ECLI:NL:PHR:2023:332

G. Snijders In de zaak de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid) eiser tot cassatie, advocaat: G.C. Nieuwland tegen [verweerder] verweerder in cassatie, niet verschenen Partijen worden hierna aangeduid als de Staat respectievelijk [verweerder] . 1Inleiding In deze zaak heeft de raadkamer in strafzaken van het hof Den Haag in februari 2020 verlof gegeven voor de tenuitvoerlegging van lijfsdwang, om de voldoening van een ontnemingsmaatregel af te dwingen. Op het tijdstip dat het hof dit verlof gaf, was een verlof voor lijfsdwang wettelijk niet meer mogelijk – zoals is gebleken uit een bijna een jaar later gewezen arrest van de Hoge Raad –, omdat de mogelijkheid van lijfsdwang kort tevoren, per 1 januari 2020, is vervangen door de identieke figuur van gijzeling, waarvoor een machtiging moet worden gevraagd aan de rechtbank. Toen het hof geruime tijd later – toen het arrest van de Hoge Raad gewezen was – bij de behandeling van een verzoek van [verweerder] tot opheffing van de lijfsdwang constateerde dat zijn verlof niet op de wet berustte, heeft het verstaan dat zijn verlof dient te worden begrepen als een machtiging tot gijzeling. Het heeft [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot opheffing van de lijfsdwang, omdat de regeling van de gijzeling niet voorziet in intrekking van de machtiging voor de gijzeling door de rechter. Het hof heeft [verweerder] daarbij gewezen op art. 6:6:25 lid 7 Sv, dat bepaalt dat de minister van Justitie en Veiligheid de gijzeling te allen tijde kan beëindigen. [verweerder] vordert in dit kort geding invrijheidstelling op de grond dat zijn detentie niet berust op een geldige titel. Deze vordering heeft de voorzieningenrechter afgewezen omdat op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen moet worden uitgegaan van de juistheid van de beschikkingen van het hof. Het hof heeft in hoger beroep de vordering alsnog toegewezen. Daartegen keert zich het cassatieberoep van de Staat.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [verweerder] is bij onherroepelijk geworden arrest van 21 januari 2015 van de strafkamer van het gerechtshof Den Haag veroordeeld voor het meermaals plegen van valsheid in geschrift. Bij arrest van 4 februari 2015 van datzelfde hof is hem in verband hiermee een ontnemingsmaatregel opgelegd, ter ontneming van het uit die strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr. [verweerder] is in dit kader veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 639.286,62. Deze maatregel is op 17 mei 2016 onherroepelijk geworden. (ii) Omdat volledige betaling en verhaal uitbleven, heeft het openbaar ministerie op 8 mei 2019 een vordering ex art. 577c Sv oud ingediend bij de raadkamer in strafzaken van het hof Den Haag. De vordering strekte tot verlening van verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor de duur van 1080 dagen. (iii) Het hof heeft het verlof bij beschikking van 27 februari 2020 verleend voor de gevraagde duur. Het hof heeft onder meer overwogen dat [verweerder] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten staat is aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen. (iv) [verweerder] heeft de lijfsdwang sinds 20 mei 2020 ondergaan. De einddatum ervan was bepaald op 5 mei 2023. (v) [verweerder] heeft meerdere procedures gevoerd waarin hij heeft gevorderd of verzocht om onmiddellijke invrijheidstelling dan wel opheffing van de lijfsdwang. Al deze vorderingen en verzoeken zijn afgewezen of [verweerder] is daarin niet-ontvankelijk verklaard. Ook de verscheidene verzoeken van [verweerder] tot zijn faillietverklaring zijn afgewezen. (vi) Op een op 5 juni 2021 ingediend en later aangevuld verzoek van [verweerder] tot opheffing van de lijfsdwang heeft de raadkamer in strafzaken van het gerechtshof Den Haag op 28 juli 2021 als volgt beslist: “Verstaat dat in plaats van artikel 577c (oud) van het Wetboek van Strafvordering artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering toegepast dient te worden. Stelt de duur van de gijzeling, op in totaal ten hoogste drie jaren. Verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in het verzoek tot opheffing van de gijzeling.” (vii) Het hof heeft daartoe in de beschikking als volgt overwogen: “Het hof is [gelet op het hiervoor in 1 van deze conclusie genoemde arrest van de Hoge Raad] van oordeel dat artikel 577c (oud) van het Wetboek van Strafvordering niet meer kan worden toegepast nu de in 2019 ingediende vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang is toegewezen na 1 januari 2020, te weten op 27 februari 2020. Het hof zal – in plaats van artikel 577c (oud) van het Wetboek van Strafvordering – artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering toepassen, waardoor vanaf heden in plaats van lijfsdwang gijzeling dient te worden toegepast. Gelet op de hoogte van het thans openstaande bedrag, te weten € 639.286,62, stelt het hof de duur van de gijzeling, te rekenen vanaf de eerste dag waarop in dit geval lijfsdwang is toegepast op in totaal ten hoogste drie jaren (art. 6:6:25 vierde lid Wetboek van Strafvordering). Dit betekent verder dat ingevolge het thans toepasselijke artikel 6:6:7 Wetboek van Strafvordering geen rechtsmiddel openstaat tegen de toewijzing door de rechter van een vordering van het openbaar ministerie tot machtiging het dwangmiddel gijzeling toe te passen. Ingevolge artikel 6:6:25, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering kan de gijzeling te allen tijde door de minister worden beëindigd. De wetgever heeft anders dan in artikel 557c (oud) de strafrechter geen bevoegdheid toegekend met betrekking tot de opheffing van de gijzeling. Dit brengt mee dat verzoeker niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek tot opheffing van de gijzeling.” (viii) Bij brief van 2 augustus 2021 heeft [verweerder] de minister van Justitie en Veiligheid verzocht om met toepassing van art. 6:6:25 lid 7 Sv de gijzeling te beëindigen. (ix) Bij brief van 12 augustus 2021 heeft de minister hierop geantwoord dat hij in de zaak van [verweerder] niks kan betekenen omdat hij als minister geen bemoeienis heeft met individuele (straf)zaken. (x) Op 17 en 30 augustus 2021 heeft [verweerder] zich opnieuw gewend tot de raadkamer in strafzaken van het hof Den Haag, deze keer met het verzoek om opheffing van de gijzeling. Bij beschikking van 17 september 2021 is [verweerder] in deze verzoeken niet-ontvankelijk verklaard door het hof. (xi) Bij brief van 22 september 2021 heeft [verweerder] opnieuw aan de minister verzocht om met toepassing van art. 6:6:25 lid 7 Sv de gijzeling te beëindigen. In een brief van 22 oktober 2021 heeft het Centraal Justitieel Incassobureau (hierna: het CJIB) aan [verweerder] laten weten dat de tenuitvoerlegging van de gijzeling niet zal worden geschorst en dat niet akkoord wordt gegaan met een betalingsregeling op basis van € 50,- per maand. 2.2 [verweerder] heeft bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 10 augustus 2021 de Staat in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. [verweerder] heeft gevorderd, kort gezegd, de Staat te gebieden hem in vrijheid te stellen. Aan de vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat art. 577c Sv oud, waarop de jegens hem bevolen lijfsdwang is gebaseerd, per 1 januari 2020 is komen te vervallen, zodat het bij beschikking van 27 februari 2020 verleende verlof tot toepassing van lijfsdwang een juiste rechtsgrond ontbeert. Het hof was niet bevoegd om in zijn beschikking van 28 juli 2021, bij wijze van ‘reparatie’, alsnog de gijzeling in plaats van de lijfsdwang toe te passen. De Staat handelt onrechtmatig door de gijzeling ten uitvoer te leggen nu (ook) de gijzeling berust op een ongeldige titel. Voor zover de Staat zich beroept op zijn executieplicht is volgens [verweerder] sprake van een bijzondere omstandigheid die een afwijking daarop rechtvaardigt. Hij meent dan ook dat hij per direct op vrije voeten moet worden gesteld. 2.3 Bij vonnis van 23 augustus 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [verweerder] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat zij, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, uit dient te gaan van de juistheid van de onherroepelijke beschikking van 28 juli 2021 van het hof en die beschikking in dit kort geding dus niet kan worden getoetst (rov. 4.3). Van enige bijzondere of zwaarwegende reden om op executieplicht van de Staat een uitzondering te maken, is volgens de voorzieningenrechter niet gebleken. De voorzieningenrechter heeft nog overwogen dat de tenuitvoerlegging van de gijzeling niet anders is dan die van lijfsdwang, zodat van enig feitelijk nadeel voor [verweerder] niet is gebleken (rov. 4.4). 2.4 [verweerder] heeft van het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 15 maart 2022 heeft het hof het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de Staat geboden om [verweerder] onmiddellijk na betekening van zijn arrest in vrijheid te stellen. 2.5 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “Overgangsrecht Wet USB 6.2 Met ingang van 1 januari 2020 is de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB) (gedeeltelijk) in werking getreden.

