ECLI:NL:PHR:2023:544

P. Vlas In de zaak [de dochter] (hierna: de dochter) tegen [de zoon] (hierna: de zoon) Deze zaak heeft betrekking op de vernietiging van een uiterste wilsbeschikking op de voet van art. 4:43 lid 2 BW. Erflaatster heeft haar dochter tot enig erfgenaam benoemd en daarmee haar zoon impliciet onterfd. De zoon vordert de vernietiging van deze erfstelling, omdat erflaatster deze zou hebben gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden. In het principaal cassatieberoep komen onder meer de volgende vragen aan de orde: (i) is art. 4:43 lid 2 BW van toepassing op een ‘middellijke’ onterving, (ii) komt de (impliciet) onterfde een beroep toe op 4:43 lid 2 BW, en (iii) hoe moeten in dit geval de voorwaarden die art. 4:43 lid 2 BW stelt aan vernietiging, worden uitgelegd en toegepast? Verder wordt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep geklaagd dat het hof de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend.

1.1 In cassatie kan, kort weergegeven, van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn de kinderen van [de moeder] (hierna: moeder), geboren op [geboortedatum] 1918, en [de vader] (hierna: vader). Vader en moeder waren met elkaar gehuwd onder het sluiten van huwelijkse voorwaarden (gemeenschap van vruchten en inkomsten). 1.2 Vader en moeder zijn in 1984 gescheiden. Tot de gemeenschap van vruchten en inkomsten behoorde een perceel met opstallen te [gemeente X] (destijds kadastrale percelen gemeente [X] [sectie] nummer [001] en [002] ). Op 3 februari 1987 is de akte van dading gepasseerd waarin scheiding en deling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten van vader en moeder heeft plaatsgevonden. Daarin is onder meer opgenomen dat bij wijze van dading aan vader wordt toegedeeld: a) het woonhuis, schuren, stal en een stuk grond in [gemeente X] van ongeveer 1.72.20 hectare, deel uitmakend van perceel [001] , zoals ter plaatse afgepaald en perceel [002] van 6 centiaren; b) een perceel weiland, houtwal en appelboomgaard in [gemeente X] van ongeveer 4.85.00 hectare van het perceel [001] . Aan moeder is toegedeeld ‘een perceeltje appelboomgaard gelegen aan [adres] in [gemeente X]’ van circa 12.50 are, deel uitmakend van perceel [001] , zoals ter plaatse afgepaald. 1.3 In de akte is ook bepaald dat vader zich verplicht om op eigen kosten een Noorse hut voor moeder te bouwen tot een beloop van ƒ 165.000, dat hij de kosten van (tijdelijke) woonruimte – gewaardeerd op ƒ 21.000 – voor moeder betaalt en dat vader aan de zoon (eveneens als comparant genoemd in de akte) voor ƒ 140.000 het hierboven onder b) genoemde aan vader toegedeelde registergoed verkoopt. In de akte is bepaald dat de koopsom door de zoon wordt voldaan door overname van de verplichtingen van vader jegens moeder om een Noorse hut voor moeder te bouwen en de tijdelijke woonruimte voor haar te realiseren en te betalen (schuldoverneming). 1.4 Bij akte van levering van 20 maart 1987 heeft vader het onder b) genoemde registergoed aan de zoon geleverd ten titel van koop voor ƒ 140.000. De koopsom is verrekend conform de akte van dading. Moeder heeft toestemming gegeven voor de schuldoverneming. 1.5 In het ‘Eigendomsbewijs’ van 20 maart 1987 is het aan moeder toegedeelde perceel beschreven als ‘een perceeltje appelboomgaard (...) uitmakende een ter plaatse afgepaald ongeveer oostelijk en resterend gedeelte ter grootte van ongeveer 12 aren en 50 centiaren van het perceel, (...) nummer [001] ’. 1.6 De zoon heeft vervolgens op het gedeelte van de grond van moeder een blokhut voor moeder laten bouwen, waar moeder in augustus 1987 is gaan wonen. 1.7 In 1991 heeft kadastrale opmeting van het perceel van moeder plaatsgevonden. Bij kennisgeving van 20 maart 1991 heeft het Kadaster moeder bericht dat het nieuwe kadastrale perceel is gevormd en ingeschreven als haar eigendom met de volgende omschrijving: ‘[gemeente X] [sectie] [003] (...) [adres], de grootte is 0 ha 10 a 55 ca’. 1.8 Vader is op 13 mei 2009 overleden. Hij heeft bij testament van 14 januari 2005, aangevuld bij testamenten van 14 juli 2006 en 13 maart 2008, de dochter en de zoon tot zijn enig erfgenamen benoemd. Zij hebben de nalatenschap van vader zuiver aanvaard. 1.9 Moeder is op 14 juni 2018 overleden. Bij testament van 23 november 2011 heeft zij voor de afwikkeling van haar nalatenschap gekozen voor toepassing van Nederlands recht, eerder door haar gemaakte testamenten herroepen en onder 3 ‘Erfstelling’ het volgende verklaard: ‘Ik benoem mijn dochter tot mijn enige en algehele erfgename zulks met plaatsvervulling als volgens de wet. Ter toelichting van deze erfstelling verwijs ik naar de aan dit testament gehechte bijlage.’ 1.10 In die bijlage is het volgende opgenomen: ‘Mijn zoon [verweerder in cassatie, A-G] heeft, begin jaren zeventig, een stuk grond en huis gekregen van mijn schoonvader. Deze schenking ging af van de erfenis die mijn toenmalige man, (…), van zijn vader zou krijgen. Mijn man heeft daarna geen testament gemaakt waarin mijn dochter [eiseres tot cassatie, A-G] ook een evenredig deel zou krijgen. Omdat ik gescheiden ben van mijn man, (…), moest er een verdeling komen van ons gezamelijke bezit. Dit is uiteindelijk zo gegaan dat ik een perceel appelboomgaard zou krijgen waarop mijn zoon een Noorse blokhut zou bouwen ter waarde van ƒl.165.000. Omdat ik in die periode veel nare zaken aan mijn hoofd had en er van uit ben gegaan dat ik mijn zoon kon vertrouwen heb ik mij niet altijd met de details bemoeid. Mijn advocaat liet mij in de brief van 23 januari 1987 weten dat ik de appelboomgaard zou krijgen met de Noorse hut. Dat mijn zoon gecompenseerd zou worden om mij in de tijd van de bouw onder te brengen. En dat mijn zoon rekening en verantwoording hierover af zou leggen. Mijn zoon zou een weiland ter waarde van ƒl 140.000 krijgen en zijn schulden aan zijn grootvader ter waarde van ƒl 52.000 gingen over naar zijn vader. Deze schulden werden kwijtgescholden. In totaal dus een waarde van ƒl192.000. Mijn zoon zei dat hij wel een deel van de boomgaard wilde onderhouden omdat het te groot voor mij was. Dat vond ik een goed idee. Ik zei dat hij een hekje kon plaatsen om een afscheiding te maken. Na de scheiding, 3 februari 1987, ben ik in een woonwagen gaan wonen in de appelboomgaard en heeft mijn zoon een Noors huisje gebouwd. Toen ik er in ging wonen was