aan het medisch beroepsgeheim, maar ook door de schadebehandelaar/jurist. In de inzending van Centramed, MediRisk en VvAA is te lezen: “Het komt voor dat de belangenbehartiger stukken opstuurt, maar zonder machtiging. In dat geval is ons beleid dat die ofwel onder gesloten couvert worden geretourneerd, ofwel afgesloten bij het medisch secretariaat worden bewaard tot er wel een getekende machtiging of een vergelijkbare toestemming is.” 17. In een inzending van een rechtsbijstandsverzekeraar wordt vermeld dat hij met de drie belangrijkste medische aansprakelijkheidsverzekeraars (Centramed, MediRisk en VvAA) heeft afgestemd dat de cliënt de rechtsbijstandsverzekeraar machtigt en dat deze de medische stukken opvraagt. Vervolgens worden de reeds verstrekte machtiging en de medische stukken aan de medische aansprakelijkheidsverzekeraar gezonden. Het model voor een machtiging van de medische aansprakelijkheidsverzekeraar wordt dan niet gebruikt. 18. Er wordt volgens de inzendingen overigens niet altijd een reden opgegeven voor de weigering om een medische machtiging te verstrekken. Soms antwoordt een patiënt simpelweg niet op herhaalde verzoeken om het ondertekenen van een medische machtiging. Vraag 6.

Wel is van belang dat de beoordeling van medische aansprakelijkheidskwesties als relatief complex wordt beschouwd. Dat houdt verband met het gegeven dat op (para)medische behandelaars in veel contexten een inspanningsverplichting rust en zeker niet altijd eenvoudig kan worden vastgesteld of zij zich voldoende hebben ingespannen, met dien verstande dat (para)medische behandelaars zich in beginsel wel aan protocollen moeten houden en daaraan wel kan worden getoetst. (Para)medische behandelaars moeten – niet zelden onder moeilijke omstandigheden, waartoe ik ook de alledaagse werkdruk reken – inschattingen en afwegingen maken die verkeerd kunnen uitpakken maar daarmee nog niet zonder meer ‘fout’ zijn. Diagnostiek is in de eerste plaats niet altijd eenvoudig; het vaststellen van diagnostische fouten evenmin. Behandelingen zijn uiteraard ook niet altijd eenvoudig. Er is dan ook een verschil tussen ‘fout gegaan’ (gesproken wordt over een ‘complicatie’) en ‘fout gedaan’ (een medische fout). Tot slot is er in veel gevallen de moeilijkheid van het vaststellen van condicio-sine-qua-non-verband en schade, mede gelet op het feit dat de patiënt ten tijde van een behandeling vaak al gezondheidsklachten had. Er lijkt in medische aansprakelijkheidskwesties dan ook met regelmaat veel ruimte te zijn voor discussie die gepaard kan gaan met de betrokkenheid van experts (en uiteenlopende bevindingen van dezen), waarmee het traject tijd en geld kost en kan leiden tot (emotionele) belasting voor de betrokkenen. Dat is een belangrijk onderdeel van de context waarin de problematiek van deze zaak moet worden geanalyseerd. 2.3 Een niet onbelangrijke vraag bij de bespreking van medische aansprakelijkheid is wie als ‘hulpverlener’ als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW moet worden aangemerkt. Afd. 7.7.5 BW bevat een regeling van, primair, contractenrechtelijke aard en het doet er daarom toe wie, als ‘hulpverlener’, de contractspartij is van de patiënt. Voor de toepassing van afd. 7.7.5 BW is dat relevant, onder meer op het vlak van de ‘informatiehuishouding’ die in deze zaak centraal staat, zo zal blijken. Het gaat dan onder meer om de vraag wat de bepalingen over geheimhouding in art. 7:457 BW, die verplichtingen opleggen aan de ‘hulpverlener’, nu precies betekenen: wie moet welke gegevens nu precies geheim houden ten opzichte van wie? Nauwkeurigheid is op dat punt dus wel geboden. Daarom merk ik het volgende op. 2.4 De contractspartij van de patiënt kan een individuele (para)medische behandelaar zijn, maar dat hoeft helemaal niet zo te zijn. Het kan ook, en zal vaak, gaan om een rechtspersoon. Met dit gegeven wordt naar mijn indruk regelmatig wat slordig omgesprongen, in die zin dat te gemakkelijk wordt aangenomen dat de ‘hulpverlener’ een individuele (para)medische behandelaar is, terwijl dat vaak juist niet zo is. Ook de wettekst is op dit punt niet helemaal ‘op maat’, zo blijkt uit de redactie van bijvoorbeeld art. 7:453 lid 1 BW, die ervan uitgaat dat de hulpverlener een individuele (para)medisch behandelaar is voor wie een professionele standaard geldt. Waar de ‘hulpverlener’ een rechtspersoon is, zal bij de toepassing van sommige bepalingen van afd. 7.7.5 BW rekening moeten worden gehouden met het gegeven dat een rechtspersoon als zodanig niet is onderworpen aan verplichtingen die voor (para)medisch behandelaars gelden, maar wel zal moeten zorgdragen voor de naleving daarvan in verhouding tot de patiënt. 2.5 Juist waar het gaat om ziekenhuiszorg, die in deze zaak aan de orde is, bestaat geen volkomen duidelijkheid over de vraag wie nu ‘hulpverlener’ in de zin van art. 7:446 lid 1 BW is/zijn. Mijns inziens zal doorgaans alleen het ziekenhuis, de rechtspersoon, in aanmerking komen. Dat de patiënt een overeenkomst aangaat met het ziekenhuis wordt, zo is althans mijn ervaring, zelden geëxpliciteerd en gedocumenteerd, maar alternatieven voor het ziekenhuis liggen doorgaans niet voor de hand. De arts die in het ziekenhuis werkzaam is en – niet zelden samen met andere (para)medische behandelaars – een patiënt in behandeling heeft, zal doorgaans géén ‘hulpverlener’ in de zin van art. 7:446 lid 1 BW zijn. Voor de volledigheid licht ik dat laatste toe. Artsen in loondienst, onder wie alle specialisten in een universitair medisch centrum (hierna: ‘umc’), zijn in ieder geval geen ‘hulpverlener’ in de zin van art. 7:446 lid 1 BW. Dat staat buiten kijf. Het ligt niet voor de hand dat dat doorgaans anders zou zijn voor artsen buiten loondienst, zoals een deel van de specialisten in perifere ziekenhuizen. Dat een patiënt zowel met dezen als met het ziekenhuis een geneeskundige behandelingsovereenkomst zou sluiten, zoals wel wordt aangenomen, is mijns inziens niet aannemelijk. Ik meen dat dat niet strookt met de praktische gang van zaken en de percepties van de meeste patiënten. In het typische geval van niet-acute zorg adviseert de huisarts de patiënt zich tot de relevante afdeling van een (al dan niet nader bepaald) ziekenhuis te wenden en geeft hij of zij een (fysieke of digitale) verwijsbrief af. Als de patiënt vervolgens een afspraak maakt, zal hij doorgaans aan een bepaalde arts worden toegewezen, vermoedelijk, althans in eerste instantie, vooral op basis van beschikbaarheid. Deze arts zal de patiënt vervolgens zien. Deze reeks aan interacties zal niet als het sluiten van een overeenkomst met een specifieke arts kunnen worden begrepen. Een daarop gerichte verklaring van patiënt en arts zal niet aan de orde zijn, noch valt in te zien waarom hun wil daarop gericht zou zijn. Gevallen waarin de patiënt hulpverlening door een specifieke arts binnen een ziekenhuis op het oog heeft, komen ongetwijfeld voor, maar zijn naar mijn perceptie schaars. Ik wijs er nog op dat ziekenhuizen sinds 1 januari 2015 geen toelatingsovereenkomsten meer sluiten met individuele artsen (maar alleen nog met medisch-specialistische bedrijven) en dat zorgverzekeraars als ‘inkopers’ van zorgcontracten aangaan met ziekenhuizen (en niet met artsen binnen ziekenhuizen). Ook deze aspecten wijzen mijns inziens erop dat de patiënt alleen met het ziekenhuis contracteert: het ziekenhuis wordt in het typische geval door de zorgverzekeraar betaald om zorg te leveren aan de patiënt en schakelt daarvoor zonder dat de patiënt dat zal weten (geheel of gedeeltelijk) een medisch-specialistisch bedrijf in, zodat het voor de hand ligt dat de patiënt in contractueel opzicht moet aankloppen bij het ziekenhuis indien de zorg niet naar behoren is. Voor de patiënt is dat ook overzichtelijk. 2.6 Overigens geldt dat indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst in afwijking van het voorgaande géén partij is, het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk is, als ware het zelf bij de overeenkomst partij (art. 7:462 lid 1 BW). Deze ‘centrale ziekenhuisaansprakelijkheid’, die in de praktijk dus minder belangrijk is dan zij lijkt, kan eraan bijdragen dat patiënten eerder geneigd zijn een ziekenhuis aan te spreken dan een individuele (para)medische behandelaar. 2.7 Het is nuttig om ook nog kort in te gaan op het thema ‘verzekering’. Voor (para)medisch behandelaars en/of ziekenhuizen geldt geen wettelijke verplichting tot het afsluiten van een verzekering tegen medische aansprakelijkheid. De verzekeringsgraad is in de praktijk echter zeer hoog; de meeste (para)medisch behandelaars en ziekenhuizen zijn verzekerd bij een beperkt aantal aanbieders. Voor ziekenhuiszorg geldt vrijwel altijd dat individuele (para)medisch behandelaars voor beroepsaansprakelijkheid zijn verzekerd op grond van ‘paraplupolissen’ die door het ziekenhuis worden afgesloten. Individuele beroepsaansprakelijkheidspolissen komen echter ook voor, zowel binnen als buiten de ziekenhuiszorg.

Het accent zal daarop dan ook niet liggen. Let wel: te onderscheiden van de eisen die aan de toestemming van de patiënt moeten worden gesteld, is de vraag wanneer, gelet op de inhoud van de medische machtiging die het van de patiënt verlangt, het ziekenhuis is ontheven van de verplichting om een inhoudelijk standpunt in te nemen. Dan gaat het om de vraag of de medische machtiging ‘afdoende’ is voor de medisch-juridische beoordeling die moet leiden tot een inhoudelijk standpunt. Dat is het onderwerp van de derde prejudiciële vraag, waar ik nu aan toekom. 3.18 Vraag 3: “Kan van een medische hulpverlener, die door een patiënt aansprakelijk is gesteld voor [lees: in verband met, A-G] een medische behandeling, worden verlangd dat hij in de buitengerechtelijke fase een standpunt inneemt omtrent aansprakelijkheid indien de patiënt zich ertegen verzet dat een door of ten behoeve van de medische hulpverlener ingeschakelde juridisch adviseur kennis neemt van relevante medische gegevens?” 3.19 Voor wat betreft de begrippen ‘medisch hulpverlener’ en ‘ingeschakelde juridisch adviseur’ verwijs ik naar wat ik hiervoor naar aanleiding van de eerste prejudiciële vraag heb opgemerkt. Ik ga er dus ook hier van uit dat met de eerste het ziekenhuis wordt bedoeld en met de tweede de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar en/of een ziekenhuisjurist. 3.20 In de vraag wordt verondersteld dat – als uitgangspunt – van een ziekenhuis kan worden verlangd dat het in de buitengerechtelijke fase een standpunt inneemt omtrent zijn aansprakelijkheid. Ik vermoed dat deze veronderstelling is ingegeven door art. 17 lid 1 Wkkgz, dat ik in randnummers 2.19, 2.24 en 2.25 besprak. Ik meen dat art. 17 lid 1 Wkkgz inderdaad meebrengt dat van een ziekenhuis in beginsel kan worden verlangd dat het in de buitengerechtelijke fase een inhoudelijk standpunt inneemt omtrent het gemaakte verwijt en (uiteindelijk) de claim. Daarbij geldt wel dat – zoals ik in randnummer 2.24 opmerkte – niet altijd een definitief oordeel over de aansprakelijkheid en de hoogte van de schadevergoeding zal kunnen worden gegeven en het oordeel in dat verband ook kan behelzen dat de claim wordt afgehandeld door verzekeraar, zeker in complexe gevallen waarin de patiënt stelt een omvangrijke schade te hebben geleden. Ook anders dan op grond van de Wkkgz – voor die gevallen waarin de patiënt niet een klacht maar een ‘zuivere claim’ indient – heeft het ziekenhuis mijns inziens een verplichting om in de buitengerechtelijke fase een inhoudelijk standpunt in te nemen over het gemaakte verwijt en (uiteindelijk) de claim. Dat is, zo blijkt uit de informatie die ik heb ontvangen, geen onderwerp van discussie. Ook het ASZ gaat daar in deze prejudiciële procedure van uit. Over de grondslag van een verplichting daartoe hoef ik niet uit te weiden aangezien daarover bij mijn weten geen discussie bestaat, maar het is mijns inziens verdedigbaar dat deze verplichting waar het gaat om een geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeit uit de zorg die van een goed opdrachtnemer (hier: hulpverlener) als bedoeld in art. 7:401 BW en, specifieker, art. 7:453 lid 1 BW, wordt verlangd en de daarmee verband houdende verantwoordingsplicht. Ik laat dit verder rusten. 3.21 De derde prejudiciële vraag houdt tegen deze achtergrond in essentie het volgende in: moet het ziekenhuis óók een inhoudelijk standpunt over het gemaakte verwijt en (uiteindelijk) de claim aan de patiënt kenbaar maken indien de patiënt zich ertegen verzet dat een schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar en/of een ziekenhuisjurist kennis neemt van relevante medische gegevens? Het voorgaande suggereert al enigszins dat het antwoord niet onvoorwaardelijk bevestigend is: er is in beginsel een verplichting om een inhoudelijk standpunt in te nemen, maar die verplichting kan onder omstandigheden worden ‘uitgeschakeld’ als de patiënt toegang door bepaalde personen tot bepaalde informatie blokkeert. Waar het bij de beantwoording van de derde vraag volgens mij om gaat, is dat dit laatste zoveel mogelijk concreet en daarmee praktisch bruikbaar wordt gemaakt. Uw Raad kan daar mijns inziens aan bijdragen. 3.22 Ik zal in het navolgende het (para)medisch beroepsgeheim en aanverwante geheimhoudingsverplichtingen (zoals van ziekenhuisjuristen) bespreken (paragraaf 4). Vervolgens ga ik in op het Europeesrechtelijke perspectief (zoals dat tot uitdrukking komt in voornamelijk het EVRM en de AVG en de rechtspraak daarover) op medische geheimhouding (paragraaf 5). Daarna kom ik toe aan waar het uiteindelijk om draait: de beantwoording van de prejudiciële vragen (paragraaf 6). 4Het (para)medische beroepsgeheim A. Inleiding 4.1 Wie in de gezondheidszorg werkt en betrokken is bij de behandeling van patiënten, heeft veelal een (para)medisch beroepsgeheim, waarmee de combinatie van een geheimhoudingsplicht, die hier centraal staat, en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht wordt bedoeld. Het betreft een oud principe. Voor artsen vinden we de geheimhoudingsplicht dan ook terug in de welbekende Eed van Hippocrates en variaties daarop. In de Nederlandse artseneed staat bijvoorbeeld: “Ik zal geheim houden wat mij is toevertrouwd.” De artseneed, die tegenwoordig geen juridisch fundament meer heeft, was overigens nooit constituerend voor het bestaan van de geheimhoudingsplicht voor artsen. Bovendien geldt de geheimhoudingsplicht, zo zal verderop blijken, ook voor andere belangrijke beroepsgroepen, zoals verpleegkundigen, en bovendien ook ten aanzien van meer dan wat is ‘toevertrouwd’. 4.2 De ratio van het (para)medisch beroepsgeheim, dus de combinatie van geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht, kan in twee belangen worden gevonden: (a) bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt ‘als zodanig’ (een individueel belang) en (b) het belang dat een ieder zich vrijelijk tot een zorgverlener kan wenden zonder te hoeven vrezen dat anderen kennis nemen van wat aan die zorgverlener wordt toevertrouwd (een algemeen belang). 4.3 Het aspect onder (b) – dat individuen in het algemeen zich tot zorgverleners durven te wenden – is volgens sommigen de belangrijkste ratio van het beroepsgeheim. Het is in ieder geval de rechtvaardiging voor het verschoningsrecht, volgens de rechtspraak van Uw Raad, waarin is overwogen dat “[h]et verschoningsrecht van de [beroepsbeoefenaar, A-G] (…) zijn grondslag [vindt] in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden, en derhalve niet in het individuele belang van degenen die van zijn bijstand gebruik maken” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Het verschoningsrecht bestaat in beginsel ook als de patiënt in kwestie niet verlangt dat daarop een beroep wordt gedaan en de (para)medisch behandelaar ontslaat uit de geheimhoudingsplicht. Hiermee strookt om de geheimhoudingsplicht primair te beschouwen als een professionele verplichting van de (para)medisch behandelaar, die als uitgangspunt onafhankelijk van de wil van de patiënt bestaat (hoewel die wil, zoals verderop zal blijken, wel ertoe doet). Daarnáást is geheimhouding ook een recht van de patiënt, zoals ook uit de in paragraaf 5.B te bespreken rechtspraak over art. 8 EVRM voortvloeit. Plicht en recht corresponderen hier echter niet volledig, zodat er meer aan de orde is dan een rechtsverhouding tussen de ‘geheimhouder’ en de patiënt. Zo geldt de geheimhoudingsplicht die voortvloeit uit het hierna te bespreken art. 88 Wet BIG óók na het overlijden van de patiënt, wanneer deze dus geen rechtssubject meer is en handhaving van de geheimhouding niet meer kan afdwingen maar deze niettemin in beginsel moet worden gehandhaafd, ook ten opzichte van nabestaanden. 4.4 De wettelijke grondslag en uitwerking van de (para)medische geheimhoudingsplicht is in Nederland te vinden in twee complexe bepalingen die van elkaar verschillen maar ook overlap vertonen: art.

Komt het voor dat, indien de patiënt enerzijds en de hulpverlener en/of verzekeraar anderzijds het niet eens worden over de inhoud van de medische machtiging, de (para)medische behandelaars toch (relevante) medische gegevens verstrekken aan derden zonder dat daarvoor een dekkende medische machtiging is afgegeven? Wat zijn daarvoor, in de praktijk, mogelijke beweegredenen? Wat zijn in de praktijk mogelijke bezwaren daartegen? 19. Volgens veel inzendingen komt het vrijwel niet voor dat (para)medische behandelaars medische gegevens verstrekken aan derden terwijl een medische machtiging is gevraagd maar niet is afgegeven. De vraag is wel wat bij de inzendingen onder ‘derden’ wordt verstaan, nu uit sommige antwoorden volgt dat medische gegevens niet zelden wel binnen zorginstellingen worden gedeeld zonder medische machtiging. Ik verwijs naar wat ik hierna bij vraag 8 vermeld. Het delen van medische gegevens buiten de zorginstelling zonder machtiging kan gelet op de antwoorden als een taboe worden beschouwd. Volgens Centramed, MediRisk en VvAA vragen zij nooit medische gegevens op bij de (para)medisch behandelaars zonder een machtiging daartoe. Volgens een enkele inzending bestaat soms wel het vermoeden dat tussen (para)medische behandelaars en medewerkers van verzekeraars mondelinge overdracht van medische gegevens heeft plaatsgevonden zonder machtiging. Vraag 7. Zijn er gevallen die overeenkomen met de hiervoor geschetste situatie waarin de (inhoud van de) medische machtiging (naar uw inschatting) een struikelblok vormt voor de buitengerechtelijke afwikkeling van de schade? Waarom vormt zij volgens u in die gevallen een struikelblok? 20. Uit de inzendingen blijkt dat indien de patiënt enerzijds en het ziekenhuis en/of de verzekeraar anderzijds het niet meteen eens worden over de (inhoud van de) medische machtiging, dat doorgaans tot vertraging leidt. Zonder volledig overzicht van de feiten kan een claim niet goed worden beoordeeld, zo wordt van de zijde van ziekenhuizen en verzekeraars opgemerkt. Er is echter geen overeenstemming over de vraag of een claim zinvol kan worden beoordeeld indien alleen medici en geen juristen toegang hebben tot de medische gegevens. Volgens sommige inzendingen van belangenbehartigers is het niet nodig en ook niet wenselijk dat juristen toegang hebben tot medische gegevens omdat de beoordeling daarvan alleen door medici kan plaatsvinden. Van de zijde van ziekenhuizen en verzekeraars wordt daarentegen benadrukt dat een medische én een juridische beoordeling nodig is, zodat noodzakelijkerwijs ook een jurist toegang moet hebben tot medische gegevens. Van de zijde van ziekenhuizen en verzekeraars wordt ook opgemerkt dat ‘gesteggel’ over de medische machtiging tot onnodige juridisering leidt en dat het tot ‘vertrouwensproblemen’ kan leiden. Indien de betrokkenen het uiteindelijk niet eens worden, zal de claim doorgaans niet buitengerechtelijk kunnen worden afgewikkeld en blijft deze dus ‘liggen’. Er wordt ook wel gesproken over een ‘patstelling’. In verschillende inzendingen wordt vermeld dat sommige claims om deze reden soms jarenlang onbehandeld blijven. 21. Voor wat betreft de verzekeraars geldt bovendien het volgende. Als gezegd stellen Centramed, MediRisk en VvAA dat zij nooit medische gegevens opvragen bij de (para)medisch behandelaars zonder een machtiging daartoe. Indien een patiënt of diens belangenbehartiger zelf medische gegevens toezendt dan zullen medewerkers van Centramed, MediRisk en VvAA en hun medisch adviseur zonder een daarop gerichte medische machtiging niet kennisnemen van die gegevens. Uit één inzending blijkt dat het voorkomt dat de belangenbehartiger van de patiënt medische gegevens aan de verzekeraar zendt met de verklaring dat deze alleen door de medisch adviseur mogen worden ingezien en dat voor inzage door anderen expliciete toestemming is vereist. Volgens die inzending accepteren verzekeraars dat meestal niet. In een andere inzending wordt over een dergelijke werkwijze het volgende vermeld: “Degene die namens de patiënt optreedt vraagt in het geval dat geen machtiging wordt verleend, in het algemeen zelf een kopie van het dossier bij het ziekenhuis op en stuurt die kopie naar de verzekeraar van het ziekenhuis. Voor de verzekeraar is dan echter niet na te gaan of die kopie volledig is en authentiek. Ook geeft dit problemen in de communicatie met de betrokken behandelaars, want mogen zij dan wel vragen van de verzekeraar beantwoorden?” Een vergelijkbare opmerking tref ik in een andere inzending aan: “Het komt ook voor dat belangenbehartigers aangeven dat de patiënt weigert een machtiging te verstrekken, maar dat de medische informatie opgevraagd en verstrekt zal worden door de belangenbehartiger. Deze situatie is onwenselijk, omdat de verzekeraar dan niet kan nagaan of zij een volledig medisch dossier met alle relevante informatie heeft ontvangen. Ook is er in die situatie geen communicatie over de stukken mogelijk met de verzekerde zorgverlener omdat het beroepsgeheim van de zorgverlener zich daartegen verzet.” 22. In één inzending wordt opgemerkt dat schadebehandelaars van verzekeraars vaak vasthouden aan protocollen en daarom niet van de standaardmachtiging durven af te wijken omdat zij daartoe onvoldoende zijn gekwalificeerd (naar ik begrijp op juridisch terrein). Een andere inzender merkt op dat “de weigering tot inbehandelingname zonder (brede) medische machtiging wordt gebruikt als middel om de betrokkene[n] te bewegen afstand te doen van zijn privacyrechten”. In een andere inzending wordt in dit verband gesproken over “een ongeoorloofd pressiemiddel t.o.v. het slachtoffer”. 23. Van ‘zelfregelende ziekenhuizen’ bestaat een minder duidelijk beeld. Op basis van de inzendingen die ik heb ontvangen, krijg ik de indruk dat daar niet altijd een medische machtiging wordt verlangd om anderen dan de (para)medische behandelaars kennis te laten nemen van medische gegevens van de patiënt. Tegelijkertijd wijzen verschillende inzendingen erop dat indien duidelijk is dat de patiënt bezwaren heeft tegen het verstrekken van medische gegevens aan anderen dan de (para)medische behandelaars, dit doorgaans ook niet gebeurt. Sommige ziekenhuizen, zo blijkt uit de inzendingen, kiezen (bewust) voor een werkwijze waarbij zonder medische machtiging overleg wordt gevoerd met een ziekenhuisjurist. Hiervan wordt vooraf melding gemaakt in de ontvangstbevestiging die het ziekenhuis na het indienen van de claim aan de patiënt verstuurt. De patiënt kan bezwaar maken. Vraag 8. Komt het voor dat, in afwijking van de hiervoor geschetste situatie, de patiënt niet wordt gevraagd een medische machtiging af te geven en de (para)medische behandelaars toch (relevante) medische gegevens verstrekken aan derden? Wat zijn daarvoor, in de praktijk, mogelijke beweegredenen? Wat zijn in de praktijk mogelijke bezwaren daartegen? 24. Verschillende inzendingen wijzen er op dat (para)medische behandelaars niet zelden zonder medische machtiging medische gegevens delen binnen zorginstellingen, bijvoorbeeld met een ziekenhuisjurist, indien de patiënt daartegen geen bezwaar maakt. Zie de voorgaande vraag. 25. Voor overige situaties geldt dat vrijwel alle inzendingen erop wijzen dat zonder medische machtiging geen medische gegevens worden gedeeld in het kader van de buitengerechtelijke afhandeling van een claim tegen een ziekenhuis. Er zijn echter ook andersluidende antwoorden. Zo merkt een belangenbehartiger het volgende op naar aanleiding van vraag 8: “Ja, dat komt voor. Dat gebeurt meestal uit onwetendheid bij de zorgverlener of de behandelaar van de claim bij de zorginstelling. Het gebeurt ook dat de behandelaar bij de aansprakelijkheidsverzekeraar met de zonder machtiging verkregen informatie aan de slag gaat (intern of extern). Het bezwaar hiertegen is dat de privacy van de patiënt wordt geschonden en hij achteraf moet zien te achterhalen welke medische gegevens naar welke perso(o)n(en) zijn gezonden.

Zoals ik hierna uiteenzet, spelen verzekeraars een grote rol bij de buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims. 2.8 Volgens de informatie die ik heb ontvangen, wordt het overgrote deel (ongeveer 95%) van de medische aansprakelijkheidskwesties buitengerechtelijk afgehandeld. Gelet op de complexiteit van medische aansprakelijkheidsclaims, die zich doorgaans kenmerken door een veelheid van aanknopingspunten voor discussie (zie randnummer 2.2 hiervoor), is er geen reden om ontevreden te zijn over dit percentage. De rechtspraak wordt niet (over)belast door een grote hoeveelheid medische aansprakelijkheidszaken. Of dat wezenlijk anders wordt door de problematiek die in deze zaak aan de orde is – te weten de moeilijkheden rondom medische machtigingen, die de buitengerechtelijke afhandeling minder soepel kunnen doen verlopen – betwijfel ik. Die problematiek is namelijk zeker niet nieuw en desondanks geldt nog steeds dat het overgrote deel van de claims de rechter niet bereikt. 2.9 De buitengerechtelijke afwikkeling van medische aansprakelijkheidsclaims wordt van oudsher door de individuele (para)medisch behandelaar of het ziekenhuis uit handen gegeven aan de aansprakelijkheidsverzekeraar. Dat gebeurt mede op grond van contractuele verplichtingen ten opzichte van de aansprakelijkheidsverzekeraar, zo kan worden aangenomen. Inmiddels komt het, zoals ik verderop zal bespreken, vaker voor dat ziekenhuizen claims in bepaalde gevallen geheel zelf afhandelen. Met de in randnummer 2.2 genoemde complexiteit van de beoordeling van medische aansprakelijkheid correspondeert dat de tijd die is gemoeid met de afhandeling van claims niet kort is. Gemiddeld neemt die afhandeling ongeveer tweeënhalf jaar in beslag, maar niet zelden duurt het ook veel langer. Met medische aansprakelijkheidskwesties is, zo lijkt het, over het algemeen meer tijd gemoeid dan met de afhandeling van andere soorten letselschadeclaims (claims ter zake van beroepsziekten daargelaten). 2.10 Welke ‘omvang’ heeft de medische aansprakelijkheid in Nederland? De totale schadelast is met enkele tientallen miljoenen euro’s per jaar (zie hierna) vrij beperkt in vergelijking met de schadelast in verband met andere soorten aansprakelijkheid, zoals op grond van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, waarbij geldt dat de totale schadelast per jaar in de miljarden loopt. In de loop van de jaren is er wel steeds meer geld gemoeid met medische aansprakelijkheidsclaims. Op basis van de gegevens van twee verzekeraars met samen een hoog marktaandeel, signaleerden Klemann, Mertens en Van Merode in 2018 en in 2019 en Klemann, Ten Hoopen en Mertens in 2019 een forse toename van de schadelast met betrekking tot de Nederlandse ziekenhuiszorg in de periode van 2007 tot en met 2016 te weten van ongeveer € 9,5 miljoen naar ongeveer € 43 miljoen. Op basis van een later artikel van Klemann, Mertens en Van Merode uit 2022 aan de hand van actuelere gegevens lijkt deze groei afgevlakt (ongeveer € 41 miljoen in 2021). Klemann, Ten Hoopen en Mertens merken op dat “[n]adere analyse van de gesloten dossiers laat zien dat de stijging van de totale en gemiddelde schadelast wordt veroorzaakt door enkele dossiers met een exponentieel hoge schadelast.” Omdat de totale schadelast vrij gering is, zullen enkele uitzonderlijk hoge claims een sterke invloed kunnen hebben op de totaalcijfers. Het aantal ingediende schadeclaims met betrekking tot ziekenhuiszorg liet volgens de beschikbare cijfers in de periode van 2007 tot en met 2016 geen sterke stijging zien en bleef in de buurt van 1.500 à 1.600, terwijl de afgelopen jaren zelfs een belangrijke daling is te zien. Die daling is wellicht toe te rekenen aan COVID-19, die onder meer de hoeveelheid electieve zorg aanzienlijk heeft doen verminderen. Het is overigens mogelijk dat het totaal aantal claims in werkelijkheid een ander verloop kent omdat meer claims door ziekenhuizen zelf worden afgedaan, mede in het licht van de Wkkgz. Voor de opkomst van een ‘claimcultuur’, die overigens niet zonder meer negatief moet worden gewaardeerd, bestaat al met al onvoldoende bewijs. 2.11 Ik ga nu eerst in op de afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims door de aansprakelijkheidsverzekeraar (paragraaf 2.B) en daarna op claimafhandeling door ziekenhuizen zelf (paragraaf 2.C). B. Claimafhandeling door de aansprakelijkheidsverzekeraar 2.12 De rol van de aansprakelijkheidsverzekeraar (hierna ook: ‘de verzekeraar’) bij de (juridische kant van de) afhandeling van claims op grond van vermeende medische fouten is van oudsher groot en die van de behandelaar of instelling navenant klein. In paragraaf 2.C zal aan de orde komen dat het inmiddels genuanceerder ligt, maar traditioneel wordt de afhandeling van claims als gezegd overgelaten aan de verzekeraar. Deze benut zijn kennis en ervaring om te bepalen of er een fout is gemaakt, of er schade is en of er een causaal verband is tussen de fout en schade. De claim zal bij een verzekeraar behandeld worden door een schadebehandelaar/jurist. Deze correspondeert en, indien dat aan de orde is, onderhandelt met de patiënt en/of de belangenbehartiger. 2.13 Een gangbaar onderdeel van de ‘klassieke’ gang van zaken is een ‘medisch traject’, dat wil zeggen onderzoek door een medisch adviseur in opdracht van de verzekeraar. Een medisch adviseur is een (niet-praktiserend) BIG-geregistreerd arts die beoordeelt of bij de behandeling naar de regelen der kunst (lege artis) is gehandeld en, zo niet, of de patiënt schade heeft geleden als gevolg daarvan. Ook patiënten en hun belangenbehartigers schakelen soms medisch adviseurs in om het medische dossier te laten beoordelen. 2.14 Medisch adviseurs “beoordelen welke medische informatie relevant is voor het kunnen vaststellen van eventuele aansprakelijkheid, causaal verband en schade. Vervolgens dienen zij op basis van de verkregen medische informatie het handelen van de hulpverlener naar maatstaven van de professionele standaard te beoordelen evenals de gezondheidstoestand van de patiënt.” Zij nemen daartoe kennis van medische stukken en winnen medische inlichtingen in. Ziekenhuizen en/of verzekeraars vragen patiënten standaard om het invullen van een ‘medische machtiging’ op grond waarvan (in ieder geval) de medisch adviseur van de verzekeraar medische gegevens mag inzien. De medische adviseur is onderworpen aan de Wet BIG en daarop gebaseerde regelgeving en is dus ook gebonden aan het beroepsgeheim van art. 88 Wet BIG. Bovendien is er een professionele standaard voor medisch adviseurs. Van zijn of haar bevindingen maakt de medisch adviseur een rapport op, een ‘medisch advies’. 2.15 In deze zaak gaat het niet zozeer om de medisch adviseur als wel om de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar. Over welke informatie mag deze bij de buitengerechtelijke afhandeling van een claim komen te beschikken en onder welke voorwaarden? De schadebehandelaar/jurist zal bij de uitoefening van zijn of haar functie noodzakelijkerwijs over (enige) medische gegevens komen te beschikken. Ook indien de schadebehandelaar/jurist geen inzage heeft in medische stukken, zal de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar toch onvermijdelijk kennis krijgen van wat er volgens de patiënt en de (para)medische behandelaar is voorgevallen en van de bevindingen van de medisch adviseur, neergelegd in het medisch advies (zie hiervoor). Het is praktisch ondenkbaar (indien niet ronduit onmogelijk) en ook bepaald onwenselijk dat de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar een claim voor wat betreft de medische kant van de zaak geheel ‘blanco’ behandelt. Dat is dan ook, als ik het goed zie, nauwelijks onderwerp van discussie.