3.6 De lijfsdwang eindigde met het tenietgaan van de ontnemingsvordering, bijvoorbeeld door volledige voldoening daarvan (art. 577c lid 7 Sv oud) of door kwijtschelding op grond van art. 577b lid 2 Sv oud. Ook eindigde de lijfsdwang als het vonnis waarin de veroordeelde failliet was verklaard, in kracht van gewijsde was gegaan. Voorts kon de lijfsdwang op grond van art. 577c lid 7 Sv oud te allen tijde worden beëindigd door de officier van justitie. Ook kon de veroordeelde op grond van art. 577c lid 7 Sv oud de rechter verzoeken om de lijfsdwang op te heffen. Uit de wettelijke systematiek volgde dat dit verzoek moest worden gedaan aan dezelfde rechter als die het verlof had verleend. In de wet noch de wetsgeschiedenis was toegelicht wat de door openbaar ministerie en rechter te hanteren beëindigings- en opheffingsgronden waren. Voor de hand ligt dat dit (alsnog gebleken) betalingsonmacht en het totstandkoming van een bevredigende betalingsregeling waren alsmede omstandigheden die lijfsdwang van onevenredige hardheid maakten. Regeling van gijzeling bij voordeelsontneming; vergelijking met lijfsdwang 3.7 Met de inwerkingtreding per 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: Wet USB) is de regeling van de lijfsdwang vervallen en de regeling van gijzeling in het Wetboek van Strafvordering opgenomen. De wetgever heeft met de invoering van de gijzeling beoogd te komen tot een uniformere regeling en toepassing van vrijheidsbeneming als dwangmiddel bij de inning van de ontnemingsmaatregel, van de schadevergoedingsmaatregel, van in een strafbeschikking opgelegde geldboeten en van beschikkingen in het kader van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften, door in al die gevallen te spreken over gijzeling. Voor de ontnemingsmaatregel is het dwangmiddel van de gijzeling geregeld in art. 6:6:25 Sv. 3.8 De regelingen van de lijfsdwang en de gijzeling komen in hoofdlijnen met elkaar overeen. Ook de gijzeling is bedoeld als een pressiemiddel en ook de gijzeling is gericht tegen betalingsonwil en niet bedoeld voor betalingsonmacht, zoals blijkt uit – het met art. 577c lid 4 Sv oud overeenstemmende – art. 6:6:25 lid 6 Sv. De gijzeling is eveneens een ultimum remedium, zoals blijkt uit art. 6:6:25 lid 1, aanhef, Sv. Ook de duur van de gijzeling wordt bepaald door de rechter (art. 36e lid 11 Sr en art. 6:6:25 lid 4 Sv). De art. 36e lid 11 Sr en art. 6:6:25 lid 4, laatste zin, Sv relateren de maximumduur die rechter voor de gijzeling kan bepalen, aan de hoogte van het bedrag waarvoor verhaal wordt gezocht (niet meer dan een dag gijzeling per € 25,-). Dat is nieuw ten opzichte van de regeling van de lijfsdwang. Art. 36e lid 11 Sv bepaalt voorts dat de maximumduur van de gijzeling ten hoogste drie jaar kan zijn, evenals dat bij lijfsdwang het geval was. Nieuw is dat het huidige art. 36e lid 11 Sr de rechter verplicht om de maximumduur van een gijzeling al te bepalen bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel. Ook de tenuitvoerlegging van de gijzeling heft de verschuldigdheid van de ontnemingsvordering niet op (art. 6:6:25 lid 8 Sv). 3.9 Evenals voorheen voor de lijfsdwang verlof aan de rechter moest worden gevraagd, moet voor de gijzeling door het openbaar ministerie een machtiging aan de rechter worden gevraagd. De bevoegde rechter is het gerecht dat in eerste aanleg kennis heeft genomen van het strafbare feit waarvoor de ontnemingsmaatregel is opgelegd waarop de beslissing ziet (art. 6:6:1 lid 1 Sv). Dat is opnieuw een verschil met de regeling van de lijfsdwang, waarin als gezegd het gerecht bevoegd was waarbij zaak in laatste feitelijke aanleg was behandeld. Net als tegen een verlof voor lijfsdwang, staat tegen een machtiging voor een gijzeling geen rechtsmiddel open (art. 6:6:7 Sv). 3.10 Evenals de lijfsdwang kan de gijzeling eindigen doordat de ontnemingsvordering tenietgaat door voldoening (art. 6:6:25 lid 7 Sv) of kwijtschelding (art. 6:6:26 lid 1 Sv). Evenals de lijfsdwang, kan ook de gijzeling te allen tijde worden beëindigd, maar niet door de officier van justitie, maar door de minister van Veiligheid en Justitie (art. 6:6:25 lid 7 Sv). Dat is feitelijk echter niet zozeer een wijziging als wel een codificatie van de bestaande praktijk. De tenuitvoerlegging was voorheen al in handen van uitvoeringsdiensten die ressorteren onder de minister (zoals het CJIB). Ten aanzien van het gebruik van de beëindigingsbevoegdheid van de minister zijn in de wetsgeschiedenis als voorbeeld de gevallen genoemd die hiervoor aan het slot van 3.6 zijn vermeld met betrekking tot de beëindiging van de lijfsdwang. Anders dan bij de lijfsdwang het geval was, bepaalt de wet niet dat de rechter om opheffing van de gijzeling kan worden verzocht. Dit verschil is in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. Het overgangsrecht 3.11 Het overgangsrecht bij de Wet USB is te vinden in art. XLIVa van die wet. Voor zover in cassatie van belang houdt het eerste lid van die bepaling in dat de wijziging van art. 36e Sr geen gevolgen heeft voor de toepassing van lijfsdwang die door de rechter is opgelegd vóór 1 januari 2020. Een voor 1 januari 2020 opgelegde lijfsdwang kan met andere woorden dus nog na die datum ten uitvoer worden gelegd. Op grond van het tweede lid van art. XLIVa blijven de op die lijfsdwang betrekking hebbende bepalingen van de oude wet in beginsel van toepassing. Andere overgangsrechtelijke bepalingen kent de Wet USB niet. Ik attendeer erop dat de wetgever zich daarmee niet heeft gehouden aan Aanwijzing 5.65 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, die inhoudt dat voor lopende procedures – zoals in dit geval dus de procedure waarin de vordering tot verlening van het verlof voor lijfsdwang aanhangig was op 1 januari 2020 – een uitdrukkelijke overgangsbepaling moet worden opgenomen. 3.12 De strafkamer van de Hoge Raad heeft op grond van de regeling van het overgangsrecht in de Wet USB – genoemd art. XLIVa Wet USB dus – in het door het hof in rov. 6.4 aangehaalde arrest van 26 januari 2021 beslist dat in alle andere gevallen dan die genoemd in art. XLIVa Wet USB, uitsluitend de regeling van de gijzeling van toepassing is: “2.5.1 Met artikel XLIVA van de Wet USB is voorzien in een overgangsbepaling die betrekking heeft op de wijziging van artikel 36e lid 11 Sr en, daarmee verband houdend, het vervallen van artikel 577c Sv en de invoering van artikel 6:6:25 Sv. Artikel XLIVA brengt met zich dat sinds 1 januari 2020 alleen nog lijfsdwang kan worden toegepast in verband met een vóór 1 januari 2020 door de rechter verleend verlof tot tenuitvoerlegging van die lijfsdwang. In alle overige gevallen, ook als de ontnemingsmaatregel vóór 1 januari 2020 is opgelegd, geldt sinds 1 januari 2020 dat de nieuwe bepaling van artikel 6:6:25 Sv toepassing vindt en dat het openbaar ministerie uitsluitend nog op grond van die bepaling een vordering kan instellen om te worden gemachtigd gijzeling toe te passen.” 3.13 Strikt genomen heeft deze overweging van het arrest geen betrekking op het zich in deze zaak voordoende geval dat al vóór 1 januari 2020 zowel de ontnemingsmaatregel is opgelegd, als de vordering tot het verlenen van verlof voor het toepassing van lijfsdwang is ingediend, maar daarop pas na 1 januari 2020 wordt beslist. Weliswaar valt dit geval ook onder ‘alle overige gevallen’ die in de overweging worden genoemd, maar dit geval wordt in het arrest niet genoemd. De Hoge Raad overweegt ook letterlijk slechts dat het openbaar ministerie “in alle overige gevallen uitsluitend nog” een vordering kan instellen om tot gijzeling te worden gemachtigd. Op het geval dat een vordering tot het verlenen van verlof voor lijfsdwang al vóór 1 januari 2020 ís ingesteld, gaat de Hoge Raad niet in. Het arrest valt echter denk ik te lezen tegen de achtergrond van de daarin in rov. 2.3.4 geciteerde toelichting op art.

