ECLI:NL:PHR:2023:554

Zaaknr.: 23/01876 G. Snijders Parket: 1 juni 2023 Uitlating prejudiciële vraag inzake: [verzoekers] tegen [verweerder] 1Inleiding 1.1 Bij vonnis van 10 mei 2023 heeft de rechtbank Oost-Brabant in deze zaak prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De rechtbank heeft haar voornemen om die vragen te stellen en de inhoud van de te stellen vragen kenbaar gemaakt bij mondelinge uitspraak van 17 januari 2023, welke uitspraak is vastgelegd in het proces-verbaal van de behandeling van de zaak op die datum. Overeenkomstig art. 392 lid 2 Rv heeft de rechtbank bij de uitspraak partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dat voornemen en de inhoud van de vragen. 1.2 Op zichzelf zijn de gestelde vragen van voldoende gewicht om een beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen, als bedoeld in art. 393 lid 8 Rv. Het gaat om vragen die, zoals uit het vonnis, de mondelinge uitspraak en de verwijzingen daarin blijkt, voor de praktijk van wezenlijk belang zijn en daarin met regelmaat spelen. Naar ik echter meen, is het antwoord op die vragen duidelijk en behoeven deze daarom geen prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Ik licht dat hierna in deze uitlating toe. 1.3 Naar ik meen hebben partijen in deze procedure voldoende gelegenheid gehad en ook benut om zich over het antwoord op de gestelde vragen uit te laten. Zoals blijkt uit de mondelinge uitspraak van de rechtbank, hebben partijen voorafgaand aan die uitspraak al diverse opinies over dat antwoord overgelegd. Zoals blijkt uit het vonnis, zijn na de mondelinge uitspraak nadere opinies daarover overgelegd. Het gaat om meerdere opinies van enerzijds A. Steneker en B.A. Schuijling en anderzijds N.E.D. Faber, allen zeer deskundig op het onderhavige terrein. De opinies zijn samengevat in de uitspraak en het vonnis en als bijlagen gevoegd bij het vonnis (zie rov. 2.2 daarvan). De opinies zijn de aanleiding voor de vragen en gaan (dan ook) uitvoerig op die vragen in. Hierna ga ik alleen op de opinies in waar dat voor deze uitlating nodig is.

2.1 Partijen zijn [verzoekers] en [verweerder] . De rechtbank heeft in rov. 3.2 van de mondelinge uitspraak de volgende feiten vastgesteld als vaststaand in deze procedure: (i) [verweerder] is failliet geweest. Hij heeft in zijn faillissement een akkoord aangeboden aan zijn schuldeisers (art. 138 Fw). (ii) [verzoekers] hebben als concurrente schuldeisers tegen het akkoord gestemd. Het akkoord is echter aangenomen met de vereiste meerderheid (art. 145 Fw) en gehomologeerd door de rechtbank (art. 150 e.v. Fw). [verzoekers] zijn dus gebonden aan het akkoord (art. 157 Fw). (iii) De concurrente schuldeisers hebben op grond van het akkoord 4,23% van hun vordering ontvangen. Het resterende deel van de vorderingen van concurrente schuldeisers, dat valt onder het akkoord, maar niet is voldaan, is een natuurlijke verbintenis geworden. (iv) Er heeft geen uitkering plaatsgevonden op rentevorderingen die zijn ontstaan na de faillietverklaring, ook niet op basis van buitengerechtelijke afspraken. (v) [verzoekers] verlangen van [verweerder] betaling van wettelijke en contractuele rente, die na faillietverklaring is ontstaan. Deze rente wordt niet gedekt door een pand- of hypotheekrecht. 2.2 Naar ik begrijp – het blijkt niet met zoveel woorden uit de uitspraak en het vonnis – vorderen [verzoekers] in deze procedure betaling van [verweerder] van de hiervoor in 2.1 onder (v) genoemde rente, nu diens faillissement is geëindigd. Deze vordering staat tegen de achtergrond van art. 128 Fw, dat bepaalt dat rente, na de faillietverklaring lopende, niet in het faillissement kan worden geverifieerd, tenzij door pand of hypotheek gedekt. Deze rente blijft als zodanig tijdens een faillissement wel doorlopen, naar volgt uit het in art.128 Fw bepaalde en met zoveel woorden is beslist in het arrest […] II. Art. 128 Fw brengt mee dat de rente die op grond van die bepaling niet voor verificatie vatbaar is, na het einde van het faillissement alsnog van de gefailleerde kan worden gevorderd, zoals in het arrest […] II het uitgangspunt vormde waar het in de zaak van dat arrest om draaide (zie hierna bij de nadere weergave van het arrest). 2.3 [verweerder] voert als verweer in deze procedure, voor zover voor de gestelde vragen van belang, dat de rente die tijdens het faillissement verschuldigd wordt, is begrepen in een akkoord dat in een faillissement wordt bereikt (art. 157 Fw). Het akkoord geldt daarom mede voor die rente. Als gevolg daarvan resteert van de rentevordering van [verzoekers] slechts een natuurlijke verbintenis, nu dat het gevolg is van een akkoord in een faillissement. 