88 Wet BIG en art. 7:457 lid 1 BW. Deze bepalingen worden soms, ten onrechte, als duplicaten van elkaar beschouwd. Ik zal dat niet doen, maar ze wel zo veel mogelijk in onderling verband bespreken. B. Art. 88 Wet BIG 4.5 De eerstgenoemde bepaling, art. 88 Wet BIG, luidt – inclusief grammaticale fouten die op een veegwet wachten – als volgt: “De beoefenaren [lees: beoefenaar, A-G] van een op grond van artikel 3, 34 of 36a gereguleerd beroep zijn [lees: is, A-G] verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen.” De hoofdmoot van de bedoelde ‘beoefenaren’ bestaat uit, kort gezegd, alle beroepsbeoefenaren die in het zogenoemde BIG-register kunnen worden ingeschreven (zoals artsen, apothekers en verpleegkundigen). Boven twijfel is verheven dat (para)medische behandelaars in een ziekenhuis, onder wie artsen en verpleegkundigen, tot deze categorie behoren. Op hen rust zonder meer een aan hun beroepsbeoefening verbonden individuele verplichting tot geheimhouding. Die verplichting rust nadrukkelijk niet op de instelling maar op de individuele (para)medisch behandelaar. 4.6 Niet onbelangrijk is dat medisch adviseurs die BIG-geregistreerd arts zijn ook ‘gewoon’ op grond van art. 88 Wet BIG verplicht zijn tot geheimhouding. Dat is voor de afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims relevant: de medisch adviseur is tuchtrechtelijk aansprakelijk voor een slordige omgang met medische gegevens die hij onder zich heeft. Zonder een dekkende medische machtiging zal een medisch adviseur doorgaans geen medische gegevens met anderen mogen delen (ook niet met de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar) en zal hij of zij dat – naar kan worden aangenomen – doorgaans ook niet doen. 4.7 Op andere elementen van art. 88 Wet BIG, zoals welke gegevens precies geheim moeten blijven, ga ik verderop nog in. Ik stel nu eerst art. 7:457 BW aan de orde, om de onderlinge verhouding tussen deze bepaling enerzijds en art. 88 Wet BIG anderzijds helder te krijgen. C. Art. 7:457 lid 1 BW 4.8 Art. 7:457 lid 1 BW is van toepassing indien afd. 7.7.5 BW (‘De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling’) van toepassing of van overeenkomstige toepassing is. Op het toepassingsbereik van deze afdeling ben ik uitvoerig ingegaan in het kader van de inzagezaak. Hier heeft een uitgebreide bespreking van afd. 7.7.5 BW geen meerwaarde. Ik kan hier inzoomen op art. 7:457 lid 1 BW, waarin voor zover hier van belang wordt bepaald dat “de hulpverlener zorg[draagt], dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de gegevens uit het dossier worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. (…). De verstrekking kan geschieden zonder inachtneming van de beperkingen, bedoeld in de voorgaande volzinnen, indien het bij of krachtens de wet bepaalde daartoe verplicht.” 4.9 Art. 7:457 lid 1 BW is geen doublure van art. 88 Wet BIG. Deze bepaling legt een verplichting op aan de hulpverlener om – kort gezegd – zorg te dragen voor de vertrouwelijke behandeling van gegevens betreffende de patiënt. Hier is oplettendheid geboden, want zoals ik in randnummers 2.3 tot en met 2.5 heb opgemerkt heeft de term ‘hulpverlener’ in afd. 7.7.5 BW een specifieke betekenis en is bij ziekenhuiszorg vrijwel altijd het ziekenhuis de ‘hulpverlener’. Volgens Tjong Tjin Tai geldt dan dat “de plicht”, waarmee hij de geheimhoudingsplicht bedoelt, “op de gehele organisatie” rust en betekent dit “in feite dat deze plicht op alle individuen van de organisatie rust”. Ik vraag mij af of dat juist is. Ik wijs erop dat art. 7:457 lid 1 BW woordelijk alleen de ‘hulpverlener’ bindt (dus in deze context de rechtspersoon en niet “alle individuen van de organisatie”), terwijl daarin strikt genomen ook geen geheimhoudingsplicht is geformuleerd: de hulpverlener moet ervoor zorgdragen – aldus de tekst – dat bepaalde gegevens niet aan anderen dan de patiënt worden verstrekt zonder toestemming van de patiënt. Bovendien geldt gelet op art. 88 Wet BIG dat in beginsel uitsluitend de behandelend (para)medisch behandelaars toegang (mogen) hebben tot vertrouwelijke gegevens met betrekking tot de patiënt en bijvoorbeeld niet het bestuur, de technische dienst, het afdelingssecretariaat en ziekenhuisjuristen. Zij ‘delen’ dan ook geen geheimhoudingsplicht met de behandelend (para)medisch behandelaars, maar hebben wel een (afgeleide) geheimhoudingsplicht, zoals hierna aan de orde zal komen. 4.10 Het voorgaande vindt mijns inziens bevestiging in de wetsgeschiedenis van art. 7:457 BW: “Voor een ziekenhuis of andere instelling, optredende als hulpverlener, houdt deze bepaling [art. 7:457 lid 1 BW, A-G] in dat de leiding van de instelling ervoor moet zorgen dat de gegevens omtrent de patiënt tegenover anderen dan degenen die deel uitmaken van het bestuur, de directie en het (overige) personeel van de instelling, geheim worden gehouden. De bepaling houdt dus niet in dat door de hierbedoelde personen ten opzichte van elkaar geheimhouding met betrekking tot die gegevens moet worden betracht. Of en, zo ja, in hoeverre er tussen hen onderling geheimhouding geldt, wordt bepaald door andere regels, zoals bij voorbeeld de regeling van het beroepsgeheim van de individuele beroepsbeoefenaar.” Deze passage komt er praktisch op neer dat als de hulpverlener een ziekenhuis is, art. 7:457 lid 1 BW niet overlapt met art. 88 Wet BIG en/of de (afgeleide) geheimhoudingsplicht van ander personeel (waaraan de volgende paragraaf is gewijd). Art. 7:457 lid 1 BW strekt er niet toe het (para)medisch beroepsgeheim of de (afgeleide) geheimhoudingsplicht te bevestigen, maar schuift deze ook niet aan de kant. Deze bepaling draagt het ziekenhuis op voor geheimhouding zorg te dragen, wat neerkomt op een organisatorische taak. D. De (afgeleide) geheimhoudingsplicht voor niet-behandelaars 4.11 Hiervoor ging het om het beroepsgeheim van beroepsbeoefenaren in de zin van de Wet BIG, zoals artsen, verpleegkundigen en fysiotherapeuten. Bij zorgaanbieders en zeker ook bij ziekenhuizen werken natuurlijk ook allerlei andere medewerkers, onder wie – dat is hier van belang – juristen. Ik noem deze kortweg ‘niet-behandelaars’. Zijn zij dan niet tot geheimhouding verplicht ten aanzien van wat hen in het ziekenhuis over patiënten ter kennis komt? Dat kan niet waar zijn: natuurlijk hebben zij ook een geheimhoudingsplicht. De hierna te bespreken grondslagen daarvoor zijn alleen andere dan de grondslagen die al zijn behandeld. De handhaving geschiedt eveneens anders, want er is anders dan bij beroepsbeoefenaren in de zin van de Wet BIG geen tuchtrechtelijke handhaving. Er is wel strafrechtelijke handhaving op grond van art. 272 Sr, dat overigens geen zelfstandige grondslag is voor een geheimhoudingsplicht maar een geheimhoudingsplicht uit hoofde van een wettelijke voorschrift dan wel een ‘ambt’ of ‘beroep’ vooronderstelt. 4.12 Gesproken wordt wel over een ‘afgeleid beroepsgeheim’ van niet-behandelaren. Wijne schrijft bijvoorbeeld: “De geheimhoudingsplicht geldt (…) ook voor de zorginstelling, die ervoor moet zorgen dat zijn medewerkers deze verplichting nakomen [wat volgt uit art. 7:457 lid 1 BW indien de zorginstelling de hulpverlener is, A-G]. Niet alle medewerkers zijn echter hulpverlener [bedoeld is: BIG-geregistreerd beroepsbeoefenaar, A-G] en daarmee zou het probleem kunnen ontstaan dat wat aan de ene kant aan de hulpverlener in vertrouwen wordt meegedeeld, via de achterdeur van betrokken personeel toch naar buiten wordt gebracht. Dit wordt ondervangen door de figuur van het ‘afgeleid beroepsgeheim’.

Correctie of weigering van toestemming is dan niet meer mogelijk.” Vraag 9. Welke andere opmerkingen wilt u maken in verband met de hiervoor geschetste situatie of daarmee samenhangende problematiek? 26. Een groot aantal inzenders heeft opmerkingen gemaakt buiten de vraagstelling. Het gaat voornamelijk om standpunten, ten dele juridische standpunten, over hoe al dan niet te werk zou moeten worden gegaan in de medische aansprakelijkheidspraktijk. Ik zal hier een korte samenvatting geven van opmerkingen die ik relevant acht voor deze prejudiciële procedure. Ik beperk mij daarbij tot opmerkingen die raken aan de aansprakelijkheid van ziekenhuizen wegens medische fouten en laat andere zorginstellingen alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van (para)medische behandelaars buiten beschouwing. 27. In een deel van de inzendingen wordt het onderscheid tussen twee ‘fasen’ bij de afhandeling benadrukt. De eerste fase betreft de vaststelling of een fout is gemaakt. De tweede fase, zo wordt opgemerkt, “is niet anders dan in elke andere letselschadezaak en behoeft om die reden ook geen specifieke machtiging”. Discussie over de medische machtiging in medische aansprakelijkheidszaken heeft nagenoeg alleen betrekking op de eerste fase, zo wordt opgemerkt. 28. Sommige inzenders brengen het standpunt naar voren dat een medische machtiging niet nodig is om een ziekenhuisjurist of een schadebehandelaar/jurist van een verzekeraar kennis te laten nemen van relevante medische gegevens. Daarbij wordt wel gewezen op het ‘recht op verdediging’ van het ziekenhuis. Volgens sommige inzenders staat de AVG niet in de weg aan het delen, zonder medische machtiging, van medische gegevens met een jurist ten behoeve van de afhandeling van een medische aansprakelijkheidsclaims. In verschillende inzendingen wordt gewezen op het bestaan van een ‘gerechtvaardigd belang’, overigens zonder verwijzingen naar AVG-bepalingen. Vermoedelijk wordt gedoeld op de ‘verwerkingsgrond’ in art. 6 lid 1, aanhef en onder f), AVG. 29. Betoogd is verder dat indien de claimbehandeling binnen en door het ziekenhuis plaatsvindt, een medische machtiging in beginsel niet nodig is omdat de (para)medisch behandelaar zich juridisch mag laten bijstaan. Daarbij wordt betoogd “dat met de invoering van de centrale aansprakelijkheid is beoogd om een centraal aanspreekpunt voor de patiënt te creëren” en dat “[n]iet valt in te zien dat het ziekenhuis (de ziekenhuisjurist namens deze) in die rol zonder medische machtiging geen kennis zou mogen nemen van de medische gegevens (…)”. In het verlengde daarvan is ook gewezen op de rol van de Wkkgz: “Om te kunnen voldoen aan de wettelijke termijnen (artikel 17 Wkkgz) (…) wordt in de praktijk – in afwachting van de ontvangst van de medische machtiging – door de behandelend jurist wel al om een reactie van de bij de behandeling betrokken zorgverlener(s) gevraagd. Deze reactie wordt niet verder gedeeld en pas nader gebruikt wanneer de medische machtiging is ontvangen. In de praktijk lukt het anders niet de (wettelijke) termijnen te halen, nu deze termijnen gaan lopen op het moment van ontvangst van de aansprakelijkstelling en niet op het moment van ontvangst van de medische machtiging.” 30. Van de zijde van verzekeraars is betoogd dat weliswaar niemand gedwongen kan worden een medische machtiging te tekenen, maar dat daar dan tegenover moet staan dat, indien zo’n medische machtiging ontbreekt, van een zorginstelling en/of verzekeraar niet gevergd kan worden buiten rechte een inhoudelijk standpunt in te (laten) nemen over de claim. Daarmee bedoelen zij dat de medische machtiging ook moet omvatten dat een jurist kennis kan nemen van medische gegevens. Dat is noodzakelijk voor het kunnen geven van een inhoudelijke reactie, zo wordt betoogd. Anderen hebben nog opgemerkt dat indien van een ziekenhuis wordt verlangd dat het een standpunt inneemt terwijl een medische machtiging voor het delen van medische gegevens met de verzekeraar ontbreekt, een onwerkbare situatie ontstaat en dat het ziekenhuis niet meer aan de polisvoorwaarden kan voldoen, nu daarin is bepaald dat het ziekenhuis zich onthoudt van een oordeel over de aansprakelijkheid en medewerking verleent aan het onderzoek door de verzekeraar. Dat zou dan ertoe kunnen leiden, zo wordt betoogd, dat het ziekenhuis sneller geneigd zal zijn claims af te wijzen uit vrees voor het ontbreken van dekking. Bovendien kan het ziekenhuis dan geen gebruikmaken van de deskundigheid van de verzekeraar en daarmee is de patiënt niet gebaat, zo wordt betoogd. 31. Anderen hebben juist bezwaren tegen de ruime formulering van sommige medische machtigingen. Zo wordt opgemerkt dat “er verschillende versies van een medisch dossier kunnen worden toegezonden naar het slachtoffer en de verzekeraar”, waarmee vermoedelijk wordt bedoeld dat de medische machtiging niet altijd een voldoende specifieke omschrijving omvat van de medische gegevens die worden gedeeld zodat op dat vlak geen controle kan plaatsvinden. Ook wordt opgemerkt dat het niet nodig is om een jurist inzage te geven in medische gegevens omdat een medisch adviseur daarvan kennis kan nemen en dat een jurist ook de medische kennis mist om een medisch dossier goed te doorgronden. Ook wordt opgemerkt dat een ruime medische machtiging ervoor kan zorgen dat “een medisch dossier door een verzekeraar aan allerlei artsen van andere zorginstellingen kan worden voorgelegd zonder dat het slachtoffer hier weet van heeft”. Door een andere belangenbehartiger wordt het volgende opgemerkt: “De meeste patiënten beseffen niet hoe ruim de machtiging is die hen gevraagd wordt te tekenen, net zoals de meeste patiënten niet weten dat het door hen zelf opgevraagde medische dossier 9 van de 10 keer verre van compleet is. Na een toelichting hierop en voorlegging van een alternatieve machtiging zijn zij blij met de geboden bescherming.” 32. Een andere inzending geeft meer ‘kleur’ aan het privacybelang van de patiënt. Daarin wordt erop gewezen dat “cliënten na ‘gedwongen’ te zijn het huisartsenjournaal te delen, aarzelen om nog hun huisarts te raadplegen voor gezondheidsklachten. Simpelweg omdat zij niet willen dat deze informatie bij derden bekend wordt. Het kan dan gaan om klachten die los staan van de schadeveroorzakende gebeurtenis en niet relevant zijn voor de schadevaststelling (…).” Volgens deze inzending geldt “dat cliënten grote moeite hebben met het delen van hoogstpersoonlijke informatie die soms alleen bij de huisarts bekend is.” Daaraan wordt toegevoegd: “De informatie wordt weliswaar gebruikt door professionals in een professionele setting, maar dat is niet bepalend voor het gevoel van cliënten om hun kwetsbaarheden ‘openbaar’ te maken. Wij kunnen niet genoeg benadrukken hoe deze impact op onze cliënten wordt onderschat door professionals. Voor de zekerheid: de negatieve gevoelens bestaan ook bij cliënten waarbij de wederpartij zorgvuldig omgaat met de medische informatie. Het vorenstaande maakt ook dat wij cliënten adviseren om alleen een medische machtiging te tekenen die zo veel mogelijk recht doet aan het beschermen van de vertrouwelijkheid van medische informatie.” 33. Een belangenbehartiger bepleit in zijn/haar inzending de volgende benadering: “De medische machtiging dient afgestemd te worden op de aanwezige documenten in het medisch dossier die relevant zijn voor het beoordelen van de aansprakelijkheidsvraag. De patiënt (en diens eventuele belangenbehartiger), de aangesproken hulpverlener en de aansprakelijkheidsverzekeraar/behandelend jurist namens de aangesproken hulpverlener dienen samen te bepalen welke documenten uit het medisch dossier dit zijn. Eventuele overige medische documenten die zich ook in het dossier bevinden maar die niet direct relevant zijn voor de aansprakelijkheidsvraag, dienen met het oog op de subsidiariteit niet (direct) aan de verzekeraar te worden overlegd. Eventueel kunnen deze documenten in een later stadium van de schaderegeling alsnog met een hernieuwde medische machtig[ing] aan de verzekeraar worden verstrekt.” 34.

Wel onderwerp van discussie – getuige deze zaak – is of het voor een effectieve buitengerechtelijke afhandeling van een medische aansprakelijkheidsclaim (doorgaans) nodig is dat de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar (op grond van een afdoende medische machtiging) kennis kan nemen van medische stukken. Dit thema bewaar ik voor later (zie randnummers 3.8 tot en met 3.10). C. Claimafhandeling door het ziekenhuis 2.16 Ziekenhuizen handelen ook zelf schadeclaims af. Van oudsher kan dit onder meer aan de orde zijn indien de claim onder het eigen risico van de aansprakelijkheidsverzekering valt. Wijne schrijft: “Voor zover de omvang van de verzochte schadevergoeding binnen het eigen risico van de arts of het ziekenhuis valt, zal de arts of het ziekenhuis het onderzoek naar de aansprakelijkheid echter zelf verrichten, waarbij een beoordeling plaatsvindt door een (‘ziekenhuis’)jurist.” Overigens bieden verzekeraars in dit verband soms wel assistentie. Ziekenhuizen die zelf (een deel van de) claims afhandelen, worden ‘zelfregelend’ genoemd. 2.17 Hoewel het dus al langer voorkomt dat ziekenhuizen zelf claims afhandelen, lijkt de Wkkgz daarbij sinds 2017 een rol te spelen. De wet strekt er niet uitdrukkelijk toe de afhandeling van medische aansprakelijkheidskwesties te reguleren, maar zij heeft er niettemin wel invloed op. Bij een evaluatie van de Wkkgz in 2021 is overigens geconstateerd dat het aantal claims dat bij medische aansprakelijkheidsverzekeraars is ingediend niet is afgenomen, al lijkt bij ten minste één van hen wel een daling te zien voor wat betreft de kleinere claims en bovendien geldt in het algemeen dat de hoogte van de schadeclaims die de verzekeraars afhandelen, stijgt. 2.18 Ik zal nu uiteenzetten hoe de Wkkgz de claimafhandeling beïnvloedt. Met de wet is onder meer beoogd het indienen van een klacht door een ‘cliënt’ bij een ‘zorgaanbieder’ te vergemakkelijken en effectiever te maken. In hoofdstuk 3 (art. 13 en verder) van de Wkkgz zijn bepalingen te vinden over “effectieve en laagdrempelige klachten- en geschillenbehandeling”. Art. 13 tot en met 17 Wkkgz hebben betrekking op ‘klachten’, art. 18 tot en met 22 Wkkgz op ‘geschillen’, een onderscheid dat verderop zal worden besproken. Voor klachten geldt dat de zorgaanbieder in overeenstemming met cliëntenvertegenwoordigers een schriftelijke regeling voor de afhandeling van klachten moet vaststellen, waaraan bij algemene maatregel van bestuur nadere eisen kunnen worden gesteld (art. 13 Wkkgz). 2.19 Op grond van art. 14 lid 1 Wkkgz kan over een gedraging jegens een cliënt in het kader van de zorgverlening schriftelijk een klacht worden ingediend door de cliënt. De zorgaanbieder moet een klachtenfunctionaris aanwijzen, die een klager op diens verzoek gratis van advies dient met betrekking tot de indiening van een klacht en de klager bijstaat bij het formuleren van de klacht en het onderzoeken van de mogelijkheden om tot een oplossing voor de klacht te komen (art. 15 lid 1 Wkkgz). Art. 16 Wkkgz bevat enkele nadere bepalingen: een klacht wordt zorgvuldig onderzocht (art. 16 lid 1 Wkkgz), de behandeling van een klacht is gericht op het bereiken van een voor de klager en de zorgaanbieder bevredigende oplossing (art. 16 lid 2 Wkkgz) en de klager wordt op de hoogte gehouden van de voortgang van de behandeling van de klacht (art. 16 lid 3 Wkkgz). Belangrijk is dat in art. 17 lid 1 Wkkgz wordt bepaald dat de klager zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes weken na indiening van de klacht, een schriftelijke mededeling van de zorgaanbieder ontvangt waarin met redenen omkleed is aangegeven tot welk oordeel het onderzoek van de klacht heeft geleid, welke beslissingen de zorgaanbieder over en naar aanleiding van de klacht heeft genomen en binnen welke termijn maatregelen waartoe is besloten, zullen zijn gerealiseerd. Dat betekent dat de zorgaanbieder voortvarend aan de slag moet met de klacht om zich tijdig daarover te kunnen uitlaten. Deze termijn van zes weken kan eventueel met ten hoogste vier weken worden verlengd (art. 17 lid 2 Wkkgz). Het begrip ‘oordeel’ moet niet beperkt worden opgevat: boven alles heeft de voorkeur dat tussen patiënt en ziekenhuis een gezamenlijke oplossing wordt bereikt, ook als deze niet een definitieve uitspraak over de gegrondheid van de klacht omvat. Zolang patiënt en ziekenhuis tevreden zijn, hoeft aan art. 17 lid 1 Wkkgz dus niet zwaar te worden getild. 2.20 Ziekenhuizen maken bij de naleving van de Wkkgz met regelmaat gebruik van een zogenoemde ‘klachtencommissie’, die moet worden onderscheiden van de hierna te bespreken verplicht gestelde ‘geschillencommissie’. Een klachtencommissie beoordeelt binnengekomen klachten. Zij is vaak samengesteld uit (para)medisch behandelaars en een ondersteunend medewerker (zoals een jurist). Doorgaans is er gelegenheid voor de patiënt om de klacht mondeling of schriftelijk toe te lichten en wordt/worden degene(n) op wie de klacht betrekking heeft, gehoord. 2.21 Wordt naar aanleiding van de klacht geen voor de klager en de zorgaanbieder bevredigende oplossing bereikt, dan kan er een ‘geschilleninstantie’ aan te pas komen, waar de zorgaanbieder verplicht bij is aangesloten (art. 18 lid 1 Wkkgz). Op dit moment bestaan er ongeveer 50 geschilleninstanties. De meeste ziekenhuizen zijn aangesloten bij de Geschillencommissie Ziekenhuizen. Een geschil met een zorgaanbieder kan door de klager schriftelijk ter beslechting aan de geschilleninstantie worden voorgelegd indien (a) is gehandeld in strijd met de bepalingen over de afhandeling van klachten (art. 13 tot en met 17 Wkkgz) en (b) de mededeling, bedoeld in art. 17 lid 1 Wkkgz (zie hiervoor in randnummer 2.19) diens klacht naar zijn oordeel in onvoldoende mate wegneemt. Soms kan de ‘klachtfase’ worden overgeslagen, te weten indien van de patiënt “in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij onder de gegeven omstandigheden zijn klacht over een hem betreffende gedraging van de zorgaanbieder in het kader van de zorgverlening bij de zorgaanbieder indient.” 2.22

Zo hebben niet-medisch personeel, de Raad van Bestuur en de Commissies die interne meldingen over incidenten onderzoeken, een afgeleid beroepsgeheim. Ook arts-assistenten, coassistenten en stagiaires hebben een afgeleid beroepsgeheim, evenals de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ).” Het woord ‘afgeleid’ suggereert dat de geheimhoudingsplicht voor niet-behandelaars geen eigen grondslag heeft. Dat zit echter anders. Ziekenhuizen moeten, zo werd hiervoor bij de bespreking van art. 7:457 lid 1 BW al duidelijk, ervoor zorgdragen dat aan anderen dan de patiënt, zonder toestemming van deze, in beginsel geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de gegevens uit het dossier worden verstrekt. In de praktijk kan hieraan invulling worden gegeven doordat medewerkers die bij een ziekenhuis in dienst treden zich in de desbetreffende rechtsverhouding tot geheimhouding committeren. De KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens gaat daar ook van uit: “Niet alle personen die bij de hulpverlening betrokken zijn, hebben een (door de wet erkend) beroepsgeheim. Er geldt een afgeleid beroepsgeheim voor personen die geen zelfstandige geheimhoudingsplicht hebben, maar wel beroepsmatig kennis krijgen van, of toegang hebben tot patiëntgegevens. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om assistenten, secretaresses, telefonistes, ICT-medewerkers, stagiaires en portiers. Deze geheimhoudingsplicht kan worden vastgelegd in een arbeidscontract of geheimhoudingsverklaring.” 4.13 De geheimhoudingsplicht van medewerkers van ziekenhuizen vindt ook bevestiging in cao’s. In art. 3.2.17 van de cao ziekenhuizen 2021-2023 wordt onder meer het volgende bepaald: “1. De werknemer is verplicht tot geheimhouding van wat hem uit hoofde van zijn functie ter kennis komt, voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt of hem uitdrukkelijk is opgelegd. Deze verplichting is neergelegd in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht en geldt ook na beëindiging van het dienstverband. 2. De geheimhoudingsplicht geldt niet voor degenen die rechtstreeks of als vervanger betrokken zijn bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst (WGBO), het behandelingsplan (BOPZ) of het onderzoeksprotocol (WMO), voor zover de verstrekking noodzakelijk is voor de door hen in dat kader te verrichten werkzaamheden.” In de cao universitair medische centra 2022-2023 is iets vergelijkbaars aan te treffen in art. 9.8: “1 De medewerker is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem uit hoofde van zijn functie ter kennis komt, voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt of hem uitdrukkelijk is opgelegd. Deze verplichting geldt ook na opzegging of beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 2 De in het eerste lid bedoelde verplichting bestaat niet tegenover hen die delen in de verantwoordelijkheid voor een goede vervulling van de functie van de medewerker, noch tegenover hen wier medewerking tot die vervulling noodzakelijk is te achten, indien en voor zover dezen zelf tot geheimhouding verplicht zijn of zich daartoe verplichten. Het in de vorige zin gestelde geldt met inachtneming van de wettelijke bepalingen van het beroepsgeheim. (…)” 4.14 In randnummer 2.26 wees ik bovendien al op art. 23 Wkkgz. Daarin wordt het volgende bepaald: “Een ieder die betrokken is bij de uitvoering van dit hoofdstuk [hoofdstuk 3 Wkkgz, met de titel ‘Effectieve en laagdrempelige klachten- en geschillenbehandeling’, A-G] en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht of uit zijn taak bij de uitvoering van dit hoofdstuk de noodzaak tot bekendmaking voortvloeit.” Wie als niet-behandelaar, bijvoorbeeld als jurist, betrokken is bij de afhandeling van een klacht in de zin van de Wkkgz is dus op grond van deze bepaling tot geheimhouding verplicht ten aanzien van gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden. Medische gegevens behoren zonder twijfel tot deze laatste categorie. E. Het object van geheimhouding 4.15 Wat moet er volgens art. 88 Wet BIG en art. 7:457 lid 1 BW geheim worden gehouden? Deze bepalingen verschillen in formulering, maar onder de streep lijken de verschillen voor wat betreft het object van geheimhouding mee te vallen, zeker als het gaat om de thematiek van deze zaak. 4.16 Volgens art. 88 Wet BIG moet geheim blijven “al datgene wat [de beroepsbeoefenaar, A-G] bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij [bij de beroepsuitoefening, A-G] als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen.” 4.17 Deze formulering is veelomvattend en ik merk onmiddellijk op dat zij niet slechts medische gegevens omvat, ook al staan die in deze zaak centraal. De beperking schuilt erin dat, zo volgt uit de wettekst, de gegevens bij het uitoefenen van een beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg (dus grofweg: onder werktijd of bij hulpverlening daarbuiten) bekend zijn geworden. Een eerste categorie betreft die gegevens die (uitdrukkelijk) als geheim zijn toevertrouwd (‘Ik vertel u X en dat mag u niet doorvertellen.’). Deze categorie lijkt wat achterhaald, omdat de patiënt ook zonder een uitgesproken wens erop moet kunnen rekenen dat de door hem verstrekte gegevens met een vertrouwelijk karakter geheim blijven. Van praktisch groter belang lijkt dat alle gegevens van de patiënt die van vertrouwelijke aard zijn en ter kennis van de beroepsoefenaar komen, onder de geheimhoudingsplicht vallen. De aard van de gegevens is dus bepalend. Welke gegevens zijn van vertrouwelijke aard? Het gaat in ieder geval om medische gegevens (zoals anamnese, diagnose, labuitslagen, behandelingsplan, enzovoort), maar daarnaast ook om gegevens die de gezondheidssituatie kunnen beïnvloeden, zoals gegevens met betrekking tot de woon- of werksituatie en andere persoonlijke omstandigheden. Het veiligste lijkt om alle gegevens in beginsel als vertrouwelijk aan te merken en alleen bij uitzondering uit te gaan van niet-vertrouwelijkheid. 4.18 Daarmee kom ik toe aan wat volgens art. 7:457 lid 1 BW geheim moet worden gehouden. Het gaat in die bepaling om de verstrekking van “inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de gegevens uit het dossier”. Twee categorieën van gegevens kunnen dus worden onderscheiden: (a) Inlichtingen over de patiënt. Dit lijkt een zeer ruime categorie, net als bij art. 88 Wet BIG. Het gaat ook hier om meer dan alleen medische gegevens, terwijl over het vertrouwelijke karakter van de desbetreffende gegevens niet wordt gerept. Tjong Tjin Tai schrijft dan ook dat de geheimhoudingsplicht geldt “ten aanzien van hetgeen hij [de hulpverlener, dus de rechtspersoon, A-G] uit hoofde van de behandelingsovereenkomst te weten is gekomen over de patiënt”. (b) Het medisch dossier, waarover in art. 7:454 lid 1 BW het volgende wordt bepaald: “De hulpverlener richt een dossier in met betrekking tot de behandeling van de patiënt. Hij houdt in het dossier aantekening van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen en neemt andere stukken, bevattende zodanige gegevens, daarin op, een en ander voor zover dit voor een goede hulpverlening aan hem noodzakelijk is.” In de inzagezaak ben ik vrij uitgebreid ingegaan op wat wel en niet tot het medische dossier behoort. Ik volsta hier met een korte omschrijving.