het niet helemaal afgewerkt. Mijn dochter woonde in deze periode in buitenland. Ik heb nooit precies begrepen waarom [de zoon], zonder het mij te vertellen, een deel van de boomgaard op zijn naam heeft gezet. Daar had hij helemaal geen recht op. [De zoon] heeft dat deel van de boomgaard nooit van mij gekocht of gekregen. De verhouding met mijn zoon en schoondochter was in die tijd verre van plezierig en om de vrede te bewaren heb ik er nooit naar gevraagd. Ik had ook niet door dat de waarde van mijn huisje aanzienlijk lager was geworden door het verkleinen van het perceel vaar [lees: waar, A-G] ik recht op had. En dat niet alleen ik maar ook mijn dochter daar door ernstig benadeeld zou worden. Later begreep ik ook dat de waarde van de blokhut nooit ƒl 165.000 is geweest De boomgaard was ƒl 50.000 waard maar daar was een groot deel vanaf gehaald. Het huisje was met materiaal neer gezet dat misschien niet meer dan ƒl 30.000 was. Mijn zoon heeft daarover nóóit verantwoording willen afleggen. Mijn zoon heeft door zijn handelingen zijn deel van de erfenis van mij zelf toegeëigend. Om deze reden wil ik hem onterven. Zijn legitieme deel heeft hij al gehad door mij niet alles te geven waar ik recht op had bij de echtscheiding.’ 1.11 De zoon heeft op 8 januari 2019 de dochter gedagvaard voor de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) en, voor zover in cassatie van belang, de vernietiging van het testament van moeder op de voet van art. 4:43 lid 2 BW gevorderd. De dochter heeft, voor zover in cassatie van belang, een tegenvordering ingesteld, die – kort gezegd – ertoe strekt dat de zoon wordt veroordeeld de waarde van de resterende boomgaard aan de nalatenschap te vergoeden, dan wel het door hem onrechtmatig toegeëigende gedeelte van de boomgaard (ten koste van het gedeelte van moeder) aan de nalatenschap terug te leveren. 1.12 Bij vonnis van 16 maart 2020 heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de beweegredenen om de zoon te onterven die niet in het testament van moeder zijn opgenomen maar in een daarbij behorende bijlage, niet kunnen leiden tot vernietiging van het testament op grond van art. 4:43 lid 2 BW. 1.13 De zoon is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en de dochter heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.1 t/m 2.10 van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 12 april 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2760, JERF 2022/115, m.nt. L.A.G.M. van der Geld. Zie ook W. Burgerhart, ‘Onterven. Weet waar je aan begint!’, EstateTip Review 2022/20. De geboortedatum van moeder is vermeld in haar testament van 23 november 2011, opgenomen als productie 1 bij de inleidende dagvaarding van 8 januari 2019. Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Zie over art. 4:43 lid 2 BW in algemene zin: W.G. Huijgen e.a., Compendium erfrecht 2022/48; Asser/Perrick 4 2021/165; M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Pr. nr. 1) 2021/38; N.V.C.E. Bauduin & T.F.H. Reijnen, Uiterste wil en onderscheiden soorten van uiterste wilsbeschikkingen (Mon. BW nr. B21) 2021/51; F.W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht 2020/VI.2.3; Klaassen/Luijten & Meijer 2008/122; Pitlo/Van der Burght & Ebben, Erfrecht 2004/225; W. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, 1992, nr. 38-40. Zie Van der Burght, Ebben & Kremer, Parl. Gesch. BW Inv. Boek 4 2003, p. 265 (TM) en 266 (MvA II). Zie B.C.M. Waaijer, in: Handboek Erfrecht 2020/VI.3.3. Zie J.B. Vegter, ‘Over de achtergrond van de formele aard van de wetsbepalingen betreffende uiterste wilsbeschikkingen’, WPNR 2022/7381, p. 574. Zie Asser/Perrick 4 2021/149 onder verwijzing naar HR 22 april 1955, ECLI:NL:HR:1955:3, NJ 1955/403, m.nt. L.E.H. Rutten. Zie over de aanhechting van stukken aan een notariële akte o.a.: Melis/Waaijer, De Notariswet 2019/6.8. Zie Asser/Perrick 4 2021/149; Bauduin & Reijnen, a.w., 2021/43: Breemhaar, a.w., nr. 78. Zie Van der Burght, Ebben & Kremer, Parl. Gesch. BW Inv. Boek 4 2003, p. 219 (MvA II). Zie Asser/Perrick 4 2021/150; Waaijer, a.w., 2020/VI.3.1. Vgl. nr. 8 onder B van de procesinleiding, waarin slechts wordt geklaagd dat deze omstandigheid niet dragend kan zijn voor het oordeel van het hof dat de bijlage onderdeel uitmaakt van de uiterste wil van moeder en dat hetgeen in de bijlage staat als ‘in de uiterste wil aangeduid’ geldt. Zie nr. 11 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, van 26 januari 2021. Vgl. ook Klaassen/Luijten & Meijer 2008/122; Schols, a.w., 2020/VI.2.3, die aanraden om in het testament geen beweegredenen of formuleringen die daarop lijken op te nemen in de uiterste wilsbeschikking, zodat de weg van art. 4:43 lid 2 BW definitief is afgesneden. Vgl. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel, Cassatie 2019/70; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 4.6.3; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188; nr. 2.6 van de conclusie van A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2010:BN6254) vóór HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6254, RvdW 2010/1334. In rov. 4.16 heeft het hof de onterving van de zoon als uiterste wilsbeschikking gekwalificeerd, hetgeen strikt genomen onjuist is. Zie nr. 3 onder A.1 van de procesinleiding. Vgl. de stellingen van de dochter in nr. 13 van de akte vermeerdering tegenvordering van 2 december 2019 en nr. 21 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, van 26 januari 2021. Zie rov. 2.9 van het bestreden arrest, met name de slotparagraaf van de tekst in de bijlage: ‘Om deze reden wil ik [de zoon] onterven.’ Zie over het ongerichte karakter van de uiterste wilsbeschikking: C. Spierings, De eenzijdige rechtshandeling, 2016, nr. 291; Breemhaar, a.w., nr. 9. Zie Huijgen, a.w., 2022/48; Asser/Perrick 4 2021/133 en 147. Zie hierover ook Asser/Sieburgh 6-III 2022/620. Zie P.M. Verbeek, Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:49 BW, aant. 5. Zie Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, 1988, p. 136. Zie Hijma, a.w., p. 125-126. Zie ook Breemhaar, a.w., nr. 115. Zie bijv. Pitlo/Van der Burght & Ebben, Erfrecht 2004/225. Zie Asser/Perrick 4 2021/230. Perrick noemt verder de legataris/niet-erfgenaam, wiens legaat zou worden verminderd indien het vernietigbare legaat in stand blijft, als persoon in wiens belang art. 4:43 lid 2 BW (ook) bestaat. Zie Breemhaar, a.w., nr. 115. Zie ook Schols, a.w., 2020/VI.2.4. Zie Asser/Perrick 4 2021/165. Zie Van der Burght, Ebben & Kremer, Parl. Gesch. BW Inv. Boek 4 2003, p. 266 (MvA II) en p. 271 (MvA I). Zie hierover ook Huijgen, a.w., 2022/49; Asser/Perrick 4 2021/165; Schols, a.w., 2020/VI.2.3; Pitlo/Van der Burght & Ebben, a.w., 2004/225. Zie Pitlo/Van der Burght & Ebben, a.w., 2004/225. Zie Van der Burght, Ebben & Kremer, Parl. Gesch. BW Inv. Boek 4 2003, p. 265 (TM). Zie Breemhaar, a.w., nr. 38. Zie Van der Voort Maarschalk, a.w., 2019/68. Zie nr. 31 en 50 van de memorie van grieven van de zoon van 3 november 2020. Zie p. 8 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 maart 2022. Zie nr. 10 van de pleitaantekeningen van de zoon voor de mondelinge behandeling van 22 maart 2022. Zie nr. 21 en 23 van de memorie van antwoord van de dochter van 26 januari 2021 en nr. 7 van de pleitaantekeningen van de dochter voor de mondelinge behandeling van 22 maart 2022. Zie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/81 en 125; H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (BPP nr. 4), 2017/61; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2), 2009/216. Zie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/101; Ras & Hammerstein, a.w., 2017/16; Snijders & Wendels, a.w., 2009/162. Zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer, H.J. Snijders, rov. 4.2.1; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.1. Zie o.a. HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.3; HR 19 juni 2009, reeds aangehaald, rov. 2.4.1, HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505, NJ 2019/158, rov. 3.3.2. Zie bijv. HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, JBPr 2014/39, m.nt. G.C.C. Lewin. Zie o.a. nr. 45, 61 en 67. Zie ook de verklaringen van de dochter op p. 4-6 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 maart 2022. Zie o.a. nr. 50 en 73. Zie o.a. nr. 61, 64 en 72. Zie ook nr. 9-10 van de pleitnotities van de dochter voor de mondelinge behandeling van 22 maart 2022. Zie ook nr. 56 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, van 26 januari 2021 van de dochter, waarin wordt gesteld dat de grieven van de dochter o.a. tegen rov. 4.17 van het vonnis zijn gericht. Zie de verklaringen van de zoon op p. 6-7 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 maart 2022. Zie nr. 4 onder C.

Bij arrest van 12 april 2022 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarbij de vordering van de zoon tot vernietiging van het testament is afgewezen, en voor het overige het vonnis bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof de erfstelling van de dochter in het testament van moeder vernietigd en de overige uiterste wilsbeschikkingen in het testament in stand gelaten. Het hof heeft het incidenteel hoger beroep verworpen. 1.14 Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof het volgende overwogen. Het hof ziet aanleiding om eerst het incidenteel hoger beroep van de dochter te bespreken (rov. 4.7). Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de zoon in de loop van de tijd ten gunste van zichzelf het aan moeder toebehorende perceel grond heeft verkleind, noch dat de zoon onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 4.10). Het hof stelt voorop dat aan moeder in het kader van de scheiding en deling een deel van de boomgaard ter grootte van (ongeveer) 12.50 are is toegedeeld (rov. 4.11). De zoon was geen partij en slechts zijdelings betrokken bij de dading en scheiding en deling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten van vader en moeder, zodat alleen al daarom niet gezegd kan worden dat hij het gedeelte van de boomgaard dat door vader aan hem is verkocht, ten nadele van moeder op zijn naam heeft gezet. Daarbij komt dat de zoon aan vader als koopprijs voor het weiland, de houtwal en het andere gedeelte van de boomgaard een bedrag van ƒ 140.000 diende te voldoen, conform de opgestelde taxatie. De zoon heeft die koopprijs voldaan doordat hij voor zijn rekening nam en als eigen schuld voldeed de schuld van vader ten behoeve van de bouw van de blokhut voor moeder en een schuld van ƒ 25.000, waarin een bedrag van ƒ 21.000 was begrepen voor de tijdelijke huisvesting van moeder (rov. 4.12). In 1991 heeft het Kadaster het perceel grond van moeder ingemeten, waarbij de kennisgeving een grootte van 10.55 are vermeldt (rov. 4.13). Vervolgens heeft het hof overwogen: ‘4.14 Zoals hiervoor al is vermeld is aan moeder bij de dading een afgepaald gedeelte van de boomgaard ter grootte van 12.50 are toegedeeld. Zij is hierdoor eigenaar geworden van dat gedeelte van het perceel. Gesteld noch gebleken is dat moeder een deel groot 200 m2 op enig moment aan [de zoon] heeft geleverd, dan wel [de zoon] dit stuk grond zich heeft toegeëigend. Het feit dat het kadaster in het kader van een meting al dan niet op verzoek van moeder een kleiner perceel inmeet, maakt dit niet anders. Zij was immers krachtens de afspraken en de ter uitvoering daarvan verrichte levering eigenaar van een afgepaald gedeelde ter grootte van 12.50 are. Het voorgaande heeft tot gevolg dat ten tijde van het overlijden van moeder tot haar nalatenschap een perceel grond van 12.50 are behoorde. Dat [de zoon] tijdens de meting willens en wetens het perceel van moeder ten gunste van zichzelf heeft verkleind heeft [de dochter] onvoldoende onderbouwd. [De zoon] heeft die stelling van [de dochter] gemotiveerd betwist en [de dochter] heeft ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, hetgeen wel op haar weg lag.’ Op grond van het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de grieven van de dochter in het incidenteel hoger beroep falen (rov. 4.15). 