2.4 Bij de mondelinge uitspraak was de rechtbank nog voornemens mede de vraag voor te leggen of rente die tijdens het faillissement verschuldigd wordt, voor verificatie vatbaar is, in weerwil van het in art. 128 Fw bepaalde (rov. 3.1 en 3.7, vraag 1). Bij het vonnis is de rechtbank daarvan teruggekomen. Zij heeft de volgende vragen gesteld: “1) Betekent art. 157 Fw dat alle vorderingen die onder de werking van art. 26 Fw zijn begrepen, worden getroffen door een faillissementsakkoord, ongeacht of de verificatie van die vorderingen op andere gronden zoals art. 128 Fw is uitgesloten? 2) Betekent art. 3:9 lid 4 BW (of art. 6:142 lid 2 BW) dat wettelijke en contractuele rentevorderingen als bedoeld in art. 128 eerste volzin Fw natuurlijke verbintenissen worden bij de beëindiging van het faillissement door de homologatie van het faillissementsakkoord?” Voor het geval dat het antwoord op vraag 1) of 2) bevestigend luidt, heeft de rechtbank voorts gevraagd: “3) Is deze regel van toepassing op akkoorden waarover is gestemd vóór de dag van de uitspraak van de Hoge Raad en op schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd?” 3Bespreking prejudiciële vragen 3.1 Bij de vragen gaat het vooral om de eerste daarvan, die betrekking heeft op de vorderingen die onder een zogeheten dwangakkoord in faillissement vallen. Die vraag komt erop neer of de rente die tijdens het faillissement verschuldigd wordt, onder de werking ex art. 157 Fw van dat akkoord valt. Ik sta daarom hierna eerst stil bij de wettelijke regeling van het dwangakkoord in faillissement, die in de titel over het faillissement in de Faillissementswet kortweg wordt aangeduid als ‘het akkoord’. Het faillissementsakkoord 3.2 Het akkoord in faillissement is geregeld in de zesde afdeling van titel I Fw (de art. 138-172a Fw). Deze regeling dateert goeddeels van de oorspronkelijke versie van de Faillissementswet uit 1896. In hoofdlijnen en voor zover van belang voor de prejudiciële vragen houdt die regeling het volgende in. Art. 138 Fw verklaart de schuldenaar in beginsel bevoegd zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden. Over het akkoord wordt op de verificatievergadering of een latere vergadering gestemd door de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers (art. 139, 141 en 145 Fw). Andere schuldeisers zijn van het stemrecht uitgesloten. Een bevoorrechte schuldeiser kan echter afstand doen van zijn voorrang. Daardoor krijgt hij stemrecht, maar geldt hij verder in het faillissement als concurrent schuldeiser, dus ook als geen akkoord tot stand komt (art. 143 Fw). Bij een bepaalde meerderheid bij de stemming (art. 145) dan wel in het geval bedoeld in art. 146 Fw (een bepaalde meerderheid en een bepaald oordeel van de rechter-commissaris) is het akkoord aangenomen dan wel geldt het akkoord als aangenomen. Daarna behoeft het homologatie (goedkeuring) door de rechtbank, omdat ook de tegenstemmers door het akkoord worden gebonden (de art. 150-156 Fw). Art. 157 Fw bepaalt dat het gehomologeerde akkoord verbindend is voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers, zonder uitzondering, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement opgekomen zijn. De vorderingen die als gevolg van een akkoord onvoldaan blijven, vervallen niet, maar blijven als natuurlijke verbintenis bestaan. Art. 160 Fw bepaalt dat niettegenstaande het akkoord de schuldeisers al hun rechten tegen de borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar behouden en dat de rechten die zij op goederen van derden kunnen uitoefenen, blijven bestaan als ware geen akkoord tot stand gekomen. Welke vorderingen vallen onder art. 157 Fw? 3.3 Zoals volgt uit de regeling van het akkoord en met name uit de tekst van art. 157 Fw, is de werking van het akkoord in een faillissement beperkt tot de concurrente schuldeisers in het faillissement. De toelichting op die bepaling zegt het zo: “Art. 157. Tot het wezen van het akkoord behoort dat het de gezamenlijke concurrente schuldeischers van den gefailleerde bindt, zonder onderscheid of zij al dan niet zijn opgekomen, al dan niet daartoe hebben medegewerkt of daarvoor gestemd hebben.” Uit het stelsel van de Faillissementswet volgt dat deze schuldeisers de concurrente schuldeisers zijn wier vorderingen voor verificatie vatbaar zijn. Schuldeisers wier vorderingen niet voor verificatie vatbaar zijn, doen immers niet mee in een faillissement. Zij behoren niet tot de gezamenlijke schuldeisers bedoeld in art. 138 Fw, aan wie het akkoord kan worden aangeboden, en zij hebben blijkens de art. 143 en 145 Fw geen stemrecht met betrekking tot een aangeboden akkoord. Zij staan als gezegd buiten een faillissement en worden dus ook niet door een akkoord gebonden. Dit volgt ook uit de tekst van art. 157 Fw, dat immers met de zinssnede “onverschillig of zij al dan niet in het faillissement opgekomen zijn” (dus: onverschillig of zij hun vordering ter verificatie hebben aangemeld) tot uitgangspunt neemt dat van een verifieerbare vordering sprake is. Dit volgt ook uit het in 2018 ingevoerde art.