Een andere belangenbehartiger merkt op dat de oplossing zijns/haars inziens “vrij simpel” is, te weten dat alleen de medisch adviseur kennisneemt van de medische informatie. Volgens deze inzender kan de schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar “met het medisch advies uit de voeten om de aansprakelijkheid te beoordelen en kan [deze] waar nodig aanvullende vragen stellen aan haar medisch adviseur.” Daaraan wordt toegevoegd: “Zo gaat dat ook bij het beoordelen van de medische informatie door verzekeraars in WAM-zaken en bedrijfsongevallen. Op die manier blijft de medische informatie namelijk tussen de artsen. Of sprake is van medisch verwijtbaar handelen is namelijk een medische vraag. Waar nodig kan nog toestemming worden gegeven aan de medisch adviseur om collegiaal overleg te hebben met de verzekerde arts (bijvoorbeeld in het geval van een medische misser de arts die de vermeende misser zou hebben begaan). Dan blijft het ook nog steeds tussen artsen die de medische informatie daadwerkelijk kunnen ‘lezen’ en begrijpen.” BIJLAGE 2: MODELLEN EN VOORBEELDEN VAN MEDISCHE MACHTIGINGEN MM I. Model voor een ‘gerichte medische machtiging’ van De Letselschade Raad “GERICHTE MEDISCHE MACHTIGING (toestemming voor het opvragen en gebruiken van medische informatie) Door de hierna genoemde gebeurtenis heb ik (ondergetekende) schade geleden die ik wil verhalen op de aansprakelijke partij. Een medisch adviseur (van de aansprakelijke verzekeraar) zal alle medische aspecten inventariseren en beoordelen die voor de schadeafwikkeling van belang kunnen zijn. Het doel is zicht te krijgen op de toedracht van de gebeurtenis, de aard en omvang van mijn letsel, de diagnose, de behandeling en het verloop van mijn genezingsproces. [personalia patiënt en omschrijving gebeurtenis] TOESTEMMING AAN (mijn behandelend arts / zorgverlener / instelling): Behandelend arts / zorgverlener: Specialisme: Ziekenhuis / instelling: Afdeling: Adres: Plaats: OM (aankruisen welke informatie wordt gevraagd): □ Medische informatie die rechtstreeks betrekking heeft op bovengenoemde gebeurtenis □ Medische informatie die niet direct te maken heeft met de bovengenoemde gebeurtenis, zoals beschreven in de begeleidende brief d.d. ……………………………………(Volgens § 3.3.1 van de Medische Paragraaf moet in dat geval duidelijk worden beschreven om welke informatie het precies gaat en waarom deze informatie noodzakelijk is voor de beoordeling van uw zaak. Een toelichting vindt u op de achterzijde van dit formulier.) TE VERSTREKKEN AAN (medisch adviseur / medisch adviesbureau / medische dienst): [gegevens van informatieverkrijger] ONDERTEKENING (door benadeelde / letselschadeslachtoffer of diens wettelijke vertegenwoordiger): [ondertekening] Ik heb de toelichting op de achterkant van dit formulier gelezen en ga akkoord met de beschreven werkwijze. (zonder uw tegenbericht is deze machtiging geldig tot 2 jaar na datum van ondertekening) TOELICHTING GEBRUIK MEDISCHE INFORMATIE Regels voor de omgang met uw medische informatieMet uw medische gegevens moet zorgvuldig worden omgegaan. In de Medische Paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade staat wat een zorgvuldige omgang met uw medische informatie inhoudt. U vindt de Medische Paragraaf op www.deletselschaderaad.nl. De belangrijkste regels vindt u hieronder. Voor meer informatie kunt u terecht bij uw belangenbehartiger of de aansprakelijk gestelde verzekeraar. Waarom is inzage in uw medische informatie nodig?U heeft letselschade en wilt uw schade verhalen op de aansprakelijke partij. Diens verzekeraar heeft uw medische informatie nodig om uw situatie te beoordelen. Zonder informatie kan de verzekeraar niet vaststellen welk letsel u heeft opgelopen en welke klachten en beperkingen daardoor zijn ontstaan. De verzekeraar heeft uw uitdrukkelijke toestemming nodig voor het opvragen en gebruiken van uw medische informatie. Wie vraagt uw medische informatie op? Als u geen belangenbehartiger heeft, vraagt de medisch adviseur van de verzekeraar de medische informatie over u op. Heeft u wel een belangenbehartiger, dan schakelt die vaak een medisch adviseur in. Doorgaans vraagt deze medisch adviseur (of uw belangenbehartiger zelf) dan uw medische informatie op. Hoe geeft u toestemming als u geen belangenbehartiger heeft?De medisch adviseur van de verzekeraar vraagt de noodzakelijke informatie op bij uw behandelend arts(en) en/of behandelaars. U geeft uw arts(en) toestemming om de informatie te verstrekken met behulp van een (of meer) gerichte medische machtiging(en). ‘Gericht’ wil zeggen dat uw toestemming alleen geldt voor de in de machtiging omschreven informatie en alleen voor de genoemde arts, zorgverlener of instantie. U kunt deze machtiging op ieder moment intrekken. Hoe geeft u toestemming als u een eigen medisch adviseur of belangenbehartiger heeft?U kunt uw arts(en) en/of behandelaars een gerichte medische machtiging verstrekken, maar u kunt ook kiezen voor een medische volmacht. Daarmee machtigt u uw medisch adviseur (of belangenbehartiger) om uit uw naam de noodzakelijke medische informatie op te vragen bij al uw behandelend arts(en), zorgverleners en instanties. Ook deze machtiging kunt u op ieder moment intrekken. Welke medische informatie wordt opgevraagd?Meestal heeft de medisch adviseur van de verzekeraar alleen de medische informatie nodig die direct te maken heeft met de schadeveroorzakende gebeurtenis (zoals een ongeval). Soms is ook medische informatie nodig die niet direct met het ongeval te maken heeft. De medisch adviseur moet in dat geval duidelijk aangeven waarom hij uw zaak niet kan beoordelen zonder die aanvullende informatie. In de Medische Paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade (§ 3.3.1) staat welke regels hierbij gelden. Uw medische informatie wordt uitsluitend gebruikt voor uw letselschadezaak. Wie heeft er inzage in uw medische informatie? Als u een belangenbehartiger en een medisch adviseur heeft, beoordelen zij de opgevraagde informatie. Daarnaast beoordeelt de medisch adviseur van de verzekeraar (en zijn medische staf) uw medische informatie. Soms zal de medisch adviseur daarbij een (medisch) specialist raadplegen, bijvoorbeeld als er specifieke medische kennis nodig is voor het opstellen van het advies. De medisch adviseur van de verzekeraar verwerkt in zijn advies alleen de medische informatie die hij van belang vindt voor uw zaak. Wordt alleen het medisch advies aan anderen verstrekt? Het medisch advies gaat naar degenen die voor de verzekeraar uw zaak behandelen. Soms krijgt ook een arbeidsdeskundige of een advocaat van de verzekeraar inzage in het advies. In de regel heeft de verzekeraar voldoende aan alleen het medisch advies. Maar soms zullen ook achterliggende stukken nodig zijn voor de beoordeling van uw situatie. In dat geval neemt de medisch adviseur van de verzekeraar deze informatie op in de bijlagen bij zijn advies. Ook hiervoor gelden strikte voorwaarden. Deze voorwaarden vindt u in § 3.6.4 van de Medische Paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade. Medische expertiseSoms kan het nodig zijn om – naast de medisch adviseur(s) – een onafhankelijk medische deskundige in te schakelen.

Of bepaalde gegevens of stukken tot het medische dossier behoren is niet afhankelijk van de wijze waarop zij zijn opgeslagen: de plaatsing in een fysieke dossiermap of, inmiddels veel gebruikelijker, een record in een digitale database is niet het afbakeningscriterium. Bepalend, op hoofdlijnen, is de aard van de gegevens en in het bijzonder of de gegevens de goede hulpverlening dienen. Zo behoort een formulier dat aan een ziekenhuisbed is bevestigd en waarop aan de behandeling of verpleging gerelateerde gegevens van de patiënt worden genoteerd vermoedelijk ook tot het medisch dossier, ook als de betreffende gegevens (nog) niet fysiek of digitaal in dossiervorm zijn opgeslagen. Gegevens die niet tot het medisch dossier behoren — zelfs als zij tezamen met medische gegevens in een fysiek dossier of database zijn opgeslagen — zijn bijvoorbeeld financiële gegevens zoals declaraties en gegevens met betrekking tot de zorgverzekering van de patiënt. De laatstbedoelde gegevens zijn natuurlijk wel vertrouwelijk, zodat zij wel worden bestreken door art. 88 Wet BIG en art. 7:457 lid 1 BW. Voor deze zaak is het dan ook niet bijzonder nuttig om bij de afbakening van het medisch dossier nader stil te staan. De afbakening van het medisch dossier lijkt vooral het bepalen van de reikwijdte van de bewaarplicht van art. 7:455 BW en het inzagerecht van art. 7:456 BW te dienen. F. Expliciete toestemming van de patiënt 4.19 Aangenomen wordt dat de (para)medische geheimhoudingsplicht niet geldt voor zover de patiënt expliciet en voldoende specifiek toestemming geeft voor het delen (met bepaalde anderen) van gegevens die op hem of haar betrekking hebben. In art. 7:457 lid 1 BW is dit met zo veel woorden verdisconteerd; in art. 88 Wet BIG niet, maar dat het ook daar geldt is geen onderwerp van discussie. Wel geldt daarbij dat de patiënt over alle relevante informatie moet beschikken om bewust toestemming te kunnen geven. De belangenbehartiger van de patiënt speelt hierbij een belangrijke rol. 4.20 De figuur van de ‘medische machtiging’ (zie vooral paragrafen 2.B en 2.C) heeft in eerste instantie betrekking op de expliciete en voldoende specifieke toestemming voor het delen van medische gegevens door (para)medische geheimhouders. In bijlage 2 bij deze conclusie zijn verschillende voorbeelden van medische machtigingen opgenomen. De machtiging behelst doorgaans dat bepaalde personen die over medische gegevens beschikken (de (para)medische behandelaars) gemachtigd worden om deze informatie aan bepaalde anderen te verstrekken. Met grote regelmaat hebben medische machtigingen betrekking op het delen van medische gegevens met (in ieder geval) de medisch adviseur van de aansprakelijkheidsverzekeraar. 4.21 Ook als de patiënt expliciet toestemming heeft gegeven voor het verstrekken van bepaalde medische gegevens staat het de (para)medische geheimhouder vrij om die medische gegevens niet zonder meer (allemaal) te verstrekken. De (para)medische geheimhouder mag in dat opzicht aan ‘maatvoering’ doen om de privacy van de patiënt en – naar ik meen – het algemene belang dat is gemoeid met de medische vertrouwelijkheid te beschermen. In zoverre is er een parallel met de uitoefening van het verschoningsrecht, dat ook kan worden ingeroepen als de patiënt dat niet verlangt (zie randnummer 4.3 hiervoor). Tegelijkertijd zal, zo meen ik, van een (para)medisch behandelaar mogen worden verwacht dat hij of zij met expliciete toestemming van de patiënt meewerkt aan de verstrekking van medische gegevens aan derden indien dat in het belang van de patiënt is. Mijns inziens zal dat laatste in beginsel mogen worden aangenomen als de patiënt werd bijgestaan door een jurist/belangenbehartiger (veelal een advocaat) op het moment waarop de expliciete toestemming voor gegevensverstrekking werd verleend. 4.22 Geconstateerd kan dus worden dat automatismen niet passen waar het gaat om het delen van medische gegevens, ook niet indien de patiënt door middel van een medische machtiging expliciet toestemming geeft daarvoor. Maatvoering blijft van belang, net als het antwoord op de vraag of de patiënt wel echt kan overzien welke gegevens worden gedeeld. De verantwoordelijkheid op dit punt ligt in eerste instantie bij de individuele (para)medische behandelaar – op deze rust nu eenmaal de geheimhoudingsplicht – en in de tweede plaats bij de zorgaanbieder, hier het ziekenhuis. G. Uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht 4.23 Er bestaan ook – wat ik noem – ‘uitzonderingen’ op de geheimhoudingsplicht. Het gaat – afgezien van specifieke wettelijke bepalingen, die hier niet relevant zijn – om uitzonderingen wegens (a) een goede (para)medische samenwerking en kwaliteitsbewaking, (b) het inlichten van naasten van de patiënt, (c) een conflict van plichten en (d) het kunnen voeren van verweer in een procedure. Het is een kwestie van semantiek, maar ik noem deze gevallen ‘uitzonderingen’ omdat, anders dan wanneer de patiënt door expliciete toestemming de geheimhoudingsplicht heeft uitgeschakeld, de (para)medisch behandelaar hier zonder meer zelf een afweging moet maken of en in welke mate gegevens moeten worden verstrekt. Bovendien zijn er allerlei beperkingen. Voor automatismen is hier nog minder ruimte, behalve dan waar het gaat om de dagelijkse samenwerking tussen (para)medische behandelaars. Het betreft gevallen waarin de geheimhoudingsplicht dus wel geldt, maar daarop vanwege een specifiek belang een meer of minder ruime uitzondering moet worden aanvaard. 4.24 Bij categorie (a) gaat het om gegevensverstrekking die ten goede komt aan de zorgverlening. Dat medische gegevens mogen worden gedeeld ten behoeve van een goede (para)medische samenwerking, zoals bij verwijzing van de huisarts naar de specialist of bij behandeling in teamverband, spreekt eigenlijk voor zich. Minder vanzelfsprekend maar ook onderdeel van categorie (a) is het geval bestreken door art. 9 lid 5 Wkkgz. Deze bepaling brengt kort gezegd mee dat de geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken in het kader van een melding over en een onderzoek naar een incident. Een dergelijk onderzoek is gericht op de “systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de zorg”, zo volgt uit art. 7 in verbinding met 9 lid 1 Wkkgz. 4.25 Categorie (b) betreft het inlichten van naasten van de patiënt. In het intermenselijke verkeer zou het in veel gevallen merkwaardig, zelfs moeilijk voorstelbaar, zijn indien (para)medisch behandelaars in het geheel geen vertrouwelijke gegevens zouden verstrekken aan naasten van de patiënt. Toestemming van de patiënt om in ieder geval enige gegevens te delen wordt – zolang deze geen bezwaar maakt – verondersteld, te meer, zo zou ik denken, in die gevallen waarin de patiënt zelf niet (goed) kan communiceren wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand. 4.26 Categorie (c), een conflict van plichten, is van een geheel andere orde. Daar kan ik ook kort over zijn. Het gaat om moeilijke situaties waarin de (para)medisch behandelaar wordt geconfronteerd met enerzijds de zwaarwegende geheimhoudingsplicht en anderzijds een andere zwaarwegende juridische of morele plicht. Het gaat om gevallen waarin ernstig nadeel dreigt dat kan worden voorkomen met het doorbreken van geheimhouding (en niet zonder doorbreking van de geheimhouding), welk dreigend ernstig nadeel bovendien zo zwaar weegt dat het belang dat is gemoeid met geheimhouding daarvoor moet wijken. Een arts of verpleegkundige die bijvoorbeeld een minderjarige patiënt behandelt die het slachtoffer is of lijkt van mishandeling mag (en moet) de Raad voor de Kinderbescherming inlichten. Het is duidelijk dat voorbeelden van een geëigende doorbreking van de geheimhoudingsplicht op grond van een conflict van plichten schaars zijn, want er moet wel echt wat aan de hand zijn. Een algemene verplichting om de aansprakelijkheidsverzekeraar volledig te informeren naar aanleiding van een claim (vergelijk art.

Door ondertekening van dit machtigingsformulier geeft u eveneens toestemming voor het verstrekken van het rapport van een gezamenlijke expertise aan de medische adviseur(s), uw eventuele belangenbehartiger en de schadebehandelaar van de verzekeraar. Deze toestemming doet niet af aan uw recht het rapport eventueel te blokkeren alvorens het aan derden wordt verstrekt. Medische informatie in een procedure bij de rechterIn de meeste gevallen wordt letselschade in overleg met de verzekeraar afgewikkeld. Soms komen partijen er samen niet uit en moet de rechter beslissen. Het kan dan noodzakelijk zijn om (een deel van) uw medische informatie naar de rechter te sturen. Weten waar uw medische informatie isAlle betrokken partijen – uw belangenbehartiger, de medisch adviseurs en de verzekeraar – houden bij wanneer en aan wie zij welke medische informatie verstrekken. Deze informatie kunt u op elk moment opvragen bij de verzekeraar en/of uw belangenbehartiger. Zo weet u altijd waar uw medische informatie is.” MM II. Model medische machtiging van medische aansprakelijkheidsverzekeraar A “Machtiging en toestemming algemeen In verband met de hierna genoemde gebeurtenis meen ik (ondergetekende) schade te hebben geleden waarvoor ik de hierna te noemen zorginstelling aansprakelijk acht. De zorginstelling neemt mijn schadeclaim zelf in behandeling of heeft mijn schadeclaim gemeld c.q. gaat deze melden bij [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A]. Voor een adequate beoordeling van mijn schadeclaim is zowel een medische als een juridische beoordeling van mijn medische gegevens nodig. Deze (medische) gegevens dient de zorginstelling om die reden te kunnen delen met zijn schadebehandelaar dan wel met [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A]. Met deze machtiging machtig ik de hierna genoemde zorginstelling de relevante medische gegevens aan zijn schadebehandelaar dan wel aan [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] te verstrekken. Ook machtig ik de direct bij de behandeling van mijn schadeclaim betrokkenen, te weten de schadebehandelaar van de zorginstelling dan wel de schadebehandelaar en de (interne/externe) medisch adviseur van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A], inzage te hebben in deze gegevens. Deze toestemming om relevante medische gegevens te verstrekken geschiedt onder de voorwaarde dat de tot mij herleidbare gegevens uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling van mijn schadeclaim. [personalia patiënt en gegevens aansprakelijk gestelde zorginstelling] Ik geef toestemming ♦ aan de aansprakelijk gestelde zorginstelling om in het kader van de beoordeling van mijn schadeclaim ter zake van de hiervoor omschreven gebeurtenis de benodigde relevante medische gegevens te verstrekken aan de schadebehandelaar van de zorginstelling dan wel aan [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A]. ♦ aan de bij de beoordeling van mijn schadeclaim betrokkenen om deze gegevens te verwerken, met in achtneming van de Algemene Verordening gegevensbescherming (AVG) en met inachtneming van strikte vertrouwelijkheid. De bij de beoordeling van mijn schadeclaim betrokkenen zijn uitsluitend gemachtigd om deze medische gegevens te gebruiken ter beoordeling en behandeling van mijn schadeclaim. Deze machtiging en toestemming kan te allen tijde worden herroepen. Een herroeping heeft geen terugwerkende kracht en is derhalve niet van invloed op medische informatie die reeds (met machtiging en toestemming) aan [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] is verstrekt. Door ondertekening verklaar ik kennis te hebben genomen van de toelichting behorende bij deze machtiging en toestemming. [ondertekening] Gedragscodes [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] werkt volgens de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA). U vindt de GOMA op www.deletselschaderaad.nl. [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] is daarnaast gehouden aan de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Verzekeraars. Waarom is inzage in uw medische informatie nodig? U stelt schade te hebben geleden als gevolg van een medische behandeling en wilt daarvoor schadevergoeding ontvangen. Uw zorginstelling en/of [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] heeft (medische) informatie nodig om uw aanspraak op schadevergoeding te kunnen beoordelen. Met deze machtiging en toestemming kunnen wij de medische informatie opvragen en verwerken. Zonder deze informatie kan het handelen van de aangesproken zorginstelling / behandelaar(s), en de gevolgen daarvan (uw letsel en/of beperkingen) niet worden beoordeeld. Het is belangrijk dat u deze machtiging en toestemming zo spoedig mogelijk invult en ondertekend retourneert. Welke medische informatie wordt opgevraagd? Met de machtiging wordt medische informatie opgevraagd die van belang is voor de beoordeling en behandeling van uw schadeclaim. De medische gegevens zullen uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling hiervan. Wie heeft er inzage in uw medische informatie? Bij de beoordeling van uw schadeclaim komen zowel medische als juridische aspecten kijken. Uitsluitend de personen die bij de beoordeling en behandeling van uw schadeclaim betrokken zijn, hebben inzage in uw (medische) gegevens. Dit zijn de (interne/externe) medisch adviseur van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A], de schadebehandelaar van de zorginstelling en/of [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] et cetera. Alle betrokkenen hebben een geheimhoudingsplicht. Met welk doel en op welke grondslag verwerkt [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] uw persoonsgegevens? [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] mag persoonsgegevens alleen verwerken als daar een grondslag voor bestaat zoals genoemd in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] is de verzekeraar van de zorginstelling en heeft in dat kader een gerechtvaardigd belang om deze persoonsgegevens te verwerken aangezien dit noodzakelijk is voor de behandeling van uw schadeclaim. Medische gegevens verwerkt [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] op basis van uw uitdrukkelijke toestemming middels deze machtiging en toestemming. Verstrekken van persoonsgegevens aan derden [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] kan persoonsgegevens verstrekken aan derden. Dit gebeurt alleen als dit noodzakelijk is voor het beoordelen en behandelen van uw schadeclaim. U kunt hierbij denken aan een rekenkundige, arbeidsdeskundige of advocaat. Voor het uitvoeren van werkzaamheden maakt [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] gebruik van de diensten van andere partijen, zoals kantoorautomatiseerders en softwareleveranciers. Deze derden zijn verwerkers van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] en verwerken uw persoonsgegevens slechts ten behoeve van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] en voor geen enkel ander doel. [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] blijft dan ook verantwoordelijk voor de verwerking. Hoe lang bewaart [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] uw persoonsgegevens? Conform de AVG worden uw (medische) persoonsgegevens beschermd tegen vernietiging, verlies, beschadiging en ongeoorloofd gebruik, wijziging of kennisneming door bewaring in een beveiligde omgeving. De ontvangen medische informatie wordt gedurende de looptijd van de behandeling van uw schadeclaim bewaard en na sluiting van het dossier voor een periode van 7 jaar.

7:941 lid 2 BW) heeft met deze categorie niets van doen (en dat wordt dan ook door niemand betoogd). 4.27 Categorie (d), het kunnen voeren van verweer in een procedure, is hier het interessantst. Het (para)medische beroepsgeheim blijft hier het uitgangspunt. In de rechtspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg is aangenomen dat een (para)medisch behandelaar, tegen wie door de patiënt wordt geklaagd, bij het voorbereiden van een reactie op de klacht de inhoud mag raadplegen van het dossier waartoe hij toegang had ten tijde van het handelen waarop het verwijt betrekking heeft en relevante gegevens daaruit mag gebruiken. Soms moet dat zelfs, zeker wanneer de patiënt daarop aanstuurt. In lagere tuchtrechtspraak is ook aangenomen dat een aangesproken (para)medisch behandelaar of ziekenhuis zonder toestemming van de patiënt een medisch partijdeskundige mag inschakelen en aan deze het medisch dossier mag overleggen. Aangenomen wordt dat een (para)medisch behandelaar, in het verlengde van het voorgaande, met een advocaat of andere juridische adviseur overleg mag voeren over het verwijt dat hem of haar wordt gemaakt. Wel geldt volgens de eerdergenoemde uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg dat de (para)medisch behandelaar “door de patiënt gestelde beperkingen met betrekking tot het gebruiken van gegevens uit diens dossier, blijkend uit een door de patiënt opgestelde machtiging” zal moeten respecteren. Als er bezwaren zijn van de patiënt tegen het gebruik van medische gegevens, doet dat dus ertoe. In dat geval, geldt volgens het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg dat het “dan aan de klachtencommissie of tuchtrechter [is] om te beoordelen of de wel beschikbare gegevens voldoende basis bieden om te komen tot een inhoudelijk oordeel over de klacht.” Dat dit alles mutatis mutandis geldt voor een civiele aansprakelijkheidsprocedure wordt betwijfeld. 4.28 Het is ook nuttig om de genuanceerde inhoud van de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, waarin mede de tuchtrechtspraak is ‘gecodificeerd’, op deze punten uitgebreider te citeren: “5.7.1 De arts als verweerder in klacht- en tuchtzaken en civiele rechtszaken Er zijn verschillende juridische procedures waarin een arts ter verantwoording kan worden geroepen voor zijn handelen of nalaten. Tegen de arts kan een klacht worden ingediend op basis van de Wkkgz of een tuchtklacht op grond van de Wet BIG, er kan een civiele procedure tegen hem worden aangespannen of hij kan verdachte zijn in een strafrechtelijke rechtszaak (zie voor dit laatste paragraaf 5.7.2). In al deze gevallen zal een arts zijn kant van het verhaal willen doen. Sterker nog, van artsen wordt ook verwacht dat zij zich toetsbaar opstellen en verantwoording afleggen voor hun handelen. In juridische procedures wordt in dit kader vaak gesproken van ‘verweer’. Om zich in een juridische procedure goed te kunnen verweren, heeft de arts doorgaans medische gegevens van de patiënt nodig, die hij vervolgens inbrengt in de procedure zodat de beoordelende instantie daar kennis van kan nemen. Bijvoorbeeld een passage uit het medisch dossier aan de hand waarvan hij zijn handelen tegenover de klachtencommissie of (tucht)rechter kan toelichten. Voor het gebruiken, c.q. delen, van medische gegevens van de patiënt voor het verweer is wel een rechtvaardiging nodig. Met het verstrekken van de gegevens in een juridische procedure doorbreekt de arts immers zijn medisch beroepsgeheim. De rechtvaardiging voor het gebruik van medische gegevens voor het verweer in een klacht- en tuchtzaak of civiele rechtszaak kan worden gevonden in het ‘recht op een eerlijk proces’, zoals vastgelegd in het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Als de arts de medische gegevens van de patiënt niet zou mogen gebruiken, zou hij immers in een ongelijke pos[i]tie staan ten opzichte van de patiënt die deze gegevens wel kan gebruiken. Artsen hebben een te respecteren eigen belang om zich adequaat te kunnen verweren. Juridische procedures kunnen ingrijpende gevolgen hebben voor de arts. Het zijn procedures waarvan de uitkomsten een arts in zijn rechten kunnen raken. Zo kan in het tuchtrecht op grond van de Wet BIG de maatregel van doorhaling van de registratie van de arts in het BIG-register worden opgelegd, waardoor de arts zijn werkzaamheden niet langer als arts mag uitoefenen. Toestemming niet nodig Een arts die zich wil verweren aan de hand van medische gegevens van de patiënt heeft hiervoor dus géén toestemming van de patiënt nodig. Dit uiteraard voor zover de arts ten tijde van het handelen waarop de (tucht)klacht of vordering betrekking heeft toegang had tot deze gegevens. Als een arts inmiddels elders werkzaam is of als de patiënt inmiddels een andere arts heeft, mag dat geen belemmering zijn om toegang te krijgen tot de gegevens waartoe hij destijds toegang had. De geheimhoudingsplicht die is ontstaan ten tijde van de behandeling door de arts, blijft bestaan na het beëindigen van de behandelrelatie. Dit volgt uit een uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG). De inzage in en het gebruik van medische gegevens voor het verweer moeten wel binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit blijven. Op voorhand valt moeilijk te bepalen welke gegevens voor het verweer relevant zijn. Bij het beoordelen daarvan heeft de arts zelf enige beoordelingsruimte. Het gebruik van niet-relevante gegevens levert echter wel een ongeoorloofde inbreuk op het beroepsgeheim en de privacy van de patiënt op. Ten aanzien van gegevens over eerder door een patiënt ingediende klachten heeft het CTG bepaald dat hierbij het uitgangspunt geldt dat deze gegevens als niet-relevant moeten worden beschouwd. Dit om te voorkomen dat een mogelijk verkeerd beeld van die patiënt ontstaat. Als uitzonderingssituaties op voornoemd uitgang[s]punt noemt het CTG de situaties waarin de inhoud van een klacht grote gelijkenis vertoont met of identiek is aan een eerdere klacht of waarin de aard en context van de klacht voldoende rechtvaardigen dat dergelijke gegevens wel worden vermeld. Beperkingen aan het gebruik gesteld door de patiënt De patiënt kan beperkingen stellen aan het gebruiken van gegevens uit diens dossier door bijvoorbeeld betrokken artsen, klachtenfunctionaris en (leden/secretaris van een) klachtencommissie. Die beperkingen kunnen blijken uit een door de patiënt opgestelde machtiging of ingevuld klachtformulier. In dat geval moeten deze beperkingen worden gerespecteerd. Het is dan aan de klachtencommissie, geschilleninstantie of (tucht)rechter om te beoordelen of de wel beschikbare gegevens voldoende basis bieden om te komen tot een inhoudelijk oordeel over de klacht of vordering. (…) Informatieverstrekking aan juridisch adviseur van de arts of collega-arts Een arts mag zonder toestemming van de patiënt gegevens van die patiënt aan zijn juridisch adviseur (bijvoorbeeld advocaat) verstrekken. Dit uiteraard voor zover deze gegevens voor zijn verweer relevant zijn. Ook mag hij die gegevens zonder toestemming van de patiënt aan een collega-arts voorleggen om een oordeel over zijn handelen te krijgen. Zo mogelijk gebruikt de arts hiervoor gegevens die niet herleidbaar zijn tot de patiënt.” De KNMG-richtlijn gaat er dus van uit dat in alle juridische procedures tegen een arts (waaronder civiele procedures) in beginsel zonder toestemming van de patiënt relevante medische gegevens mogen worden gebruikt in het kader van een verweer, maar als de patiënt daaraan beperkingen stelt, moeten deze worden gerespecteerd. Afgezien van de vraag of civiele procedures hier gelijk moeten worden gesteld aan klachtenprocedures, is in deze richtlijn volgens mij een afgewogen en adequaat regime neergelegd.

Daarna worden gedurende een periode van 13 jaar uitsluitend nog de essentiële informatie en de daarin opgenomen persoonsgegevens over de afwikkeling van uw schadeclaim bewaard. Alleen als dit expliciet noodzakelijk is worden uw persoonsgegevens nog langer bewaard. Uw rechten U kunt bezwaar maken tegen de verwerking van uw persoonsgegevens. Ook kunt u inzage vragen in uw persoonsgegevens en [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A] verzoeken deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen. Tot slot heeft u het recht op beperking van de verwerking van persoonsgegevens en het recht om persoonsgegevens over te dragen. Voor een uitgebreidere uitleg van deze rechten verwijzen wij u naar het privacy statement op onze website www.[medische aansprakelijkheidsverzekeraar A].nl. Vragen over privacy Heeft u vragen over de verwerking van persoonsgegevens door [medische aansprakelijkheidsverzekeraar A], dan kunt u contact opnemen met onze functionaris gegevensbescherming via [gegevens medische aansprakelijkheidsverzekeraar A]. U kunt de functionaris gegevensbescherming ook telefonisch bereiken op nummer [telefoonnummer].” MM III. Model medische machtiging van medische aansprakelijkheidsverzekeraar B “MACHTIGINGSFORMULIER AANSPRAKELIJK GESTELDE ZORGAANBIEDER LETSELSCHADE Dossiernummer: In verband met de hierna genoemde gebeurtenis meen ik (ondergetekende) schade te hebben geleden waarvoor ik de hierna te noemen zorgaanbieder aansprakelijk acht. De zorgaanbieder heeft mijn schadeclaim gemeld bij zijn verzekeraar [medische aansprakelijkheidsverzekeraar B]. Voor een adequate beoordeling van mijn claim is zowel een medische als een juridische beoordeling van mijn medische gegevens nodig. Deze (medische) gegevens dienen zorgaanbieders om die reden te kunnen delen met de verzekeraar. Met deze machtiging machtig ik de hierna genoemde zorgaanbieders de relevante medische gegevens aan de verzekeraar te verstrekken. Ook machtig ik de direct bij de behandeling van mijn claim betrokkenen, te weten de schadebehandelaar en de (interne/externe) medisch adviseur van de verzekeraar, inzage te hebben in deze gegevens. Deze toestemming om relevante medische gegevens te verstrekken geschiedt onder de voorwaarde dat de tot mij herleidbare gegevens uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling van mijn claim. [personalia patiënt, omschrijving gebeurtenis en gegevens aansprakelijk gestelde zorgaanbieder en overige zorgverleners] IK GEEF TOESTEMMING - aan de hierboven genoemde zorgaanbieders om in het kader van de beoordeling van mijn claim ter zake van de hiervoor omschreven gebeurtenis de benodigde relevante medische gegevens te verstrekken aan de verzekeraar [medische aansprakelijkheidsverzekeraar B]. Tevens machtig ik de verzekeraar om de benodigde relevante medische gegevens bij de hierboven genoemde zorgaanbieders op te vragen. - aan de bij de beoordeling van mijn claim betrokkenen om deze gegevens te verwerken met inachtneming van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en met inachtneming van strikte vertrouwelijkheid. De bij de beoordeling van mijn claim betrokkenen zijn uitsluitend gemachtigd om deze medische gegevens te gebruiken ter beoordeling en behandeling van mijn claim. - deze machtiging kan te allen tijde worden herroepen. Een herroeping heeft geen terugwerkende kracht en is derhalve niet van invloed op medische informatie die reeds (met machtiging) aan de verzekeraar is verstrekt. Door ondertekening verklaar ik kennis te hebben genomen van de toelichting behorende bij deze medische machtiging. [ondertekening] TOELICHTING MEDISCHE MACHTIGING - LETSELSCHADE ALGEMEEN Regels voor de omgang met medische informatie Met medische informatie van patiënten moet zorgvuldig worden omgegaan. In de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) staat wat een zorgvuldige omgang met medische informatie inhoudt. U vindt de GOMA op www.deletselschaderaad.nl. De belangrijkste regels zijn hieronder samengevat. Voor meer informatie kunt u terecht bij de klachtenfunctionaris van de aansprakelijk gestelde zorgaanbieder of diens verzekeraar. Ook De Letselschaderaad kan u van nadere informatie voorzien. Waarom is inzage in uw medische informatie nodig? U stelt schade te hebben geleden als gevolg van een medische behandeling en wilt daarvoor schadevergoeding ontvangen. Uw verzekeraar heeft (medische) informatie nodig om uw aanspraak op schadevergoeding te kunnen beoordelen. Zonder deze informatie kan het handelen van de aangesproken zorgaanbieder / behandelaar(s) en de gevolgen daarvan (letsel, beperkingen) niet worden beoordeeld. Met deze machtiging geeft u toestemming voor het opvragen en gebruiken van medische informatie. Welke medische informatie wordt opgevraagd? Met deze machtiging wordt (medische) informatie opgevraagd die van belang is voor de beoordeling en afhandeling van uw aansprakelijkstelling. De medische gegevens zullen uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling van uw claim. Verwerking, bescherming en bewaartermijn van medische informatie Conform de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG) worden uw (medische) persoonsgegevens beschermd tegen vernietiging, verlies, beschadiging en ongeoorloofd gebruik, wijziging of kennisneming door bewaring in een beveiligde omgeving. De ontvangen medische informatie wordt gedurende de looptijd van de behandeling van de zaak bewaard en na sluiting van het dossier voor een periode van 7 jaar. Daarna zal het dossier in beginsel worden vernietigd. Wie heeft er inzage in uw medische informatie? Bij medische aansprakelijkheid is sprake van een medisch-juridische beoordeling, die gezamenlijk moet worden uitgevoerd door medici en juristen. Uitsluitend de personen die bij de beoordeling en afhandeling van uw aansprakelijkstelling betrokken zijn hebben inzage in uw (medische) gegevens. Dit zijn de schadebehandelaar en de (interne/externe) medisch adviseur van de verzekeraar. Alle betrokkenen hebben een geheimhoudingsplicht en zijn gebonden aan het privacy-protocol van hun organisatie. Spoedige retourzending Zonder ingevulde medische machtiging kan de verzekeraar uw claim niet in behandeling nemen. Uw claim kan pas worden beoordeeld nadat u toestemming heeft gegeven voor het opvragen en gebruiken van uw medische informatie. Daarom is belangrijk dat u deze machtiging zo spoedig mogelijk invult en ondertekend retourneert.” MM IV. Model medische machtiging 1 van medische aansprakelijkheidsverzekeraar C “MACHTIGINGSFORMULIER In verband met ...(omschrijving gebeurtenis)... meen ik (ondergetekende) schade te hebben geleden waarvoor ik de hierna te noemen zorginstelling en/of zorgverlener(s) aansprakelijk acht. De zorginstelling heeft mijn schadeclaim bij [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C] gemeld. Voor de behandeling van mijn claim is zowel een medische als een juridische beoordeling van mijn medische gegevens nodig. De relevante medische gegevens dienen zorginstellingen om die reden te kunnen delen met [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C]. Hiermee machtig ik de hierna genoemde zorginstelling(en) en het aldaar werkzame (para)medische personeel om de relevante medische gegevens aan [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C] te verstrekken.