Bespreking subonderdeel 2.2; geen mogelijkheid tot beëindiging gijzeling? 3.36 Subonderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.9 en 6.10. Dat oordeel houdt in de eerste plaats in dat [verweerder] in zijn belangen is geschaad door de conversie in de beschikking van het hof van 28 juli 2021, omdat hij daardoor feitelijk tussen wal en schip is komen te verkeren waar het betreft zijn wettelijke mogelijkheden om voor de voorziene einddatum van zijn detentie aan het hof op de voet van art. 577c Sv oud te verzoeken om opheffing, dan wel aan de minister van Justitie en Veiligheid op de voet van art. 6:6:25 lid 7 Sv te verzoeken om beëindiging daarvan. Het hof verwijst hiervoor in rov. 6.9 naar het feit dat de minister naar aanleiding van het verzoek van [verweerder] om de inmiddels tot ‘gijzeling’ bestempelde vrijheidsbeneming met toepassing van art. 6:6:25 lid 7 Sv te beëindigen, bij brief van 12 augustus 2021 heeft laten weten niks te kunnen betekenen, omdat hij als minister geen bemoeienis heeft met individuele (straf)zaken (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)). Volgens het hof volgt daaruit dat [verweerder] feitelijk geen ingang heeft om zijn gijzeling voortijdig door de minister te laten beëindigen op de grond dat zijn vrijheidsbeneming een rechtsgeldige titel mist. In rov. 6.10 verbindt het hof hieraan de conclusie dat [verweerder] een wettelijke ingang mist om die vrijheidsbeneming aan een tussentijdse rechterlijke of ministeriële toetsing te laten onderwerpen. In combinatie met het feit dat de gijzeling een juiste wettelijke grondslag ontbeert, acht het hof daarom de onverkorte voortzetting van zijn vrijheidsbeneming een onrechtmatige daad. 3.37 Het subonderdeel klaagt onder (a) dat het oordeel van het hof dat [verweerder] een wettelijke ingang mist om die vrijheidsbeneming aan een tussentijdse rechterlijke of ministeriële toetsing te laten onderwerpen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu [verweerder] de minister te allen tijde kon vragen om beëindiging van de gijzeling (art. 6:6:25 lid 7 Sv) en, bij gebreke van rechtsingang bij de strafrechter, tegen een weigering door de minister kon opkomen bij de burgerlijke rechter. Onder (b) voert het subonderdeel aan dat het hof aan de brief van de minister van 12 augustus 2021 niet de conclusie heeft kunnen verbinden dat [verweerder] een wettelijke ingang miste om die vrijheidsbeneming aan een tussentijdse rechterlijke of ministeriële toetsing te laten onderwerpen. Het wijst erop (achter ‘ten tweede’) dat kort na 12 augustus 2021 alsnog inhoudelijk namens de minister op het verzoek van [verweerder] is beslist, in de brief van CJIB van 22 oktober 2021 (zie hiervoor in 2.1 onder (xi)). Voorts voert het subonderdeel aan (achter ‘ten eerste’) dat de reactie in de brief – waarvan de Staat heeft aangevoerd, naar het subonderdeel opmerkt met vermelding van de vindplaats, dat deze evident onjuist was – de detentie op basis van de beschikking van het hof niet onrechtmatig maakt. Onder (c) voert het subonderdeel tot slot aan dat voor zover het hof heeft bedoeld dat de veroordeelde door middel van het verzoek tot toepassing van art. 6:6:25 lid 7 Sv ook de rechtmatigheid van de gijzeling aan de orde moet kunnen stellen, dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen de Staat in onderdeel 1 heeft aangevoerd over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. 3.38 De klachten onder (a) en (b) van het subonderdeel lijken me alle gegrond. De brief van de minister van 12 augustus 2021 maakt niet dat [verweerder] feitelijk geen ingang had om zijn gijzeling voortijdig door de minister te laten beëindigen. Die brief is immers, zoals de Staat heeft aangevoerd op de in voetnoot 11 bij het middel genoemde plaats, inhoudelijk onjuist en in de brief van het CJIB van 22 oktober 2021 is inderdaad alsnog inhoudelijk namens de minister op het verzoek van [verweerder] beslist. Tegen de reactie in beide brieven kon [verweerder] inderdaad, bij gebreke aan een rechtsingang bij de strafrechter, bij de burgerlijke rechter opkomen, als restrechter. Voorts valt inderdaad niet in te zien dat de reactie van de minister de detentie op basis van de beschikking van het hof van 28 juli 2021 onrechtmatig maakt. Wat betreft de klacht onder (c) geldt dat het hof inderdaad in de laatste zin van rov. 6.9 overweegt dat “ [verweerder] feitelijk geen ingang heeft om zijn gijzeling voortijdig door de minister te laten beëindigen op de grond dat zijn vrijheidsbeneming een rechtsgeldige titel mist” (cursivering, net als in de klacht, toegevoegd). Gelet op de context denk ik echter niet dat de gecursiveerde woorden betekenis hebben. Het hof verwerpt in rov. 6.9 immers het in rov. 6.8 door hem genoemde standpunt van de Staat dat [verweerder] geen nadeel ondervindt van de omzetting van de lijfsdwang in gijzeling in de beschikking van 28 juli 2021. Dat doet het onmiskenbaar op de grond dat [verweerder] na de conversie geen opheffing c.q. beëindiging van de gijzeling kan verkrijgen, anders dan voorheen gold bij de lijfsdwang. Dat is ook hetgeen het in rov. 6.10 in aanmerking neemt. De klacht mist dus feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Wordt rov. 6.9 echter wel gelezen zoals de klacht veronderstellenderwijs tot uitgangspunt neemt, dan slaagt de klacht, omdat, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, inderdaad geen rechtsingang behoefde te bestaan om de rechtmatigheid van de gijzeling opnieuw te kunnen laten toetsen. Overigens was en is die rechtsgang er naar Nederlands recht natuurlijk wel, namelijk in de vorm van het onderhavige kort geding, zij het dat de vordering daarin in dit geval dus moet stuklopen op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

3.39 De klachten van de subonderdelen 1.1, 2.1 en 2.2 (onder (a) en (b)) slagen. De andere klachten zijn m.i. ongegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. rov. 3.2-3.12 van het arrest van het hof. Vgl. voorts rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Zie voor een uitvoerig overzicht van de diverse procedures de memorie van antwoord van de Staat in hoger beroep. Voor een goed begrip van de zaak wordt de beschikking van het hof – die door [verweerder] is overgelegd als productie 8 bij de inleidende dagvaarding – hier meer volledig aangehaald dan het hof in het in cassatie bestreden arrest heeft gedaan in rov. 3.8. Waar de raadkamer van het hof in de beschikking abusievelijk spreekt van art. 577 Sv oud is dit in het citaat gecorrigeerd naar art. 577c Sv oud. Tussen rechte haken is in het citaat een verduidelijking aangebracht. Vgl. de vaststelling van vordering en grondslag daarvoor in rov. 3.1-3.