Deze uitlating strekt tot het op de voet van art. 393 lid 8 Rv afzien van beantwoording van de door de rechtbank Oost-Brabant gestelde prejudiciële vragen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het vonnis was op het tijdstip dat deze conclusie werd genomen, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

De rechtbank vermeldt niet dat het akkoord is gehomologeerd. Dat feit blijkt wel uit de in de vorige voetnoot genoemde brieven en volgt uit de vaststelling van de rechtbank dat [verzoekers] aan het akkoord zijn gebonden ex art. 157 Fw. Ook dit staat opnieuw wel met zoveel woorden in de in voetnoot 2 genoemde opinies. HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1294, NJ 2016/497, m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] II). Het arrest wordt aangeduid als […] II omdat er een arrest van de Hoge Raad van twee jaar eerder is dat wordt aangeduid als […] I (dit laatste arrest is voor deze zaak niet van belang). HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0492, NJ 1992/686, m.nt. P. van Schilfgaarde ( […] /Comtu), rov. 3.2. Van der Feltz II, p. 184/185. Zie de wetstekst en -geschiedenis, Kamerstukken II 2016-2017, 34740, nr. 3, p. 36. Vgl. bijv. Wessels Insolventierecht VI 2020/6141-6144, GS Faillissementswet, art. 157 Fw, aant. 2 en 3 (F.M.J. Verstijlen, actueel t/m 09-10-2022), T&C Insolventierecht, commentaar op art. 157 Fw (Groenewegen & Van Eeden-van Harskamp, actueel t/m 01-03-2023), Vriesendorp, Insolventierecht 2021/247, Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022/16.1, en A.D.F. Soedira, Het akkoord, diss. 2011, p. 171-174 (Voor wie is het akkoord verbindend?). Zie A.D.F. Soedira, Het akkoord, diss. 2011, p. 115-116, bij de bespreking van de vraag aan wie het akkoord wordt aangeboden (dus op een andere plaats dan in de vorige voetnoot genoemd), en SDU Commentaar Insolventierecht, commentaar op art. 157 Fw (C.R. Zijderveld en F. Verhoeven, actueel t/m 29-12-2022). Van der Feltz II, p. 126. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Credit Suisse/Jongepier q.q.), rov. 3.5.1-3.5.6. HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] /Tideman q.q.). HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1294, NJ 2016/497, m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] II), rov. 3.5.1. Zie het overzicht van commentaren op de arresten dat A-G Wesseling van Gent geeft in haar conclusie in zaak 21/00615, ECLI:NL:PHR:2021:556, onder 3.47-3.50. Vgl. Asser-Rutten Verbintenissenrecht deel I, derde druk 1967, p. 223 e.v., m.b.t. het recht zoals dat gold tot 1971. Vgl. Asser Verbintenissenrecht/Hartkamp, deel I 1988/523 voor hetgeen vanaf 1971 gold onder het oude BW. Vgl. GS Faillissementswet, art. 303 Fw, aant. 3 (B.J. Engberts, actueel t/m 21-05-2022), met verdere verwijzingen. Het gaat om het arrest dat is gevolgd op de hiervoor in voetnoot 15 genoemde conclusie van A-G Wesseling-Van Gent, HR 17 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1272, NJ 2022/141, m.nt. S. Perrick, rov. 2.15. Zie het hierna in 3.12 te noemen advies van Faber, p. 9 bovenaan, welke advies [verweerder] heeft overgelegd bij de akte van 29 maart 2023, die als bijlage aan het vonnis van de rechtbank is gehecht. Zie in deze zin ook A.D.F. Soedira, Het akkoord, diss. 2011, p. 115-116, hiervoor al aangehaald. Vgl. uitvoerig de uiteenzettingen over hoe uitspraken van de Hoge Raad zijn te lezen, van de oud vice-president van de Hoge Raad en lid van de civiele kamer Bakels in Ars Aequi 2015, afl. 11, p. 927-938, i.h.b. onder 4 en 5. Zie aldus ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/80. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 93 e.v. De literatuur op art. 3:9 BW die ik heb geraadpleegd, bespreekt deze kwestie evenmin. Zie (denk ik) in die trant GS Verbintenissenrecht, art. 6:142 BW, aant. 7.8 (E.F. Verheul, actueel t/m 01-07-2022), met diverse verwijzingen. Zie onder meer R.J. Abendroth, Het dwangakkoord verdient beter, Tvl 2004/57, en F.M.J., Verstijlen, Het insolventieakkoord, in: J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen en J.H. Verdonschot (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, 2008. Zie voor meer gegevens GS Faillissementswet, art. 138 Fw, aant. 10, bijgewerkt t/m 04-10-2022 (Verstijlen). Zie o.m. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278, NJ 2017/142, m.nt. F.M.J. Verstijlen, met vermelding van eerdere uitspraken. Vgl. bijv. de in voetnoot 25 genoemde literatuur. Vgl. bijv. Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022/16.1, met verdere verwijzingen.

161a Fw, dat met zoveel woorden tot uitgangspunt dat alleen verifieerbare vorderingen onder het akkoord vallen. 3.4 Dat een niet voor verificatie vatbare vordering niet onder de werking van een akkoord valt ex art. 157 Fw, spreekt kennelijk zo voor zich dat het in de literatuur vaak niet met zoveel woorden wordt uitgesproken. In de commentaren op art. 157 Fw wordt echter wel impliciet van dit gegeven uitgegaan. Veelal wordt vermeld dat in de eerste plaats erkende – dus geverifieerde – vorderingen onder het akkoord vallen en worden daarna vorderingen vermeld die ook daaronder vallen, zoals naderhand erkende vorderingen – die dus ook geverifieerd konden worden of zijn – of vorderingen die daaronder juist niet vallen, zoals de boedelvorderingen, waarvoor de verificatieplicht niet geldt en die daarom niet onder de werking van het akkoord ex art. 157 Fw vallen. Sommige auteurs vermelden genoemd gegeven – dat de werking van het akkoord op grond van art. 157 Fw alléén de voor verificatie vatbare vorderingen omvat – wél met zoveel worden. In alle hiervoor in 1.3 genoemde opinies wordt dat gegeven met zoveel woorden onderschreven, dus óók in de opinies die door [verweerder] zijn overgelegd ter ondersteuning van zijn standpunt. Art. 128 Fw; rente niet verifieerbaar 3.5 Zoals hiervoor in 2.2 al opgemerkt, bepaalt art. 128 Fw dat rente, na de faillietverklaring lopende, niet in het faillissement kan worden geverifieerd, tenzij door pand of hypotheek gedekt. Ook deze regel dateert van de oorspronkelijke versie van de Faillissementswet uit 1896. Deze bepaling is in de wetgeschiedenis samen met de art. 129-131 Fw toegelicht met de volgende opmerking: “Artt. 128—131. De schuldeischers concurreeren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het oogenblik der faillietverklaring te vorderen hebben; de dag der faillietverklaring fixeert hunne rechten; dit is het eenvoudige beginsel, ten grondslag liggende aan de regelen ten aanzien der verificatie in de artikelen 128—131 gesteld.” Deze toelichting komt neer op een verwijzing naar wat naderhand is gaan heten het fixatiebeginsel. 