Niet juist is in ieder geval de opvatting dat het delen van medische gegevens met geheimhouders (zoals een advocaat, een medisch adviseur en een rechter) in het kader van het voeren van verweer (door een (para)medisch behandelaar of ziekenhuis) zonder meer mogelijk is zonder expliciete toestemming van de patiënt. De bezwaren van de patiënt moeten worden gerespecteerd en bovendien geldt – hoe dan ook – dat voorzichtigheid, die mede tot uitdrukking komt in een afweging aan de hand van ‘proportionaliteit en subsidiariteit’, geboden blijft waar het gaat om het doorbreken van het medische beroepsgeheim. 4.29 Het voorgaande is belangrijk voor deze zaak. Waar een patiënt grenzen stelt aan het gebruik van gegevens uit het medisch dossier, is het volgens het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg niet toegestaan deze beperkingen te overschrijden in het kader van de voorbereiding van een reactie of verweer naar aanleiding van een klacht van de patiënt, dus in een klachtprocedure. Dit geldt mijns inziens a fortiori in een geval als het onderhavige, waarin de patiënt in het kader van de buitengerechtelijke afhandeling van een aansprakelijkheidsclaim tegen het ziekenhuis heeft bepaald wie wel en niet het medisch dossier mag inzien, te weten alleen de medisch adviseur, en uitdrukkelijk bezwaren heeft tegen inzage door anderen. Niets uit het voorgaande wijst erop dat dan in weerwil van de bezwaren van de patiënt het medisch beroepsgeheim mag worden doorbroken. H. Bevindingen 4.30 Ik kom tot de volgende bevindingen ten aanzien van het (para)medisch beroepsgeheim en de daaraan verwante onderwerpen die in deze paragraaf aan de orde kwamen. 4.31 Voor BIG-geregistreerde (para)medische behandelaars geldt op grond van art. 88 Wet BIG een beroepsgeheim, dat zowel de privacy van de individuele patiënt beschermt, alsook het algemene belang dat ieder zich vertrouwelijk tot een (para)medisch behandelaar kan wenden. Dat beroepsgeheim brengt mee dat (para)medische behandelaars behoudens bepaalde uitzonderingen geen vertrouwelijke gegevens betreffende de patiënt (waartoe medische gegevens zonder meer behoren) mogen delen met anderen. In het verlengde daarvan brengt art. 7:457 lid 1 BW mee dat het ziekenhuis als contractspartij van de patiënt ervoor moet zorgdragen dat gegevens betreffende de patiënt (en medische gegevens bij uitstek) vertrouwelijk worden behandeld. Dit laatste raakt ook niet-behandelaars, zoals juristen, die bij een ziekenhuis werkzaam zijn en in aanraking komen met medische gegevens. Op hen rust eveneens een (afgeleide) geheimhoudingsplicht, op grond van een overeenkomst met het ziekenhuis, een cao of – waar het gaat om betrokkenheid bij de afhandeling van klachten en geschillen – art. 23 Wkkgz. 4.32 Het beroepsgeheim geldt niet voor zover de patiënt aan de (para)medisch behandelaar expliciet toestemming geeft om bepaalde medische gegevens te delen met anderen. Bovendien is het beroepsgeheim onderworpen aan alledaagse uitzonderingen, zoals voor het geval van gegevensuitwisseling tussen (para)medische behandelaars onderling en, in mindere mate, het informeren van familieleden van de patiënt. Er zijn ook minder alledaagse uitzonderingen, zoals het delen van gegevens naar aanleiding van een conflict van plichten. Tot die niet-alledaagse uitzonderingen behoort ook het raadplegen en delen van gegevens door de (para)medisch behandelaar in het kader van de voorbereiding van een reactie op een klacht en overleg naar aanleiding daarvan met een advocaat of andere juridische adviseur ten behoeve van een klachtprocedure tegen die arts. Hierbij geldt wel dat de (para)medisch behandelaar door de patiënt gestelde beperkingen aan het gebruik van medische gegevens zal moeten respecteren. Deze laatstgenoemde uitzondering geldt voor het voeren van verweer in een klachtprocedure maar niet zonder meer voor de buitengerechtelijke afdoening van een aansprakelijkheidsclaim, terwijl bij de buitengerechtelijke afdoening nog sterker zal gelden dat de bezwaren van de patiënt tegen het delen van medische gegevens met bepaalde personen moeten worden gerespecteerd. 5(Para)medische geheimhouding in het Europese recht A. Inleiding 5.1 De (para)medische geheimhouding is geen zuiver nationaalrechtelijke aangelegenheid. Ook het Europese recht is hier van belang. Het gaat dan in de eerste plaats om het welbekende art. 8 EVRM en de daaraan gerelateerde maar minder bekende art. 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘het HvEU’) over de eerbiediging van het privéleven respectievelijk de bescherming van persoonsgegevens, die ik hier verder zal laten rusten. Aan art. 8 EVRM en de relevante rechtspraak in dat verband is paragraaf 5.B gewijd. In de tweede plaats is hier natuurlijk ook de AVG en de daarop gebaseerde regelgeving van belang, die niet alleen voorschriften bevat met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens in het algemeen, maar ook met betrekking tot gezondheidsgegevens in het bijzonder. In paragraaf 5.C ga ik daarop in. In paragraaf 5.D geef ik de bevindingen over de thema’s van deze paragraaf weer. B. Art. 8 EVRM Medisch beroepsgeheim en de vertrouwelijkheid van medische gegevens 5.2 Dat medische gegevens tot de ‘harde kern’ van het door art. 8 EVRM beschermde privéleven behoren, is geen verrassing. Het (para)medische beroepsgeheim is oud – zie randnummer 4.1 over de Eed van Hippocrates – en vindt erkenning in de wetgeving van de verdragsluitende partijen. Niet alleen de bescherming van het privéleven als zodanig is daarbij van belang, ook het belang dat een ieder zich tot een (para)medisch behandelaar moet durven wenden met de wetenschap dat zijn of haar medische gegevens vertrouwelijk blijven, speelt daarbij een belangrijke rol (vergelijk randnummers 4.2 en 4.3). Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) verwoordde het in 2022, in Y.G./Rusland, zo: “The protection of personal data, particularly medical data, is of fundamental importance to a person’s enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Parties to the Convention. It is crucial not only to respect the sense of privacy of a person but also to preserve his or her confidence in the medical profession and in the health services in general. (…).’ Dat het hierbij volgens het EHRM niet alleen gaat om privacy als zodanig, is al sinds de uitspraak in Z./Finland ui 1997 duidelijk: “Without such protection [of the sense of privacy of a person and his or her confidence in the medical profession and in the health services in general, A-G], those in need of medical assistance may be deterred from revealing such information of a personal and intimate nature as may be necessary in order to receive appropriate treatment and, even, from seeking such assistance, thereby endangering their own health and, in the case of transmissible diseases, that of the community (…).” 5.3 Van een inbreuk (en zelfs een “serious interference”, aldus het EHRM in Z./Finland) op art. 8 EVRM kan al snel sprake zijn indien zonder toestemming van de patiënt medische gegevens worden gebruikt/gedeeld, welke inbreuk een schending is indien er geen goede gronden voor bestaan in het licht van art. 8 lid 2 EVRM. Dat geldt ook als de medische gegevens na het delen daarvan vertrouwelijk worden behandeld. Toen in een Franse echtscheidingszaak medische gegevens werden ingebracht zonder toestemming van de patiënt (één van de echtelieden; de man) en vervolgens ook werden gebruikt door de rechter, overwoog het EHRM in 2006 dat er zonder twijfel inbreuk was gemaakt op art. 8 EVRM, een inbreuk die een ‘schending’ oplevert als goede gronden daarvoor ontbreken: “32.

Ook machtig ik de direct bij de behandeling van mijn claim betrokkenen, te weten de schadebehandelaar en de (interne/externe) medisch adviseur van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C], om inzage te hebben in deze gegevens en daarover te overleggen. Deze toestemming om relevante medische gegevens te verstrekken geschiedt onder de voorwaarde dat de tot mij herleidbare gegevens uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling van mijn claim. [personalia patiënt, omschrijving gebeurtenis en gegevens aansprakelijk gestelde zorgaanbieder en overige zorgverleners] Door ondertekening verklaar ik kennis te hebben genomen van de toelichting behorende bij deze medische machtiging. Deze machtiging kan te allen tijde worden herroepen. [ondertekening] TOELICHTING MACHTIGINGSFORMULIER Regels voor de omgang met medische informatie Met medische informatie van patiënten moet zorgvuldig worden omgegaan. In de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) staat wat een zorgvuldige omgang met medische informatie inhoudt. U vindt de GOMA op de website van De Letselschade Raad (www.deletselschaderaad.nl). Waarom is inzage in uw medische informatie nodig? U meent schade te hebben geleden als gevolg van een medische behandeling en wilt daarvoor schadevergoeding ontvangen. De verzekeraar van de door u aangesproken zorginstelling, [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C], heeft medische informatie nodig om uw aanspraak op schadevergoeding te kunnen beoordelen. Deze informatie is nodig om het handelen van de aangesproken zorginstelling en/of behandelaar(s) en de gevolgen daarvan (letsel, beperkingen) te beoordelen. Met deze machtiging geeft u toestemming voor het opvragen en gebruiken van uw relevante medische informatie. De medische gegevens worden uitsluitend gebruikt voor de beoordeling van uw claim. Bescherming en bewaartermijn van uw medische informatie Op grond van de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG) beschermen wij uw (medische) persoonsgegevens tegen ongeoorloofd gebruik door deze te bewaren in een beveiligde omgeving. De ontvangen medische informatie wordt gedurende de looptijd van de behandeling van de zaak bewaard en na sluiting van het dossier voor een periode van 7 jaar. Wie heeft er inzage in uw medische informatie? Bij medische aansprakelijkheid is sprake van een medisch-juridische beoordeling, die gezamenlijk moet worden uitgevoerd door medici en juristen. Uitsluitend de personen die bij de beoordeling en afhandeling van uw aansprakelijkstelling betrokken zijn hebben inzage in uw medische gegevens. Dit zijn de (interne/externe) medisch adviseur en de schadebehandelaar (inclusief het medisch secretariaat en leidinggevende) van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C]. Alle betrokkenen hebben een geheimhoudingsplicht en zijn gebonden aan het privacy-protocol van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C]. Spoedige retourzending Uw claim kan pas worden beoordeeld nadat u toestemming heeft gegeven voor het opvragen en gebruiken van uw medische informatie. Het is daarom belangrijk dat u deze machtiging zo spoedig mogelijk invult en ondertekend terugstuurt.” MM V. Model medische machtiging 2 van medische aansprakelijkheidsverzekeraar C “MEDISCHE MACHTIGING [gegevens patiënt] machtigt hierbij de direct bij de beoordeling en behandeling van mijn aansprakelijkstelling betrokkenen bij [medische aansprakelijkheidsverzekeraar C] kennis te nemen van de medische gegevens die voor beoordeling en behandeling van de schadekwestie van belang kunnen zijn. Deze toestemming om relevante medische gegevens te verstrekken geschiedt onder de voorwaarde dat de tot de patiënt(e) herleidbare gegevens uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling en behandeling van de aansprakelijkstelling. Ondergetekende verklaart kennis te hebben genomen van de bij deze machtiging behorende toelichting. [ondertekening] TOELICHTING GEBRUIK PERSOONSGEGEVENS MEDISCH DOSSIER Regels voor de omgang met medische informatie Met medische informatie van patiënten moet zorgvuldig worden omgegaan. In de Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid (GOMA) staat wat een zorgvuldige omgang met medische informatie inhoudt. U vindt de GOMA op www.deletselschaderaad.nl. In ons privacy statement op www.[medische aansprakelijkheidsverzekeraar C].nl kunt u lezen hoe wij met uw persoonsgegevens omgaan en welke rechten u heeft. Onze functionaris gegevensbescherming kunt u bereiken via [e-mailadres]. Enkele belangrijke regels zijn hieronder samengevat. Waarom is Inzage in uw medische informatie nodig? U stelt schade te hebben geleden als gevolg van een medische behandeling en wilt daarvoor schadevergoeding ontvangen. Wij hebben (medische) informatie nodig om uw aanspraak op schadevergoeding te kunnen beoordelen. Zonder deze informatie kan het handelen van de aangesproken zorgaanbieder (met zorgaanbieder wordt zowel de instelling als de individuele zorgverlener bedoeld) en de gevolgen daarvan (letsel, beperkingen van de patiënt) niet worden beoordeeld. Met deze machtiging geeft u toestemming voor het gebruiken van medische informatie. U heeft het recht om op elk gewenst moment uw toestemming in te trekken via [e-mailadres]. Welke medische Informatie wordt opgevraagd? Met deze machtiging wordt (medische) informatie opgevraagd die van belang is voor de beoordeling en behandeling van uw aansprakelijkstelling. De medische gegevens zullen uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling van uw claim Verwerking, bescherming en bewaartermijn van medische informatie Conform de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG) worden uw (medische) persoonsgegevens beschermd tegen vernietiging, verlies, beschadiging en ongeoorloofd gebruik, wijziging of kennisneming door bewaring in een beveiligde omgeving. De ontvangen medische informatie wordt gedurende de looptijd van de behandeling van de zaak bewaard en na sluiting van het dossier voor een periode van 7 jaar, behoudens uitzonderingen. Daarna zal het dossier worden vernietigd. Wie heeft er Inzage In uw medische informatie? Bij medische aansprakelijkheid is sprake van een medisch-juridische beoordeling, die gezamenlijk moet worden uitgevoerd door medici en juristen. Uitsluitend de personen die bij de beoordeling en behandeling van uw aansprakelijkstelling betrokken zijn hebben inzage in uw (medische) gegevens. Dit zijn de (inteme/externe) medisch adviseur en de schadebehandelaar (inclusief diens secretaresse en leidinggevende) van de verzekeraar. Alle betrokkenen hebben een geheimhoudingsplicht. [website] Indien u uw emailadres heeft opgegeven op de medische machtiging, krijgt u toegang tot [website]. voor het volgen van de verschillende fasen van uw claimafhandeling. Om dit te kunnen doen delen wij uw naam en e-mailadres met de contractpartij die [website] onderhoudt/host. Spoedige retourzending Zonder ingevulde medische machtiging kan de verzekeraar uw claim niet in behandeling nemen. Uw claim kan pas worden beoordeeld nadat u toestemming heeft gegeven voor het gebruiken van uw medische informatie.

The Court observes, first of all, that it has not been disputed by either of the parties that the information contained in the medical document in question relates to the applicant’s private life, since that information, being of a personal and sensitive nature, directly concerns his health. (…). 33. The Court further notes that the Court of Appeal partly based its decision on the detailed observations to be found in the operation report of 2 April 1994, reproducing the passages that it considered relevant. By doing so, it disclosed and made public information concerning the applicant’s health and therefore his private life. In this connection, the Court notes that the domestic law of the respondent State, as the Government rightly pointed out, affords specific guarantees in respect of the use of data relating to the private life of parties in divorce proceedings: such proceedings are not public, being an exception to the principle of publicity, and the copy of the divorce decision which is valid vis-à-vis third parties contains only the operative provisions (…). However, under Articles 1440 and 1441 of the new Code of Civil Procedure, concerning the issuance of copies of official documents and registers, any person may, without having to prove a particular interest, request a copy of a judicial decision (judgments and other decisions of upper or lower courts) in civil, employment, welfare or commercial matters, from the registry of the relevant court, which will be required to provide that copy or extract. 34. There is therefore no doubt, in the Court’s view, that the admissibility and use by the judge of the above-mentioned medical document in evidence constituted interference with the applicant’s right to respect for his private life as secured by Article 8 § 1 of the Convention. It remains to be ascertained whether the interference was justified in the light of paragraph 2 of that Article.” 5.4 Wat de patiënt zelf vindt van de uitwisseling van zijn of haar medische gegevens, is belangrijk. Het EHRM gaat uit van een ‘beschikkingsrecht’ van de patiënt ten aanzien van zijn of haar persoonlijke informatie. Dit brengt mee dat de patiënt in beginsel om toestemming zal moeten worden gevraagd om medische gegevens te delen met anderen. De bestaande EHRM-rechtspraak daarover heeft vooral betrekking op het recht op inzage in medische gegevens, maar het is mijns inziens zeker denkbaar dat dit beschikkingsrecht zich ook uitstrekt tot de wijze waarop medische gegevens worden gebruikt binnen een ziekenhuis en in het overleg tussen een ziekenhuis en een verzekeraar, in die zin dat de patiënt slechts in uitzonderlijke gevallen de zeggenschap over medische gegevens kan worden ontnomen. Hierbij geldt dat uit het enkele feit dat een individu een aanvraag of verzoek doet die/dat aan de hand van medische gegevens moet worden beoordeeld niet volgt dat afstand wordt gedaan van de bescherming van art. 8 EVRM. 5.5 Art. 8 EVRM leidt op het punt van de bescherming van medische gegevens ook (of wellicht zelfs: vooral) tot positieve verplichtingen voor de staat. Er moet worden voorzien in voldoende juridische waarborgen. In Y.G./Rusland overwoog het EHRM dat “[t]he domestic law must afford appropriate safeguards to prevent any such communication or disclosure of personal health data as may be inconsistent with the guarantees in Article 8 of the Convention.” Onder “domestic law” moet niet alleen het zuiver nationale recht worden verstaan, maar evenzeer het Unierecht en de daarop betrekking hebbende nationale implementatiewetgeving, die gelet op het HvEU eveneens moeten beantwoorden aan art. 8 EVRM. Zowel het (para)medisch beroepsgeheim, dat in Nederland wordt geregeld in art. 88 Wet BIG en art. 7:457 lid 1 BW, als de hierna te bespreken waarborgen uit hoofde van de AVG vinden zo bezien dus een basis in art. 8 EVRM. De hiervoor bedoelde positieve verplichtingen vormen een opstap naar (indirect) horizontale werking van EVRM-rechten. Een positieve verplichting kan namelijk inhouden dat van de overheid waarborgen in het objectieve recht worden verlangd in de verhouding tussen burgers en dan is het vervolgens een relatief kleine stap voor de rechter om de ‘juiste’ rechtsregels in de verhouding tussen burgers aanwezig te achten, die zich vervolgens voor toepassing in een horizontale verhouding lenen. Ruimte voor beperkingen 5.6 Art. 8 EVRM laat ruimte voor beperkingen die het verschil maken tussen een ‘inbreuk op’ en een ‘schending van’ art. 8 EVRM. Deze beperkingen moeten voldoen aan de eisen die art. 8 lid 2 EVRM stelt: “Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.” Daarop ben ik in de inzagezaak ingegaan, met vermelding van vindplaatsen. Op hoofdlijnen geldt het volgende. De beperking moet in de eerste plaats een grondslag hebben in het objectieve recht (en niet noodzakelijkerwijs in door de wetgever afgekondigde regelgeving). In dat verband geldt de eis van kenbaarheid en voorzienbaarheid: individuele burgers moeten in de gelegenheid zijn om in te schatten welke beperkingen aan hun grondrechten worden gesteld. In de tweede plaats moet de beperking voortvloeien uit een dringende maatschappelijke behoefte (“noodzakelijk” zijn) en stroken met het ideaal om een democratische samenleving in stand te houden. Daarbij geldt dat de beperking/inbreuk proportioneel moet zijn ten opzichte van het daarmee nagestreefde legitieme doel. Een belangenafweging is dus nodig. Het EHRM kan hierbij aan de staat een meer of minder ruime margin of appreciation laten. 5.7 Wat betekent dat hier? Weliswaar wordt een wettelijke grondslag voor een beperking niet verlangd, maar dat betekent niet dat aan de eis van een grondslag in het objectieve recht zonder meer eenvoudig is voldaan. Waar het gaat om een doorbreking van het medisch beroepsgeheim en in bredere zin de vertrouwelijkheid van medische gegevens zullen relatief strenge eisen moeten worden gesteld aan de specificiteit van de grondslag in het objectieve recht en, in dat verband, het voorkomen van willekeur. In de uitspraak in L.H./Letland uit 2014 liet het EHRM ten aanzien van de toegang van een toezichthouder (de ‘MADEKKI’) tot medische gegevens naar aanleiding van een klacht van een patiënt een strenge benadering zien: “57. The Court notes that the applicable law did not limit in any way the scope of private data that could be collected by the MADEKKI. In the present case the MADEKKI collected the applicant’s medical data concerning a period spanning seven years, starting one year before the disputed tubal ligation and ending six years after it. The medical information collected and analysed by the MADEKKI originated from three different medical institutions. The relevance and sufficiency of the reasons for collecting information about the applicant that was not directly related to the procedures carried out at the Cēsis hospital in 1997 appear not to have been examined at any stage of the domestic procedure (…). 58. The Court notes that the MADEKKI appears to have collected the applicant’s medical data indiscriminately, without any prior assessment of whether the data collected would be “potentially decisive”, “relevant” or “of importance” (…) for achieving whatever aim might have been pursued by the MADEKKI’s inquiry. In this context it becomes less relevant whether the staff of the MADEKKI had a legal duty to maintain the confidentiality of personal data (…). 59.

Daarom is belangrijk dat u deze machtiging zo spoedig mogelijk invult en ondertekend retourneert.” MM VI. Model medische machtiging van perifeer ziekenhuis A “Akkoordverklaring [personalia patiënt] machtigt hierbij de Raad van Bestuur, bedrijfsjurist juridische zaken alsmede het medisch en paramedisch personeel, verbonden aan: het [perifeer ziekenhuis A] om kennis te nemen van zijn/haar medisch dossier, daarover communiceert en/of daaruit documenten verstrekt met/aan de hulpverlener en de behandelaar van de [medische aansprakelijkheidsverzekeraar], respectievelijk aan degenen die het ziekenhuis in dezen vertegenwoordigen, mededelingen te doen, alsmede medische stukken te (laten) verstrekken inzake de behandeling in verband met: [omschrijving gebeurtenis en datum en tijd] Ondergetekende gaat met het bovenstaande akkoord voor zover dit plaatsvindt in het kader van de schadebehandeling dan wel werkzaamheden die hieruit voortvloeien of verband houden. De medewerker schadebehandeling en bedrijfsjurist van het [perifeer ziekenhuis A] zullen van de verkregen informatie strikt vertrouwelijk gebruik maken. [ondertekening]” MM VII. Model medische machtiging van perifeer ziekenhuis B “Medische machtiging Ondergetekende [personalia patiënt] machtigt hierbij de directie, alsmede het medisch en paramedisch personeel, verbonden aan het [perifeer ziekenhuis B] mededelingen te doen, alsmede medische stukken in te zien inzake de behandeling in verband met [omschrijving gebeurtenis] Ondergetekende gaat er voorts mee akkoord dat mededelingen worden gedaan en dat gegevens, die voor de behandeling van de schadekwestie van belang kunnen zijn, worden verstrekt aan medewerkers, adviseurs, schaderegelaars en arbeidsdeskundigen die ten behoeve van het [perifeer ziekenhuis B] werkzaam zijn, alsook in voorkomend geval aan de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis, zijnde [medische aansprakelijkheidsverzekeraar], respectievelijk aan degenen die het ziekenhuis in deze vertegenwoordigen. Ondergetekende gaat ermee akkoord dat de medisch adviseur van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] indien en voor zover dat nodig is in het kader van de schadebeoordeling en/of schadebehandeling de betrokken medewerkers en adviseurs van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] informeert omtrent de verstrekte medische informatie. De medewerkers en adviseurs zullen van de verkregen informatie een strikt vertrouwelijk gebruik maken. [ondertekening]” MM VIII. Model medische machtiging van perifeer ziekenhuis C “machtigt hiermee de Raad van Bestuur van [perifeer ziekenhuis C], alsmede de met de afhandeling van de aansprakelijkstelling belaste medewerkers, verbonden aan: [perifeer ziekenhuis C] de bij het [perifeer ziekenhuis C] berustende medische, verpleegkundige en paramedische gegevens met betrekking tot de aansprakelijkstelling in te zien. Ondergetekende geeft toestemming, dat voor de behandeling van de aansprakelijkstelling zo nodig inzage en afschrift van de relevante gegevens wordt verstrekt aan de aansprakelijkheidsverzekeraar en/of de schaderegelaar van het [perifeer ziekenhuis C]. Ondergetekende geeft toestemming aan het [perifeer ziekenhuis C] en zo nodig de aansprakelijkheidsverzekeraar en/of de schaderegelaar van het [perifeer ziekenhuis C] om zijn/haar persoonsgegevens te verwerken als bedoeld in de Algemene Verordening Gegevensbescherming met als doel het beoordelen en behandelen van de schadeclaim. [ondertekening]” MM IX. Model medische machtiging van umc A “MACHTIGING EN TOESTEMMING [personalia patiënt] Machtigt hierbij: de artsen en andere hulpverleners in het [umc A], die betrokken zij bij de behandeling van ondergetekende, om aan degenen in het [umc A], die betrokken zijn bij de behandeling van de claim en aan de medewerkers en medisch adviseur(s) van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar], respectievelijk aan degenen die het ziekenhuis in deze representeren, mededelingen te doen, alsmede medische stukken te verstrekken inzake de behandeling in verband met: [omschrijving gebeurtenis] Ondergetekende geeft toestemming aan zowel degenen in het [umc A] die betrokken zijn bij de behandeling van de claim, de medisch adviseur en de medewerkers van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] om kennis te nemen van de medische informatie en deze te verwerken in het kader van de behandeling van de schadeclaim. De informatie zal strikt vertrouwelijk worden gebruikt. Ondergetekende geeft toestemming aan het [umc A] en [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] om zijn/haar persoonsgegevens te verwerken zoals bedoeld in de Algemene verordening Gegevensbescherming (AVG), met als doel het beoordelen en behandelen van de schadeclaim [ondertekening] TOELICHTING MACHTIGING EN TOESTEMMING Waarom vragen wij een machtiging en uw toestemming? U hebt een schadeclaim ingediend, omdat u van mening bent dat het [umc A] aansprakelijk is voor de door u geleden schade. Door ondertekening van dit formulier geeft u toestemming aan zowel degenen die in het [umc A] betrokken zijn van de behandeling van de claim, als aan de medewerkers en medisch adviseur(s) van [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] dat zij kennis nemen van de relevante gegevens uit uw medisch dossier en uw persoonsgegevens verwerken. U mag uw toestemming te allen tijde intrekken. Dit laat de rechtmatigheid van de verwerking van uw medische gegevens vóór het intrekken van de toestemming in stand. Het medisch dossier wordt primair gebruikt voor de beoordeling van het handelen van de zorgverlener. Mocht er sprake zijn van een fout, wordt het gebruikt voor de beoordeling van het causaal verband tussen de gevorderde schade en de fout. Ook voor de beoordeling van de schadeomvang kan inzage in het medisch dossier van belang zijn. Omdat uw claim pas beoordeeld en in behandeling kan worden genomen nadat u deze machtiging hebt verleend, is een spoedige retourzending van de ingevulde en ondertekende machtiging van belang. Voor welk doel en op welke grondslag verwerkt [umc A] en [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] mijn persoonsgegevens ten aanzien van de behandeling van de schadeclaim? Het [umc A] en [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] mogen persoonsgegevens alleen verwerken als daar een grondslag voor bestaat zoals genoemd in de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Het [umc A] en [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] hebben een gerechtvaardigd belang om deze persoonsgegevens te verwerken aangezien dit noodzakelijk is voor de afhandeling van uw schadeclaim. Het [umc A] en [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] verwerken uw medische gegevens aangaande uw schadeclaim op basis van uw uitdrukkelijke toestemming middels deze machtiging.