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter en rov. 4.1-4.2 van het arrest van het hof. Vrzr Rb Den Haag 23 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9847. Hof Den Haag 15 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:831. Op grond van art. 402 lid 2 jo 339 lid 2 Rv is de termijn voor het beroep in cassatie in dit geval acht weken. De procesinleiding is op 9 mei 2022 bij de Hoge Raad ingediend. De figuur en de term zijn ontleend aan het civiele recht. Zie de toelichting op de regeling, Kamerstukken II 2001-2002, 28 079, nr. 3, p. 9 en 11. Zie W. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast: een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, Utrecht, Willem Pompe Instituut voor strafrechtswetenschappen, in samenwerking met Boom juridisch Den Haag, 2018, p. 383-384. Zie HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5408, rov. 2. Zie aldus de toelichting op de regeling van de lijfsdwang i.v.m. de ontnemingsmaatregel, Kamerstukken II 2001-2002, 28 079, nr. 3, p. 12, met verwijzing naar art. 33 lid 3 Fw. Zie in deze zin hof ’s-Gravenhage 22 december 2008, NbSr 2009/53, hof Arnhem-Leeuwarden 25 mei 2016, NbSr 2016/136, S. Meijer, Openbaar ministerie en tenuitvoerlegging: de taak van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van door de rechter opgelegde strafrechtelijke sancties vanuit constitutioneel en strafrechtsdogmatisch perspectief bezien, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 418-419, W. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast: een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, Utrecht, Willem Pompe Instituut voor strafrechtswetenschappen, in samenwerking met Boom juridisch Den Haag, 2018, p. 384-385, en Verpalen, T&C Sv 2019, art. 577c Sv, aant. 9, p. 2698. Stb. 2017, 82. Kamerstukken II 2014-2015, 34 086, nr. 3, p. 94. Zie aldus met zoveel woorden HR 26 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:109, NJ 2021/49, rov. 2.4.1. Zie aldus de conclusie van plv. P-G Langemeijer van 11 december 2020 in zaak 19/04820, ECLI:NL:PHR:2020:1194, NJ 2021/222, onder 2.23. Het CJIB is een onderdeel van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Kamerstukken II 2014-2015, 34 086, nr. 3, p. 95 en 109. Zie ook Verpalen, T&C Strafvordering, art. 6:6:25 Sv, aant. 8. Verpalen, T&C Sv, aantek. 9 op art. 6:6:25 Sv, meent dat ondanks het ontbreken van die bepaling de mogelijkheid van een dergelijk verzoek bestaat. Dat lijkt me niet juist om de door de Staat in voetnoot 31 van zijn schriftelijke toelichting genoemde reden dat, (mede) gelet op het in art. 6:6:1 lid 1 Sv bepaalde, de bevoegdheid van de strafrechter beperkt is tot de in de wet genoemde gevallen. In dit geding is (dan ook) (in cassatie niet bestreden) uitgangspunt dat die mogelijkheid niet bestaat. De laatste versie van de Aanwijzingen is gepubliceerd in Stcrt. 2017, 69426. Volgens de toelichting op Aanwijzing 5.65 geldt deze aanwijzing uitdrukkelijk “ook in de sfeer van het strafprocesrecht”. HR 26 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:109, NJ 2021/49, rov. 2.5.1. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1322, met als motivering dat de wetgever kennelijk beoogd heeft het oude recht van toepassing te doen zijn in alle gevallen dat vóór 1 januari 2020 een ontnemingsmaatregel is opgelegd. De beschikking is door [verweerder] onder meer overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding. Hof Den Haag 18 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1714, NJFS 2020/359. Deze beschikking is onder meer overgelegd als productie 5 bij de inleidende dagvaarding van [verweerder] . Zie in vergelijkbare zin Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1190. De beperking van ten hoogste een dag gijzeling per € 25,- aan openstaande schuld van art. 6:6:25 lid 4 Sv vormt in deze zaak geen beperking door de hoogte van het openstaande bedrag van de ontnemingsvordering en het algemene maximum naar oud en nieuw recht van drie jaar: 3 jaar maal € 25,- per dag levert namelijk een lager bedrag op dan het in deze zaak openstaande bedrag van de ontnemingsvordering, dat blijkens de vaststaande feiten ruim € 6 ton bedraagt. Zie over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen o.m. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/41, en specifiek m.b.t. uitspraken van de strafrechter S. Meijer, Openbaar ministerie en tenuitvoerlegging: de taak van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van door de rechter opgelegde strafrechtelijke sancties vanuit constitutioneel en strafrechtsdogmatisch perspectief bezien, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 125 e.v. HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0608 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1989/588 m.nt. W.H. Heemskerk (Jamin/ […] ). Dezelfde overwegingen komen voor in onder meer HR 4 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8764, NJ 1990/677, en HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2308, NJ 1997/380. Zie voorts in deze zin HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1167, NJ 2016/281, rov. 3.3.2. HR 1 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB3424, NJ 1976/452, m.nt. Th. W. van Veen. HR 16 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9996, NJ 1988/841, m.nt. M. Scheltema en G.J.M. Corstens. De overweging gaat hierna in op de mogelijkheid die betrokkene had om hoger beroep in te stellen. HR 5 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD7257 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1990/313. Vgl. eerder al m.b.t. een te late verlenging van TBS HR 14 juni 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB4771 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1974/436, m.nt. Th. W. van Veen. HR 1 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0130, NJ 1991/413 m.nt. Th.W. van Veen (Kostovski). De in dit arrest geformuleerde uitzondering is voor een zelfde soort van geval bevestigd in HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR3144, NJ 2005/201, m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.5. Op de executieplicht van de Staat wordt ook gewezen in HR 24 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0248, NJ 1991/646 m.nt. Th.W. van Veen, rov. 3.3, waarin voor die plicht wordt gewezen op art. 553 Sv oud (nu art. 6:1:1 Sv). Zie daarna ook HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR: 1999:ZD1473, NJ 1999/565, rov. 5.2.2, en HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999/567, rov. 3.7, beide arresten van de strafkamer. HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0351, NJ 2005/196, m.nt. E.A. Alkema, rov. 3.4.2. Men kan zich afvragen of het hier wel om een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen gaat. De door de Hoge Raad voor dit geval aanvaarde uitzondering laat de rechtskracht en juistheid van de veroordeling immers geheel onverlet. Zie uitvoerig over de door de Hoge Raad in dit verband gemaakte uitzonderingen S.