1.15 In het principaal hoger beroep heeft het hof over de vraag of aan de vereisten van art. 4:43 lid 2 BW is voldaan het volgende overwogen: ‘4.18 De toelichting van moeder staat niet in haar testament zelf (‘uiterste wil’), maar is verwoord in een niet ondertekende bijlage bij dat testament. Tussen partijen is allereerst in geschil of de bijlage bij het testament wel onderdeel uitmaakt van het testament en of de beweegreden, zoals artikel 4:43 lid 2 BW verlangt, wel in de uiterste wil is aangeduid. Het hof is van oordeel dat de bijlage onderdeel uitmaakt van de uiterste wil van moeder en dat hetgeen in de bijlage staat als ‘in de uiterste wil aangeduid’ geldt. De bijlage is aan de uiterste wil gehecht en vormt daarmee één geheel. In het testament zelf staat de uiterste wilsbeschikking waar het moeder om gaat: de erfstelling van [de dochter] en de impliciete onterving van [de zoon]; in de bijlage is de toelichting daarop verwoord. De uiterste wilsbeschikkingen van moeder zijn vervat in een notariële akte en voldoen daardoor aan de vormeis die daaraan wordt gesteld (artikel 4:42 lid 3 BW en artikel 4:94 BW). Dat die toelichting is vermeld in een bijlage bij het testament doet in dit geval geen afbreuk aan de verplichte notariële tussenkomst en de daaraan verbonden waarborgen, zoals het bewaken van de wilsbekwaamheid en de vrije wilsvorming. Die waarborgen gelden zowel voor het testament als de bijlage. Dat de bijlage niet door moeder is ondertekend maakt dat niet anders. Door de verwijzing naar de bijlage in het testament is duidelijk dat dit haar toelichting is. 4.19 Vervolgens dient het hof te beoordelen of in het testament sprake is van onjuiste beweegredenen die leiden tot vernietigbaarheid van het testament. Het hof is van oordeel dat moeder de erfstelling van [de dochter] en de impliciete onterving van [de zoon] heeft gemaakt onder invloed van onjuiste beweegredenen. In de bijlage is vermeld dat moeder [de zoon] heeft onterfd, omdat moeder in de veronderstelling was dat [de zoon] een deel van de boomgaard zonder haar medeweten op zijn naam heeft gezet, terwijl hij volgens moeder daar geen recht op had. Verder was zij in de veronderstelling dat de waarde van de blokhut door het verkleinen van het perceel aanzienlijk lager was geworden. Hierdoor zouden zij en [de dochter] zijn benadeeld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.10 tot en met 4.14 is overwogen blijkt dat de veronderstellingen van moeder ten tijde van het opmaken van het testament onjuist zijn geweest. Bij de scheiding en deling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten zijn moeder en vader immers overeengekomen dat moeder een deel groot 12.50 are van de boomgaard zou krijgen toegedeeld. Dit deel van de boomgaard behoorde op het moment van overlijden van moeder nog steeds tot haar vermogen. Van enige benadeling van moeder of [de dochter] door [de zoon] of van het zich al toe-eigenen van de erfenis van moeder door [de zoon] kan dan ook niet worden gesproken. 4.20 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of moeder [de zoon] niet impliciet zou hebben onterfd, indien zij van de onjuistheid van haar veronderstelling kennis had gedragen. [De zoon] stelt dat indien en voor zover moeder zou hebben geweten dat haar veronderstellingen onjuist waren, zij hem niet zou hebben onterfd en dat hij evenals [de dochter] voor 50% in de nalatenschap van moeder zou delen. Die stelling van [de zoon] wordt door [de dochter] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.’ 1.16 Het hof is tot de slotsom gekomen dat voldaan is aan de vereisten van art. 4:43 lid 2 BW, zodat het testament van moeder voor zover het de erfstelling van de dochter betreft, moet worden vernietigd (rov. 4.21). 1.17 De dochter heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De zoon heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De dochter heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1 Het principaal cassatieberoep heeft betrekking op de reikwijdte en de toepassing van art. 4:43 lid 2 BW. Het middel bevat een korte beschrijving van het geschil (onder I), een schets van het procesverloop (onder II) en diverse klachten (onder III). De klachten vallen in drie onderdelen uiteen. In onderdeel A wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat art. 4:43 lid 2 BW niet van toepassing is op ‘middellijke’ onterving.

Onderdeel B klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de onjuiste beweegreden die is opgenomen in de bijlage bij de uiterste wil, geldt als in de uiterste wil zelf aangeduid. In onderdeel C wordt geklaagd dat het hof de voorwaarden van art. 4:43 lid 2 BW onjuist heeft toegepast en/of zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. 2.2 Onderdeel B bespreek ik als eerste, omdat dit onderdeel de verste strekking heeft. Bij het eventueel slagen van dit onderdeel zouden immers de overige klachten geen behandeling behoeven. 2.3 Onderdeel B is gericht tegen rov. 4.18 van het bestreden arrest, waarin het hof – kort gezegd – heeft geoordeeld dat de bijlage bij het testament deel uitmaakt van de uiterste wil van moeder en dat hetgeen daarin staat, geldt als ‘in de uiterste wil aangeduid’. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 4:43 lid 2 BW uitdrukkelijk vereist dat de onjuiste beweegreden in de uiterste wil zelf is opgenomen. Verder klaagt het onderdeel (onder 7) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het tegenstrijdig is met zijn oordeel dat de erfstelling in het testament zelf staat en de toelichting daarop in de bijlage. Ook betoogt het onderdeel (onder 8) dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat de wil van moeder erop was gericht de beweegredenen deel te laten uitmaken van het testament. Verder klaagt het onderdeel (onder 13) dat het hof heeft miskend dat de notariële tussenkomst er (ook) toe leidt dat de bedoeling van erflater wordt geredigeerd en dat de rechtszekerheid meebrengt dat de erflater erop mag vertrouwen dat beweegredenen die hij in een ‘toelichting’ heeft gegeven, de uiterste wil niet aantastbaar maken op de voet van art. 4:43 lid 2 BW. Tot slot betoogt het onderdeel (onder 14) dat het hof van de juistheid had moeten uitgaan van, althans bij zijn oordeel had moeten betrekken, de stelling van de dochter dat moeder ervoor heeft gekozen de bijlage géén deel te laten uitmaken van haar testament, welke stelling door de zoon niet (gemotiveerd) is betwist. 2.4 Voor het gemak van de lezer citeer ik art. 4:43 BW: ‘1. Een uiterste wilsbeschikking is niet vatbaar voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. 2. Een uiterste wilsbeschikking, gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden, is slechts dan vernietigbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in de uiterste wil zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen. 3. Een uiterste wilsbeschikking kan niet op grond van bedreiging, bedrog of een onjuiste beweegreden worden vernietigd, wanneer de erflater haar heeft bevestigd nadat de invloed van de bedreiging heeft opgehouden te werken of het bedrog of de onjuistheid van de beweegreden is ontdekt.’ 