In the light of the above considerations the Court cannot find that the applicable Latvian law was formulated with sufficient precision and afforded adequate legal protection against arbitrariness. Neither did it indicate with sufficient clarity the scope of discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise. 60. The Court accordingly concludes that the interference with the applicant’s right to respect for her private life was not in accordance with the law within the meaning of Article 8 § 2 of the Convention. Consequently there has been a violation of Article 8.” 5.8 Belangrijker nog is of er een dringende maatschappelijke behoefte is die voldoende zwaar weegt om een doorbreking van het medisch beroepsgeheim en de vertrouwelijkheid van medische gegevens te legitimeren. Het EHRM lijkt daarbij een strenge en nauwgezette beoordeling (“the most careful scrutiny”) te kiezen en neemt niet snel aan dat zo’n doorbreking is gerechtvaardigd. Ook in de eerdergenoemde Franse echtscheidingszaak toetste het EHRM in 2006 diepgaand en nauwgezet. De overwegingen van het EHRM, ook al gaan zij over andere thematiek dan hier aan de orde is, zijn mijns inziens illustratief voor de hoogte van de drempel die hier geldt: “43. In order to ascertain whether the impugned measure was “necessary in a democratic society”, the Court will consider, in the light of the case as a whole and having regard to the margin of appreciation enjoyed by the State in such matters, whether the reasons adduced to justify it were relevant and sufficient and whether the measure was proportionate to the legitimate aim pursued. 44. The Court firstly reiterates that the protection of personal data, not least medical data, is of fundamental importance to a person’s enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention, bearing in mind that respect for the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Parties to the Convention. Consequently, domestic law must therefore afford appropriate safeguards to prevent any communication or disclosure of personal health data as may be inconsistent with the guarantees in Article 8 of the Convention (see Z v. Finland, cited above, § 95). 45. The Court notes at the outset that the present case concerns civil proceedings in the area of divorce, which by definition are proceedings during which information on the intimacy of private and family life may be revealed and where it is in fact part of a court’s duty to interfere in the couple’s private sphere in order to weigh up the conflicting interests and settle the dispute before it. However, in the Court’s view, any unavoidable interference in this connection should be limited as far as possible to that which is rendered strictly necessary by the specific features of the proceedings and by the facts of the case (…). 46. In the particular circumstances of the case, the Court does not find compelling the Government’s argument that the breach of the applicant’s right to respect for his private life was justified. Whilst the impugned measure may appear justified at first sight, it does not stand up to closer scrutiny. As the Government themselves have acknowledged (…), the production of the disputed document was not decisive in the granting of the divorce on grounds of fault by the applicant alone and was in fact only one of the items of evidence on which the domestic courts based their findings. The relevant domestic decisions referred, above all, to testimony concerning the applicant’s alcohol addiction and to the “duly substantiated” medical certificates referring to “the reality of the acts of violence to which [the wife had] been subjected”, thus concluding that the acts attributable to the husband constituted serious and repeated breaches of marital duties and obligations which had led to an irretrievable breakdown in the marriage. In reality, it was only on an alternative and secondary basis that the domestic courts used the disputed medical document in justifying their decisions, and it thus appears that they could have declared it inadmissible and still reached the same conclusion. In other words, the impugned interference with the applicant’s right to respect for his private life, in view of the fundamental importance of the protection of personal data, was not proportionate to the aim pursued and was therefore not “necessary in a democratic society for the protection of the rights and freedoms of others”. 47. Lastly, as the Court has already observed (…), the domestic law does not afford sufficient safeguards in respect of the use of data relating to the private life of parties to proceedings of this kind, except for those guarantees referred to by the Government (…), and this a fortiori justifies strict scrutiny of the necessity of such measures within the meaning of Article 8 § 2 of the Convention.” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G) 5.9 Soepeler was het EHRM nog in M.S./Zweden uit 1997, waarin de beoordeling van een schadevergoedingsclaim wegens een ongeval door het Zweedse Bureau voor sociale verzekeringen aan de orde was, waarbij dat bureau op grond van wettelijke bepalingen kopieën van medische documenten had gevraagd zonder medeweten van de claimante: “42. Turning to the particular circumstances, the Court notes that the applicant’s medical data were communicated by one public institution to another in the context of an assessment of whether she satisfied the legal conditions for obtaining a benefit which she herself had requested. It recognises that, in deciding whether to accept the applicant’s compensation claim, the Office had a legitimate need to check information received from her against data in the possession of the clinic. In the absence of objective information from an independent source, it would have been difficult for the Office to determine whether the claim was well-founded. That claim concerned a back injury which she had allegedly suffered in 1981 and all the medical records produced by the clinic to the Office, including those concerning her abortion in 1985 and the treatment thereafter, contained information relevant to the applicant’s back problems. As appears from the records of 1985, her back pains constituted the main reason for the termination of pregnancy. Moreover, the data covered the period in respect of which she claimed compensation under the Insurance Act. In the Courts's view, the applicant has not substantiated her allegation that the clinic could not reasonably have considered her post 1981 medical records to be material to the Office's decision. 43. In addition, under the relevant law it is a condition for imparting the data concerned that the Office has made a request and that the information be of importance for its application of the Insurance Act. Staff of the clinic could incur civil and/or criminal liability had they failed to observe these conditions. The Office, as the receiver of the information, was under a similar duty to treat the data as confidential, subject to similar rules and safeguards as the clinic. In the circumstances the contested measure was therefore subject to important limitations and was accompanied by effective and adequate safeguards against abuse (…). 44. Having regard to the foregoing, the Court considers that there were relevant and sufficient reasons for the communication of the applicant’s medical records by the clinic to the Office and that the measure was not disproportionate to the legitimate aim pursued.

Indien u ons deze gegevens niet verstrekt, kan uw schadeclaim niet in behandeling worden genomen. Deze bepalingen zijn niet gebaseerd op een contractuele of wettelijke verplichting en vormen evenmin een noodzakelijke voorwaarde voor het aangaan van een contract. Doorgifte van persoonsgegevens in het kader van de behandeling van de schadeclaim Het [umc A] en [medische aansprakelijkheidsverzekeraar] kunnen persoonsgegevens doorgeven aan derden. Dit doen wij alleen als dit noodzakelijk is voor het beoordelen en behandelen van uw schadeclaim. U kunt hierbij denken aan een externe letselschade-expert die een huisbezoek aan u aflegt en daarvoor natuurlijk gegevens nodig heeft of aan een medisch adviseur die door ons wordt ingeschakeld om voorlichting te geven over de medische aspecten van uw schadeclaim. Tot slot kan het zijn dat wij een rekenkundige, arbeidsdeskundige of advocaat inschakelen wanneer de behandeling van uw dossier hierom vraagt. MM X. Model medische machtiging van umc B “Medische machtiging [personalia patiënt] gaat ermee akkoord dat met betrekking tot zijn/haar medische behandeling: - de voorzitter Raad van Bestuur, stafleden juridische zaken, zorgverleners van het [umc B] alsmede - de (eventuele) medisch adviseur, schadebehandelaar en externe adviseurs van de aansprakelijkheidsverzekeraar haar/zijn medische gegevens betreffende de behandeling in het [umc B] inzien en/of afschriften ontvangen in het kader van de beoordeling van de ingediende aansprakelijkstelling, indien en voor zover zulks volgens hen nodig is in het kader van de behandeling daarvan. De bovengenoemde personen zullen van de verkregen informatie strikt vertrouwelijk gebruik maken. [ondertekening]” Daarmee bedoel ik de beroepsbeoefenaren in de zin van art. 3 lid 1 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: ‘Wet BIG’) die bij de behandeling zijn betrokken. Afgezien van een enkele redactionele aanpassing ontleend aan Rb. Rotterdam 21 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8103, PS-Updates.nl 2022-0619 m.nt. R.P. Wijne en GZR-Updates.nl 2022-0256 m.nt. R.P. Wijne, rov. 2.1.-2.9. Productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg. De productie bevat de medische machtiging niet. Zie de volgende voetnoot. De medische machtiging is, als ik het goed zie, te vinden in de productie bij de conclusie van antwoord tevens houdende akte verzoek prejudiciële vragen ex artikel 392 lid 1 aanhef en onder b RV van patiënte. Die productie is het verweerschrift van patiënte in een eerdere deelgeschilprocedure tussen partijen (zie randnummers 1.2 e.v. hierna). Productie 1 bij dat verweerschrift is de medische machtiging. Het gaat om een formulier van MediRisk. Het is een andere machtiging dan de machtiging die later, op 30 oktober 2019, door MediRisk aan de advocaat van patiënte is toegezonden en die is overgelegd in productie 14 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Deze machtiging heeft een andere redactie en ziet erop dat de “direct bij de beoordeling en behandeling van mijn [lees: de, A-G] aansprakelijkheidsclaim betrokkenen bij MediRisk” kennis mogen nemen “van de medische gegevens die voor beoordeling en behandeling van de schadekwestie van belang kunnen zijn.” Zie voorgaande voetnoot. Productie 13 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Rb. Rotterdam 10 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3430, JA 2020/89 m.nt. P.J. klein Gunnewiek, PS-Updates.nl 2020-0294 m.nt. H. de Jager en GZR-Updates.nl 2020-0131 m.nt. H. de Jager. Hof Den Haag 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1597. Het hof heeft bewust een arrest en niet een beschikking uitgesproken. Zie in dit verband rov. 3.2.6 van het arrest. Rb. Rotterdam 21 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8103, PS-Updates.nl 2022-0619 m.nt. R.P. Wijne en GZR-Updates.nl 2022-0256 m.nt. R.P. Wijne. Rb. Rotterdam 21 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8103, PS-Updates.nl 2022-0619 m.nt. R.P. Wijne en GZR-Updates.nl 2022-0256 m.nt. R.P. Wijne, rov. 5.1. Vordering tot cassatie in het belang der wet van 26 augustus 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:762), PS-Updates.nl 2022-0541 m.nt. R.P. Wijne, GZR-Updates.nl 2022-0237 m.nt. R.P. Wijne (hierna: vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak). De vordering is in de literatuur ook besproken door R.P. Wijne, ‘Inzagerechten en verdedigingsbelangen in het kader van medische aansprakelijkheid’, AV&S 2022, p. 237-243 en A. Santen, ‘Alles goed en wel, maar wiens persoonsgegevens zijn het nou eigenlijk?’, PPS Bulletin 2022-4. Daarbij veronderstelde ik dat de extern arts dat medisch dossier mocht bekijken, een kwestie die in die zaak ook niet ter discussie stond. Zie voetnoten 4 en 216 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. Zie hierover bijvoorbeeld J. Legemaate, ‘Recht op informatie over fouten van artsen’, TVP 2007, p. 1-4, J. Legemaate, ‘Openheid over medische fouten vereist beleid’, NJB 2016, p. 115-116, B.S. Laarman, De rol van het recht als er iets misgaat in de gezondheidszorg, diss., Den Haag: Boom juridisch 2022, p. 127-161 en B.S. Laarman, ‘Naar een nieuwe afwikkeling van medische schade? Over openheid en de afwikkeling van schade onder de Wkkgz’, VR 2023, p. 101. Gedragscode Openheid medische incidenten; betere afwikkeling Medische Aansprakelijkheid 2022, Den Haag: De Letselschade Raad 2023. Zie de inleiding (p. 5) bij de GOMA 2022. Zie ook A.C. Hendriks, ‘Kroniek van het gezondheidsrecht’, NJB 2023, p. 1236: “Met betrekking tot het onderwerp openheid is per afgelopen 1 maart de geactualiseerde Gedragscode Openheid medische incidenten (GOMA 2022) in werking getreden. De code beoogt te bewerkstelligen dat op een redelijke, rechtvaardige en voortvarende manier wordt omgegaan met situaties waarin de patiënt wordt geconfronteerd met een medisch incident, door zoveel mogelijk te streven naar een klimaat van wederzijds vertrouwen, transparantie en samenwerking. Aanpassing van de uit 2010 stammende eerdere versie van de GOMA was nodig doordat de aandacht voor openheid in de zorg sindsdien sterk is toegenomen, diverse nieuwe wettelijke bepalingen van kracht zijn geworden en de professionele eisen met betrekking tot dit onderwerp zijn aangepast.” MediRisk, een belangrijke medische aansprakelijkheidsverzekeraar en betrokken bij het onderhavige geval (zie paragraaf 1), heeft op haar website een beleid voor het delen van medische adviezen gepubliceerd (‘MediRisk en het delen van medische adviezen’), waarbij ‘wederkerigheid’ centraal staat. Zie https://medirisk.nl/wp-content/uploads/2020/09/Medische-Adviezen-Delen-1-1.pdf (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). A.E. Santen, ‘Wat mag, wat moet, wat werkt? Opinie: Excessief gebruik van privacyregels schaadt buitengerechtelijke praktijk’, Letsel & Schade 2019, p. 19-22. HvJ 4 mei 2023, C487/21, ECLI:EU:C:2023:369 (F.F./Österreichische Datenschutzbehörde). Vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak, randnummers 6.7 e.v. Vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak, randnummer 6.12. HvJ 4 mei 2023, C487/21, ECLI:EU:C:2023:369 (F.F./Österreichische Datenschutzbehörde), dictum onder 1). In de naar aanleiding van tienjarige bestaan van de prejudiciële procedure in civiele zaken verschenen symposiumbundel (D.H. Dongelmans e.a. (red.), Rechtsontwikkeling in rechterlijke dialoog. Tien jaar prejudiciële vragen aan de Hoge Raad in civiele zaken, Den Haag: Boom juridisch 2023) heeft R.H. de Bock in haar bijdrage ‘Tien jaar inspraak van derden in de prejudiciële procedure: wie zijn de vrienden van de Hoge Raad?’, p.

Accordingly, it concludes that there has been no violation of the applicant’s right to respect for private life, as guaranteed by Article 8 of the Convention.” Belangrijke aspecten in deze zaak zijn dat het opvragen van medische gegevens plaatsvond door het gereguleerde Bureau voor sociale verzekeringen bij een andere publieke instelling (“by one public institution to another”) en beperkt was tot relevante medische informatie, terwijl de informatie-uitwisseling met duidelijke waarborgen was omgeven. Uiteindelijk zijn de omstandigheden van het geval (waaronder de juridische waarborgen die het nationale recht biedt) dus belangrijk bij de toepassing van art. 8 EVRM. Dat geldt ook bij de toepassing van art. 8 EVRM op de thematiek die in deze procedure aan de orde is. Toepassing op de thematiek van deze prejudiciële procedure 5.10 Gelet op het voorgaande moet er op grond van art. 8 EVRM en de rechtspraak daaromtrent dus een prangend belang aan de orde zijn om de vertrouwelijkheid van medische gegevens en de zeggenschap van de patiënt daarover aan de kant te zetten. Dat geldt mijns inziens nog sterker als de patiënt bezwaren heeft geuit tegen de verspreiding van (bepaalde) medische gegevens. Dit brengt voor deze prejudiciële procedure volgens mij het volgende mee. De behoefte aan de zijde van (para)medische behandelaars, het ziekenhuis en/of de verzekeraar om aan de hand van medische gegevens in het buitengerechtelijke traject overleg te voeren over een claim van de patiënt weegt zwaar, maar is niet van een zodanig gewicht dat de vertrouwelijkheid van medische gegevens en de zeggenschap van de patiënt daarover moet wijken. Een dergelijke vergaande inbreuk op art. 8 EVRM is mijns inziens niet noodzakelijk om de belangen van (para)medische behandelaars, het ziekenhuis en/of de verzekeraar in het buitengerechtelijke traject te dienen. Zij kunnen ook ervoor kiezen de claim niet te behandelen indien de noodzakelijke toegang tot en uitwisseling van relevante medische gegevens ontbreekt, zoals nu ook praktijk is. Dat is niet ideaal, maar wel het ‘mindere kwaad’. De tegenwerping dat deze ‘oplossing’ het belang van de patiënt niet dient, heeft mijns inziens onvoldoende kracht. Weliswaar is de weigering van de patiënt om overleg over relevante medische gegevens toe te staan niet zonder meer ‘logisch’, maar zeggenschap van een individu, beschermd door bepaalde rechten, gaat nu eenmaal gepaard met keuzes die anderen niet zouden maken. 5.11 Daar komt bij dat een voldoende grondslag in het objectieve recht voor het doorbreken van het beroepsgeheim en de vertrouwelijkheid van medische gegevens en het wegnemen van de zeggenschap van de patiënt daarover mijns inziens niet aanwezig is. In de schriftelijke opmerkingen van het ASZ wordt gewezen op art. 7:941 lid 2 BW: “De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.” Deze bepaling is mijns inziens echter geen voldoende grondslag. Zij is geschreven voor verzekeringsovereenkomsten in het algemeen en ziet niet specifiek op het uitwisselen van medische gegevens, nog afgezien van het feit dat de patiënt geen partij is bij de verzekeringsovereenkomst en deze hem of haar ook, in principe, niet aangaat. Ook is een beroep gedaan op art. 6 EVRM met het argument dat het ziekenhuis zijn verweer tegen de claim van de patiënt moet kunnen voorbereiden. Dit betoog is overtuigender, maar mijns inziens in het algemeen nog steeds van onvoldoende gewicht, afgezien van de vraag of art. 6 EVRM ook betrekking kan hebben op wat voorafgaande aan een procedure plaatsvindt. In de inzagezaak heb ik betoogd dat dat laatste waarschijnlijk zo is, omdat de werking van art. 6 EVRM praktisch en effectief moet zijn. Daaraan doe ik hier niets af: als het ziekenhuis een verweer tegen een aanstaande vordering in rechte moet voorbereiden, kán art. 6 EVRM mijns inziens meebrengen dat de medische geheimhouding voor zover noodzakelijk wordt doorbroken. Desondanks biedt art. 6 EVRM mijns inziens géén grondslag voor het delen door (para)medische geheimhouders van medische gegevens (in weerwil van de bezwaren van de patiënt) slechts met het oog op de buitengerechtelijke afhandeling van een aansprakelijkheidsclaim van diezelfde patiënt, terwijl van een aanstaande vordering in rechte (nog) geen sprake is. De voorbereiding van een civiele procedure is dan nog niet aan de orde en het niet-behandelen van de claim is in die fase een oplossing die tegemoet komt aan de belangen van het ziekenhuis en de verzekeraar (zij het geen ideale oplossing). In dat licht en onder die omstandigheden kan art. 6 EVRM niet meebrengen dat het medisch beroepsgeheim wordt doorbroken en de patiënt zeggenschap wordt ontnomen over het gebruik van medische gegevens. Dat kan anders zijn als een civiele procedure aanstaande of aanhangig is; dat zal afhangen van een afweging van de concrete feiten en omstandigheden en het procedurele regime, dat ik hier buiten beschouwing laat. 5.12 Ik benadruk op deze plaats dat in de inzagezaak iets anders aan de orde was dan hier. Dáár ging het niet om een doorbreking van het medisch beroepsgeheim en de vertrouwelijkheid van medische gegevens. Een patiënte had zich op het standpunt gesteld dat bij de behandeling een fout is gemaakt en had het ziekenhuis aansprakelijk gesteld. In opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis was een andere arts van een ander ziekenhuis, de beoordelend arts, aan de hand van het dossier van patiënte nagegaan of de behandeling volgens de regelen der kunst is verlopen (zonder de patiënte in die zaak te zien). De vraag of deze arts toegang mocht hebben tot het medisch dossier lag in die zaak niet voor, net zo min als in deze zaak overigens, waarin partijen niet twisten over de vraag of medische gegevens mogen worden verstrekt aan de medisch adviseur. De beoordelend arts in de inzagezaak had zijn bevindingen aan de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis gerapporteerd. Patiënte trachtte daarin inzage te krijgen, wat werd geweigerd. In de vordering tot cassatie in belang der wet in die zaak schreef ik in randnummer 5.23 dat de “rechtspraak [met betrekking tot art. 8 EVRM, A-G] (…) niet zo verstrekkend [is] dat zij meebrengt dat in het voorliggende geval inzage moet worden gegeven in het medisch advies. Zelfs als zou worden aangenomen dat art. 8 EVRM in beginsel meebrengt dat wel inzage moet worden gegeven in een medisch advies zoals in deze zaak aan de orde is, dan geldt mijns inziens dat het belang van het ziekenhuis en diens aansprakelijkheidsverzekeraar bij het bepalen van een standpunt en het voorbereiden van de verdediging in vrijheid en beslotenheid in het licht van de beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM alsnog anders kan – en veelal: zal – meebrengen (…).” Daarbij is van belang dat zodra inzage wordt gegeven in een dergelijk medisch advies, het bepalen van een standpunt en het voorbereiden van de verdediging in vrijheid en beslotenheid onmiddellijk en onomkeerbaar wordt geschaad, ook indien op dat moment een civiele procedure nog niet aanstaande is. De analyse en afweging die dáár aan de orde was, wijkt wezenlijk af van de analyse en afweging die hier aan de orde is, nu het hier rechtstreeks gaat om een doorbreking van het medisch beroepsgeheim en de vertrouwelijkheid van medische gegevens, die juist onmiddellijk en onomkeerbaar worden geschaad indien medische gegevens worden gedeeld in weerwil van bezwaren van de patiënt. 5.13 Tot slot benadruk ik ook dat ik met het voorgaande niet de vraag heb beantwoord of het in het licht van art. 8 EVRM zonder meer toelaatbaar is dat medische gegevens op bevel van de rechter (vergelijk art. 22 Rv) in weerwil van de bezwaren van de patiënt in het geding worden gebracht, maar die vraag ligt hier ook niet voor.

83-108, de doeleinden van (belangenbehartiging en informatieverschaffing) en de mogelijke werkwijzen met betrekking tot inspraak van derden in de prejudiciële procedure besproken en gepleit voor het actiever benaderen van mogelijke ‘insprekers’ door de Hoge Raad. T.H. Tanja-van den Broek heeft in haar bijdrage ‘Blik vanuit het Korte Voorhout’, p. 109-126, opgemerkt dat “nadere doordenking [verdient] of de Hoge Raad (het Parket daaronder begrepen) zich actiever zou moeten opstellen om inspraak van derden te realiseren” (p. 126). In deze zaak heb ik geprobeerd bij te dragen aan de zoektocht naar een zinvolle en bruikbare werkwijze. De volgende organisaties heb ik benaderd: Patiëntenfederatie Nederland, het Verbond van Verzekeraars, de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (hierna: ‘KNMG’), de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (hierna: ‘NVZ’), de Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra (hierna: ‘NFU’), Slachtofferhulp Nederland, de Vereniging voor Letselschade Slachtoffers, de Vereniging van Letselschade Advocaten, de Vereniging van Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade en de Stichting Werkgroep Artsen-Advocaten. Per e-mails van 16 maart 2023 en 20 maart 2023 hebben de cassatieadvocaat van patiënte respectievelijk de cassatieadvocaat van het ASZ aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat zij inzage/afschrift wensen in/van de antwoorden. Vervolgens heeft de griffie aan hen bericht dat aan die wens niet zal worden tegemoetgekomen. Daarbij is het volgende vermeld: “De reacties, die zijn ingewonnen ten behoeve van het onderzoek door het Parket, zullen niet met partijen en hun advocaten worden gedeeld. De inhoud van de reacties zal slechts in geparafraseerde vorm kenbaar zijn uit de conclusie, voor zover die reacties worden gebruikt. Daarop kunnen partijen en hun advocaten op de gebruikelijke wijze reageren, dus door middel van een Borgersbrief. Overigens zal ook de civiele kamer van de Hoge Raad géén inzage krijgen in of afschrift krijgen van de reacties en daarvan slechts langs de weg van de conclusie kennis kunnen nemen. Daarbij merk ik nog op dat de respondenten er geen rekening mee hebben hoeven houden dat anderen dan de behandelend advocaat-generaal en zijn medewerkers de reacties onder ogen zouden krijgen.” R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 342-345. Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 450. Tjong Tjin Tai wijst erop dat de patiënt niet zonder meer de opdrachtgever is als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW, zoals ook in de laatste volzin van die bepaling naar voren komt: “Degene op wiens persoon de handelingen rechtstreeks betrekking hebben wordt verder aangeduid als de patiënt.” Ook als de opdrachtgever niet de patiënt is, kan de patiënt rechten ontlenen aan de geneeskundige behandelingsovereenkomst en een beroep doen op wanprestatie, zo schrijft Tjong Tjin Tai. Afd. 7.7.5 BW over de geneeskundige behandelingsovereenkomst is ondergebracht in titel 7.7 BW over opdracht. Zie, uitgebreid over die norm en de toepassing daarvan, R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 348-406. In art.1 lid 1 Wkkgz wordt ‘professionele standaard’ gedefinieerd als het “geheel van private normen en regels, medisch wetenschappelijke inzichten en ervaringen dat invulling geeft aan het professioneel handelen van zorgverleners of zorgaanbieders”. Zie recent F.M. Ruitenbeek-Bart, En de veroorzaker dan? Een empirisch-juridisch onderzoek naar de plaats van de veroorzaker in de civiele letselschadepraktijk, diss., Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 97-99. Een overzicht biedt F.M. Ruitenbeek-Bart, En de veroorzaker dan? Een empirisch-juridisch onderzoek naar de plaats van de veroorzaker in de civiele letselschadepraktijk, diss., Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 100-102. R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 413-415. Zij noemt daarbij ook de complexiteit van het menselijke lichaam als factor. Zie daarover bijvoorbeeld T. Hartlief, ‘Medische aansprakelijkheid. Een inleiding’, in T. Hartlief en W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 17-22. ‘Onzekerheid’ is hier een sleutelwoord. Zie R.W.M. Giard, Aansprakelijkheid van artsen. Juridische theorie en medische praktijk, diss., Den Haag: Bju 2005, p. 95-96. Daarover bijvoorbeeld R.W.M. Giard, ‘Oordelen over personenschade veroorzaakt door diagnostische fouten’, TVP 2014, p. 18-23. Zie in deze zin A. Wilken, ‘Inzage in medische gegevens van de patiënt; een illustratie van het belang van een goede medische machtiging’, TVP 2017, p. 10. Vergelijk M.J.J. de Ridder, ‘Bewijslastverdeling in het medische aansprakelijkheidsrecht’, in T. Hartlief en W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 67 e.v. Dat ligt overigens iets genuanceerder omdat ook andersoortige rechtsverhoudingen, zoals rechtsverhoudingen van publiekrechtelijke oorsprong, door de schakelbepaling van art. 7:464 lid 1 BW onder de reikwijdte van afd. 7.7.5 BW worden gebracht. Een voorbeeld is volgens Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 46 “de medische verzorging in de gevangenissen, de zorg ten aanzien van patiënten die in een justitiële inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden ter uitvoering van een beslissing van de strafrechter een gedwongen verpleging ondergaan (…).” In deze zaak is dit aspect niet relevant. Ik verwijs naar randnummer 4.31 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. Daar gaat het over in art. 7:446 lid 1 BW en niet over iets anders. Zie in dit verband bijvoorbeeld R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 178. Art. 7:446 lid 1 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de ‘hulpverlener’ een rechtspersoon kan zijn. Dat dit (inmiddels) eerder regel dan uitzondering is, vindt bevestiging in onder meer Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 6 (memorie van antwoord), p. 55. Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 77 en 402 en E.-B. van Veen, ‘Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg’, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 26: “De hulpverlener die volgens de WGBO het geheim moet bewaren, is de contractuele wederpartij van de patiënt en dat zal veelal een rechtspersoon zijn.” Zie over het begrip ‘hulpverlener’ ook randnummer 4.9 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. Zie J.C.J. Dute, ‘Te veel complicaties bij de behandelingsovereenkomst’, TvGr 2018, p. 192, die deze onduidelijkheid onwenselijk vindt. Zie recenter ook N. Suurmond & W. Bischot, ‘Met wie contracteert de patiënt?’, Zorgvisie 6 september 2022. Perifere ziekenhuizen zijn veelal een stichting of vereniging. Zie GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:446 BW (bijgewerkt tot en met 20 maart 2022), aant. 5.1 (R.P. Wijne). De universitaire medische centra (wettelijk: ‘academische ziekenhuizen’) zijn rechtspersonen op grond van art. 1.13 lid 2 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.

Het gaat in deze prejudiciële procedure om de eigensoortige problematiek van gegevensuitwisseling bij de buitengerechtelijke afhandeling van medische aansprakelijkheidsclaims en ik weersta de verleiding om mij ook uit te laten over gegevensuitwisseling in rechte. Een bespreking van dát onderwerp vergt een onderzoek naar allerhande procesrechtelijke aspecten, waaronder de regierol van de rechter, de stelplicht- en bewijslastverdeling en de verzwaarde motiveringsplicht, die in deze zaak niet aan de orde zijn. Belangrijker op dit moment is een bespreking van relevante onderdelen van de AVG. C. De AVG 5.14 Gelet op het voorgaande over het medisch beroepsgeheim (paragraaf 4) en de erkenning daarvan in de rechtspraak over art. 8 EVRM (paragraaf 5.B) kan ik over de toepassing van de AVG op de thematiek van deze prejudiciële procedure relatief kort zijn. Art. 8 EVRM prevaleert boven de AVG. Bovendien legitimeert de AVG als zodanig geen verwerking van medische gegevens maar voorziet zij slechts in waarborgen (vergelijk art. 1 AVG). Met andere woorden: de AVG brengt nergens mee dat gegevens moeten worden verwerkt terwijl art. 8 EVRM dat niet toelaat. 5.15 De waarborgen die de AVG bevat zijn echter zeker het bespreken waard. Art. 9 AVG bevat in lid 1 een verbod op de verwerking van bepaalde categorieën persoonsgegevens, waaronder “gegevens over gezondheid”. Als dit verbod in een geval als het onderhavige in de weg staat aan het delen van medische gegevens zonder toestemming en ondanks de bezwaren van de patiënt, wordt aan de overige bepalingen van de AVG niet toegekomen. 5.16 Is art. 9 lid 1 AVG hier van toepassing? Dat medische gegevens die zijn opgeslagen in medische dossiers persoonsgegevens zijn en dat zij “gegevens over gezondheid” zijn, staat buiten kijf. Dat het delen van dergelijke gegevens met anderen “verwerking” is, is eigenlijk ook niet voor discussie vatbaar. Op grond van art. 4, aanhef en onder 2), AVG wordt onder “verwerking” verstaan: “een bewerking of een geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, structureren, opslaan, bijwerken of wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen, aligneren of combineren, afschermen, wissen of vernietigen van gegevens” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). 5.17 Het delen van medische gegevens is dus in uitgangspunt niet toegestaan op grond van de AVG. Uiteraard zijn er uitzonderingen op dit uitgangspunt. Hierop ziet art. 9 lid 2 AVG. In aanmerking komen art. 9 lid 2, aanhef en onder a) en f) AVG. 5.18 De ‘a-grond’ ziet op het geval waarin de betrokkene “uitdrukkelijke toestemming” heeft gegeven voor de verwerking van de medische gegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden. Dat is echter niet aan de orde in een geval als het onderhavige: de patiënt heeft juist uitdrukkelijke bezwaren tegen een bepaalde verwerking van medische gegevens. Gelet op de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag in paragraaf 6 ga ik op deze ‘a-grond’ niettemin iets nader in. Het verwerkingsverbod van art. 9 lid 1 AVG geldt niet indien “de betrokkene (…) uitdrukkelijke toestemming [heeft] gegeven voor de verwerking van die [gezondheidsgegevens] voor een of meer welbepaalde doeleinden (…)”, aldus art. 9 lid 2, aanhef en onder a), AVG. Over deze bepaling bestaat, voor zover mij bekend is, (nog) geen principiële Unierechtelijke rechtspraak. In GC c.s./CNIL kwam deze bepaling terloops aan de orde waar het ging om een zoekmachine. Het HvJ overwoog daar slechts dat de toestemming “specifiek betrekking moet hebben op de verwerking in het kader van de activiteit van de zoekmachine” gelet op de definitie van ‘toestemming’ in art. 4, aanhef en onder 1), AVG. Daar is aan te treffen dat toestemming van de betrokkene inhoudt: “elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt”. Ten aanzien van de vraag hoe specifiek de toestemming moet zijn, helpt ons dit niet verder. Mijns inziens ziet de specificiteit van de toestemming gelet op de tekst van art. 9 lid 2, aanhef en onder a) AVG vooral op de doeleinden van de verwerking. Als de verwerking uitdrukkelijk betrekking heeft op de afhandeling van een aansprakelijkheidsclaim en bovendien aan de hand van de omschrijving voor de betrokkene duidelijk is welke medische gegevens kunnen worden verwerkt (ook al zijn zij niet afzonderlijk gespecificeerd), dan volstaat dat mijns inziens, mits de toestemming natuurlijk vrijelijk tot stand is gekomen en de betrokkene voldoende is geïnformeerd. Dat laatste raakt niet zozeer aan de formulering van de medische machtiging, maar aan de informatieverstrekking richting de patiënt, in welk verband ook de toelichting die veelal aan de medische machtiging is gehecht een rol kan vervullen. 5.19 Ter volledigheid merk ik op dat art. 6 lid 1, aanhef en onder a), AVG toestemming van de betrokkene “voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden” als verwerkingsgrondslag aanmerkt. Hieraan komt vanuit praktisch oogpunt geen zelfstandige betekenis toe indien uitdrukkelijke toestemming als bedoeld in art. 9 lid 2, aanhef en onder a), AVG is gegeven. De verwerkingsgrondslagen in art. 6 lid 1 AVG verlangen in deze prejudiciële procedure voor het overige geen nadere aandacht omdat daaraan gelet op wat hierna volgt in beginsel niet kan worden toegekomen: zonder uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene mogen in gevallen als het onderhavige (waar het draait om de buitengerechtelijke afhandeling van een medische aansprakelijkheidsclaim) in beginsel geen medische gegevens worden verwerkt. 5.20 Relevanter is hier de ‘f-grond’ van art. 9 lid 2 AVG, die voorziet in een uitzondering op het verwerkingsverbod met betrekking tot gezondheidsgegevens indien de verwerking “noodzakelijk [is] voor de instelling, uitoefening of verdediging van een rechtsvordering”. De verdediging tegen (en dus niet alleen van) een aansprakelijkheidsclaim valt vermoedelijk wel onder deze minder fraai geredigeerde passage (veronderstellende dat zij ruimer moet worden opgevat dan volgens een woordelijke lezing). Het moet, zo suggereert de tekst van art. 9 lid 2, aanhef en onder f) AVG, wel gaan om de verwerking van gegevens in het kader van de verdediging tegen een claim in een gerechtelijke procedure (een ‘rechtsvordering’). Maar dat lijkt iets te streng. Overweging (52) bij de AVG wijst op een verruiming tot ‘buitengerechtelijke procedures’, waarmee volgens mij wordt gedoeld op alternatieve geschilbeslechting zoals door middel van arbitrage of bindend advies en niet zozeer op geschillen buiten rechte in het algemeen. Ten aanzien van art. 9 lid 2, aanhef en onder f) AVG geldt mijns inziens mutatis mutandis hetzelfde als in randnummer 5.11 met betrekking tot art. 6 EVRM: in het buitengerechtelijke traject en zolang een civiele procedure (of alternatief daarvoor) nog niet aanstaande of aanhangig is, kan art. 9 lid 2, aanhef en onder f) AVG niet meebrengen dat het medisch beroepsgeheim wordt doorbroken en de patiënt zeggenschap wordt ontnomen over het gebruik van medische gegevens. Noodzakelijk is dat niet. Zoals in ik randnummer 5.10 opmerkte, zijn (para)medische behandelaars, het ziekenhuis en/of de verzekeraar in het buitengerechtelijke traject niet genoodzaakt om medische gegevens uit te wisselen waar de patiënt dat niet wil en kunnen zij ook ervoor kiezen de claim niet te behandelen (zoals nu ook praktijk is). Dat is, als gezegd, niet ideaal, maar wel het ‘mindere kwaad’. Zolang het niet-behandelen van de claim een enigszins werkbare, zij het niet zonder meer wenselijke, oplossing is voor ziekenhuis en verzekeraar, is er geen reden om een beperking van art.