Daarbij is artikel 577c Sv over de lijfsdwang komen te vervallen en is artikel 6:6:25 Sv ingevoerd, op grond van laatstgenoemd artikel kan het openbaar ministerie een vordering instellen om te worden gemachtigd om het dwangmiddel gijzeling toe te passen indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt bij een bij wijze van ontnemingsmaatregel opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag. 6.3 Artikel XLIVA van de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (hierna: Invoeringswet USB) houdt kort gezegd in dat voor de toepassing van een lijfsdwang die door de rechter is bepaald vóór de inwerkingtreding van de Wet USB het oude recht omtrent de lijfsdwang blijft gelden, zij het dat de regeling betreffende de (nieuw ingevoerde) mogelijkheid tot beëindiging door de minister (artikel 6:6:25, lid 7 Sv) daarin van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. 6.4 In zijn arrest van 26 januari 2021 (ECL1:NL:HR:2021:109) heeft de Hoge Raad over de in voornoemd artikel neergelegde overgangsregeling onder meer overwogen: “Artikel XLIVA brengt met zich dat sinds 1 januari 2020 alleen nog lijfsdwang kan worden toegepast in verband met een vóór 1 januari 2020 door de rechter verleend verlof tot tenuitvoerlegging van die lijfsdwang. In alle overige gevallen, ook als de ontnemingsmaatregel vóór 1 januari 2020 is opgelegd, geldt sinds 1 januari 2020 dat de nieuwe bepaling van artikel 6:6:25 Sv toepassing vindt en dat hel openbaar ministerie uitsluitend nog op grond van die bepaling een vordering kan instellen om te worden gemachtigd gijzeling toe te passen.” 6.5 Tot het nemen van een beslissing over de tenuitvoerlegging van de gijzeling is bevoegd het gerecht dat in eerste aanleg kennis heeft genomen van het strafbare feit waarvoor de sanctie is opgelegd waarop de beslissing ziet (artikel 6:6:1 lid 1 Sv). In het onderhavige geval kan een machtiging tot gijzeling dus slechts worden verleend door de rechtbank Rotterdam en niet door het hof Den Haag. 6.6 In het voorgaande ligt naar het oordeel van het hof besloten dat de lijfsdwang die [verweerder] ondergaat sinds 20 mei 2020 een geldige wettelijke grondslag mist. Het verlof dat desgevraagd aan het openbaar ministerie bij beschikking van 27 februari 2020 is verleend voor de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang dateert immers van na de inwerkingtreding van de Wet USB en is gegrond op het toen niet meer van toepassing zijnde artikel 577c (oud) Sv, terwijl het hof dat die beschikking nam daarnaast niet bevoegd was tot het verlenen van een machtiging tot gijzeling. De beschikking van (de raadkamer in strafzaken van) het hof van 28 juli 2021 kan daarin geen verandering brengen. Het hof had ten gevolge van de vervallenverklaring per 1 januari 2020 van artikel 577c (oud) Sv toen immers niet (meer) de bevoegdheid om te oordelen over een door [verweerder] ingediend verzoek om opheffing van de lijfsdwang en het kon deze lijfsdwang dus ook niet ambtshalve converteren in een gijzeling. De (verdere) tenuitvoerlegging 6.7 De vraag is of de Staat met de (verdere) tenuitvoerlegging van deze (onbevoegdelijk) naar het dwangmiddel gijzeling geconverteerde lijfsdwang onrechtmatig handelt. De Staat betwist dat dat het geval is en heeft daartoe allereerst aangevoerd dat de uitspraak van het hof van 28 juli 2021 onherroepelijk is en dat het openbaar ministerie ingevolge het bepaalde in artikel 6:1:2 Sv gehouden is om onherroepelijke beslissingen van de strafrechter ten uitvoer te leggen. Naar het voorlopige oordeel van het hof wordt met de beschikking van 28 juli 2021 aan het bepaalde in artikel 6:1:2 Sv echter niet toegekomen, omdat die uitspraak geen te executeren strafrechtelijke veroordeling of rechterlijk bevel bevat. 6.8 De Staat heeft verder aangevoerd dat, ook als de wettelijke regeling omtrent de gijzeling in de beschikking van 28 juli 2021 ten onrechte van toepassing is verklaard, [verweerder] door de tenuitvoerlegging van die gijzeling niet in zijn belangen is geschaad, omdat de regelingen omtrent lijfsdwang en gijzeling in hoofdlijnen overeenkomen. Zowel lijfsdwang als gijzeling wordt ten uitvoer gelegd in huizen van bewaring, in beide gevallen geldt een maximale looptijd van drie jaar en de tenuitvoerlegging kan in beide gevallen worden opgeheven indien een bevredigende betalingsregeling wordt getroffen of indien sprake is van betalingsonmacht. 6.9 Naar het oordeel van het hof miskent de Staat hiermee echter dat [verweerder] ten gevolge van de in de beschikking van 28 juli 2021 neergelegde conversie feitelijk tussen wal en schip is komen te verkeren waar het betreft zijn wettelijke mogelijkheden om vóór de voorziene einddatum van zijn detentie aan (de raadkamer in strafzaken van) het hof op de voet van artikel 577c (oud) Sv te verzoeken om opheffing ervan, dan wel aan de minister op de voet van artikel 6:6:25, lid 7 Sv te verzoeken om beëindiging daarvan. De minister heeft bij brief van 12 augustus 2021 immers laten weten met betrekking tot het verzoek van [verweerder] om de inmiddels tot ‘gijzeling’ bestempelde vrijheidsbeneming met toepassing van artikel 6:6:25, lid 7 Sv te beëindigen, niks te kunnen betekenen en als minister geen bemoeienis te hebben met individuele (straf)zaken. Daaruit blijkt dat [verweerder] feitelijk geen ingang heeft om zijn gijzeling voortijdig door de minister te laten beëindigen op de grond dat zijn vrijheidsbeneming een rechtsgeldige titel mist, dit terwijl in artikel 6:6:25, lid 7 Sv is bepaald dat de gijzeling te allen tijde door de minister kan worden beëindigd. Op dit punt is [verweerder] ten gevolge van de in de beschikking van 28 juli 2021 onbevoegdelijk neergelegde conversie dus wel degelijk in zijn belangen geschaad. 6.10 Naar voorlopig oordeel van het hof handelt de Staat jegens [verweerder] onrechtmatig door de gijzeling ten uitvoer te blijven leggen, terwijl die gijzeling niet alleen een juiste wettelijke grondslag ontbeert (zie rov. 6.6, eerste en tweede volzin), maar [verweerder] daarvan bovendien nadeel ondervindt doordat hij nu een wettelijke ingang mist om die vrijheidsbeneming aan een tussentijdse rechterlijke of ministeriële toetsing te laten onderwerpen. Onder die omstandigheden en met die wetenschap levert de onverkorte voortzetting van zijn vrijheidsbeneming voorshands een onrechtmatige daad op van de Staat en is de invrijheidstelling van [verweerder] dus geboden.” 2.6 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] is niet verschenen. De Staat heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel van cassatie bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.2-6.6. Onder 1.1 voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat het op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken had moeten uitgaan van de rechtmatigheid van de beschikkingen van het hof. Onder 1.2 klaagt het onderdeel dat als het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel niet begrijpelijk is. Onder 1.3 voert het onderdeel aan dat het hof aan het slot van rov. 6.6 heeft miskend dat art. 577c Sv oud (wel) van toepassing is gebleven in gevallen waarin (voor 1 januari 2020) verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang is verleend en die lijfsdwang na 1 januari 2020 ten uitvoer wordt gelegd. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7-6.10 dat de (verdere) tenuitvoerlegging van de lijfsdwang, dan wel gijzeling, onrechtmatig is.