3.6 In de uitspraak Credit Suisse/Jongepier q.q. wordt, om de daarin genoemde redenen, het fixatiebeginsel een ruimere betekenis toegekend dan in deze passage lijkt te gebeuren met de rente die tijdens faillissement loopt: als een vordering voortvloeit uit een op de dag van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, kan deze volgens de uitspraak geldend worden gemaakt in faillissement, mits zij reeds besloten lag in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die op dat moment bestond. Deze ruimere betekenis stond al te lezen in het arrest […] /Tideman q.q. en in het hiervoor in 2.2 al genoemde arrest […] II, in welk arrest onder verwijzing naar het arrest […] /Tideman q.q. is overwogen dat als art. 128 Fw niet zou gelden, de rentevordering die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde voor verificatie in aanmerking zou komen. In de commentaren op […] II en Credit Suisse/Jongepier q.q. is het uitspreken van deze ruimere betekenis van het fixatiebeginsel veelvuldig gesignaleerd. Daarbij is opgemerkt dat art. 128 Fw voorheen de regel weergaf en nu de uitzondering. Betoogd is dat art. 128 Fw nu een niet gerechtvaardigde uitzondering vormt op hetgeen nu de regel is. 3.7 Zowel die opmerking als dat betoog lijkt me niet juist. Dat betoog – dat art. 128 Fw nu een niet gerechtvaardigde uitzondering is – kan voor deze zaak van belang zijn. Daarom ga ik daarop kort in. Allereerst merk ik op dat de wetgever ook om andere redenen dan het fixatiebeginsel in de beperkte zin waarin dat begrip wordt gehanteerd in de toelichting op art. 128 Fw, ervoor kan kiezen om de rente die tijdens faillissement loopt, niet verifieerbaar te doen zijn. Het gevolg van het doorlopen van de rente is dat de totale vordering steeds groter wordt, wat als onwenselijk kan worden gezien. Van Zanten heeft in de hiervoor in 3.6 genoemde commentaren terecht erop gewezen dat de rentes die over vorderingen lopen, kunnen verschillen doordat de percentages van de wettelijke rente, de handelsrente en contractueel overeengekomen rentes uiteen (kunnen) lopen. Duurt een faillissement wat langer dan heeft dat merkbaar invloed op de verdeling van het actief doordat het aandeel (percentage) in het actief waarop degene met de hoogste rente aanspraak kan maken bij de verdeling, dan met de dag groter wordt, dus hoger wordt naar mate het faillissement langer duurt. Dat kan onwenselijk worden geoordeeld en ook in strijd worden geacht met de gelijkheid van de schuldeisers die in nu in art. 3:277 lid 1 BW is bepaald en het beginsel is dat aan veel bepalingen van de Faillissementswet ten grondslag ligt, zoals die over de pauliana (de paritas creditorum). Het is niet uitgesloten dat beide genoemde effecten mede een motief hebben gevormd voor de wetgever van 1896. Toentertijd bestond in beginsel uitsluitend aanspraak op wettelijk rente als deze bij dagvaarding was gevorderd en in dat geval uitsluitend vanaf de datum van de dagvaarding. Als rente over een vordering in een faillissement liep, was dat dus veelal contractuele rente, dus uit hoofde van een lening, waarbij dus eveneens sprake was van verschillende percentages. 3.8 Hiernaast lijkt me de (op de geciteerde parlementaire toelichting gebaseerde) gedachte dat het fixatiebeginsel – welke betekenis daaraan ook precies wordt toegekend – in faillissement als zodanig zou meebrengen dat rente die over een vordering loopt in faillissement, niet voor verificatie vatbaar is, ook niet juist. Art. 128 Fw maakt zélf al een uitzondering voor de rente die door pand of hypotheek wordt gedekt. Ook art. 131 Fw maakt een uitzondering en wel voor nog niet-opeisbare vorderingen die ook na het faillissement rente voortbrengen. Deze worden geverifieerd tegen hun contante waarde, wat betekent dat met de rente waarop deze na het intreden van het faillissement recht geven, rekening wordt gehouden. Het ‘fixatiebeginsel’ waarvan de toelichting op art. 128 Fw rept, brengt dus niet over de hele linie mee dat rente niet voor verificatie vatbaar is. In dit verband kan ook worden gewezen op de regeling van de rente bij de schuldsanering. Art. 303 lid 1 Fw bepaalt dat met ingang van de dag van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling de schuldenaar wettelijke noch bedongen rente verschuldigd is over vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt. Deze bepaling gaat dus verder dan art. 128 Fw: de rente is op grond van art. 303 Fw in het geheel niet meer verschuldigd. Ratio hiervan is dat de schulden van de saniet niet verder dienen op te lopen, gelet op het doel van de schuldsanering. Op grond van art. 303 lid 2 Fw herleeft de renteverplichting met terugwerkende kracht als de schuldsanering in een faillissement verandert of de schone lei (om een andere reden) wordt geweigerd. Dan is de rente dus alsnog weer volledig verschuldigd. Wordt de schone lei wel verleend dan is de saniet ook definitief van de in art. 303 Fw bedoelde rente af. In het licht van het voorgaande lijkt me duidelijk dat art. 128 Fw inderdaad een ruimer motief heeft of kan hebben dan alleen het fixatiebeginsel in de beperkte zin die uit de toelichting daarop lijkt te volgen. 3.9 Wat van het hiervoor in 3.7 en 3.8 vermelde zij, het is m.i. gelet op het daar opgemerkte in elk geval duidelijk dat er geen grond bestaat om art. 128 Fw, als zijnde achterhaald, niet meer toe te passen, na de in 3.6 genoemde arresten, zoals de rechtbank aanvankelijk als vraag wilde voorleggen bij de onderhavige prejudiciële vragen (zie hiervoor in 2.4). Art. 128 Fw is een geldende wetsbepaling, die in ieder faillissement wordt toegepast. Gelet op het voorgaande valt niet in te zien dat genoemde arresten de bestaansgrond van die bepaling hebben weggenomen.