Zie over op handen zijnde veranderingen Kamerstukken II 2022/23, 36276, nr. 3 (memorie van toelichting). Anders bijvoorbeeld (terloops) Bijzondere overeenkomsten (SBR 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 313 (C.J.J.M. Stolker) (“De wetgever heeft ervoor gekozen de relatie tussen hulpverlener (veelal een arts) en patiënt privaatrechtelijk vorm te geven als een bijzondere overeenkomst.”) (zie ook nr. 318) en genuanceerder in nr. 314 (p. 322-323). Als ik het goed zie, wordt deze vraag in het midden gelaten in Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 396. Sommige ziekenhuizen hanteren algemene voorwaarden die tot uitgangspunt nemen dat de patiënt met het ziekenhuis contracteert. Een voorbeeld betreft de Algemene voorwaarden Stichting Groene Hart Ziekenhuis in Gouda. Zie https://www.ghz.nl/algemene-voorwaarden/ (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). Zie https://demedischspecialist.nl/over-ons/faq-medisch-specialistische-zorg (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). Zie Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 27 en Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11 (nadere memorie van antwoord), p. 40-41. Volgens de Federatie Medisch Specialisten werkt 65% van de specialisten in perifere ziekenhuizen niet in loondienst. Zie https://demedischspecialist.nl/over-ons/faq-medisch-specialistische-zorg (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 110 (voetnoot 31) schrijven: “Is de arts niet in dienst, dan ontstaan er overeenkomsten met zowel die arts als het ziekenhuis.” Argumentatie daarvoor tref ik niet aan. Eerder schreef R.L.M. Wijshoff-Vogelzang, Arts-Patiënt. Enige juridische aspecten van hun relatie, diss., Deventer: Kluwer 1985, p. 5 en 149 iets vergelijkbaars, maar daar lijkt het te gaan om het geval waarin de rechtsverhouding tussen de patiënt en het ziekenhuis door middel van een overeenkomst duidelijk is bepaald en daarin onder meer is bepaald dat de patiënt (op onderdelen) met een arts contracteert. Bij mijn weten wordt dat doorgaans echter zelden besproken en/of gedocumenteerd. Zelfs dan biedt art. 7:404 BW mijns inziens juist een contra-indicatie voor het ontstaan van een overeenkomst tussen de patiënt en de arts. In dat artikel is bepaald dat indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon (hier dus de arts) die met de opdrachtnemer (hier dus het ziekenhuis) of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, die persoon (de arts) is gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Deze bepaling leidt dus tot een rechtsplicht voor de arts waar geen overeenkomst tussen hem of haar en de patiënt voor nodig is. Zie daarover bijvoorbeeld ook, met een voorbeeld in de medische sfeer, Bijzondere overeenkomsten (SBR 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 240 (A.L.H. Ernes). GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:446 BW (bijgewerkt tot en met 20 maart 2022), aant. 5.2 (R.P. Wijne) merkt op dat deze wijziging per 1 januari 2015 niet zonder meer ertoe heeft geleid dat patiënten slechts nog met het ziekenhuis contracteren, maar mijns inziens ligt dat wel het meest voor de hand. Zo ook C. Velink & K. Meersma, ‘Het lot van de geneeskundige behandelovereenkomst’, Medisch Contact 2014 (online, laatst geraadpleegd op 6 juni 2023) en J.C.J. Dute, ‘Te veel complicaties bij de behandelingsovereenkomst’, TvGr 2018, p. 192. De medisch-specialistische bedrijven (waarin de afzonderlijke maatschappen van specialismen zijn opgegaan) treden meestal niet kenbaar naar buiten en zijn mijns inziens al zeker niet – dat wordt bij mijn weten ook niet bepleit – contractspartij van de patiënt. Zie ook R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 182. In de meeste gevallen sluit een verzekerde een zogenoemde ‘naturapolis’ af met de zorgverzekeraar. In dat geval heeft de zorgverzekeraar op grond van art. 11 lid 1 Zorgverzekeringswet jegens zijn verzekerden een zorgplicht die inhoudt dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet recht heeft op de zorg waaraan hij behoefte heeft. Om deze zorgplicht (voor wat betreft de ziekenhuiszorg) te kunnen nakomen, sluiten zorgverzekeraars ten behoeve van hun verzekerden contracten af met ziekenhuizen. Zie hierover bijvoorbeeld J. Ekelmans, De zorgverzekering, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 135-161. Zo ook J.C.J. Dute, ‘Te veel complicaties bij de behandelingsovereenkomst’, TvGr 2018, p. 192: “Voor de patiënt is het ziekenhuis als enige contractspartij wel zo duidelijk. Dat is ook de schijn die jegens hem wordt gewekt. Van een MSB [medisch-specialistisch bedrijf, A-G] zal de patiënt doorgaans geen weet hebben. En of een specialist in loondienst van het ziekenhuis is dan wel op andere basis daar werkzaam is, zal hij doorgaans evenmin weten. Om nog maar niet te spreken van de gevallen waarin de specialist in loondienst van het MSB is. Of dat sprake is van medeaandeelhouderschap.” Zie ook N. Suurmond & W. Bischot, ‘Met wie contracteert de patiënt?’, Zorgvisie 6 september 2022. Art. 7:462 lid 1 BW heeft alleen betekenis als het ziekenhuis niet de contractuele wederpartij is bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst (dus niet de ‘hulpverlener’ is als bedoeld in art. 7:446 lid 1 BW). Zie ook GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:462 BW (bijgewerkt tot en met 2 maart 2022), aant. 4 (R.P. Wijne) en Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel 7-IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 457. Volgens informatie die ik heb ontvangen van Centramed, MediRisk en VvAA geldt dat bij hen 98% van alle zorgaanbieders en BIG-geregistreerde (para)medische behandelaars is verzekerd voor medische aansprakelijkheid. Het restant van de zorgaanbieders en BIG-geregistreerde (para)medische behandelaars zal, zo schat ik in, meestal elders zijn verzekerd voor medische aansprakelijkheid. Dat een zorgaanbieder of BIG-geregistreerde (para)medische behandelaar niet is verzekerd voor medische aansprakelijkheid, zal uitzonderlijk zijn. Zie over de hoge mate van concentratie op de markt voor medische aansprakelijkheidsverzekeringen en de mogelijke oorzaken daarvan R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 849-850. Of de aansprakelijkheidsverzekering daadwerkelijk dekking biedt, is natuurlijk een andere vraag. Zie in dat verband bijvoorbeeld randnummer 10.6 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:176) voor HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090, NJ 2021/16 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2020/105 m.nt. S.T. Könning en JGR 2020/32 m.nt. C.W. Demper (PIP-implantaten). D.M.T.V. Klemann, M.M. ten Hoopen & H.J.M.M. Mertens, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland. Tijd voor een no faultsysteem?’, NJB 2019, p. 2936. Zie ook F.M. Ruitenbeek-Bart, En de veroorzaker dan? Een empirisch-juridisch onderzoek naar de plaats van de veroorzaker in de civiele letselschadepraktijk, diss., Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 102. Openbare bronnen maken althans duidelijk dat zij worden aangeboden. Zie bijlage 1, paragraaf IV, antwoord op vraag 1. Zie ook randnummer 3.1 van de schriftelijke opmerkingen van het ASZ. Volgens de schattingen die worden gerapporteerd in R.W.M. Giard, Aansprakelijkheid van artsen. Juridische theorie en medische praktijk, diss., Den Haag: Bju 2005, p.

8 lid 1 EVRM in dit verband toe te staan. Zodra het niet-behandelen van de claim geen werkbare oplossing meer is voor het ziekenhuis en de verzekeraar, bijvoorbeeld omdat verweer moet worden gevoerd in een civiele procedure en bij gebreke van dat verweer de belangen van het ziekenhuis en/of de verzekeraar worden geschaad is een andere afweging denkbaar. Over dat scenario gaat deze prejudiciële procedure echter niet. 5.21 Ik stip ook nog kort art. 9 lid 2, aanhef en onder g) AVG aan, dat een uitzondering op het verwerkingsverbod met betrekking tot gezondheidsgegevens mogelijk maakt indien die verwerking “noodzakelijk [is] om redenen van zwaarwegend algemeen belang, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, waarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene”. Dit brengt onder meer mee dat onder omstandigheden een wettelijke verplichting een uitzondering op het verwerkingsverbod kan legitimeren. Voor de thematiek van deze prejudiciële procedure is de uitzonderingsgrond in art. 9 lid 2, aanhef en onder g) AVG mijns inziens niet van belang. Er zijn geen “redenen van zwaarwegend algemeen belang” die de verwerking van medische gegevens in een geval als hier voorligt noodzakelijk maken. 5.22 Kort ben ik ook over art. 9 lid 2, aanhef en onder h), AVG in verbinding met art. 30 lid 3, aanhef en onder b, onder 1º, van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming. De ‘h-grond’ in art. 9 lid 2 AVG luidt voor zover van belang als volgt: “de verwerking is noodzakelijk voor (…) het verstrekken van gezondheidszorg of sociale diensten of behandelingen dan wel het beheren van gezondheidszorgstelsels en -diensten of sociale stelsels en diensten, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, of uit hoofde van een overeenkomst met een gezondheidswerker en behoudens de in lid 3 genoemde voorwaarden en waarborgen”. Ter uitwerking daarvan wordt in art. 30 lid 3, aanhef en onder b, onder 2º, van de Uitvoeringswet Algemene verordening het volgende bepaald: “Gelet op artikel 9, tweede lid, onderdeel h, van de verordening, is het verbod om gegevens over gezondheid te verwerken niet van toepassing indien de verwerking geschiedt door: b. verzekeraars als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of financiële dienstverleners die bemiddelen in verzekeringen als bedoeld in artikel 1:1 van die wet, voor zover de verwerking noodzakelijk is voor: (…) 2°. de uitvoering van de overeenkomst van verzekering dan wel het assisteren bij het beheer en de uitvoering van de verzekering.” De toepassing van dit samenstel van bepalingen op de thematiek van deze prejudiciële procedure is naar mijn mening niet in overeenstemming met wat in art. 9 lid 2, aanhef en onder h), AVG wordt bedoeld. Daar gaat het volgens mij, kort gezegd, om de verlening van zorg en de financiering daarvan, die in Nederland in belangrijke mate langs de weg van het zorgverzekeringsstelsel plaatsvindt. Daarop ziet dan, als ik het goed zie, ook art. 30 lid 3, aanhef en onder b, onder 2º, van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming, al is de wetsgeschiedenis op dit punt niet erg duidelijk. De wetsgeschiedenis ten aanzien van een vergelijkbare bepaling in de toenmalige Wet bescherming persoonsgegevens suggereert een ruimere strekking, maar dat is mijns inziens van onvoldoende gewicht gelet op de door art. 9 lid 2, aanhef en onder h), AVG gestelde buitengrenzen. Mijns inziens wordt een voldoende specifieke basis voor de verwerking van gezondheidsgegevens zonder toestemming en zelfs ondanks bezwaren van de patiënt ten behoeve van de buitengerechtelijke claimafwikkeling niet geboden door art. 9 lid 2, aanhef en onder h), AVG in verbinding met art. 30 lid 3, aanhef en onder b, onder 2º, van de Uitvoeringswet Algemene verordening, nog los van de vraag of aan het noodzakelijkheidscriterium wordt voldaan. D. Bevindingen 5.23 Art. 8 EVRM en art. 9 AVG beschermen het (para)medisch beroepsgeheim, de vertrouwelijkheid van medische gegevens en de zeggenschap van de patiënt daarover en verlangen een grote mate van terughoudendheid waar het gaat om het delen van medische gegevens zonder toestemming van de patiënt, laat staan in weerwil van bezwaren van de patiënt. Gelet op de rechtspraak met betrekking tot art. 8 EVRM zal daarvoor een zwaarwegend belang aanwezig moeten zijn dat in het objectieve recht erkenning vindt, zoals onder omstandigheden het door art. 6 EVRM beschermde belang dat is gemoeid met (de voorbereiding van) het voeren van verweer tegen een vordering. Ook art. 9 AVG laat ruimte voor specifieke uitzonderingen. Voor beide regelingen geldt dat het belang dat aan de zijde van het ziekenhuis en/of de verzekeraar is gemoeid met de buitengerechtelijke afhandeling van een medische aansprakelijkheidsclaim van onvoldoende gewicht is om medische gegevens te delen zonder toestemming van de patiënt en in weerwil van bezwaren van de patiënt. 6Beantwoording van de vragen 6.1 In het licht van het voorgaande, meen ik dat de prejudiciële vragen – ten dele in geherformuleerde vorm (zie paragraaf 3) – als volgt moeten worden beantwoord. Vraag 1: Mag een ziekenhuisjurist en/of schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar in het kader van de buitengerechtelijke afhandeling van een claim zonder toestemming van de patiënt en zelfs ondanks de kenbare bezwaren van de patiënt kennis nemen van medische gegevens? In hoeverre spelen daarbij beginselen als die van proportionaliteit en subsidiariteit een rol? 6.2 Gelet op mijn bevindingen in paragraaf 4 en paragraaf 5 luidt het antwoord op de eerste eerste subvraag van vraag 1 ontkennend. Het medische beroepsgeheim, dat uitdrukking vindt in art. 88 Wet BIG en art. 7:457 lid 1 BW, staat eraan in de weg dat zonder toestemming van de patiënt, laat staan in weerwil van de bezwaren van de patiënt, medische gegevens worden gedeeld ten behoeve van de buitengerechtelijke afwikkeling van een medische aansprakelijkheidsclaim. Tot deze slotsom leidt niet alleen het nationale recht, maar ook het Europese recht. Art. 8 EVRM en art. 9 AVG beschermen het (para)medisch beroepsgeheim, de vertrouwelijkheid van medische gegevens en de zeggenschap van de patiënt daarover. Zij verlangen een grote mate van terughoudendheid waar het gaat om het delen van medische gegevens zonder toestemming van de patiënt, laat staan in weerwil van bezwaren van de patiënt. Dit geldt zowel binnen als buiten het ziekenhuis, dat geen ‘informationele eenheid’ vormt, zodat zonder toestemming van de patiënt, laat staan indien de patiënt bezwaren heeft, geen medische gegevens mogen worden gedeeld met een ziekenhuisjurist en evenmin met een schadebehandelaar/jurist van een verzekeraar. Alleen een zwaarwegend belang dat in het objectieve recht erkenning vindt, zal ertoe kunnen leiden dat zonder toestemming van de patiënt medische gegevens worden gedeeld buiten de kring van (para)medisch behandelaars. Het belang dat aan de zijde van het ziekenhuis en/of de verzekeraar is gemoeid met de buitengerechtelijke afhandeling van een medische aansprakelijkheidsclaim is in dit verband van onvoldoende gewicht. Het voorgaande kan anders worden indien een civiele procedure aanstaande is waarin het ziekenhuis verweer moet voeren en het in dat kader noodzakelijk is om ondanks bezwaren van de patiënt bepaalde medische gegevens te delen buiten de kring van (para)medisch behandelaars.

80-81 was het percentage civiele procedures ten opzichte van het aantal ingediende claims destijds 3%. Dat is in dezelfde orde van grootte. Indicatief is het volgende. Op rechtspraak.nl heb ik op 11 mei 2023 gezocht naar civiele rechtbankuitspraken met als zoekterm: medische fout (zonder aanhalingstekens), beperkt tot de inhoudsindicatie. Dat leverde slechts 77 resultaten op, waarvan de oudste stamde uit 2003. Als op diezelfde wijze wordt gezocht op medische aansprakelijkheid, levert dat 155 resultaten op, waarvan de oudste eveneens stamde uit 2003. Hoewel deze resultaten vermoedelijk niet alle relevant zullen zijn en er mogelijk ook andere relevante uitspraken zijn, die niet alle zullen zijn gepubliceerd, is er geen reden om te verwachten dat het in totaal om schokkende aantallen gaat. Het gaat in de periode van ongeveer 20 jaar (vanaf 2003) dus gemiddeld genomen om enkele nieuwe zaken per jaar. Anders A.E. Santen, ‘Wat mag, wat moet, wat werkt? Opinie: Excessief gebruik van privacyregels schaadt buitengerechtelijke praktijk’, Letsel & Schade 2019, p. 20 die in ieder geval meer procedures voor zich ziet. Zie bijvoorbeeld R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 50: “De aansprakelijk gestelde arts of het aansprakelijk gestelde ziekenhuis zal de regie in het onderzoek naar de aansprakelijkheid in veel gevallen overlaten aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en zich conformeren aan diens oordeel over het karakter van zijn handelen.” Zo ook op p. 851: “In veel gevallen stuurt de hulpverlener de aansprakelijkstelling, na ontvangst ervan, door aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. De correspondentie met de (belangenbehartiger van de) patiënt die daarop volgt, laat hij aan de verzekeraar over.” Zie voorts F.M. Ruitenbeek-Bart, En de veroorzaker dan? Een empirisch-juridisch onderzoek naar de plaats van de veroorzaker in de civiele letselschadepraktijk, diss., Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 103. Zie in het algemeen over ‘schaderegelingsclausules’ op grond waarvan de verzekeraar de aansprakelijkheidsclaim afhandelt, P.M. Leerink, ‘De aansprakelijkheidsverzekering’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 1042 e.v. Zie ook F.M. Ruitenbeek-Bart, En de veroorzaker dan? Een empirisch-juridisch onderzoek naar de plaats van de veroorzaker in de civiele letselschadepraktijk, diss., Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 103-104. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Schadeclaims per medisch specialisme. 10-jaarsoverzicht van schadeclaims in Nederland’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2019;163:D3548 rapporteren het volgende met betrekking tot de periode van 2007 tot en met 2016: “Er is altijd vertraging tussen het incident dat tot schade leidt, het melden van een schadeclaim en de afwikkeling daarvan. De gemiddelde doorlooptijd van alle schadeclaims bedroeg 29,8 maanden (uitersten: 1-268). Dossiers met een hogere schadelast (> € 100.000) hebben een aanzienlijk langere doorlooptijd, gemiddeld 81 maanden.” R. Rijnhout, E.G.D. van Dongen, D.W. van Maurik & I. Giesen, Langlopende letselschadezaken. Een empirisch-juridisch onderzoek naar kenmerken van letselschadezaken die niet binnen twee jaar zijn afgesloten, Den Haag: Boom juridisch 2020 schrijven op basis van cijfermatig onderzoek met betrekking tot claims binnen de categorieën ‘WAM’, ‘aansprakelijkheid van particulieren’ en ‘aansprakelijkheid van bedrijven’ dat de overgrote meerderheid wordt afgehandeld binnen twee jaar. Een gemiddelde rapporteren zij niet. Dat is af te leiden uit Financieel jaarverslag verzekeringsbranche 2020, Verbond van Verzekeraars, p. 16-18. De auteurs hebben gegevens van Centramed en MediRisk, twee belangrijke medische aansprakelijkheidsverzekeraars, gebruikt. Zij verzekerden volgens de auteurs ongeveer 95% van de ziekenhuizen. Claims die door zelfregelende ziekenhuizen worden afgehandeld, worden niet altijd gemeld bij de verzekeraar en maken dan ook geen deel uit van deze cijfers, aldus de auteurs. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Meer en hogere schadeclaims. Analyse van schadeclaims in de Nederlandse ziekenhuiszorg van 2007-2016’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2018;162:D2279. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Schadeclaims per medisch specialisme. 10-jaarsoverzicht van schadeclaims in Nederland’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2019;163:D3548. D.M.T.V. Klemann, M.M. ten Hoopen & H.J.M.M. Mertens, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland. Tijd voor een no faultsysteem?’, NJB 2019, p. 2932-2944. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Trends and Developments in Medical Liability Claims in The Netherlands’, Healthcare 2022, 10, 1929, p. 8. D.M.T.V. Klemann, M.M. ten Hoopen & H.J.M.M. Mertens, ‘Medische aansprakelijkheid in Nederland. Tijd voor een no faultsysteem?’, NJB 2019, p. 2934. Zie ook in D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Trends and Developments in Medical Liability Claims in The Netherlands’, Healthcare 2022, 10, 1929, p. 11: “There is an increase of rare cases with excessively high costs that increase the total and mean costs for malpractice claims. These rare cases are claims related to incidents with serious and permanent healthcare damage, for example, birth related damages. An increase of these rare cases and their costs may be due to jurisdiction and/or the attendance of injury lawyers. Social-economical changes, which lead to decreased social assistance or support, may also increase the costs that have to be compensated by the insurance companies.” D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Trends and Developments in Medical Liability Claims in The Netherlands’, Healthcare 2022, 10, 1929 rapporteren bijvoorbeeld dat de hoogste claim in de periode van 2007 tot en met 2021 € 3.106.835 bedroeg. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Trends and Developments in Medical Liability Claims in The Netherlands’, Healthcare 2022, 10, 1929. De resultaten in dit artikel zijn voor wat betreft de periode van 2007 tot en met 2016 overigens niet hetzelfde als in de artikelen van deze auteurs uit 2018 en 2019 die hiervoor werden genoemd, maar de trends voor wat betreft het aantal ingediende claims over die periode corresponderen wel. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Trends and Developments in Medical Liability Claims in The Netherlands’, Healthcare 2022, 10, 1929, p. 12. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Trends and Developments in Medical Liability Claims in The Netherlands’, Healthcare 2022, 10, 1929, p. 10. Zie T. Hartlief, ‘Medische aansprakelijkheid. Een inleiding’, in T. Hartlief en W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 9-11. D.M.T.V. Klemann, H.J.M.M. Mertens & G.G. van Merode, ‘Trends and Developments in Medical Liability Claims in The Netherlands’, Healthcare 2022, 10, 1929, p. 10. Dat neemt niet weg dat de betrokken (para)medisch behandelaars niet zelden wel enige inbreng hebben, volgens sommige behandelaars niet genoeg. Zie daarover F.M. Ruitenbeek-Bart, En de veroorzaker dan? Een empirisch-juridisch onderzoek naar de plaats van de veroorzaker in de civiele letselschadepraktijk, diss., Den Haag: Boom juridisch 2023, p. 280-281 en 283-285. R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 851-853. Deze aanduiding heeft niets te maken met het feit dat het gaat om medische aansprakelijkheid. Ook bij de afhandeling van andersoortige letselschadeclaims komt een ‘medisch traject’ voor.

Dat gevalstype is echter niet waar het in deze procedure om gaat. 6.3 Aan beantwoording van de tweede subvraag komen we niet toe. Vraag 2: Indien toestemming van de patiënt is vereist in de buitengerechtelijke fase, op welke grondslagen is dat het geval? Op welke concrete door de medische adviseur en de ziekenhuisjurist en/of schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar te verrichten handelingen dient die toestemming betrekking te hebben? 6.4 Voor wat betreft de grondslagen voor het toestemmingsvereiste (art. 88 Wet BIG, art. 7:457 lid 1 BW, art. 8 EVRM, art. 9 AVG) verwijs ik naar mijn beantwoording van vraag 1. De vraag aan welke eisen de toestemming van de patiënt precies moet voldoen, ligt in deze zaak (die gaat over het geval waarin de patiënt toestemming juist gedeeltelijk weigert) niet voor en kan dan ook geen centrale rol spelen in deze prejudiciële procedure. Ik maak daarover niettemin enkele opmerkingen. Op voorhand kan niet worden aangenomen dat de hiervoor genoemde grondslagen voor het toestemmingsvereiste gepaard gaan met identieke eisen aan de toestemming van de patiënt, maar tussen de regels betreffende het uitschakelen van enerzijds de (para)medische geheimhoudingsplicht (art. 88 Wet BIG en art. 7:457 lid BW) (paragraaf 4.F) en anderzijds art. 9 lid 2, aanhef en onder a), AVG (randnummer 5.18) zie ik geen noemenswaardige verschillen met praktische relevantie. 6.5 Art. 9 lid 2, aanhef en onder a), AVG brengt, als vermeld, mee dat het verwerkingsverbod van art. 9 lid 1 AVG niet geldt indien de betrokkene uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de verwerking van gezondheidsgegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden. De regels betreffende het (para)medische beroepsgeheim zijn op dit punt vergelijkbaar. In paragraaf 4.F besprak ik dat de (para)medische geheimhoudingsplicht niet geldt voor zover de patiënt expliciet en voldoende specifiek toestemming geeft voor het delen (met bepaalde anderen) van gegevens die op hem of haar betrekking hebben, mits de patiënt over alle relevante informatie beschikt om bewust toestemming te kunnen geven. 6.6 Als de verwerking uitdrukkelijk betrekking heeft op de afhandeling van een aansprakelijkheidsclaim en bovendien aan de hand van de omschrijving daarvan duidelijk is welke medische gegevens kunnen worden verwerkt/gedeeld (ook al zijn zij niet afzonderlijk gespecificeerd), terwijl ook wordt toegelicht waarom het gewenst is dat deze medische gegevens wordt verwerkt/gedeeld, dan is dat mijns inziens voldoende. Ik zie geen reden om eraan te twijfelen dat hiermee in lijn is een medische machtiging waarin de patiënt toestemming verleent voor het delen van (a) relevante medische gegevens met (b) in de medische machtiging genoemde functionarissen zoals een ziekenhuisjurist, een medisch adviseur en/of een schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar (c) ten behoeve van de buitengerechtelijke afhandeling (d) van een in de medische machtiging aangeduid voorval, terwijl (e) de medische machtiging vergezeld gaat van een toelichting waarin (kort gezegd) wordt uiteengezet waarom een medische machtiging wordt verlangd. Dit betekent mijns inziens dat de huidige praktijk, waarin de medische machtiging doorgaans een dergelijke inhoud heeft en vergezeld gaat van een toelichting, in dit opzicht geen aanpassing behoeft. Indien een patiënt een dergelijke medische machtiging afgeeft, is het verwerkingsverbod van art. 9 lid 1 AVG doorbroken en zal het (para)medisch beroepsgeheim in zoverre zijn uitgeschakeld. Art. 8 EVRM, dat zeggenschap van de patiënt met betrekking tot medische gegevens verlangt (zie paragraaf 5.B), zal onder die omstandigheden geen additioneel beletsel vormen. 6.7 Een andere vraag is, kort gezegd, in welke gevallen de patiënt tegelijkertijd (i) een medische machtiging met een bepaalde inhoud weigert af te geven (zoals de patiënt altijd kan doen) én desondanks (ii) van het ziekenhuis een inhoudelijk standpunt mag verlangen. Anders gezegd: wanneer heeft het ziekenhuis een afdoende medische machtiging, die hem in staat stelt om een inhoudelijk standpunt in te nemen, wat dan ook van hem wordt verlangd? Dit thema valt niet onder vraag 2, maar onder vraag 3, waar ik nu aan toekom. Vraag 3: Kan van een ziekenhuis dat door een patiënt aansprakelijk is gesteld in verband met een medische behandeling, worden verlangd dat het in de buitengerechtelijke fase een standpunt inneemt omtrent aansprakelijkheid indien de patiënt zich ertegen verzet dat een door of ten behoeve van de medische hulpverlener ingeschakelde ziekenhuisjurist en/of schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar kennis neemt van relevante medische gegevens? 6.8 Het antwoord op deze vraag luidt in beginsel ontkennend. Het ziekenhuis zal doorgaans geen gedegen inhoudelijk standpunt kunnen innemen als geen jurist (van het ziekenhuis of van de verzekeraar) kennis kan nemen van relevante medische gegevens omdat de patiënt weigert een daarop gerichte medische machtiging af te geven. Dat betekent echter niet dat het ziekenhuis ongeacht de inhoud van de medische machtiging die aan de patiënt is voorgelegd is ontheven van de verplichting om een inhoudelijk standpunt in te nemen. Dat zal immers niet redelijk zijn: indien de patiënt bereid is om een medische machtiging te verstrekken waarmee het ziekenhuis en/of de verzekeraar ‘uit de voeten’ kan, kan een inhoudelijk standpunt wel degelijk worden verlangd. Dit leidt tot een verplichting van het ziekenhuis waarvan de nakoming desnoods – zoals de rechtbank in het deelgeschil voorafgaande aan deze procedure heeft aangenomen – in rechte kan worden afgedwongen (art. 3:296 lid 1 BW). Dat laatste staat op zichzelf ook niet ter discussie. Het voorgaande geldt uiteraard ook indien de patiënt en/of de belangenbehartiger zelf het medisch dossier of relevante delen daaruit toezendt aan de medisch adviseur van de verzekeraar, zoals in bepaalde gevallen gebeurt, mits dat gepaard gaat met een afdoende medische machtiging. 6.9 Met welke inhoud van een medische machtiging moet het ziekenhuis genoegen nemen en kan worden verlangd dat het een inhoudelijk standpunt inneemt? Hier geldt mijns inziens het volgende: (i) De medische machtiging moet betrekking hebben op relevante medische gegevens. ‘Relevant’ betekent in ieder geval: gerelateerd aan het verwijt dat wordt gemaakt en de claim die daaraan wordt gekoppeld. Dat betekent dat een zekere afbakening nodig is, die inzichtelijk moet zijn voor de patiënt en de belangenbehartiger. Mijns inziens brengt dit niet mee dat altijd een specificatie van medische stukken in de medische machtiging nodig is, wel dat de medische machtiging is beperkt tot medische gegevens die in een relevant tijdvak zijn ontstaan en wordt voorkomen dat onbedoeld (bijna) de gehele medische geschiedenis van de patiënt door de medische machtiging wordt gedekt terwijl dat niet nodig is. Het ligt mijns inziens op de weg van het ziekenhuis en/of de verzekeraar om de patiënt en diens belangenbehartiger van een toelichting te voorzien met betrekking tot de in de medische machtiging geformuleerde afbakening. Waar specificatie mogelijk is, is zij mijns inziens wel vereist en zal maatwerk moeten worden geleverd. Als bijvoorbeeld het verwijt van de patiënt ziet op de beweerdelijke schending van een protocol tijdens een operatie, zal wellicht kunnen worden volstaan met het delen van medische gegevens die rechtstreeks op die operatie betrekking hebben (zoals het operatieverslag en wat bij de voorbereiding is uitgewisseld). (ii) Een medische machtiging die behelst dat het gehele ‘medische dossier’ kan worden ingezien, zal gelet op de voorgaande punten doorgaans te ruim zijn.