2.5 Art. 4:43 lid 2 BW geeft een bijzondere regeling voor dwaling bij het maken van een uiterste wilsbeschikking. Een uiterste wilsbeschikking die onder invloed van dwaling in de beweegreden is gemaakt, is slechts vernietigbaar indien (i) de onjuiste beweegreden in de uiterste wil zelf is aangeduid en (ii) de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid van de beweegreden op de hoogte was geweest. Een beweegreden is onjuist, wanneer een erflater tot een beschikking wordt bewogen door een omstandigheid, die hij ten onrechte als bestaand aanmerkt of die ontijdig opgehouden heeft te bestaan of door een verwachting die niet in vervulling is gegaan. 2.6 In art. 4:42 lid 3 BW is bepaald dat een uiterste wilsbeschikking alleen bij uiterste wil kan worden gemaakt. De op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm van de uiterste wil is geregeld in afdeling 4 van titel 4 van Boek 4. Zo bepaalt art. 4:94 BW dat – behoudens in de wet genoemde uitzonderingen – een uiterste wil alleen kan worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte. Door tussenkomst van een notaris wordt gewaarborgd dat ‘de testateur van specifieke erfrechtelijke kennis wordt voorzien en tot weloverwogen beschikkingen komt’, zodat de ‘ware wil’ van de erflater in het testament gestalte krijgt. Het incorporeren van stukken is op zichzelf niet verboden, mits niet tegen de strekking van de vormdwang wordt gehandeld. Deze vormdwang brengt mee dat het wezen van de uiterste wilsbeschikking in de uiterste wil moet zijn neergelegd en niet kan blijken uit een stuk, waarnaar de beschikking verwijst. 2.7 In art. 4:43 lid 2 BW heeft de wetgever met ‘uiterste wil’ echter niet een aan vormvoorschriften gebonden akte bedoeld, maar ‘het geheel van uiterste wilsbeschikkingen welke de erflater in een of meer akten heeft getroffen’. De term heeft in art. 4:43 lid 2 BW dus een materiële betekenis, in tegenstelling tot de meeste andere bepalingen van Boek 4 waarin ‘uiterste wil’ de genoemde formele betekenis heeft. 2.8 Voor de zaak die in cassatie aan de orde is, brengt het bovenstaande mee dat de vraag moet worden beantwoord of de beweegredenen voor de erfstelling, zoals verwoord in de bijlage bij het testament (de uiterste wil in de formele betekenis), moeten worden geacht in de erfstelling (de uiterste wilsbeschikking) zelf te zijn aangeduid. Het hof heeft deze vraag in rov. 4.18 kennelijk bevestigend beantwoord, op grond van de volgende omstandigheden: (i) de bijlage is aan de uiterste wil gehecht en vormt daarmee één geheel; (ii) de bijlage bevat de toelichting op de uiterste wilsbeschikking waar het om gaat; (iii) de uiterste wilsbeschikking is vervat in een notariële akte en voldoet aan de vormeis; (iv) de waarborgen van notariële tussenkomst gelden ook voor de bijlage; en (v) door de verwijzing naar de bijlage in het testament is duidelijk dat dit de toelichting van moeder is. 2.9 In cassatie is onbestreden de vaststelling van het hof dat de bijlage is gehecht aan de uiterste wil en daarmee één geheel vormt. Naar mijn mening geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de erfstelling zelf wordt ter toelichting verwezen ‘naar de aan dit testament gehechte bijlage’. Deze toelichting bevat de beweegreden(en) voor de erfstelling van de dochter, en daarmee de (impliciete) onterving van de zoon. Door uitdrukkelijk te verwijzen naar de toelichting in de erfstelling zelf, moet de wil van moeder worden geacht erop te zijn gericht de in de toelichting vervatte beweegreden(en) in de uiterste wilsbeschikking zelf aan te duiden. Het zou anders liggen wanneer in de uiterste wilsbeschikking niet zou zijn verwezen naar de bijlage bij de uiterste wil, terwijl deze bijlage wél aan de uiterste wil zou zijn gehecht. In zo’n geval kan moeilijk worden gezegd dat de beweegreden ‘in de uiterste wil zelf is aangeduid’. Of de notariële waarborgen ook gelden voor de bijlage kan verder in het midden blijven, gezien de materiële betekenis van het begrip ‘uiterste wil’ in art. 4:43 lid 2 BW. 2.10 Verder is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Dat het hof heeft overwogen dat de toelichting van moeder niet in haar uiterste wil zelf staat, sluit niet uit dat het hof tot het oordeel is gekomen dat die toelichting moet worden beschouwd als onderdeel van de uiterste wil van moeder en daarmee als ‘in de uiterste wil aangeduid’. De stelling van de dochter dat moeder ervoor heeft ‘gekozen om haar overwegingen voor de erfstelling (een toelichting op de erfstelling) aan het testament te laten hechten om discussies achteraf te voorkomen’ is niet onderbouwd en brengt – indien juist – ook niet mee dat de wil van moeder er niet op zou zijn gericht de toelichting onderdeel te laten zijn van de erfstelling.

Indien moeder dat had willen voorkomen, had het juist voor de hand gelegen de bijlage niet aan de uiterste wil te hechten en/of niet in de erfstelling zelf te verwijzen naar de bijlage ter toelichting daarop. Het hof kan dan ook niet worden verweten deze stelling niet (kenbaar) bij zijn overwegingen te hebben betrokken. 2.11 Ik kom tot de slotsom dat de klachten van onderdeel B tevergeefs zijn voorgesteld. 2.12 Onderdeel A betoogt dat art. 4:43 lid 2 BW niet van toepassing is op de situatie van ‘middellijke’ onterving. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen. 2.13 Onderdeel A.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 4:43 lid 2 BW niet van toepassing is op ‘middellijke’ onterving – door het hof in rov. 4.16 en 4.19 omschreven als impliciete onterving – waarbij de onterving een nevengevolg is van een erfstelling en daarom op zichzelf niet als uiterste wilsbeschikking kwalificeert. Verder meent het onderdeel dat de (beweerdelijk) onjuiste beweegreden geen betrekking heeft op de erfstelling, zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de erfstelling te vernietigen, althans zijn oordeel hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd. 2.14 Art. 4:43 lid 2 BW is van toepassing op uiterste wilsbeschikkingen. Art. 4:42 lid 1 BW definieert een uiterste wilsbeschikking als volgt: ‘Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in dit Boek is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt.’ 2.15 In afdeling 1 van titel 5 van Boek 4 is de erfstelling geregeld. Art. 4:115 BW bepaalt dat een erfstelling een uiterste wilsbeschikking is, krachtens welke de erflater aan een of meer daarbij aangewezen personen zijn gehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat. Art. 4:1 lid 2 BW bepaalt voorts dat bij een uiterste wilsbeschikking die een erfstelling inhoudt, kan worden afgeweken van de erfopvolging bij versterf. 