In het arrest […] II is die gelding dan ook zonder meer tot uitgangspunt genomen. In het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. is daarvan niet teruggekomen (wat daarvoor wel een gelegenheid was geweest). In een arrest uit 2021 is het uitgangspunt dat het arrest […] II op dit punt bevat, uitdrukkelijk bevestigd. Ook van de kant van [verweerder] is dan ook opgemerkt dat er geen grond bestaat om op dit punt een vraag te stellen. 3.10 Het recht is op dit punt dus eveneens duidelijk: op grond van art. 128 Fw is de rente die tijdens faillissement loopt, niet voor verificatie vatbaar, tenzij door pand of hypotheek gedekt. Tussenconclusie 3.11 Uit het voorgaande volgt dat de rente die niet wordt gedekt door pand of hypotheek, niet onder de werking van een akkoord in faillissement ex art. 157 Fw valt, nu die werking beperkt is tot vorderingen die voor verificatie vatbaar zijn, en de rente die niet wordt gedekt door pand of hypotheek, niet voor verificatie vatbaar is. Het gaat hier om een regeling die de wetgever van 1896 zo in de wet heeft neergelegd met de art. 157 en 128 Fw en die sedertdien niet is gewijzigd. Nu vaststaat dat de vorderingen van [verzoekers] niet door pand of hypotheek zijn gedekt (zie hiervoor in 2.1 onder (v)), is daarmee gegeven dat die vorderingen in dit geval niet onder de werking van het akkoord vallen. Argumenten namens [verweerder] voor een andere uitkomst 3.12 De argumenten die namens [verweerder] worden aangevoerd voor een andere uitkomst, zijn te vinden in de opinie van Faber van 27 februari 2023, die een van de bijlagen is bij het vonnis van de rechtbank. Het gaat om drie ‘hoofdargumenten’, die in de opinie staan opgesomd onder 2 en worden voorafgegaan met de onderstreepte aanduiding ‘op de eerste/tweede/derde plaats’. Alle drie die argumenten verwijzen naar het arrest […] II. Ze luiden, kort weergegeven, als volgt: (1) Volgens het arrest […] II valt de vordering tot betaling van rente als zodanig onder art. 26 Fw en is deze in beginsel dus voor verificatie vatbaar. Die vordering valt daarom onder art. 157 Fw, ook al sluit art. 128 Fw verificatie uit. (2) Volgens het arrest […] II is de vordering tot betaling van rente die tijdens faillissement loopt, niet opeisbaar. Op grond van art. 3:9 lid 4 BW wordt een burgerlijke vrucht – waartoe rente is te rekenen – een zelfstandig recht door haar opeisbaar worden. Tijdens het faillissement blijft de rente dus een onzelfstandig onderdeel van de hoofdvordering, die het lot daarvan deelt. Dat betekent dat de rente ex art. 157 Fw begrepen is in een akkoord in faillissement als de hoofdvordering dat is, zoals naar vaststaat in deze zaak het geval is (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)). Hiervoor valt ook te wijzen op art. 6:142 lid 2 BW, dat inhoudt dat niet-opeisbare rente als nevenrecht blijft verbonden met de hoofdvordering en dus mee overgaat op degene die de vordering verkrijgt. (3) In het arrest […] II doet de Hoge Raad voor zijn beslissing een beroep op de regeling van de rente bij de schuldsanering in art. 303 Fw. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad deze parallel ook trekt wat betreft het akkoord. Een akkoord tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling omvat naar valt aan te nemen ook de rentevordering die volgens art. 303 lid 1 Fw niet verschuldigd is tijdens die toepassing, maar op grond van art. 303 lid 2 Fw kan herleven. Bespreking van deze argumenten 3.13 Deze argumenten zijn m.i. al daarom niet erg overtuigend omdat zij alle zijn gebaseerd op de inhoud van het arrest […] II en dat arrest in het geheel niet over de onderhavige kwestie gaat. Het kan zijn dat de Hoge Raad in een arrest een richting in slaat met bepaalde oordelen die onvermijdelijk tot bepaalde vervolgstappen leidt, maar dat daarvan sprake is bij de punten waarnaar bij de argumenten wordt verwezen, valt niet goed in te zien. Uit een arrest dat over een andere kwestie gaat, vallen in beginsel niet dan wel slechts met de nodige voorzichtigheid of behoedzaamheid gevolgen te verbinden voor gevallen waar het over iets wezenlijk anders gaat. Het lijkt me dat dit bij de argumenten uit het oog is verloren. Niet zo goed valt in te zien dat in of met het arrest […] II is afgeweken van hetgeen blijkens het voorgaande op het onderhavige punt uit de wet volgt. 3.14 Inzet van het arrest […] II was of de schuldeisers van […] in het tweede faillissement van […] de rentevorderingen geldend konden maken die zij op grond van art. 128 Fw in het eerste faillissement van […] niet ter verificatie hadden kunnen indienen. Daarbij ging het in de eerste plaats om de vraag of die vorderingen inmiddels waren verjaard, zoals de aandeelhouders van […] hadden aangevoerd (aan wie het resterende actief van […] toekwam). De Hoge Raad kwam tot een ontkennende beantwoording van die vraag. De motivering van het arrest staat in die sleutel. Die motivering luidt, kort gezegd, dat de vorderingen gedurende het eerste faillissement niet opeisbaar waren en de verjaring dus niet liep, omdat art. 128 Fw verificatie belette en art. 26 Fw verhaal op de gefailleerde zélf, gedurende diens faillissement, uitsluit door te bepalen dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben – zoals een rentevordering –, “gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze dan een in art. 110 Fw bepaalde wijze [kunnen] worden ingesteld” (cursivering toegevoegd), dat wil zeggen door verificatie. Gemakshalve citeer ik de betrokken overweging van het arrest (met weglating van de verwijzing): “3.5.1 De onderhavige rentevorderingen vloeien voort uit reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhoudingen met de gefailleerde, zodat zij in beginsel — evenals de hoofdvorderingen waarmee zij verbonden zijn — op de voet van art. 26 Fw voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement zijn ontstaan (…). Weliswaar maakt art. 128 Fw daarop in zoverre een uitzondering dat na de faillietverklaring lopende rente alleen kan worden geverifieerd indien zij door pand of hypotheek is gedekt, maar ook daaruit blijkt dat de wetgever rentevorderingen in beginsel aanmerkt als vorderingen in de zin van art. 26 Fw, die gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde alleen door verificatie geldend kunnen worden gemaakt. Dat art. 128 Fw de verificatie uitsluit van rentevorderingen als de onderhavige die niet door pand of hypotheek zijn gedekt, brengt dan ook mee dat zij gedurende het faillissement niet verhaalbaar zijn, noch jegens de boedel, noch jegens (het vrijgelaten vermogen van) de gefailleerde. Op grond daarvan moet geoordeeld worden dat deze tijdens het faillissement ontstane rentevorderingen gedurende het faillissement niet opeisbaar zijn, zodat de in art. 3:308 BW bedoelde verjaring van deze vorderingen niet gedurende het faillissement begint te lopen.” 3.15 In deze overweging valt niet te lezen dat rentevorderingen voor andere gevallen, waaronder dat van het in het arrest in het geheel niet aan de orde zijnde art. 157 Fw, als verifieerbare vorderingen moeten worden aangemerkt, zoals argument (1) wil. Integendeel, het arrest zegt juist duidelijk dat art. 128 Fw geldt en dat rentevorderingen dus (uiteindelijk toch) juist niet voor verificatie vatbaar zijn. De verwijzing naar art. 26 Fw vormt slechts een argument voor het oordeel dat de rentevordering tijdens faillissement niet opeisbaar is, want ook niet tegen de gefailleerde zélf kan worden uitgeoefend. Argument (1) mist dus grond. 3.16 Argument (2) doet een beroep op art. 3:9 lid 4 BW. Die bepaling beoogt te regelen wanneer burgerlijke vruchten toekomstig zijn en wanneer zij bestaan, doordat zij zelfstandig zijn geworden en daarop dus ook zelfstandig aanspraak gemaakt kan worden.

Zij legt de grens bij het opeisbaar zijn van de vordering waaruit de burgerlijke vrucht bestaat, wat een kwestie is die in de regel zal zijn geregeld in de overeenkomst, de statuten of het reglement waaruit de vordering volgt. De omschrijving ‘opeisbaar’ is in dit verband denk ik eigenlijk iets te kort door de bocht, omdat een vordering reeds kan bestaan en zelfstandig kan zijn in de zin van art. 3:9 lid 4 BW zonder ook opeisbaar te zijn, als de regeling of de overeenkomst die de vordering regelt dat inhoudt of meebrengt. Het gebruik van het woord ‘opeisbaar’ dekt dus niet alle gevallen. Het gebruik van die term is in de wetgeschiedenis niet toegelicht, laat staan bediscussieerd. Het woord ‘ontstaan’ was hier wellicht beter geweest. Art. 6:142 lid 2 BW, dat inderdaad inhoudt dat niet-opeisbare rente als nevenrecht blijft verbonden met de hoofdvordering en dus mee overgaat op degene die de hoofdvordering verkrijgt, bouwt op art. 3:9 lid 4 BW voort en heeft geen andere betekenis. Het lijkt niet aannemelijk dat reeds ontstane en zelfstandige rentevorderingen waarvan partijen zijn overeengekomen dat ze toch nog niet opeisbaar zijn, onder de werking van art. 6:142 lid 2 BW vallen. 3.17 Wat van een en ander zij, het is duidelijk dat het arrest […] II met het oordeel dat de rentevordering tijdens faillissement niet-opeisbaar is, niet het oog heeft op de ‘opeisbaarheid’ in de zin van art. 3:9 lid 4 BW en art. 6:142 lid 2 BW en op het gevolg dat de niet-opeisbaarheid op grond van die bepalingen heeft. Uitgangspunt in het arrest is onmiskenbaar dat de tijdens faillissement lopende rente ontstaan ís en dat deze in beginsel ook opeisbaar ís – met andere woorden voldaan is aan de eisen voor zelfstandigheid van de art. 3:9 lid 4 en 6:142 lid 2 BW –, maar dat uit het samenstel van de art. 26 en 128 Fw volgt dat deze vordering desalniettemin toch niet opeisbaar is in de zin van art. 3:308 BW – welke bepaling ook geldt voor bestaande vorderingen –, waarnaar het arrest met zoveel woorden verwijst en waar het in het arrest om gaat, en waarin de opeisbaarheid van de vordering voorwaarde vormt voor het gaan lopen van de verjaring. Het arrest spreekt dan ook uitdrukkelijk over de “tijdens het faillissement ontstane rentevorderingen” (rov. 3.5.1 laatste zin, hiervoor in 3.14 geciteerd, cursivering hier toegevoegd), waarmee wordt gedoeld op de rente die tijdens faillissement loopt. Daaruit volgt dat het in de gedachtegang van de Hoge Raad daarbij gaat om zelfstandige, bestaande vorderingen. In rov. 3.5.3 van het arrest wordt ook uitdrukkelijk overwogen dat de rentevorderingen tijdens het faillissement wel kunnen worden geïnd van eventuele borgen en hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaren. Ook daaruit volgt dat het volgens het arrest gaat om tijdens het faillissement bestaande en in beginsel opeisbare vorderingen. Uit het arrest kan dus bezwaarlijk worden afgeleid dat de rentevorderingen tijdens faillissement nog deel zouden uitmaken van de hoofdvordering, die het lot van die vordering delen. Ook argument (2) mist dus grond. 