Zie daarover A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015. Medisch aansprakelijkheidsverzekeraars die het Nationaal Keurmerk Letselschade voeren – dat geldt in ieder geval voor ‘de grote drie’, te weten Centramed, MediRisk en VvAA – hebben zich gecommitteerd aan het inwinnen van advies van een BIG-geregistreerde medisch adviseur en/of de visie van de aangesproken zorgverlener(s). Zie art. 2.2.1 van het Reglement voor Medisch Aansprakelijkheidsverzekeraars. ‘Medisch adviseur’ is geen beschermde aanduiding, maar in de praktijk gaat het vaak om een BIG-geregistreerd arts. De Medische Paragraaf bij de Gedragscode Behandeling Letselschade, opgesteld door De Letselschade Raad, verlangt in onderdeel 2 onder meer dat de medisch adviseur arts is en als zodanig in het BIG-register is ingeschreven. De Medische Paragraaf is hier te vinden: https://deletselschaderaad.nl/downloads/GBL-MedischeParagraaf1.pdf (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). Ik neem hier dan ook tot uitgangspunt dat de medisch adviseur een BIG-geregistreerd arts is. Voor de volledigheid merk ik op dat Centramed en MediRisk, zich volgens R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 868 niet aan de Medische Paragraaf hebben geconformeerd. Zij benadrukt daarbij wel dat de GOMA voor hen geldt. Zie overigens ook de voorgaande voetnoot: Centramed, MediRisk en VvAA hebben zich via het Nationaal Keurmerk Letselschade gecommitteerd aan het inwinnen van advies van een BIG-geregistreerde medisch adviseur en/of de visie van de aangesproken zorgverlener(s). R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 862-866. R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 866. Zie bijlage 1, paragraaf IV, beantwoording van vraag 1 en vragen 2, 3 en 4, alsook bijlage 2 bij deze conclusie. Uitvoerig daarover is A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 129-156. Zie over het medisch advies A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 146-148 en 200-204. R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 50. Zie daarover Kamerstukken II 2020/21, 32402, nr. 75 (brief van de minister voor medische zorg), bijlage 970372 (R.D. Friele e.a., Evaluatie Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, Den Haag: ZonMw 2021), p. 150. De Wkkgz is per 1 januari 2016 in werking getreden (Stb. 2015/407; inwerkingtreding: Stb. 2015/525). Dat geldt ook voor de bepalingen over klachten en geschillen in hoofdstuk 3 van de wet, waar het hier om gaat. Uit art. 35 Wkkgz volgt echter dat zorgaanbieders pas een jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van die bepalingen, dus op 1 januari 2017, een klachtenregeling hoefden te hebben vastgesteld en aangesloten moesten zijn bij een geschilleninstantie. Algemene overzichten van de Wkkgz-bepalingen over klachten en geschillen en hun implicaties zijn te vinden bij bijvoorbeeld A.C. Hendriks, ‘En toen was er de Wkkgz’, NTvG 2015, p. 1-3, E. Pans, ‘De nieuwe geschillenbeslechting in de zorg: (heel veel) superrechters gevraagd’, TVP 2016, p. 64-70 en R.P. Wijne, ‘Geschilbeslechting onder de Wkkgz: de theorie in de praktijk’, TvGr 2019, p. 24-45. Zie daarover B.S. Laarman & A.J. Akkermans, ‘De afwikkeling van medische schade onder de Wkkgz’, TVP 2017, p. 57-79, R.P. Wijne, ‘Geschilbeslechting onder de Wkkgz: de theorie in de praktijk’, TvGr 2019, p. 24-45, R.H.M. de Leeuw, ‘Geschilleninstanties in de zorg en schadevergoeding’, Afwikkeling Personenschade 2020, p. 60-63 en B.S. Laarman, ‘Naar een nieuwe afwikkeling van medische schade? Over openheid en de afwikkeling van schade onder de Wkkgz’, VR 2023, p. 98-105. Kamerstukken II 2020/21, 32402, nr. 75 (brief van de minister voor medische zorg), bijlage 970372 (R.D. Friele e.a., Evaluatie Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, Den Haag: ZonMw 2021), p. 149-150. Zie over die evaluatie onder meer J. Legemaate, R.P. Wijne, L.J. Knap & R.D. Friele, ‘Drie kernthema’s uit de evaluatie Wkkgz’, TvGr 2021, p. 462 e.v., C.B.M.C. Zegveld, I. Wongprasertkul & L.A.B.M. Wijntjens, ‘Zorgprofessionals over de Wkkgz klachten- en geschillenprocedure’, AV&S 2021, p. 128-135 en J. Legemaate, ‘Kroniek Gezondheidsrecht’, TvC 2022, p. 189-196. Volgens de definitiebepaling in art. 1 lid 1 Wkkgz is dat “een natuurlijke persoon die zorg vraagt of aan wie zorg wordt verleend”. Gelet op de reikwijdte van het begrip ‘zorg’ zou ‘patiënt’ hier te beperkt zijn. De ‘zorgaanbieder’ is in het kader van de Wkkgz doorgaans de wederpartij van de cliënt en moet dus in bepaalde gevallen worden onderscheiden van de individuen die de behandeling uitvoeren. Een ‘zorgaanbieder’ is volgens de definitiebepaling in art. 1 lid 1 Wkkgz “een instelling dan wel een solistisch werkende zorgverlener”. Onder een “instelling” wordt verstaan: “een rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg verleent of doet verlenen, een organisatorisch verband van natuurlijke personen die bedrijfsmatig zorg verlenen of doen verlenen, alsmede een natuurlijke persoon die bedrijfsmatig zorg doet verlenen”. Een instelling hoeft dus geen rechtspersoon te zijn. Onder een “solistisch werkende zorgverlener” wordt verstaan: “een zorgverlener die, anders dan in dienst of onmiddellijk of middellijk in opdracht van een instelling, beroepsmatig zorg verleent”. Aan solistisch werkende zorgverleners zal ik in deze conclusie in beginsel geen aandacht besteden. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 3, p. 52-58 en 128-134. Deze memorie van toelichting betreft het voorstel voor een Wet cliëntenrechten zorg, waaruit later – in hetzelfde kamerdossier, maar na het ‘opknippen’ van het oorspronkelijke voorstel – het voorstel voor de Wkkgz is voortgekomen. Zie daarover Kamerstukken II 2012/13, 32402, nr. A (brief van de minister van volksgezondheid, welzijn en sport). Een integrale artikelsgewijze toelichting op het voorstel voor de Wkkgz is de te vinden in Kamerstukken II 2013/14, 32402, nr. F (diversen). Of door een nabestaande van de overleden cliënt dan wel een vertegenwoordiger van de cliënt, maar daarop ga ik hier verder niet in. Zie ook B.S. Laarman & A.J. Akkermans, ‘De afwikkeling van medische schade onder de Wkkgz’, TVP 2017, p. 59-60 en B.S. Laarman, ‘Naar een nieuwe afwikkeling van medische schade? Over openheid en de afwikkeling van schade onder de Wkkgz’, VR 2023, p. 102. Kamerstukken I 2014/15, 32402, nr. O (nota naar aanleiding van het verslag), p. 8: “De Wkkgz biedt die ruimte [voor een voorlopig oordeel, A-G] wanneer een specifieke casus dat vereist, bijvoorbeeld omdat nog een oordeel van een deskundige moet worden ingewonnen. In die gevallen kan worden volstaan met een voorlopig oordeel binnen de termijn van tien weken. Dat voorlopige oordeel moet wel in samenspraak met de cliënt tot stand komen. Het voorlopige oordeel op grond van de Wkkgz kan dan bijvoorbeeld zijn: de gezamenlijke conclusie van zorgaanbieder en cliënt dat nog extra tijd voor nader onderzoek nodig is. Met de Wkkgz wordt juist beoogd het gesprek tussen zorgaanbieder/verlener en cliënt te stimuleren en te komen tot afspraken, in plaats van te verzanden in procedures.” De figuur van de klachtencommissie stamt uit de tijd van met de invoering van de Wkkgz afgeschafte Wet klachtrecht cliënten zorgsector. Zie hierover S. Tiems, ‘Klachtrecht in de care-sector: miniproces of goed gesprek?’, Nederlands-Vlaams tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2017, p.

Nu is het natuurlijk wel goed denkbaar dat in bepaalde gevallen het gehele medische dossier relevant is, bijvoorbeeld wanneer de patiënt slechts één behandeling heeft ondergaan in een ziekenhuis, het verwijt daarop ziet en de medische gegevens die op die behandeling betrekking hebben samen het ‘medisch dossier’ vormen. Ook hier geldt dat het geven van een toelichting van de zijde van het ziekenhuis en/of de verzekeraar voor de hand ligt. (iii) Het gegeven dat vooraf (dus voorafgaande aan het onderzoek door de medisch adviseur en eventueel de jurist) niet helemaal duidelijk zal zijn welke medische gegevens wel en niet relevant zijn – bijvoorbeeld ook in het kader van de vaststelling van de schade en het causaal verband – vormt mijns inziens geen goede reden om ‘dan maar’ een ruime medische machtiging te verlangen. Waar de beoordeling van aanvullende medische gegevens nodig blijkt, kan de patiënt immers opnieuw om toestemming worden gevraagd. Dat hoeft mijns inziens niet de vorm te hebben van een nieuwe ondertekende medische machtiging, maar kan ook plaatsvinden door middel van e-mailcorrespondentie met (doorgaans) de belangenbehartiger van de patiënt, op welke eventualiteit ook al kan worden voorgesorteerd in de oorspronkelijke medische machtiging. Blijft aanvullende toestemming van de patiënt uit, dan kan de afhandeling van de claim alsnog worden gestaakt. (iv) Als het gaat om de vraag met wie medische gegevens mogen worden gedeeld, zal mijns inziens ook op een voldoende mate van specificiteit moeten worden gelet. Te ruim zijn mijns inziens formuleringen als ‘iedereen die bij de afhandeling van de claim is betrokken’. Het is immers de keuze van het ziekenhuis en/of de verzekeraar wie bij die afhandeling worden betrokken, terwijl onduidelijk is of het nodig is dat zij daarbij worden betrokken, laat staan dat zij zonder meer toegang mogen krijgen tot medische gegevens. Te ruim is ook ‘de verzekeraar’. Bij de verzekeraar van het ziekenhuis werken allerhande personen, van wie het grootste deel géén toegang behoort te krijgen – dat staat bij mijn weten ook geenszins ter discussie – tot de medische gegevens van een specifieke patiënt. Mijns inziens zullen, waar het gaat om de vraag met wie medische gegevens kunnen worden gedeeld, namen van natuurlijke personen dan wel functieaanduidingen moeten worden opgenomen in de formulering van de medische machtiging. In de praktijk zal, naar mag worden aangenomen, veelal met het laatste worden volstaan. (v) Om welke functies gaat het dan? Ter discussie staat niet dat een medisch adviseur van de verzekeraar of het ziekenhuis relevante medische gegevens moet kunnen beoordelen. In voorbeelden van medische machtigingen die ik bij de voorbereiding van deze conclusie heb gezien, wordt de medisch adviseur niet zelden expliciet genoemd, soms met naam en toenaam. Een heikel punt is of ook het delen van medische gegevens met een jurist nodig is. In randnummers 3.9 en 3.10 merkte ik al op dat die vraag mijns inziens bevestigend moet worden beantwoord omdat het mogelijk moet zijn om een jurist te consulteren ter zake van een kwestie die (naast medisch ook) juridisch is. Dat betekent wat mij betreft dat een adequate medische machtiging in ieder geval kan omvatten dat medische gegevens worden gedeeld met één of meer (i) ziekenhuisjuristen (of een soortgelijke aanduiding, denk aan schadebehandelaar of klachtenbehandelaar), en/of (ii) schadebehandelaars/juristen van de verzekeraar, aangenomen dat er voldoende waarborgen zijn op het vlak van geheimhouding, zowel organisatorisch en op het vlak van ict als op het vlak van geheimhoudingsplichten, om te voorkomen dat anderen toegang krijgen tot medische gegevens. Als een medische machtiging omvat dat medische gegevens ook mogen worden gedeeld met andere niet-(para)medici dan de ziekenhuisjurist en/of schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar (zoals de leden van de raad van bestuur van het ziekenhuis), zal dat mijns inziens gepaard moeten gaan met een specifieke en voldoende dragende toelichting. 6.10 Ik vat deze punten samen. Een adequate medische machtiging is beperkt tot medische informatie die betrekking heeft op het verwijt dat het ziekenhuis wordt gemaakt en de daarmee gepaard gaande claim en wordt waar mogelijk gespecificeerd en/of toegelicht. Doorgaans zal een medische machtiging die het verstrekken van het gehele medische dossier mogelijk maakt te ruim zijn, tenzij kan worden toegelicht waarom verstrekking passend is. Uit de medische machtiging moet voorts blijken met wie medische gegevens kunnen worden gedeeld, wat betekent dat namen van natuurlijke personen dan wel functieaanduidingen zullen moeten worden vermeld. Het zal daarbij kunnen gaan om de medisch adviseur van de verzekeraar of het ziekenhuis, een ziekenhuisjurist (of een soortgelijke functie binnen het ziekenhuis) en een schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar. Als de medische machtiging omvat dat medische gegevens ook mogen worden gedeeld met andere niet-(para)medici dan de ziekenhuisjurist en/of schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar, zal dat specifiek en voldoende dragend moeten worden toegelicht. 6.11 Let wel: ik beweer niet dat een medische machtiging per se aan deze eisen moet voldoen. Dat is immers niet de strekking van de analyse die hier wordt gemaakt. Zoals ik hiervoor opmerkte, voldoet ook een ruimere machtiging indien de patiënt daarmee akkoord gaat (binnen de grenzen van wat hiervoor ten aanzien van vraag 2 aan de orde kwam). Het gaat hier uitsluitend om de vraag onder welke omstandigheden het aangesproken ziekenhuis bij gebreke van instemming door de patiënt met de verlangde medische machtiging zal zijn ontheven van zijn verplichting om een inhoudelijk standpunt in te nemen. Dat laatste is mijns inziens alleen het geval indien de van de patiënt verlangde medische machtiging in lijn is met de voorgaande punten (i) tot en met (v). Indien daarentegen een van de patiënt verlangde medische machtiging daaraan niet voldoet en de patiënt weigert deze af te geven, dan zal het aangesproken ziekenhuis mijns inziens niet zijn ontheven van zijn verplichting om een inhoudelijk standpunt in te nemen. Dat betekent vanuit praktisch oogpunt dat alsnog een adequate medische machtiging zal moeten worden geformuleerd, zodat desnoods zal moeten worden afgeweken van het formulier/model dat normaliter wordt gebruikt. Het staat de patiënt en/of de belangenbehartiger uiteraard vrij in de plaats van het ziekenhuis en/of de verzekeraar tot een dekkende formulering te komen. Indien de patiënt een verklaring afgeeft die in lijn is met de punten (i) tot en met (v) en in overeenstemming is met eventuele eisen die het objectieve recht aan de toestemming van de patiënt stelt (zie hiervoor met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag), zal aan de patiënt niet kunnen worden tegengeworpen dat het formulier/model van het ziekenhuis en/of de verzekeraar moet worden gebruikt. 7Slotopmerkingen 7.1 Mijn inziens leidt de hiervoor uiteengezette benadering tot een gebalanceerd regime. Het medisch beroepsgeheim, de vertrouwelijkheid van medische gegevens en de zeggenschap van de patiënt daarover worden serieus genomen. Het delen van medische gegevens in het kader van de buitengerechtelijke afhandeling van een claim in weerwil van de bezwaren van de patiënt is daarmee niet in overeenstemming, want niet noodzakelijk. Het belang van het ziekenhuis en de verzekeraar om de beoordeling van het (para)medische handelen voor te leggen aan een jurist – een ziekenhuisjurist en/of een schadebehandelaar/jurist van de verzekeraar – wordt echter eveneens serieus genomen. Staat de patiënt dat laatste niet toe, dan kan van het ziekenhuis simpelweg ook geen inhoudelijk standpunt worden verlangd.

21-30. Zo leert raadpleging van webpagina’s van verschillende ziekenhuizen. Ook dit ontleen ik aan webpagina’s van verschillende ziekenhuizen. Zie https://www.geschilleninstantieszorg.nl/erkende-instanties (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). Dat geldt voor de ziekenhuizen die zijn aangesloten bij de NVZ of de NFU. Aangenomen kan worden dat dat voor vrijwel alle ziekenhuizen geldt. Art. 21 lid 1 onder c Wkkgz. Volgens art. 12 van het Programma van eisen inrichting Wkkgz-geschilleninstanties, te vinden bij G. de Groot, ‘Kaderstellend programma van eisen Wkkgz-geschilleninstanties’, TVP 2016, p. 53-63. Zie ten aanzien van wat dat (al dan niet) concreet betekent R.P. Wijne, ‘Geschilbeslechting onder de Wkkgz: de theorie in de praktijk’, TvGr 2019, p. 39-40. Kamerstukken I 2013/14, 32402, nr. I (brief van de minister van volksgezondheid, welzijn en sport), p. 4. Kamerstukken I 2013/14, 32402, nr. I (brief van de minister van volksgezondheid, welzijn en sport), p. 4. Kamerstukken II 2020/21, 32402, nr. 75 (brief van de minister voor medische zorg), bijlage 970372 (R.D. Friele e.a., Evaluatie Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, Den Haag: ZonMw 2021), p. 118-119 en 121. Uiteraard, gelet op art. 17 lid 2, 112 en 116 Grondwet. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 12 (derde nota van wijziging), p. 29. Zie titel 7.15 BW en in het bijzonder art. 7:904 BW, die hier ik hier niet nader zal bespreken. Zie Kamerstukken II 2020/21, 32402, nr. 12 (derde nota van wijziging), p. 25 (gelijkluidend in Kamerstukken II 2013/14, 32402, nr. F (diversen), p. 49) en Kamerstukken I 2014/15, 32402, nr. O (nota naar aanleiding van het verslag), p. 3. Zie hierover ook B.S. Laarman & A.J. Akkermans, ‘De afwikkeling van medische schade onder de Wkkgz’, TVP 2017, p. 57-79, R.P. Wijne, ‘Geschilbeslechting onder de Wkkgz: de theorie in de praktijk’, TvGr 2019, p. 24-45, R.H.M. de Leeuw, ‘Geschilleninstanties in de zorg en schadevergoeding’, Afwikkeling Personenschade 2020, p. 61-62 en B.S. Laarman, ‘Naar een nieuwe afwikkeling van medische schade? Over openheid en de afwikkeling van schade onder de Wkkgz’, VR 2023, p. 102. Zie uitdrukkelijk B.S. Laarman & A.J. Akkermans, ‘De afwikkeling van medische schade onder de Wkkgz’, TVP 2017, p. 57 en 59. B.S. Laarman & A.J. Akkermans, ‘De afwikkeling van medische schade onder de Wkkgz’, TVP 2017, p. 59. R.P. Wijne, ‘Geschilbeslechting onder de Wkkgz: de theorie in de praktijk’, TvGr 2019, p. 27-28. Vergelijk R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 52-53. Kritisch over (onder meer) de afhandelingstermijn volgens de tekst van de Wkkgz zijn bijvoorbeeld ook W.R. Kastelein, ‘De Wkkgz is er: een nieuwe klachten- en geschillenregeling in de zorg!’, TvGr 2016, p. 62-71 en E. Pans, ‘De nieuwe geschillenbeslechting in de zorg: (heel veel) superrechters gevraagd’, TVP 2016, p. 64-70. Bij een evaluatie van de Wkkgz in 2021 is geconstateerd dat de duur van de termijn van art. 17 lid 1 en 2 Wkkgz voor problemen zorgt, juist ook waar schadevergoeding wordt verlangd: “De relatief korte duur van de termijn is voorts een probleem in gevallen waarin complexe medische behandelingen tot een verzoek om schadevergoeding leiden. In dergelijke situaties is een beoordeling en afdoening binnen de in de wet genoemde termijnen per definitie niet haalbaar. Op dit punt roept het gebrek aan differentiatie in de Wkkgz tussen klachten die wel en niet een financiële component hebben problemen op.” Zie Kamerstukken II 2020/21, 32402, nr. 75 (brief van de minister voor medische zorg), bijlage 970372 (R.D. Friele e.a., Evaluatie Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, Den Haag: ZonMw 2021), p. 221. Zie Kamerstukken I 2014/15, 32402, nr. O (nota naar aanleiding van het verslag), p. 8 en Kamerstukken II 2020/21, 32402, nr. 12 (derde nota van wijziging), p. 25 (gelijkluidend in Kamerstukken II 2013/14, 32402, nr. F (diversen), p. 49). Daarmee suggereer ik overigens niet dat dat vaak zou gebeuren zonder deze wetsbepaling. B.S. Laarman & A.J. Akkermans, ‘De afwikkeling van medische schade onder de Wkkgz’, TVP 2017, p. 66. Zo ook R.P. Wijne, ‘Geschilbeslechting onder de Wkkgz: de theorie in de praktijk’, TvGr 2019, p. 27-28. Zoals in het navolgende nog uitgebreider aan de orde zal komen, zijn het in beginsel alleen de (para)medische behandelaars en sommige administratieve medewerkers die toegang mogen hebben tot medische gegevens van de patiënt. De raad van bestuur van een ziekenhuis mag in beginsel géén toegang hebben tot medische gegevens. Dit wordt bijvoorbeeld ook tot uitgangspunt genomen in de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens, p. 39. De richtlijn is hier te vinden: https://www.knmg.nl/advies-richtlijnen/knmg-publicaties/omgaan-met-medische-gegevens (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). “Een ieder die betrokken is bij de uitvoering van dit hoofdstuk [hoofdstuk 3 Wkkgz, met de titel ‘Effectieve en laagdrempelige klachten- en geschillenbehandeling’, A-G] en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht of uit zijn taak bij de uitvoering van dit hoofdstuk de noodzaak tot bekendmaking voortvloeit.” Zie bijlage 1, paragraaf IV, antwoord op vraag 7. Zie daarover paragraaf 2.B. Zie randnummer 1.1 daarvan. Zie in dit verband met name randnummers 1.5 en 1.6 van de conclusie van antwoord tevens houdende akte verzoek prejudiciële vragen ex artikel 392 lid 1 aanhef en onder b RV van patiënte. Randnummer 2.2 en paragraaf 5 van de schriftelijke opmerkingen van het ASZ. De NVZ schrijft bijvoorbeeld in haar inzending: “Het ziekenhuis kan de claim niet zorgvuldig behandelen en beoordelen zonder inzage in de medische gegevens (ook door de jurist).” En: “De NVZ (…) is van mening dat niet alleen een medische maar ook een juridische toets door de aansprakelijk gestelde zorgverlener noodzakelijk is om tot een goede en zorgvuldige beoordeling van de aansprakelijkstelling te kunnen komen.” Zie voorts bijlage 1, paragraaf IV, antwoord op vraag 7. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 24 oktober 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8874, JA 2019/15 m.nt. P.J. klein Gunnewiek. Dat is in uitgangspunt natuurlijk niet ‘het probleem’ van de patiënt, die door dat contract niet wordt gebonden. Toch is het mijns inziens belangrijk om rekening te houden met de praktijk die is gegroeid en die in het algemeen goed lijkt te werken. Citaat uit de inzending van Centramed, MediRisk en VvAA. Zie voetnoot 63. Zie verschillende plaatsen in zijn schriftelijke opmerkingen. Zie bijlage 1, paragraaf IV. Zie bijlage 1, paragraaf IV, antwoord op vraag 5. Randnummers 3.6, 3.7 en 6.27 van de schriftelijke opmerkingen van het ASZ. Art. 7:401 BW en de uitwerking daarvan is – gegeven de gelaagde structuur van titel 7.7 BW – ook van toepassing op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zie daarover randnummer 2.1. Zie over de verantwoordingsplicht, die een specifieke grondslag heeft in art. 7:403 BW maar in het verlengde ligt van ‘goed opdrachtnemerschap’, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:401 BW (bijgewerkt tot en met 11 november 2021), aant. 1 (J. Nijland) en Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 112-113. Art.

7:401 BW is op zijn beurt te beschouwen als een uitwerking van art. 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW. Zie de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 13-15. Zo ook in H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 161, R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 308 en A. Rube, J. Nouwt & J.M. Janson, ‘Het medisch beroepsgeheim’, Tijdschrift Tuchtrecht 2021, p. 129. Zie over de niet ongecompliceerde verhouding tussen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht in civiele zaken F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 126-137. Zie ook A. Rube, J. Nouwt & J.M. Janson, ‘Het medisch beroepsgeheim’, Tijdschrift Tuchtrecht 2021, p. 128. De Nederlandse artseneed is hier te vinden: https://www.knmg.nl/advies-richtlijnen/knmg-publicaties/artseneed.htm (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). E.-B. van Veen, ‘Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg’, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 23-24. Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 14 (ten aanzien van (nu) art. 7:457 lid 1 BW). Beide belangen worden genoemd in de KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 13. Zo ook in E.-B. van Veen, ‘Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg’, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 26-27, W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p. 13, H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 161 en A. Rube, J. Nouwt & J.M. Janson, ‘Het medisch beroepsgeheim’, Tijdschrift Tuchtrecht 2021, p. 128-129. Dat men zich minder snel tot een (para)medisch behandelaar wendt wanneer de vertrouwelijkheid van de behandeling niet is gewaarborgd, lijkt enig empirisch fundament te hebben. Zie H.B. Roback & M. Shelton, ‘Effects of Confidentiality Limitations on the Psychotherapeutic Process’, The Journal of Psychotherapy Practice and Research 1995, p. 185-193. Aldus A.C.M. Beukers, Het beroepsgeheim van den geneesheer, diss., Den Haag: Ten Hagen 1915, p. 1-4, R.L. Herregodts, Gemeenschappelijke normen voor vertrouwensberoepen, diss., Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 313, H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 161 en R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 307. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173 m.nt. W.L. Haardt (Slager q.q. c.s./Maas), rov. 3.3. De oorsprong hiervan is volgens mij te vinden in HR 21 april 1913, ECLI:NL:HR:1913:110, NJ 1913, p. 958. Uw Raad heeft deze of een vergelijkbare formulering later meermaals herhaald, in civiele kamer zaken in de afgelopen jaren in HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, NJ 2021/104 m.nt. M.A. Verbrugh, JOR 2020/138 m.nt. D.R. Doorenbos, Ondernemingsrecht 2020/116 m.nt. M.W. Josephus Jitta en JIN 2020/117 m.nt. R.J.W. Analbers (Cremers e.a./ SNS Reaal N.V. c.s.), rov. 3.2.2 en HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:532, NJ 2022/48 m.nt. C.J.M. Klaassen en JOR 2021/199 m.n.t. N.A.M.E.C. Fanoy (Staat/advocaat), rov. 3.1.3. Zie ook F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 147-149. Zie in lijn daarmee W. Duijst, ‘Beroepsgeheim en verschoningsrecht’, in F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 3 en 5. Vergelijk E.-B. van Veen, ‘Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg’, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 31. W. Duijst, ‘Beroepsgeheim en verschoningsrecht’, in F.A.W. Bannier e.a., Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 3-4. Zie ook H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 160. Zie in dat verband H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 165 en R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 309. Per 1 april 2019 is art. 88 Wet BIG gewijzigd. Zie de Wet van 11 juli 2018 tot wijziging van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg in verband met de verbeteringen die worden doorgevoerd in het tuchtrecht alsmede verbeteringen ten aanzien van het functioneren van de wet (Stb. 2018/260; inwerkingtreding: Stb. 2019/111). Voorheen luidde de bepaling als volgt: “Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen.” Volgens de memorie van toelichting strekt de wijziging tot verduidelijking. Zie Kamerstukken II 2016/17, 34629, nr. 3, p. 59. Voor de gelding van de geheimhoudingsplicht is echter niet relevant of de betreffende beroepsbeoefenaren daadwerkelijk in het BIG-register zijn ingeschreven. Zie nog voor wat betreft de voorheen geldende wettekst Kamerstukken II 1985/86, 19522, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 145. Zie ook T&C Gezondheidsrecht, art. 88 Wet BIG (bijgewerkt tot 15 april 2022), aant. 1 (R.E. van Hellemondt). Zie E.-B. van Veen, ‘Het beroepsgeheim in de individuele gezondheidszorg’, Het beroepsgeheim, continuïteit en verandering (Preadviezen Vereniging voor Gezondheidsrecht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 30. In die zin nadrukkelijk en uitgebreid Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Amsterdam 15 december 2017, ECLI:NL:TGZRAMS:2017:152, rov. 5.3-5.6. Dit wordt benadrukt door het ASZ in zijn schriftelijke opmerkingen. Zie vooral randnummer 3.8. Vordering tot cassatie in het belang der wet van 26 augustus 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:762), PS-Updates.nl 2022-0541 m.nt. R.P. Wijne, GZR-Updates.nl 2022-0237 m.nt. R.P. Wijne, paragraaf 4 onder B. Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 434 onder verwijzing naar B. Sluijters & M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2005, p. 102. R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. De geneeskundige behandeling en de aansprakelijkheid bij schade van de patiënt, Den Haag: Boom juridisch 2021, p. 309. Vergelijk Kamerstukken II 2009/10, 32402, nr. 3 (memorie van toelichting) (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg), p. 126: “De geheimhoudingsverplichting rust op de zorgprofessional. De leden van het bestuur van de zorgaanbieder behoren dan ook niet tot de «anderen dan de cliënt» die op grond van het tweede lid onder omstandigheden inzage kunnen krijgen in het dossier van de cliënt.” Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 38. Dat is niet helemaal zuiver, want sommige niet-behandelaars zullen wel degelijk beroepsbeoefenaren in de zin van de Wet BIG zijn terwijl sommige behandelaars (zoals coassistenten) (nog) geen beroepsbeoefenaar in de zin van de Wet BIG zijn. Aan die nuances ga ik hier echter voorbij. Art.

272 Sr is alleen van toepassing als “uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift” al een geheimhoudingsplicht bestaat, die dan dus een eigen grondslag heeft (zoals art. 88 Wet BIG). Zie bijvoorbeeld T&C Strafrecht, commentaar op art. 272 Sr (bijgewerkt tot en met 1 februari 2023), aant. 6 (P.P.J. van der Meij): “De materiële norm richt zich tot een ieder die uit hoofde van zijn beroep of functie of op grond van een wettelijke regeling verplicht is tot geheimhouding van bepaalde gegevens.” Zie ook, verder uitgewerkt, Sdu Commentaar Strafrecht, commentaar op art. 272, 273, 273a, 273b, 273c en 273d Sr (bijgewerkt tot en met 6 mei 2019), aant. 1 (A. Sennef). Ik laat art. 272 Sr verder rusten. GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:457 BW (bijgewerkt tot en met 2 maart 2022), aant. 3 (R.P. Wijne). Zie ook W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p. 13: “Voor artsen, verpleegkundigen, verzorgenden en andere (para) medisch hulpverleners werkzaam in een zorginstelling geldt dat zij een beroepsgeheim hebben op grond van (een van) deze wettelijke regels. Voor alle anderen die werkzaam zijn in een zorginstelling, zoals bewakingspersoneel, secretaresses, schoonmakers, geldt dat zij een beroepsgeheim hebben dat is afgeleid van het beroepsgeheim van de arts/ verpleegkundige.” KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 14. Deze is niet algemeen verbindend verklaard. De cao is hier te vinden: https://cao-ziekenhuizen.nl/downloads (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). Deze is niet algemeen verbindend verklaard. De cao is hier te vinden: https://www.nfu.nl/sites/default/files/2023-02/cao_umc-NL_jan23_07-02-23.pdf (laatst geraadpleegd op 6 juni 2023). Daar gaat kennelijk ook GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:457 BW (bijgewerkt tot en met 2 maart 2022), aant. 4 (R.P. Wijne) van uit. W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p. 14 en GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:457 BW (bijgewerkt tot en met 2 maart 2022), aant. 4 (R.P. Wijne): “Onder de geheimhoudingsplicht vallen voorts feiten waarvan de hulpverlener in zijn hoedanigheid kennis heeft gekregen en waarvan de openbaarmaking het vertrouwen zou beschamen dat patiënten met het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen stellen; dit kunnen dus ook niet-medische feiten betreffen.” Zie ook KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 14 en 15. Vergelijk KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 14 en 15. Vergelijk W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p. 14. Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 434. Vordering tot cassatie in het belang der wet van 26 augustus 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:762), PS-Updates.nl 2022-0541 m.nt. R.P. Wijne, GZR-Updates.nl 2022-0237 m.nt. R.P. Wijne, randnummers 4.49 en 4.50. Zie bijvoorbeeld in het kader van het elektronisch patiëntendossier, HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3053, NJ 2018/166 m.nt. J. Legemaate, GJ 2018/25 m.nt. T.F.M. Hooghiemstra en JBP 2018/4 m.nt. T.F.M. Hooghiemstra & S. Nouwt (Vereniging Praktijkhoudende Huisartsen/Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie), rov. 5.2.8: “Het hof heeft, gelet op art. 7:457 lid 1 BW en art. 23 lid 1, aanhef en onder a, Wbp, terecht tot uitgangspunt genomen dat de medische geheimhoudingsplicht niet in de weg staat aan de verwerking van medische gegevens indien deze berust op de expliciete en rechtsgeldige toestemming van de patiënt.” In zijn annotatie in GJ schrijft Hooghiemstra: “Een vrijwillige, uitdrukkelijke en gerichte (dat wil zeggen voldoende specifieke) toestemming van de patiënt is daarom voldoende om die plicht te doorbreken.“ Zie voorts Asser Bijzondere overeenkomsten/T.F.E. Tjong Tjin Tai, Deel IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 434 waar Tjong Tjin Tai met betrekking tot de in art. 7:457 lid 1 BW bedoelde toestemming mijns inziens terecht schrijft: “Deze toestemming zal expliciet met betrekking tot deze gegevens moeten worden gegeven; gelet op de strekking van deze bepaling en het achterliggend grondrechtelijke belang zal een algemene toestemming door middel van instemming met algemene voorwaarden onvoldoende zijn.” Zie bijvoorbeeld ook W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p. 15: “Geeft de patiënt toestemming dan betekent dit nog niet dat de hulpverlener het beroepsgeheim ook moet doorbreken. De hulpverlener moet zich verzekeren van het feit dat de patiënt de gevolgen van het doorbreken van het beroepsgeheim kan overzien en de hulpverlener moet inschatten of het doorbreken van het beroepsgeheim in het belang van de patiënt is.” Zo blijkt uit de informatie die ik heb ontvangen. Zie bijlage 1, paragraaf IV. In bijlage 1, paragraaf IV, antwoord op vragen 2, 3 en 4 beschrijf ik de hoofdlijnen van de inhoud van die medische machtigingen. Zie in dit verband KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 25 en 78-80. Zie ook W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p. 15. Een overzicht biedt GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:457 BW (bijgewerkt tot en met 2 maart 2022), aant. 6 (R.P. Wijne). Art. 7:457 lid 2 BW brengt overigens wel tot uitdrukking dat informatieverstrekking mag plaatsvinden met het oog op de samenwerking tussen behandelaars. Zie voorts KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 16-18. In T&C Gezondheidsrecht, commentaar op art. 9 Wkkgz (bijgewerkt tot en met 20 mei 2022), aant. 4 (T.A.M. van den Ende) valt te lezen: “Op de zorgverlener rust een beroepsgeheim dat zich zou kunnen verzetten tegen het geven van informatie aan de zorgaanbieder (de aangewezen functionaris) over calamiteiten die zich in de zorgverlening hebben voorgedaan of over geweld in de zorgrelatie. De zorgverlener mag dergelijke informatie in beginsel niet zonder toestemming van de cliënt aan anderen doorgeven. De zorgverlener moet twee stappen nemen. Het ligt in de rede dat de zorgverlener die intern melding zou willen maken van een calamiteit of een geval van geweld tegen een cliënt, in eerste instantie tracht daarvoor de instemming van de cliënt te verwerven (die reeds kennis draagt van de calamiteit — zie daarvoor art. 10 — en/of het geweld). Er zijn situaties denkbaar waarin de cliënt niet of niet meer in staat is die instemming te geven of waarin het ‘hogere’ belang van bescherming van de afhankelijke cliënt toch actie van de zorgverlener verlangt. Met het oog daarop heeft de wetgever expliciet bepaald dat de zorgverlener zo nodig zonder toestemming gegevens kan verstrekken die noodzakelijk zijn voor het onderzoeken van een incident (…).” Vergelijk W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p. 14: “In de praktijk wordt ten aanzien van familieleden van patiënten vaak uitgegaan van veronderstelde toestemming van de patiënt. Hierdoor krijgen naaste familieleden en partners in de praktijk wel degelijk informatie over de patiënt. Om misverstanden te voorkomen is het bij informatieverstrekking aan de familie van belang om af te spreken met welk familielid wordt gecommuniceerd.” Zie in dit verband KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 23-25, waarin de tuchtrechtspraak over dat thema wordt samengevat. Zie bijvoorbeeld ook W.L.J.M. Duijst, Praktijkboek beroepsgeheim en informatieverstrekking in de zorg, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2016, p.