2.16 Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat de erfstelling van de dochter een uiterste wilsbeschikking is, waarop art. 4:43 lid 2 BW kan worden toegepast, ook indien die erfstelling de onterving van de zoon tot gevolg heeft gehad. Dat een impliciete onterving als zodanig niet als uiterste wilsbeschikking kwalificeert, doet daaraan niet af. Noch de tekst van de wet, noch de parlementaire geschiedenis biedt enige steun aan een andere opvatting. 2.17 Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof de erfstelling niet had mogen vernietigen omdat alleen de onterving wordt geraakt door een onjuiste beweegreden, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.16 – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de zoon door de erfstelling impliciet is onterfd, in de bijlage de erfstelling en onterving zijn toegelicht en de vordering van de zoon is gericht tegen de erfstelling en de onterving. Ook valt niet in te zien waarom het al dan niet bestaan van een onjuiste beweegreden, zoals bepleit door partijen en onderzocht door het hof, geen betrekking zou hebben op de erfstelling van de dochter, aangezien die erfstelling – blijkens de bewoordingen van de erfstelling en de toelichting daarop – uitdrukkelijk was gemotiveerd door de wens van moeder om de zoon te onterven. Kortom, niet kan worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de erfstelling te vernietigen of zijn oordeel daaromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd. De klachten falen dus. 2.18 Onderdeel A.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat een beroep op art. 4:43 lid 2 BW niet toekomt aan diegene die is onterfd, maar alleen aan de rechtsopvolger(s) van de erflater. Door de erfstelling ten behoeve van de dochter te vernietigen vanwege de omstandigheid dat de onterving van de zoon onder invloed van een onjuiste beweegreden tot stand is gekomen, heeft het hof bovendien een nadere invulling gegeven aan de wil van moeder, hetgeen in strijd is met de testeervrijheid. Het valt immers niet uit te sluiten dat moeder, indien zij op de hoogte was geweest van de onjuiste beweegreden, tot een andere verdeling van de nalatenschap was gekomen dan die overeenkomt met de regels van het versterferfrecht, aldus het onderdeel. 2.19 De uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling. Titel 2 van Boek 3 BW (‘Rechtshandelingen’) is rechtstreeks van toepassing, voor zover de bepalingen in Boek 4 daarvan niet afwijken. Art. 3:50 lid 1 BW bepaalt dat een buitengerechtelijke verklaring die een rechtshandeling vernietigt, door hem in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, wordt gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Aangenomen wordt dat hetzelfde geldt voor de vernietiging in rechte. De vraag in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, moet worden beantwoord aan de hand van de tekst en/of strekking van de toepasselijke regel. In het geval van een wilsgebrek zoals dwaling is dat normaliter de persoon die de rechtshandeling heeft verricht en daarop wenst terug te komen. 2.20 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever met art. 4:43 lid 2 BW de belangen van bepaalde personen op het oog heeft gehad. Het ligt voor de hand dat de erfgenamen van de ‘dwalende’ erflater in ieder geval worden aangemerkt als personen in wiens belang deze vernietigingsgrond bestaat. Zij kunnen bijvoorbeeld nadeel ondervinden van een onder invloed van een onjuiste beweegreden tot stand gekomen legaat aan een derde en met een beroep op art. 4:43 lid 2 BW het desbetreffende vermogensbestanddeel terugbrengen in de nalatenschap. Het lijkt mij echter niet juist – zoals het onderdeel bepleit – om een beroep op art. 4:43 lid 2 BW tot deze categorie van personen te beperken. Hiervoor kwam aan de orde dat art. 4:43 lid 2 BW van toepassing is op alle in de wet geregelde vormen van uiterste wilsbeschikkingen, waaronder de erfstelling. Met een erfstelling kan worden afgeweken van de erfopvolging bij versterf. Het moet ook voor hen die zonder de onder invloed van een onjuiste beweegreden gemaakte erfstelling erfgenaam (bij versterf) zouden zijn, mogelijk zijn om een beroep op art. 4:43 lid 2 BW te doen. Een andere opvatting leidt tot een niet te rechtvaardigen en bovendien willekeurige bevoordeling van hen die aanvankelijk tot erfgenaam zijn benoemd, maar mogelijk onder invloed van een onjuiste beweegreden. Met Perrick en Breemhaar ben ik dan ook van mening dat degene die de vernietiging van een uiterste wilsbeschikking onmiddellijk ten voordeel zal komen, is aan te merken als degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Daaronder valt ook hij die zonder de erfstelling erfgenaam zou zijn. 2.21 De vernietigbaarheid van art. 4:43 lid 2 BW treft uitsluitend de uiterste wilsbeschikking die op grond van een onjuiste beweegreden is gemaakt en werkt op de voet van art. 3:53 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de uiterste wilsbeschikking is gemaakt. Na vernietiging vindt de erfopvolging plaats alsof de desbetreffende uiterste wilsbeschikking niet is gemaakt, te weten op basis van de eventuele overige bepalingen van het testament en de wet (het versterferfrecht). Aan de omstandigheid dat de erflater, indien hij op de hoogte zou zijn geweest van de onjuiste beweegreden wellicht tot een andere verdeling van de nalatenschap zou zijn gekomen, kan niet anders dan voorbij worden gegaan, tenzij in het testament daaromtrent iets is bepaald. De erflater kan immers zijn (alternatieve) wil niet meer kenbaar maken. Niet valt in te zien waarom de testeervrijheid daardoor in het gedrang zou komen. Een geslaagd beroep op art. 4:43 lid 3 BW impliceert juist dat de op gebrekkige wijze tot stand gekomen wil van de erflater wordt hersteld. Er bestaat bovendien geen reden om een erfstelling met een onterving tot gevolg anders te behandelen dan andere uiterste wilsbeschikkingen.