3.18 Anders dan argument (3) wil, valt ook aan de verwijzing in het arrest […] II naar de regeling van de schuldsanering geen argument te ontlenen ten gunste van het standpunt van [verweerder] . In het arrest wordt uitsluitend naar die regeling verwezen omdat ook daarin geldt, zij het op andere gronden, dat de verjaring niet loopt met betrekking tot de rentevordering, in dat geval dus tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling (zie rov. 3.5.2: ‘Het voorgaande strookt met de in art. 303 Fw gegeven regeling’ enz.). Zoals hiervoor in 3.8 al bleek, is de regeling die voor de schuldsanering geldt, voor het overige een wezenlijk andere dan die voor het faillissement geldt. Dat geldt ook voor het akkoord dat tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot stand komt. Dat akkoord is op grond van art. 340 lid 2 Fw ‘verbindend voor alle schuldeisers ten aanzien van wier vorderingen de schuldsaneringsregeling werkt’, waaronder naar valt aan te nemen ook de schuldeiser van de in art. 303 Fw genoemde rentevordering valt. De werkingsomvang van het akkoord in de schuldsaneringsregeling is in art. 340 lid 2 Fw dus wezenlijk anders geregeld dan die in het faillissement in art. 157 Fw. De regeling van de schuldsanering komt daarom op dit punt geen betekenis toe voor die van het faillissement, laat staan dat zij naar analogie kan worden toegepast in faillissement. Rechtspolitiek argument 3.19 In de hiervoor in 3.12 genoemde opinie wordt ook een rechtspolitiek argument genoemd (onder 3), namelijk dat het wenselijk is dat de rente die tijdens faillissement loopt, ook onder een akkoord in een faillissement valt. 3.20 Dat de rente die tijdens faillissement loopt, niet onder een akkoord in een faillissement valt, is inderdaad bezwaarlijk. Naar hedendaagse opvattingen is het wenselijk dat de schuldenaar een reële mogelijkheid heeft om van zijn te hoog opgelopen schulden af te komen, onder meer door middel van een dwangakkoord, zoals de Faillissementswet kent voor alle daarin voorkomende regelingen voor schuldenaren die dergelijke schulden hebben (onder meer de schuldsanering, de surseance van betaling, het faillissement en sinds kort de homologatie van het onderhandse akkoord). De regeling van het akkoord in de schuldsanering lijkt wel te voorzien in de rente die tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling loopt, zoals hiervoor in 3.18 opgemerkt. Hetzelfde geldt denk ik voor de surseance van betaling waarvan de regeling in art. 273 Fw een zelfde bepaling bevat voor het akkoord in een surseance als art. 340 lid 2 Fw voor het akkoord in de schuldsanering. Bij het sinds kort in art. 367 Fw geregelde onderhandse akkoord bepaalt de schuldenaar zélf welke schulden onder het akkoord vallen dat hij aanbiedt en kan hij dus ook de rentevorderingen daaronder laten vallen (vgl. o.m. art. 370 lid 1 Fw). 3.21 Er is denk ik dus inderdaad sprake van een gebrek in de regeling. De regeling van het akkoord in faillissement bevat naar hedendaagse opvattingen echter wel meer gebreken. Zo blijven, zoals hiervoor in 3.2 bleek, de bevoorrechte schuldeisers en de schuldeisers met een zekerheidsrecht buiten een akkoord, terwijl dat tegenwoordig verreweg de belangrijkste schuldeisers zijn, doordat veel minder actief in een faillissement aanwezig pleegt te zijn dan in 1896. Bij de mogelijke algehele herziening van de Faillissementswet waarvan sprake is geweest rond 2004 is dan ook in de eerste plaats aangedrongen op een regeling waarbij daarin zou worden voorzien. Door de regeling van het akkoord, waarin alleen vorderingen die voor verificatie vatbaar zijn, onder de werking van het akkoord vallen, zijn er wel meerdere vorderingen die buiten de boot vallen en ten aanzien waarvan dat onwenselijk kan worden genoemd. Van de zijde van [verweerder] wordt in dit verband bijvoorbeeld gewezen op dwangsommen die vóór de faillietverklaring verbeurd zijn en die op grond van art. 611e lid 2 Rv in het passief van het faillissement niet worden toegelaten, en op de schadevergoedings- en regresvorderingen voor in verband met het faillissement voortijdig beëindigde huur, die niet voor verificatie vatbaar zijn op grond van art. 39 Fw. Ook deze vallen buiten een akkoord omdat ze niet voor verificatie vatbaar zijn. 3.22 Naar ik zou menen is het aan de wetgever om in deze tekortkomingen van de wettelijke regeling van het akkoord in faillissement te voorzien. Dat rentevorderingen niet onder de werking van een akkoord in faillissement ex art. 157 Fw vallen, vormt denk ik niet het grootste bezwaar van de huidige wettelijke regeling. In deze zaak gaat het om een relatief grote vordering, omdat het faillissement vijf jaar heeft geduurd voordat [verweerder] het akkoord heeft aangeboden. Veelal zal deze periode veel korter zijn en het bedrag van de rentevorderingen dus lager.