15-16. Zie KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 23-24. Centraal Medisch Tuchtcollege 28 september 1972, NJ 1973/270. Daarover liet de strafkamer van Uw Raad geen enkel misverstand bestaan in HR 8 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4131, NJ 2004/365 m.nt. D.H. de Jong, rov. 3.6: “[T]egen de achtergrond van het bepaalde in art. 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg moet worden geoordeeld dat ook in geval de arts opzettelijk medische informatie omtrent een patiënt aan derden heeft verstrekt in het kader van zijn verdediging in klachtprocedures, hij — in de zin van art. 272 Sr — opzettelijk een geheim heeft geschonden waarvan hij wist of redelijkerwijze moest vermoeden dat hij uit hoofde van zijn beroep verplicht was het te bewaren. De arts die terzake wordt vervolgd en die van oordeel is dat zijn gedraging was gerechtvaardigd op de grond dat het belang dat met zijn verdediging in de desbetreffende procedures was gediend, zwaarder dient te wegen dan het belang dat art. 272 Sr beoogt te beschermen, zal zich daarop bij wijze van verweer kunnen beroepen. De afwezigheid van zodanige rechtvaardigende omstandigheden behoeft niet te worden tenlastegelegd.” Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 13 april 2022, ECLI:NL:TGZCTG:2022:87, JBP 2022/71 m.nt. C. van Balen, GJ 2022/74 m.nt. J.H. Hubben, GZR-Updates.nl 2022-0117 m.nt. M.A. van Lopik en PS-Updates.nl 2022-0339 m.nt. M.A. van Lopik, rov. 4.5 en 4.8. Voor wat betreft tuchtrechtelijke procedures staat dat al langere tijd buiten kijf. Zie A. Wilken, ‘Inzage in medische gegevens van de patiënt; een illustratie van het belang van een goede medische machtiging’, TVP 2017, p. 13, linker kolom. Zie Kamerstukken II 1987/88, 19522, nr. 7 (memorie van antwoord), p. 82. Daar wordt onder meer vermeld: “Naar ons oordeel staat er op zich niets aan in de weg dat de aangeklaagde in de procedure een beroep doet op het beroepsgeheim. Hij is niet verplicht op de gestelde vragen te antwoorden. Voor zover het evenwel gaat om vertrouwelijke gegevens, opgenomen in het patiëntendossier, moet als geldend recht aangenomen worden dat de betrokken patiënt recht heeft op inzage betreffende zodanige gegevens (…). Daarnaast geldt (…) dat de geheimhoudingsplicht van een hulpverlener tegenover derden met toestemming van de patiënt kan worden opgeheven. Het vorenstaande betekent i.c. tweeërlei. De aangeklaagde beroepsbeoefenaar die weigert aan het tuchtcollege in verband met zijn beroepsgeheim gegevens te verschaffen kan, indien het althans gaat om gegevens die betrekking hebben op de betrokken particuliere klager, door die klager verplicht worden aan hem bedoelde gegevens te verstrekken. Vervolgens zal de klager die gegevens ter beschikking kunnen stellen van het tuchtcollege. Uiteraard kan de klager bij het overleggen van de gegevens verzoeken deze vertrouwelijk te behandelen en geen openbare zitting te doen houden. In de tweede plaats kan, indien de patiënt (klager) toestemming heeft gegeven tot opheffing van de geheimhoudingsplicht, de aangeklaagde (…) zich tegenover het tuchtcollege niet meer beroepen op het beroepsgeheim. Uit het vorenstaande volgt dat de aangeklaagde in het algemeen niet kan voorkomen dat hem een maatregel wordt opgelegd doordat hij een beroep doet op het beroepsgeheim.” Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Groningen 21 juli 2015, ECLI:NL:TGZRGRO:2015:45, rov. 5.1.1: “Het beginsel van een ‘eerlijk proces’ zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is hier van toepassing. In het kader van dit beginsel heeft een beroepsbeoefenaar tegen wie – of bijvoorbeeld een ziekenhuis waartegen – een claim is gericht met het oog op zijn verdediging een dermate zwaarwegend belang om van zijn geheimhoudingsplicht jegens de patiënt te worden ontslagen dat doorbreking van het geheim gerechtvaardigd is. Dit brengt mee dat als een beroepsbeoefenaar of een ziekenhuis wordt geconfronteerd met een claim deze het recht heeft eenzijdig en zonder toestemming van de patiënt een partijdeskundige in te schakelen die aan de hand van het medisch dossier een rapportage uitbrengt. Concreet betekent dit in deze casus dat G vanwege klaagsters aansprakelijkheidsstelling verweerder heeft mogen inschakelen als deskundige, ook zonder toestemming van klaagster en zelfs zonder haar medeweten. In het kader hiervan mocht klaagsters medisch dossier naar hem worden doorgeleid met het verzoek aan de hand daarvan concrete vragen te beantwoorden. Dit betekent uiteraard ook dat verweerder gerechtigd was kennis te nemen van de inhoud van het medisch dossier.” Zie A. Wilken, ‘Inzage in medische gegevens van de patiënt; een illustratie van het belang van een goede medische machtiging’, TVP 2017, p. 10-17. In Rb. Utrecht 7 februari 2002, ECLI:NL:RBUTR:2002:AL9145, rov. 3.6 werd overwogen dat “de advocaat in zoverre met zijn cliënt moet worden vereenzelvigd dat de advocaat niet kan worden aangemerkt als een ander in de zin van artikel 7:457 BW.” Nog los van de vraag of dit correct is – ik ben daar niet zeker van – is hiermee nog geen uitsluitsel gegeven over art. 88 Wet BIG. KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 96: “Een arts mag zonder toestemming van de patiënt gegevens van die patiënt aan zijn juridisch adviseur (bijvoorbeeld advocaat) verstrekken.” Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 13 april 2022, ECLI:NL:TGZCTG:2022:87, JBP 2022/71 m.nt. C. van Balen, GJ 2022/74 m.nt. J.H. Hubben, GZR-Updates.nl 2022-0117 m.nt. M.A. van Lopik en PS-Updates.nl 2022-0339 m.nt. M.A. van Lopik, rov. 4.6. Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 13 april 2022, ECLI:NL:TGZCTG:2022:87, JBP 2022/71 m.nt. C. van Balen, GJ 2022/74 m.nt. J.H. Hubben, GZR-Updates.nl 2022-0117 m.nt. M.A. van Lopik en PS-Updates.nl 2022-0339 m.nt. M.A. van Lopik, rov. 4.6. A. Wilken, ‘Inzage in medische gegevens van de patiënt; een illustratie van het belang van een goede medische machtiging’, TVP 2017, p. 13, rechter kolom. Zie ook de annotatie van C. van Balen in JBP 2022/71: “De rechtspraak lijkt strenger te zijn als het gaat om civielrechtelijke aansprakelijkheid, zoals bij schadeclaims. Dan is doorgaans wel toestemming nodig om gegevens te gebruiken voor het verweer (…). Geeft de patiënt geen toestemming, dan kan de rechter dat ten nadele van de patiënt uitleggen, wat kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van de patiënt in de vordering. Daarover bestaat echter discussie. In de literatuur wordt verdedigd dat toestemming dan niet vereist zou moeten zijn, omdat de arts evengoed recht heeft op een goede procespositie als de patiënt (…).” KNMG-richtlijn Omgaan met medische gegevens (zie voetnoot 120), p. 94-96. In die zin A.K. Sjouw, ‘Verzekering en het gebruik van medische gegevens’, in W.M.A. Kalkman, W.G.A. van Gerner & K.J.L. Verschoor, Compendium Verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2019, p. 121. Voor de relatie tussen het EVRM en het HvEU en de implicaties voor de toepassing van het overige Unierecht verwijs ik naar randnummer 6.14 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. Dat thema behoeft in deze zaak geen verdere aandacht. Volledigheidshalve wijs ik op art. 16 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, dat eveneens op de bescherming van persoonsgegevens betrekking heeft. EHRM 30 augustus 2022, 8647/12, ECLI:CE:ECHR:2022:0830JUD000864712, JBP 2022/113 m.nt. A.C. Hendriks, punt 44. Het EHRM verwijst naar eerdere rechtspraak. Zie vooral EHRM 25 februari 1997, 22009/93, ECLI:CE:ECHR:1997:0225JUD002200993, NJ 1999/516 m.nt. G. Knigge (Z./Finland), punt 95. Zie bijvoorbeeld ook EHRM 10 oktober 2006, 7508/02, ECLI:CE:ECHR:2006:1010JUD000750802, EHRC 2006/142 m.nt. H.L. Janssen (L.L./Frankrijk), punt 44 en EHRM 29 april 2014, 52019/07, ECLI:CE:ECHR:2014:0429JUD005201907, NJ 2016/179 m.nt. J. Legemaate, EHRC 2014/159 m.nt. A.C. Hendriks en JBP 2015/1 m.nt.

A.C. Hendriks (L.H./Letland), punt 56 EHRM 25 februari 1997, 22009/93, ECLI:CE:ECHR:1997:0225JUD002200993, NJ 1999/516 m.nt. G. Knigge (Z./Finland), punt 95. Zie ook punt 96. EHRM 25 februari 1997, 22009/93, ECLI:CE:ECHR:1997:0225JUD002200993, NJ 1999/516 m.nt. G. Knigge, punt 112. EHRM 27 augustus 1997, 20837/92, ECLI:CE:ECHR:1997:0827JUD002083792, NJ 1999/464 m.nt. J.C.J. Dute (M.S./Zweden), punt 35: “The Court notes that the medical records in question contained highly personal and sensitive data about the applicant, including information relating to an abortion. Although the records remained confidential, they had been disclosed to another public authority and therefore to a wider circle of public servants. Moreover, whilst the information had been collected and stored at the clinic in connection with medical treatment, its subsequent communication had served a different purpose, namely to enable the Office to examine her compensation claim. It did not follow from the fact that she had sought treatment at the clinic that she would consent to the data being disclosed to the Office. Having regard to these considerations, the Court finds that the disclosure of the data by the clinic to the Office entailed an interference with the applicant’s right to respect for private life guaranteed by paragraph 1 of Article 8.” In dat geval was er overigens wel voldoende rechtvaardiging (punten 39-44). EHRM 10 oktober 2006, 7508/02, ECLI:CE:ECHR:2006:1010JUD000750802, EHRC 2006/142 m.nt. H.L. Janssen (L.L./Frankrijk). Van een ‘beschikkingsrecht’ spreekt C.P.J. Wijnakker, ‘Omgaan met medische informatie in overeenstemming met artikel 8 EVRM’, VR 2012, p. 398-405. EHRM 23 februari 2016, 40378/06, ECLI:CE:ECHR:2016:0223JUD004037806, EHRC 2016/102 m.nt. A.C. Hendriks (Y.Y./Rusland), punten 39-41. Ik verwijs op dit punt, dat voor deze zaak van beperkt belang is, naar randnummers 5.6 tot en met 5.22 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. Als ik het goed zie, gaat ook C.P.J. Wijnakker, ‘Omgaan met medische informatie in overeenstemming met artikel 8 EVRM’, VR 2012, p. 398-405 hiervan uit. EHRM 27 augustus 1997, 20837/92, ECLI:CE:ECHR:1997:0827JUD002083792, NJ 1999/464 m.nt. J.C.J. Dute (M.S./Zweden), punt 32. De zaak betrof een schadevergoedingsclaim wegens een arbeidsongeval. EHRM 30 augustus 2022, 8647/12, ECLI:CE:ECHR:2022:0830JUD000864712, JBP 2022/113 m.nt. A.C. Hendriks, punt 44. Zie ook punt 42 ten aanzien van positieve verplichtingen uit hoofde van art. 8 EVRM in het algemeen. Zie eerder onder meer EHRM 25 februari 1997, 22009/93, ECLI:CE:ECHR:1997:0225JUD002200993, NJ 1999/516 m.nt. G. Knigge (Z./Finland), punten 95-96. Zie daarover randnummer 6.14 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. Ik laat dit onderwerp hier verder rusten. Zie de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak, randnummer 5.4. Zie randnummer 5.5 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. EHRM 29 april 2014, 52019/07, ECLI:CE:ECHR:2014:0429JUD005201907, NJ 2016/179 m.nt. J. Legemaate, EHRC 2014/159 m.nt. A.C. Hendriks en JBP 2015/1 m.nt. A.C. Hendriks Zie ook EHRM 23 februari 2016, 40378/06, ECLI:CE:ECHR:2016:0223JUD004037806, EHRC 2016/102 m.nt. A.C. Hendriks (Y.Y./Rusland), punten 49-60, waar de nadruk meer ligt op het voorkomen van willekeur. EHRM 25 februari 1997, 22009/93, ECLI:CE:ECHR:1997:0225JUD002200993, NJ 1999/516 m.nt. G. Knigge (Z./Finland), punten 96. Hierop wijst bijvoorbeeld ook EHRM 2 juni 2009, 36936/05, ECLI:CE:ECHR:2009:0602JUD003693605, (Szuluk/Verenigd Koninkrijk), punten 43-55. EHRM 10 oktober 2006, 7508/02, ECLI:CE:ECHR:2006:1010JUD000750802, EHRC 2006/142 m.nt. H.L. Janssen (L.L./Frankrijk). EHRM 27 augustus 1997, 20837/92, ECLI:CE:ECHR:1997:0827JUD002083792, NJ 1999/464 m.nt. J.C.J. Dute. Zie bijlage 1, paragraaf IV, antwoord op vraag 7. Dat wordt benadrukt door bijvoorbeeld A.E. Santen, ‘Wat mag, wat moet, wat werkt? Opinie: Excessief gebruik van privacyregels schaadt buitengerechtelijke praktijk’, Letsel & Schade 2019, p. 19-22. In België wordt in de literatuur anders gedacht in relatie tot een (volgens mij) vergelijkbare bepaling in art. 144 van Verzekeringswet: “Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken betreffende een schadegeval moeten onmiddellijk na de kennisgeving, de betekening of de terhandstelling aan de verzekerde, overgezonden worden aan de verzekeraar, bij verzuim waarvan de verzekerde de verzekeraar moet vergoeden voor de schade die deze geleden heeft.” Volgens T. Vansweevelt & N. Broeckx, ‘Voor een recht op een eerlijk proces t.a.v. het beroepsgeheim: een repliek op het advies van 21 september 2019 van de Nationale Raad van de Orde der artsen over de raadpleging van een medisch dossier door een arts die zich in rechte wil verdedigen’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2019, p. 224 vormt “artikel 144 Verzekeringswet 2014 een juridische grondslag voor de inzage in het medisch dossier. Krachtens deze wetsbepaling is de arts verplicht alle gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken, waaronder het patiëntendossier, aan (de raadsarts [medisch adviseur, A-G] van) zijn aansprakelijkheidsverzekeraar over te maken, na de aangifte van het schadegeval. De verzekeraar heeft dat patiëntendossier immers nodig voor een onderzoek en een doeltreffend verweer. Artikel 144 Verzekeringswet 2014 vorm aldus een wettelijke uitzondering op het beroepsgeheim.” Zie randnummers 7.3 en 7.4 van de vordering tot cassatie in het belang der wet in de inzagezaak. Ik wijs in dit verband ook nog op A. Wilken, ‘Inzage in medische gegevens van de patiënt; een illustratie van het belang van een goede medische machtiging’, TVP 2017, p. 15, die ik in voornoemde vordering nog niet had aangehaald: “Formeel geredeneerd lijkt buiten rechte geen beroep te kunnen worden gedaan op doorbreking van het beroepsgeheim op grond van een zwaarwegend belang in de zin van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). De aanspraak van een patiënt op schadevergoeding betreft weliswaar een geschil inzake burgerlijke rechten of verplichtingen, maar als dit geschil buiten rechte wordt afgewikkeld, worden deze rechten of verplichtingen niet vastgesteld in de zin van artikel 6 EVRM. Het recht op een eerlijk proces is dus buiten rechte niet (direct) van toepassing, zo zou men kunnen redeneren. Grondrechten werken door in private verhoudingen en ondanks dat artikel 6 EVRM niet rechtstreeks van toepassing is op de buitengerechtelijke afwikkeling van letselschadezaken (waaronder medische aansprakelijkheidszaken), is het zowel wenselijk als redelijk dat ook in het buitengerechtelijk traject in de geest van artikel 6 EVRM wordt gehandeld. Indien een patiënt zich op het standpunt zou stellen dat een door hem aangesproken hulpverlener buiten rechte zonder toestemming geen medische gegevens mag delen (en ook niet bereid zou zijn daarvoor toestemming te geven), zou dit het voeren van verweer buiten rechte voor de aangesproken hulpverlener aanzienlijk bemoeilijken en wellicht zelfs onmogelijk maken.” Zie randnummer 6.14 van de vordering tot cassatie in het belang der wet. Anders het ASZ in randnummer 6.15 van zijn schriftelijke opmerkingen: “Het ziekenhuis heeft betwist dat de AVG van toepassing zou zijn, omdat het maar de vraag is of de normale beoordeling van het (door de patiënt toegezonden!) medisch dossier door een jurist (ter bepaling van de eventuele aansprakelijkheid van de arts) wel als een verwerking van persoonsgegevens in de zin van de AVG is te beschouwen, waarbij het ziekenhuis op het arrest van uw Raad in de Waterlandzaak heeft gewezen [HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:365, NJ 2018/423 m.nt. J. Legemaate, JIN 2018/80 m.nt. P.M. Hennekens, TVP 2018, p. 112 e.v. m.nt. J.P.M. Simons en GZR-Updates.nl 2018-0138 m.nt. H. de Jager (Waterlandziekenhuis), A-G].

Het duiden van het (door de patiënt zelf, met het oog op een standpuntbepaling) toegezonden medisch dossier voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de arts is geen nieuwe verwerking van persoonsgegevens van de patiënt. Dan komt men aan toepassing van de AVG dus niet toe, zo meent het ziekenhuis.” Het is mij niet helemaal duidelijk wat het ASZ hiermee bedoelt. Voor zover het ASZ bedoelt dat er geen ‘verwerking’ is, verwijs ik naar de hoofdtekst. Voor zover het ASZ bedoelt dat de medische gegevens in het medisch dossier geen persoonsgegevens zijn, volsta ik met de opmerking dat die stellingname (alsdan) wel erg gedurfd is: medische gegevens in een medisch dossier zijn immers bij uitstek persoonsgegevens. Overigens verwijs ik met betrekking tot de betekenis van het Waterlandziekenhuis-arrest (waar iets anders aan de orde was, namelijk de vraag of een medisch advies als zodanig een persoonsgegeven is) naar randnummers 6.20-6.28 van de vordering tot cassatie in het belang der wet. HvJ 24 september 2019, C-136/17, ECLI:EU:C:2019:773, NJ 2019/434 m.nt. E.J. Dommering en JBP 2020/3 m.nt. J.A.N. Baas (GC c.s./CNIL), punt 62. Zie bijlage 2 bij deze conclusie. In de inzagezaak ging ik daar ook van uit. Zie randnummer 6.34 van de vordering tot cassatie in het belang der wet. Andere taalversies van de AVG zijn op dit punt overigens niet helderder. De Engelse formulering luidt als volgt: “processing is necessary for the establishment, exercise or defence of legal claims”. De Franse formulering luidt als volgt: “le traitement est nécessaire à la constatation, à l'exercice ou à la défense d’un droit en justice”. En de Duitse formulering: “die Verarbeitung ist zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen (…) erforderlich”. En, ten slotte, de Italiaanse formulering: “il trattamento è necessario per accertare, esercitare o difendere un diritto in sede giudiziaria”. Volgens S. de Zwart, ‘Privacy in het verzekeringsrecht’, AV&S 2022, p. 116-117 “is een andere uitleg dan dat dit criterium ook van toepassing is op het verweer tegen rechtsvorderingen, niet werkbaar. Een strikte uitleg zou aanleiding geven tot een onaanvaardbare ongelijkheid tussen eiser en gedaagde. Indien de verzekeraar een verklaring voor recht instelt dat niet hoeft te worden uitgekeerd zou de verzekeraar wel gegevens mogen verwerken, terwijl geen gegevens verwerkt zouden mogen tegen het verweer indien de verzekerde een vordering instelt.” Ik ben het daarmee eens. Zie ook de Franse en Italiaanse taalversies in de voorgaande voetnoot (“en justice”, “in sede giudiziaria”). In de in randnummer 1.3 bedoelde beschikking naar aanleiding van het deelgeschil (Rb. Rotterdam 10 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3430, JA 2020/89 m.nt. P.J. klein Gunnewiek, PS-Updates.nl 2020-0294 m.nt. H. de Jager en GZR-Updates.nl 2020-0131 m.nt. H. de Jager) heeft de rechtbank in rov. 4.8. overwogen dat art. 9 lid 2, aanhef en onder f) AVG (net als art. 6 EVRM) alleen ziet “op de procedure in rechte en niet op de situatie waarin partijen, zoals nu, in onderhandeling zijn.” JA-annotator P.J. klein Gunnewiek is op dit punt kritisch en zij wijst daarbij voornamelijk op de gewenste openheid bij de afhandeling van medische aansprakelijkheidskwesties. Zie ook JA-annotatoren M.S.E. van Beursen en M.L. Jinkes de Jong bij Rb. Amsterdam 18 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2200, JA 2020/88 en S. de Zwart, ‘Privacy in het verzekeringsrecht’, AV&S 2022, p. 117. Anders bijvoorbeeld R.P. Wijne, ‘Inzagerechten en verdedigingsbelangen in het kader van medische aansprakelijkheid’, AV&S 2022, p. 242. De desbetreffende passage luidt in de Nederlandse taalversie als volgt: “Een afwijking moet ook voorzien in de mogelijkheid tot verwerking van die persoonsgegevens indien dat noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de onderbouwing van een rechtsvordering, in een gerechtelijke procedure dan wel in een administratieve of buitengerechtelijke procedure.” In Rb. Gelderland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3698, rov. 5.4. werd overwogen: “De rechtbank acht (…) van belang dat (…) in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder f, [AVG, A-G] is bepaald dat het verbod om gegevens over gezondheid te verwerken niet van toepassing is als de verwerking noodzakelijk is voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering. Uit de tekst van dit artikelonderdeel en overweging 52 bij de AVG volgt dat deze uitzondering ook geldt voor een buitengerechtelijke procedure.” Zie in dit verband, over “buitengerechtelijke geschilinstanties”, Kamerstukken II 2022/23, 36264, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 10. Het vereiste van ‘noodzakelijkheid’ (dat ook al gold onder de Wet bescherming persoonsgegevens) wordt benadrukt door A. Wilken, ‘Inzage in medische gegevens van de patiënt; een illustratie van het belang van een goede medische machtiging’, TVP 2017, p. 14, linker kolom, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis met betrekking tot de Wet bescherming persoonsgegevens, te weten Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 124. Daar is onder meer te vinden: “Het begrip «noodzakelijk» in onderdeel c betekent dat de betreffende gegevens niet zonder meer mogen worden verwerkt: er zal een afweging moeten plaatsvinden tussen het recht van de betrokkene om zijn gezondheidsgegevens geheim te houden en het recht van de wederpartij op een eerlijk proces.” Zie bijlage 1, paragraaf IV, antwoord op vraag 7. Zie bijvoorbeeld de JA-annotatie van P.J. klein Gunnewiek bij Rb. Rotterdam 10 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3430, JA 2020/89, PS-Updates.nl 2020-0294 m.nt. H. de Jager en GZR-Updates.nl 2020-0131 m.nt. H. de Jager: “Mijns inziens zou art. 9 lid 2 sub h AVG, welke nader is uitgewerkt in art. 30 lid 3 UAVG, het ziekenhuis en de verzekeraar wellicht wel uitkomst kunnen bieden. In deze bepaling is voor de situatie dat verwerking geschiedt door hulpverleners, instellingen of voorzieningen voor gezondheidszorg of maatschappelijke dienstverlening, voor zover dat met het oog op een goede behandeling of verzorging van de betrokkene, dan wel het beheer van de betreffende instelling of beroepspraktijk noodzakelijk is, een uitzondering op het verbod opgenomen. (…) Het ziekenhuis en de verzekeraar kunnen mijns inziens betogen dat een uitzondering op het verbod zou moeten gelden omdat verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is voor beoordeling van de neergelegde schadeclaim en daarmee het beheer van de beroepspraktijk. (…).” Zie ook E. Luijendijk en N. van den Burg, ‘De AVG voor de letselschadepraktijk’, Tijdschrift Letselschade in de Rechtspraktijk 2018/6, p. 17, rechter kolom. Daarop wijst het ASZ in randnummer 3.5 van de schriftelijke opmerkingen. Zie ook overweging (54) bij de AVG: “Het kan om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid nodig zijn om bijzondere categorieën van persoonsgegevens zonder toestemming van de betrokkene te verwerken. (…) In dit verband dient „volksgezondheid” overeenkomstig de definitie van Verordening (EG) nr. 1338/2008 van het Europees Parlement en de Raad te worden uitgelegd als alle elementen in verband met de gezondheid, namelijk gezondheidstoestand, inclusief morbiditeit en beperkingen, de determinanten die een effect hebben op die gezondheidstoestand, de behoeften aan gezondheidszorg, middelen ten behoeve van de gezondheidszorg, de verstrekking van en de universele toegang tot gezondheidszorg, alsmede de uitgaven voor en de financiering van de gezondheidszorg, en de doodsoorzaken. Dergelijke verwerking van persoonsgegevens over gezondheid om redenen van algemeen belang mag er niet toe te leiden dat persoonsgegevens door derden zoals werkgevers, of verzekeringsmaatschappijen en banken voor andere doeleinden worden verwerkt” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Kamerstukken II 2017/18, 34851, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 112-113. Art.

21 lid 1, aanhef en onder a, onder 2º: “Het verbod om persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid te verwerken als bedoeld in artikel 16, is niet van toepassing indien de verwerking geschiedt door: (…) verzekeraars (…), voorzover dat noodzakelijk is voor: (…) de uitvoering van de overeenkomst van verzekering; (…).” Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 111: “Onder omstandigheden kan de uitvoering van de overeenkomst meebrengen dat verzekeraars gezondheidsgegevens van derden – dat wil zeggen anderen dan de verzekerde – dienen te verwerken. Een dergelijke verwerking kan zijn rechtvaardiging vinden in het algemene, in het verzekeringsrecht geldende beginsel dat een verzekerde verplicht is al het mogelijke te doen om schade te voorkomen of te verminderen. (…) Op grond van dit beginsel is de verzekerde onder omstandigheden gehouden gegevens over een derde aan de verzekeraar te verstrekken die ertoe kunnen bijdragen om een door of namens die derde ingediende claim op adequate wijze te kunnen afhandelen. (…).” Richtlijn 95/46/EG, waarvan de Wet bescherming persoonsgegevens de implementatie vormde, bevatte niet een bepaling met een gelijke of vergelijkbare formulering als in art. 9 lid 2, aanhef en onder h), AVG. In art. 8 lid 3 van die richtlijn werd wel het volgende bepaald: “Lid 1 [dat een vergelijkbaar verwerkingsverbod als in art. 9 lid 1 AVG, althans een verplichting tot het implementeren daarvan, bevatte, A-G] is niet van toepassing wanneer de verwerking van de gegevens noodzakelijk is voor de doeleinden van preventieve geneeskunde of medische diagnose, het verstrekken van zorg of behandelingen of het beheer van gezondheidsdiensten en wanneer die gegevens worden verwerkt door een gezondheidswerker die onderworpen is aan het in de nationale wetgeving, of in de door nationale bevoegde instanties vastgestelde regelgeving, vastgelegde beroepsgeheim of door een andere persoon voor wie een gelijkwaardige geheimhoudingsplicht geldt.” Hetzelfde geldt natuurlijk als de arts verweer moet voeren, maar ik ga er hier van uit dat het ziekenhuis wordt aangesproken. Zie bijlage 1, beantwoording van vragen 2, 3 en 4. Zie ook de voorbeelden van medische machtigingen in bijlage 2. Zie over de grondslagen van die verplichting randnummers 3.20. Rb. Rotterdam 10 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3430, JA 2020/89 m.nt. P.J. klein Gunnewiek, PS-Updates.nl 2020-0294 m.nt. H. de Jager en GZR-Updates.nl 2020-0131 m.nt. H. de Jager. Zie bijlage 1, paragraaf IV, beantwoording van vragen 2,3 en 4. Zie in dit verband ook MMI in bijlage 2 (het model voor een gerichte medische machtiging van De Letselschade Raad). Dat model ziet overigens alleen op verstrekking van medische gegevens aan de medische adviseur. Daaraan hecht ik hier een ruime betekenis. Het omvat dus ook de diagnostiek. Gesproken kan worden over een ‘diagnose-behandelcombinatie’, een term die in de bekostigingssfeer wordt gebruikt. Ik zou menen dat hetzelfde geldt voor andere (para)medische behandelaars binnen het ziekenhuis die niet betrokken zijn geweest bij de behandeling maar wel hun opvatting kunnen geven. Dit lijkt echter geen discussiepunt in de praktijk, en ik laat het daarom rusten. Bijlage 2 bij deze conclusie. Bijlage 2 bij deze conclusie. In bijlage 1, paragraaf IV, beantwoording van vragen 2, 3 en 4 blijkt dat volgens Centramed, MediRisk en VvAA aan de zijde van de verzekeraar in de praktijk alleen de medisch adviseur en de behandelend schadebehandelaar/jurist inzicht in de medische gegevens nodig hebben. De Patiëntenfederatie Nederland, het Verbond van Verzekeraars, de KNMG, de NVZ, de NFU, Slachtofferhulp Nederland, de Vereniging voor Letselschade Slachtoffers, de Vereniging van Letselschade Advocaten, de Vereniging van Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade en de Stichting Werkgroep Artsen-Advocaten. Zie uitvoerig daarover randnummers 2.3 tot en met 2.5 van de conclusie. Daarover paragraaf 4 van de conclusie. Niet duidelijk is of dit de gevallen betreft waarin geen procedure bij de overheidsrechter wordt gevoerd én evenmin een procedure bij een geschilleninstantie als bedoeld in de Wkkgz. Zie randnummer 4.18 over het begrip ‘medisch dossier’ in de zin van art. 7:454 lid 1 BW. Die betreft niet alleen de ziekenhuiszorg, ten aanzien waarvan ik in randnummer 2.10 van de conclusie andere cijfers vermeldt. “[D]de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.”