Ook na vernietiging van andere uiterste wilsbeschikkingen dan een erfstelling kan immers de vraag rijzen of de erflater bij kennis van de onjuiste beweegreden niet tot andere beschikkingen zou zijn gekomen. Daarmee falen de klachten van dit onderdeel. 2.22 Onderdeel A.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 4:43 lid 2 BW uitsluitend van toepassing is op aanduidingen van de persoon of van diens hoedanigheid. 2.23 Art. 4:43 lid 2 BW is – zoals gezegd – van toepassing op uiterste wilsbeschikkingen. Voor vernietigbaarheid op de voet van art. 4:43 lid 2 BW gelden geen andere voorwaarden dan dat (i) de onjuiste beweegreden in de uiterste wil zelf is aangeduid en (ii) de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid van de beweegreden op de hoogte was geweest. Anders dan het onderdeel betoogt, biedt ook de parlementaire geschiedenis geen steun aan de opvatting dat art. 4:43 lid 2 BW alleen van toepassing is indien de onjuiste beweegreden is gelegen in aanduidingen van de persoon of van diens hoedanigheid. De klacht faalt daarom. 2.24 Onderdeel C klaagt dat de toetsing van het hof aan de voorwaarden van art. 4:43 lid 2 BW blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De klachten onder 4 en 5 hebben betrekking op het incidenteel hoger beroep. De klacht onder 4 is gericht tegen rov. 4.14 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat aan moeder een perceel van 12.50 are is toegedeeld. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, omdat in hoger beroep vaststond dat de zoon een deel van het perceel (het verschil tussen 12.50 en 10.55 are, te weten: 195 m2) in bezit heeft genomen. De klacht onder 5 meent dat het hof, indien en voor zover zijn oordeel inhoudt dat in hoger beroep vaststond dat de zoon dat deel van de boomgaard in eigendom heeft verkregen op grond van verkrijgende verjaring, ten onrechte niet heeft beslist op de vordering van de dochter tot waardevergoeding, althans levering van het onrechtmatig verkregen deel van de boomgaard aan de nalatenschap. 2.25 De rechtbank heeft in rov. 4.17 van het vonnis geoordeeld dat uit de kadastrale opmeting moet worden afgeleid dat het perceel van moeder kennelijk 10.55 are was, maar dat dat echter nog niet tot de conclusie leidt dat de zoon zich een stuk van de boomgaard heeft toegeëigend of moeder heeft misleid. Bij de verdeling is immers geen exacte afmeting aangeduid en moeder heeft na de kadastrale opmeting geen actie ondernomen, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 4.18 geoordeeld dat dit (‘het voorgaande’) met zich brengt dat de zoon in ieder geval vanaf 1991 de rest van de boomgaard in zijn bezit heeft gehad en dat de zoon door middel van verkrijgende verjaring ook eigenaar is geworden van dat deel van de boomgaard. Tot slot heeft de rechtbank in rov. 4.20 (nogmaals) geoordeeld dat niet is gebleken dat de zoon zich grond van moeder heeft toegeëigend en niet van de zoon kan worden gezegd dat het in bezit nemen en houden van de grond onrechtmatig jegens moeder was. 2.26 Anders dan de rechtbank, heeft het hof in rov. 4.14 geoordeeld dat aan moeder bij de dading een afgepaald gedeelte van de boomgaard ter grootte van 12.50 are is toegedeeld, zij hierdoor eigenaar is geworden van dat gedeelte en ten tijde van het overlijden van moeder tot haar nalatenschap een perceel grond van 12.50 are behoorde. Het feit dat het Kadaster een kleiner perceel heeft ingemeten, maakt dat niet anders, aldus het hof. Met de rechtbank heeft het hof echter ook geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat de zoon zich een deel van de boomgaard heeft toegeëigend. 2.27 Het onderdeel (onder 4) klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat partijen niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de zoon de rest van de boomgaard in ieder geval vanaf 1991 in bezit heeft gehad. Het onderdeel gaat er echter aan voorbij dat de rechtbank daarvóór – kennelijk in primaire zin – heeft geoordeeld dat aan moeder een perceel van 10.55 are is toegedeeld, welk oordeel door het hof – kennelijk ten gunste van de dochter – is verlaten. Indien en voor zover partijen niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de zoon de rest van de boomgaard in ieder geval vanaf 1991 in bezit heeft gehad, dan had dit de dochter niet (verder) kunnen baten, aangezien het hof reeds van oordeel was dat een perceel van 12.50 are tot de nalatenschap van moeder behoorde. Bovendien brengt het oordeel over de inbezitneming niet automatisch mee dat de zoon onrechtmatig jegens moeder heeft gehandeld door zich een deel van de boomgaard toe te eigenen. Zowel de rechtbank als het hof hebben geconcludeerd dat daarvan nu juist geen sprake is. Het ontbreekt de dochter dan ook aan belang, zodat de klacht faalt. 2.28 De klacht onder 5 is voorwaardelijk opgeworpen, indien en voor zover het hof als vaststaand heeft aangenomen dat de zoon het resterende deel van de boomgaard in eigendom heeft verkregen op grond van verkrijgende verjaring. De overwegingen van het hof geven geen blijk van een dergelijk (impliciet) oordeel. Het hof heeft immers geoordeeld dat aan moeder een perceel van 12.50 are is toegedeeld en dat deel van het perceel tot haar nalatenschap behoorde. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.29 De overige klachten van onderdeel C hebben betrekking op het principaal hoger beroep. De klacht onder 6 betreft een voortbouwende klacht. De klachten onder 7 en 8 zijn gericht tegen rov. 4.19, waarin het hof heeft geoordeeld, onder verwijzing naar rov. 4.10 t/m 4.14, dat moeder de erfstelling van de dochter en de impliciete onterving van de zoon heeft gemaakt onder invloed van onjuiste beweegredenen. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat toetsing aan art. 4:43 lid 2 BW vergt dat van alle, in de bijlage genoemde beweegredenen moet worden vastgesteld of deze onjuist zijn, dan wel dat de stelplicht en bewijslast op de zoon rusten, ofwel dat het hof zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd door een en ander niet (kenbaar) bij zijn overwegingen te betrekken. De klachten onder 9 en 10 zijn gericht tegen rov. 4.20, waarin het hof heeft geoordeeld dat de dochter niet, althans onvoldoende gemotiveerd, de stelling van de zoon heeft betwist dat indien en voor zover moeder zou hebben geweten dat haar veronderstellingen onjuist waren, zij hem niet zou hebben onterfd en dat hij evenals de dochter voor 50% in de nalatenschap van moeder zou delen, zodat is voldaan aan de tweede voorwaarde van art. 4:43 lid 2 BW. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 2.30 De klacht onder 6 bouwt voort op de klacht onder 5 en deelt het lot daarvan. 2.31 Over de klachten onder 7 en 8 merk ik het volgende op. Het hof heeft in rov. 4.19 overwogen dat in de bijlage is vermeld dat moeder de zoon heeft onterfd, omdat moeder in de veronderstelling was dat de zoon een deel van de boomgaard zonder haar medeweten op zijn naam heeft gezet, terwijl hij volgens moeder daar geen recht op had, en dat de waarde van de blokhut door het verkleinen van het perceel aanzienlijk lager was geworden, waardoor moeder en de dochter zouden zijn benadeeld. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat in de bijlage een ‘veelheid aan beweegredenen’ wordt genoemd en iedere beweegreden dragend kan zijn geweest voor de erfstelling. De samenvatting van de beweegredenen van moeder in rov. 4.19 geeft ervan blijk dat het hof de toelichting als geheel voor ogen heeft gehad en meerdere beweegredenen in zijn beoordeling heeft betrokken, zodat de opgeworpen rechtsklacht faalt. Verder licht de klacht niet toe welke beweegreden(en) van moeder, in aanvulling op de beweegredenen zoals omschreven in rov.