XLIVa Wet USB, die stellig zegt dat ‘in rechterlijke uitspraken, gewezen ná inwerkingtreding van de wijziging van de art. 36e Sr, vanzelfsprekend geen lijfsdwang meer kan worden bepaald, omdat alsdan enkel het dwangmiddel gijzeling bestaat’. De tweede zin van de hiervoor geciteerde rov. 2.5.1 van het arrest vormt kennelijk een herhaling van deze uitlating. Die uitlating en dus het oordeel van de Hoge Raad heeft onmiskenbaar ook betrekking op het door de Hoge Raad niet (uitdrukkelijk) genoemde geval. Ook in dat geval is de nieuwe regeling dus van toepassing, zo lijkt uit het arrest te volgen. 3.14 Voordat de Hoge Raad het arrest van 26 januari 2021 wees, werd in de lagere rechtspraak wel anders geoordeeld over het overgangsrecht. In een geval zoals in deze zaak, waarin dus vóór 1 januari 2020 zowel de ontnemingsmaatregel was opgelegd als een vordering tot het verlenen van verlof voor lijfsdwang was ingesteld, maar op die vordering op 1 januari 2020 nog niet was beslist, achtte het hof Arnhem-Leeuwarden de advocaat-generaal ontvankelijk in zijn vordering en wees het die vordering toe. In de in deze zaak aan de orde zijnde beschikking van 27 februari 2020 is het hof Den Haag niet ingegaan op het overgangsrecht, maar heeft het de advocaat-generaal zonder meer ontvankelijk in zijn vordering geacht en het verlof verleend. [verweerder] heeft het hof onder meer op 4 augustus 2020 om opheffing van de lijfsdwang verzocht (een van de vele hiervoor in 2.1 onder (v) bedoelde verzoeken). Bij dit verzoek heeft [verweerder] aangevoerd dat sinds 1 januari 2020 geen lijfsdwang meer kan worden toegepast, maar enkel gijzeling, gelet op de Wet USB. Het hof heeft hierop bij beschikking van 18 september 2020 (een van de vele hiervoor in 2.1 onder (v) bedoelde uitspraken) gemotiveerd beslist over het overgangsrecht en wel in dezelfde zin als het hof Arnhem-Leeuwarden, met verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van dat hof en naar dezelfde toelichting als nadien door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 januari 2021 is aangehaald. Het hof heeft onder meer overwogen: “Het hof is van oordeel dat artikel XLIVa van de Invoeringswet USB – mede gelet op de hiervoor weergegeven Memorie van Toelichting – redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat de regeling van artikel 577c (oud) van het Wetboek van Strafvordering van toepassing blijft op een vóór 1 januari 2020 opgelegde ontnemingsmaatregel. Het Openbaar Ministerie zal, als het vrijheidsbeneming als pressiemiddel wil toepassen in het geval de betrokkene niet aan de verplichting tot betaling van een dergelijke, vóór 1 januari 2020 opgelegde, ontnemingsmaatregel heeft voldaan en volledig verhaal op diens vermogen ook niet mogelijk is gebleken, een vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang moeten indienen. Die vordering zal – ingevolge artikel 577c, tweede lid, (oud) van het Wetboek van Strafvordering – moeten worden ingediend bij en worden behandeld door de raadkamer van het gerecht waar de ontnemingszaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld. Hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 26 mei 2020 heeft overwogen (ECLI:NL:HR:2020:914), te weten dat de door de wetgever in artikel XLIVa van de Wet USB geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen (uitdrukkelijk alleen) ten aanzien van de vervangende hechtenis buiten toepassing moeten worden gelaten, maakt dat niet anders. Bij de hier aan de orde zijnde verandering van wetgeving, te weten de vervanging van lijfsdwang door gijzeling, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een verandering in wetgeving van sanctierecht die gunstiger luidt voor de veroordeelde, en die daarom met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Anders dan bij de vervangende hechtenis gold (en geldt) immers ook reeds bij (toepassing van de) lijfsdwang dat deze niet wordt toegepast indien de betrokkene aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling, oftewel in geval van betalingsonmacht. Ook overigens is de hier aan de orde zijnde verandering van wetgeving niet gunstiger voor de veroordeelde. Het hof acht zich gelet op het voorgaande bevoegd van de verzoeken tot opheffing van de lijfsdwang kennis te nemen.” 3.15 Zoals hiervoor in 1.1 al opgemerkt, is het hof enige tijd na het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2021, naar aanleiding van dat arrest, teruggekomen van zijn beschikkingen. Bij zijn hiervoor in 2.1 onder (vi) en (vii) aangehaalde beschikking van 28 juli 2021 heeft het beslist en overwogen zoals hiervoor in 2.1 onder (vi) en (vii) is weergegeven: het heeft zijn verlof lijfsdwang ‘omgezet’ in een machtiging gijzeling en gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheid van de minister ex art. 6:6:25 lid 7 Sv om de gijzeling te beëindigen, onder de aantekening dat de regeling van de gijzeling de strafrechter niet de bevoegdheid geeft de gijzeling op te heffen. Is deze conversie mogelijk? 3.16 Een interessante vraag is of een conversie als deze mogelijk is. Het hof heeft in het in cassatie bestreden arrest aan het slot van rov. 6.6 voor dit geval beslist van niet omdat – naar ik zijn overweging begrijp – de raadkamer voor strafzaken van het hof onder het nieuwe recht niet bevoegd is om over de gijzeling te beslissen, maar de rechtbank dat is. Deze beslissing lijkt me juist – de rechter behoort zich nu eenmaal geen bevoegdheid te kunnen toe-eigenen die hem niet toekomt –, maar ik zou me toch ook kunnen voorstellen dat een gebrek als dit reparabel wordt geoordeeld in een geval zoals hier aan de orde is en op de wijze zoals de raadkamer voor strafzaken van het hof dat in dit geval heeft gedaan. Tussen lijfsdwang en gijzeling bestaan immers in dit geval geen relevante verschillen, het overgangsrecht was niet duidelijk – ten minste twee hoven hebben het immers anders verstaan –, zodat begrijpelijk is dat het hof het verlof nog heeft gegeven, duidelijkheid over het overgangsrecht kwam pas nadien, toen de lijfsdwang al zeer lang ten uitvoer werd gelegd, het enige echte gebrek van het al verleende verlof was, gelet op een en ander, dat niet de rechtbank, maar het hof het heeft gegeven, en het hof behoefde zich, als al gezegd, vóór het arrest van 26 januari 2021 niet van dat gebrek bewust te zijn (geen kwade opzet of trouw dus aan de kant van het hof). 3.17 Een beslissing hierover behoeft in dit cassatieberoep echter niet te worden gegeven, zowel omdat het middel daartoe geen aanleiding geeft – het stelt de juistheid van het oordeel van het hof dat de conversie niet mogelijk was, niet aan de orde –, als omdat, zoals hierna wordt uitgewerkt, het middel terecht klaagt dat in dit kort geding op een andere grond moet worden uitgegaan van de juistheid van de beschikkingen van het hof. Tussenconclusie 3.18 Uit het voorgaande volgt dat het hof in het bestreden arrest terecht heeft beslist – het middel stelt dit (dan ook) niet ter discussie – dat geen wettelijke basis bestond voor het verlof voor lijfsdwang en voor de machtiging tot gijzeling die het hof in zijn beschikkingen heeft gegeven, nu lijfsdwang ten tijde van de beschikkingen niet meer door het hof kon worden opgelegd en het hof niet bevoegd is om een machtiging tot gijzeling te geven, althans dit laatste, wat betreft de toegepaste conversie, in cassatie uitgangspunt moet zijn. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen 3.19 Het middel doet, zoals hiervoor bleek, in de eerste plaats een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dat stelsel houdt in dat een rechterlijke uitspraak alleen kan worden aangetast door een daartoe door de wet opengesteld rechtsmiddel en dat zij bij het ontbreken van een dergelijk rechtsmiddel onaantastbaar is.