Een veel grotere tekortkoming van de huidige regeling lijkt me dat de fiscus, het UWV en de banken niet onder de werking van een akkoord vallen door hun voorrechten en zekerheidsrechten, terwijl dit in de praktijk veruit de belangrijkste schuldeisers zijn in een faillissement. 3.23 De praktijk redt zich intussen met het niet in de wet geregelde, vrijwillige (onderhandse) akkoord. Dat is weliswaar minder makkelijk te bereiken dan een dwangakkoord, doordat in principe alle schuldeisers zullen moeten worden overreed om in te stemmen, maar als de schuldenaar goede argumenten heeft, heeft hij in beginsel een goede kans op succes, terwijl volgens de rechtspraak van de Hoge Raad een schuldeiser onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden kan zijn om met een akkoord in te stemmen. 3.24 Gelet op het voorgaande gaat een uitleg van art. 157 Fw waarbij rentevorderingen, in weerwil van de wettelijke regeling zoals die sinds 1896 heeft gegolden, onder de werking van het daar geregelde dwangakkoord worden gebracht, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. De rechter zou daarmee tegen de bestaande wettelijke regeling ingaan om daaraan iets te repareren. Bovendien is er als gezegd nog meer aan die regeling dat wijziging behoeft. Een reparatie op slechts één punt, als die al mogelijk kan worden geacht, heeft daarmee iets willekeurigs en doet bovendien ook de vraag rijzen waarom de rechter dan niet ook op andere punten tot reparatie overgaat. Herziening van de regeling is dus aan de wetgever, ook al omdat hier de nodige keuzes te maken zijn, die op zijn terrein liggen. Daar komt dan nog bij dat onduidelijk is in hoeverre aan de onderhavige reparatie in de praktijk echt behoefte bestaat (zie hiervoor in 3.22 en 3.23). Eindconclusie 3.25 Het antwoord op de hiervoor in 3.1 genoemde vraag is en blijft dus duidelijk: rentevorderingen die na faillissement lopen en niet door pand of hypotheek zijn gedekt, vallen niet onder de werking ex art. 157 Fw van een akkoord in een faillissement. Nadere bespreking van de vragen 3.26 Na het voorgaande zal de precieze betekenis van (de formulering van) de voorgelegde vragen duidelijk zijn. De verwijzing naar art. 26 Fw in vraag 1 verwijst naar hetgeen van de kant van [verweerder] in het arrest […] II wordt gelezen. Art. 26 Fw geeft echter geen antwoord op de vraag wanneer een vordering voor verificatie vatbaar is en is hier dus eigenlijk niet relevant. Art 26 Fw regelt slechts wat tijdens faillissement moet gebeuren met vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben en de verwijzing in het arrest […] II naar die bepaling heeft slechts daarop betrekking (zie hiervoor in 3.15). De bedoeling van de vraag is evenwel duidelijk: brengt art. 128 Fw mee dat de rente die tijdens faillissement verschuldigd wordt, niet onder de werking ex art. 157 Fw van een akkoord in faillissement valt? Zoals hiervoor al gezegd, luidt het antwoord op deze vraag bevestigend en is dat antwoord duidelijk. Vraag 1 leent zich daarom niet voor behandeling als prejudiciële vraag. 3.27 Ook de betekenis van de verwijzing naar de art. 3:9 lid 4 en 6:142 lid 2 BW en naar de natuurlijke verbintenis in vraag 2 zal na het voorgaande duidelijk zijn. Ook de bedoeling van deze vraag is duidelijk en hetzelfde geldt voor het antwoord (zie hiervoor in 3.17), zodat ook deze vraag zich niet leent voor beantwoording als prejudiciële vraag. 3.28 Vraag 3 is gesteld voor het geval dat vraag 1 of 2 bevestigend is te beantwoorden. Dat geval doet zich gelet op het voorgaande niet voor. Vraag 3 behoeft dus geen bespreking. 3.29 De gestelde vragen lenen zich dus niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing omdat het antwoord op de vragen al duidelijk is. Slotopmerkingen 3.30 Met een beslissing in deze zin van de Hoge Raad hebben partijen en de rechtbank, zoals in vergelijkbare gevallen is gesignaleerd in de literatuur, al het verlangde antwoord op de vragen. Als uiteenzetting dat sprake is van een ‘acte clair’, is deze uitlating vrij lang. Zij had, verder uitgewerkt, ook een gewone conclusie kunnen zijn, nadat de vragen in behandeling waren genomen. Deze vorm scheelt echter tijd en werk voor alle betrokkenen, terwijl nu eenmaal, gelet op het voorgaande, van een ‘acte clair’ sprake is. Aan het hoor en wederhoor is m.i. (ruim) voldoende recht gedaan, gelet op hetgeen ik hiervoor in 1.3 heb opgemerkt. Omdat de uitkomst van deze zaak geheel of voor een belangrijk deel afhangt van het antwoord op de vragen – en een beslissing van de Hoge Raad een later cassatieberoep in deze zaak zal voorkomen naar de (plausibele) inschatting van de rechtbank (zie rov. 3.9 van de mondelinge uitspraak en rov. 2.8 van het vonnis) –, is het denk ik juist dat partijen kunnen reageren op deze uitlating op de voet van art. 44 lid 3 Rv.