4.19, het hof in aanmerking had moeten nemen, anders dan ‘het geschonden vertrouwen in haar zoon’ en de ‘slechte verhouding met haar zoon en schoondochter’. In het licht van de toelichting in de bijlage is niet onbegrijpelijk dat het hof aan eerstgenoemde omstandigheid geen zelfstandige betekenis heeft toegekend ten opzichte van de veronderstelling dat de zoon een deel van de boomgaard zonder medeweten van moeder op zijn naam heeft gezet. Ook blijkt uit de toelichting dat de laatstgenoemde omstandigheid door moeder als verklaring is opgeworpen voor het feit dat zij niet bij de zoon om opheldering heeft gevraagd en dus niet zozeer als beweegreden voor de erfstelling, zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof daaraan voorbij is gegaan. Aldus kan niet worden gezegd dat het hof een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven van de in de toelichting weergegeven beweegredenen van moeder voor de erfstelling, dan wel zijn oordeel hieromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd. Daarom faalt ook de motiveringsklacht. 2.32 Voor zover het middel nog betoogt dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onjuistheid van de beweegreden(en) op de zoon rusten, geldt het volgende. In rov. 4.19 heeft het hof overwogen dat uit hetgeen in rov. 4.10 t/m 4.14 is overwogen blijkt dat de veronderstellingen van moeder ten tijde van het opmaken van het testament onjuist zijn geweest. Verder heeft het hof in rov. 4.19 overwogen dat bij de scheiding en deling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten moeder en vader zijn overeengekomen dat aan moeder een deel groot 12.50 are van de boomgaard zou worden toegedeeld en dat dit deel van de boomgaard op het moment van overlijden nog steeds tot haar vermogen behoorde, zodat van enige benadeling van moeder of de dochter door de zoon of van het zich al toe-eigenen van de erfenis van moeder door de zoon niet kan worden gesproken. Uit deze overwegingen blijkt niet dat het hof de bewijslastverdeling zou hebben miskend. Ook kan niet worden gezegd dat het hof (al dan niet ten onrechte) heeft volstaan met een verwijzing naar hetgeen het hof in het kader van het incidenteel hoger beroep heeft overwogen, aangezien het hof (ook) in rov. 4.19 heeft toegelicht dat de onjuistheid van de beweegreden(en) volgt uit de bij de scheiding en deling gemaakte afspraken over de boomgaard. Tot slot kan het hof niet worden verweten de stellingen van de dochter zoals weergegeven onder (a) t/m (d) niet kenbaar bij zijn beoordeling te hebben betrokken, aangezien die niet (kunnen) afdoen aan het oordeel van het hof dat aan moeder een deel van 12.50 are van de boomgaard is toegedeeld bij de akte van dading en dit deel op het moment van overlijden nog steeds tot haar vermogen behoorde. De klachten zijn dus tevergeefs voorgesteld. 2.33 Voor de behandeling van de klachten onder 9 en 10 is het volgende van belang. De partij die zich beroept op art. 4:43 lid 2 BW moet stellen, en indien nodig, bewijzen dat de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid van zijn beweegreden kennis had gedragen. Onder het oude recht (art. 4:937 BW (oud)) was vereist dat uit de bewoordingen van de uiterste wil zelf bleek dat de daarin aangeduide omstandigheid een beweegreden tot de beschikking was geweest, maar die eis is onder het huidige recht verlaten. Volgens de wetgever zou de mogelijkheid tot vernietiging anders te zeer afhankelijk zijn van een toevallige woordkeus bij het in geschrift brengen van de uiterste wilsbeschikking. Onder het huidige recht kan het bewijs van het beslissende karakter van de beweegreden ook worden geleverd aan de hand van omstandigheden buiten het testament om. In de Toelichting Meijers is er verder op gewezen dat de wet het bewijs van het beslissende karakter van de beweegreden niet te veel moet bemoeilijken, omdat bijna iedere beweegreden ook een beslissende beweegreden is. Volgens Breemhaar wordt deze eis onder het huidige recht dan ook niet streng gehandhaafd. 2.34 In rov. 4.20 heeft het hof getoetst of moeder de erfstelling, en daarmee de impliciete onterving, niet zou hebben gemaakt, indien zij van de onjuistheid van haar beweegreden(en) kennis had gedragen. Het hof heeft dan ook niet miskend dat art. 4:43 lid 2 BW een dergelijke voorwaarde stelt, noch geven zijn overwegingen in dit verband blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling. De opgeworpen rechtsklachten stuiten hierop af. 2.35 Het oordeel over de vraag of een bepaalde stelling gemotiveerd is betwist, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat dit in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Volgens het hof heeft de zoon gesteld dat indien en voor zover moeder zou hebben geweten dat haar veronderstellingen onjuist waren, zij hem niet zou hebben onterfd en dat hij evenals de dochter voor 50% in de nalatenschap van moeder zou delen. Anders dan de klacht betoogt, betreft dit niet een zuiver blote stelling. Zo is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep het herroepen testament van moeder van 9 maart 2010 ter sprake gekomen, waarover de zoon heeft verklaard dat hij denkt dat hij op basis van dat testament mede-erfgenaam was en dat de dochter moeder ertoe zou hebben bewogen om hem te onterven. Ook heeft de zoon verklaard dat het testament aldus moet worden uitgelegd dat het de bedoeling van moeder was om beide kinderen financieel gelijk te behandelen, waarin zij – onbedoeld, onder invloed van een onjuiste beweegreden – niet is geslaagd. Volgens het hof heeft de dochter deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Uit het procesdossier blijkt dat de dochter heeft aangevoerd dat moeder ook zonder ‘deze bevoordelingsgedachte’ de zoon had onterfd, omdat zij teleurgesteld was in de zoon, althans zich door hem ‘bedonderd’ voelde. Deze stelling heeft de dochter echter niet verder onderbouwd. In het licht wat hiervoor is opgemerkt over de eisen die in dit verband aan de bewijslast mogen worden gesteld, is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, zodat ook de opgeworpen motiveringsklachten falen. 2.36 De slotsom is dat het principaal cassatieberoep faalt. 3Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 3.1 Het middel in het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 4.14 van het bestreden arrest, waarin het hof onder meer heeft geoordeeld dat moeder eigenaar was van een perceel van 12.50 are. Het middel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in hoger beroep niet zijn bestreden de oordelen van de rechtbank in rov. 4.17 van het vonnis dat het gedeelte van de boomgaard dat aan moeder is toegedeeld 10.55 are was en in rov. 4.18 van het vonnis dat de zoon in ieder geval vanaf 1991 de rest van de boomgaard in zijn bezit heeft gehad en daarvan eigenaar is geworden door verkrijgende verjaring. Op grond van (de negatieve zijde van) de devolutieve werking viel de omvang van het perceel van moeder buiten de rechtsstrijd in hoger beroep, aldus het middel. Subsidiair acht het middel de overwegingen van het hof in rov. 4.14 ook onbegrijpelijk, mede gelet op hetgeen het hof in rov. 2.3 als vaststaande feiten heeft aangenomen. 3.2 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het gehele geschil zoals dat zich in eerste aanleg heeft ontwikkeld, in beginsel wordt voorgelegd aan de appelrechter. De devolutieve werking wordt evenwel begrensd door het grievenstelsel, hetgeen inhoudt dat de appelrechter slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen de uitspraak in eerste aanleg. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Die gronden moeten voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren zijn gebracht.