Meijer, Openbaar ministerie en tenuitvoerlegging: de taak van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van door de rechter opgelegde strafrechtelijke sancties vanuit constitutioneel en strafrechtsdogmatisch perspectief bezien, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2012, p. 164 e.v. HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:500, NJ 2015/232, m.nt. F. Vellinga-Schootstra. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2225. Zie voor de – instructieve – conclusie van plv. P-G Langemeijer voor dit arrest ECLI:NL:PHR:2016:911. Het arrest van het hof is gepubliceerd als NJ 2016/488 (met redactionele aantekening), en op rechtspraak.nl als ECLI:NL:GHDHA:2015:3462. Het is duidelijk dat de Hoge Raad met deze art. 81 RO-uitspraak de conclusie van Langemeijer heeft gevolgd. HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:442, NJ 2021/222, m.nt. W.H. Vellinga. Zie voor een bespreking van andere gevallen S. Meijer, a.w., p. 130-135, die in voetnoot 117 ook het in deze zaak aan de orde zijnde geval noemt van een onbevoegd gedane uitspraak, met verdere verwijzingen, waaronder een arrest van de Hoge Raad uit 1948. Zie de uitspraken van de Hoge Raad genoemd in Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW A26b), nr. 30a. HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3167, NJ 2005/131. In andere gevallen gaat de burgerlijke rechter wel uit van gebondenheid aan het oordeel van de bestuursrechter. Zie de uitspraken genoemd in Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW A26a), nr. 9a, onder (iii). Vgl. de rechtspraak van het EHRM vermeld in de op de website van het EHRM gepubliceerde Guide on Article 13 of the European Convention on Human Rights (laatste update 31 augustus 2022), nr. 63 en onder II.D.2 (nr. 141). Zie de rechtspraak van het EHRM vermeld in de eveneens op de website van het EHRM gepubliceerde Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights (laatste update 31 augustus 2022), onder IV.D.2. Zie voorts R. van den Munckhof, Sdu Commentaar Strafvordering, art. 5 EVRM, aantek. 7.2. Vgl. de rechtspraak van het EHRM vermeld in de Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights (laatste update 31 augustus 2022), onder III.A.2. Zie ook J.M.W. Lindeman, SDU Commentaar EVRM, art. 5, aantek. 4.1.2, en R. van den Munckhof, Sdu Commentaar Strafvordering, art. 5 EVRM, aantek. 7.3. Blijkens 3.8 van zijn schriftelijke toelichting meent de Staat in mijn conclusie in zaak 20/01653, ECLI:NL:PHR:2021:783, onder 3.63 en voetnoot 89, een standpunt m.b.t. invrijheidstelling te lezen dat ruimer is dan uit de uit de hiervoor weergeven rechtspraak volgt. Voor de goede orde wijs ik er daarom op dat de zaak van die conclusie en dus mijn opmerkingen waarnaar de Staat nu verwijst, gingen over schadevergoeding wegens een gijzeling, waarvoor meer ruimte bestaat. Art. 5 lid 5 EVRM geeft in alle gevallen dat in strijd met de bepalingen van art. 5 EVRM is gehandeld, recht op schadevergoeding. Vgl. in dat verband HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0858 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1993/524, m.nt. H.E. Ras. Vgl. de rechtspraak van het EHRM vermeld in de Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights, onder II.B. Zie met name EHRM 12 februari 2013, nr. 152/04 (Yefimenko/Rusland), §§ 102-108, waar het hof een opsomming van uitspraken geeft waarin het wel en niet een dergelijke ‘irregularity’ heeft aangenomen. Zie voorts de andere rechtspraak vermeld onder II.G van de Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights. Het EHRM kent hierbij mede gewicht toe aan hetgeen de beslissende rechter heeft moeten begrijpen (beslissing wel of niet te goeder trouw dus). Een en ander is begrijpelijk omdat het doel van art. 5 EVRM is om willekeurige vrijheidsbeneming te verbieden. Uit de weergave van EHRM 10 juni 1996, nr. 19380/92 (Benham/UK) in de Guide on Article 5 of the European Convention on Human Rights, onder II.G (in de vorige voetnoot genoemd) – waar staat te lezen dat het EHRM blijkens deze uitspraak “distinguishes between acts of domestic courts which are within their jurisdiction and those which are in excess of jurisdiction” – zou iets anders kunnen worden afgeleid, maar lezing van die uitspraak leert dat het hier uitsluitend gaat over het recht van het VK, dat inhoudt dat onbevoegd door de rechter gedane uitspraken (‘in excess of jurisdiction’) ‘null and void’ zijn, en dus niet over art. 5 EVRM. Zie kennelijk in dezelfde zin voor het daarin aan de orde zijnde geval het hiervoor in voetnoot 34 genoemde HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2225 (art. 81 RO). Vgl. de eveneens in die voetnoot genoemde conclusie van plv. P-G Langemeijer, onder 2.14. [verweerder] heeft de art. 5 en 6 EVRM slechts in algemene zin ingeroepen. Zie de inleidende dagvaarding onder 33, de pleitnotities van zijn advocaat in eerste aanleg onder 12, de appeldagvaarding onder 47 en 71, en de spreekaantekeningen van zijn advocaat in hoger beroep onder 14. De beperking ‘waarin vóór 1 januari 2020 verlof voor lijfsdwang is verleend’ staat niet in het subonderdeel, maar ik begrijp dat die wel is bedoeld, nu de Staat uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat naar zijn mening het hof ná die datum geen verlof voor lijfsdwang meer kon geven. Zie zijn schriftelijke toelichting onder 3.2 en 3.3. Zie m.n. HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984/145, m.nt. W.H. Heemskerk ( […] / […] ), rov. 3.2, en HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020/425, m.nt. A.I.M. van Mierlo. Zie HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806, NJ 2020/426, m.nt. A.I.M. van Mierlo. Dat hij in dit kort geding al met aanpassing van de vordering kunnen doen (de brief van de minister dateert van vóór de behandeling van de zaak in eerste aanleg bij de voorzieningenrechter en de brief van het CJIB van kort na het vonnis van de voorzieningenrechter).

Dit stelsel brengt mee dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van een eenmaal onherroepelijk gedane uitspraak van een rechter, omdat die uitspraak anders in een nieuw geding terzijde zou kunnen worden gesteld op grond van een andere beslissing, ofwel – wat op hetzelfde neerkomt – de juistheid van de uitspraak anders inzet gemaakt zou kunnen worden van een nieuw geding. Dat zou in strijd komen met de onherroepelijkheid, en dus onaantastbaarheid, en de rechtskracht die een rechterlijke uitspraak in ons wettelijk stelsel heeft. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen geldt (dan ook) met betrekking tot de uitspraken van alle rechters. 3.20 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt al lang in de rechtspraak aanvaard. De omschrijvingen zijn enigszins wisselend, maar komen op het voorgaande neer. Ik haal een aantal uitspraken aan die m.i. een goed beeld geven van de al genoemde achtergrond en betekenis van het stelsel. In de eerste plaats is dat de uitspraak Jamin/ […] uit 1989, waarin het ging over een beschikking tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, waartegen volgens het toenmalige art. 1639w BW geen rechtsmiddel openstond. De Hoge Raad overwoog: “3.2 Het middel faalt. De onherroepelijkheid van de beschikking van de Ktr. waarbij aan […] ten laste van Jamin een vergoeding is toegekend, heeft tussen pp. tot gevolg dat hetgeen door Jamin ter voldoening aan die beschikking is betaald niet als onverschuldigd betaald aangemerkt en teruggevorderd kan worden, ook al zou de Ktr. ten onrechte van het bestaan van een geldige arbeidsovereenkomst zijn uitgegaan. Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat een onjuiste rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame en hier niet aan de orde zijnde geval van het geheel ontbreken van rechtskracht – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen pp. rechtskracht heeft. De door het middel voorgestane opvatting dat door het achteraf onjuist blijken van de grondslag waarop de uitspraak berustte daaraan de ‘rechtsgrond’ of ‘causa’ is ontvallen zodat de uitspraak pp. niet meer bindt, komt erop neer dat aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel de kracht zou kunnen worden ontnomen door in een volgend geding te doen vaststellen dat de grondslag waarop de eerdere uitspraak berustte feitelijk of juridisch onjuist is. Die opvatting is onverenigbaar met bedoeld stelsel. Hierop stuiten ook de in het middel vervatte motiveringsklachten af.” Gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken 3.21 Met betrekking tot specifiek uitspraken van de strafrechter is er een reeks van uitspraken waarin wordt uitgegaan van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. In HR 1 juni 1976 is overwogen: “dat, nu tegen de beschikkingen van het Hof te Arnhem van 14 jan. 1975 en 27 jan. 1975 geen rechtsmiddel heeft opengestaan, door deze beschikkingen voor X en voor de Staat en zijn organen bindend is beslist dat de verlenging van de geldigheidsduur van het bevel tot gevangenhouding, op 6 jan. 1975 door de Rb. te Arnhem bevolen, rechtmatig was; dat het Hof te 's-Gravenhage daarom terecht in het thans bestreden arrest ervan is uitgegaan, dat de Pres. van de Rb. te 's-Gravenhage zich had te onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid van de verlenging van de geldigheidsduur van het bevel tot gevangenhouding van X;” In een geval dat een politierechter een hogere straf had opgelegd dan de wet toelaat, maar de veroordeelde het hoger beroep daartegen niet had doorgezet, kennelijk omdat het hof die hogere straf wel kon opleggen, overwoog de Hoge Raad: “De middelen worden vergeefs voorgesteld. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen tegen uitspraken van de strafrechter, zoals geregeld in het Wetboek van Strafvordering, brengt mee dat het vonnis van de Pol.r. rechtskracht behoudt, zolang het niet ingevolge het instellen van een zodanig rechtsmiddel is vernietigd.” Niet lang daarna overwoog de Hoge Raad in dezelfde trant: “Voor zover […] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat zijn strafrechtelijke vervolging, zijn veroordelingen door de strafrechter en de tenuitvoerleggingen van de betreffende strafvonnissen onrechtmatige daden van de Staat opleveren, stuit middel I reeds hierop af dat deze vonnissen door de burgerlijke rechter niet op hun juistheid kunnen worden getoetst, omdat het gesloten stelsel van gewone en buitengewone rechtsmiddelen, als neergelegd in het Derde Boek van het Wetboek van Strafvordering, daaraan in de weg staat.” Ook executieplicht Staat; uitzonderingen? 3.22 Hierna is de Hoge Raad in zijn rechtspraak ook gaan wijzen op de plicht van de Staat om uitspraken van de strafrechter ten uitvoer te leggen. Voor een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en die executieplicht bestaat niet snel aanleiding, blijkens zijn rechtspraak. In HR 1 februari 1991 is hierover principieel overwogen: “3.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het wettelijk stelsel ligt besloten dat een veroordelende beslissing van de strafrechter waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, niet alleen mag maar ook moet worden ten uitvoer gelegd. Voorts is het onverenigbaar met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken dat een veroordeelde de gelegenheid zou hebben langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van art. 1401 BW de juistheid van de beslissing van de strafrechter of de aanvaardbaarheid van de procesgang die tot de beslissing heeft geleid, tot onderwerp van een nieuw geding te maken en door de burgerlijke rechter te doen toetsen. In aanmerking genomen de uit de art. 1, 5 en 13 EVRM voortvloeiende verplichtingen tot het verzekeren van de in art. 6 EVRM neergelegde rechten en tot het voorzien in een 'recours effectif'/'effective remedy' in geval van schending van die rechten, moet echter op voormelde regels een uitzondering worden aanvaard ingeval een uitspraak van het Europese Hof, waarmee de strafrechter bij zijn beslissing geen rekening heeft kunnen houden, noopt tot de slotsom dat die beslissing is tot stand gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM. Wanneer zich een dergelijk uitzonderingsgeval voordoet, kan onverkorte tenuitvoerlegging van de beslissing niet meer als krachtens het wettelijk stelsel toegelaten worden beschouwd en zal de veroordeelde zich kunnen wenden tot de president in kort geding met een vordering strekkende tot – naar gelang van de omstandigheden – het verbieden, onderbreken of beperken van de executie. De aard van de kort geding procedure en de terughoudendheid die de rechter in kort geding in acht behoort te nemen bij het beoordelen van de wijze waarop een onherroepelijke beslissing van de strafrechter tot stand is gekomen, brengen dan echter mee dat voor toewijzing van een vordering als voormeld slechts plaats is wanneer het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de uitspraak van het Europese Hof inderdaad dwingt tot voormelde slotsom.” Op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de executieplicht van de Staat ten aanzien van strafuitspraken heeft de Hoge Raad hierna ook een uitzondering aanvaard in het geval dat het EHRM heeft vastgesteld dat bij de tenuitvoerlegging van de straf art. 3 EVRM is geschonden. Recente uitspraken 3.23 Het bestaan van de executieplicht van de Staat en de onaantastbaarheid van onherroepelijke uitspraken van de strafrechter, ook al bevatten deze (mogelijk) een (zeer ernstige) fout, is de afgelopen jaren in de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad nog een aantal keren uitdrukkelijk bevestigd.

In HR 27 februari 2015 werd op deze gronden beslist dat de Staat (het openbaar ministerie) de mogelijkheid mist om de voor een ander feit ten onrechte ondergane hechtenis in mindering te brengen op een opgelegde gevangenisstraf. In HR 30 september 2016 werd een cassatieberoep zelfs met art. 81 RO verworpen in een geval waarin uitgangspunt in cassatie moest zijn dat de strafrechter in zijn uitspraak het wettelijk strafmaximum voor het bewezen verklaarde strafbare feit zeer fors had overschreden. En in HR 26 maart 2021 werd de mogelijkheid ontkend om wijziging te brengen in een onherroepelijke vrijheidsstraf op de grond dat inmiddels een mildere sanctie bestond op de betrokken gedraging. Andere uitzonderingen? 3.24 De vraag kan intussen worden gesteld of er niet meer uitzonderingen zijn te maken dan in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn aanvaard. Als sprake is van detentie in strijd met de bepalingen van art. 5 EVRM geeft art. 5 lid 5 EVRM uitdrukkelijk recht op schadevergoeding. Als geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, dus van strijd met art. 6 lid 1 EVRM, is sprake van onrechtmatige rechtspraak. In dat geval bestaat ook geen gebondenheid meer aan de uitspraak van de bestuursrechter over een besluit, blijkens HR 7 mei 2004. Het is duidelijk dat in dat geval eveneens aanspraak bestaat op schadevergoeding, op grond van onrechtmatige daad (naar nationaal recht valt ook de aanspraak op schadevergoeding van art. 5 lid 5 EVRM daarop te baseren). Als sprake is van een detentie op grond van een uitspraak die in strijd met de bepalingen van art. 5 EVRM tot stand is gekomen, of waarbij geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak – wat uiteraard ook strijd oplevert met art. 5 lid 1 EVRM –, lijkt het nogal voor de hand te liggen dat betrokkene ook invrijheidsstelling kan verlangen, als een ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM in verband met de schending van art. 5 EVRM. Toch is dat blijkens de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad niet het geval, buiten het daarin genoemde, nogal bijzondere geval van een latere uitspraak van het EHRM waaruit achteraf onmiskenbaar blijkt dat van schending van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM sprake is geweest, en met welke uitspraak de rechter in zijn uitspraak geen rekening heeft kunnen houden. Waarom is dat? 3.25 Het antwoord is dat het EVRM niet dwingt tot meer of verdergaande uitzonderingen op de gelding van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de executieplicht ten aanzien van strafrechtelijke uitspraken. In de hiervoor aan het slot van 3.24 genoemde andere gevallen van strijd met de art. 5 en 6 EVRM zal betrokkene dus genoegen moeten nemen met schadevergoeding op de daar genoemde gronden. Voor het antwoord op de vraag of het EVRM dwingt tot meer uitzonderingen, moet namelijk niet gekeken worden naar art. 13 EVRM, maar naar art. 5 lid 4 EVRM, dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM wat betreft de detentie een lex specialis vormt van art. 13 EVRM en dat geen ruimte laat voor toepassing van art. 13 EVRM. Art. 5 lid 4 EHRM garandeert het recht om de rechtmatigheid van een detentie (‘the lawfulness’) voor te leggen aan een rechter en langs die weg een invrijheidsstelling te bewerkstelligen in het geval dat van die rechtmatigheid geen sprake is, met andere woorden heeft betrekking op het zogeheten habeas corpus. Als eenmaal een toereikende rechterlijke toetsing heeft plaatsgevonden van de detentie, dan behoeft daarom op grond van deze bepaling geen gelegenheid meer voor een hernieuwde toetsing te bestaan, tenzij uiteraard de gronden voor de detentie aan verandering onderhevig zijn (en een tussentijdse toets dus noodzakelijk is). Ten aanzien van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak behoeft daarom op grond van deze bepaling volgens de rechtspraak van het EHRM geen mogelijkheid te bestaan om daarvan een opheffing te verkrijgen. Uiteraard moet die rechterlijke uitspraak wel zijn gedaan door wat in art. 5 lid 1 onder a EVRM ‘a competent court’ wordt genoemd. De rechtspraak van het EHRM houdt in dat onder een ‘a competent court’ is te verstaan een rechter die aan bepaalde eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voldoet, die beslist in een behoorlijke rechtsgang en bij wet is ingesteld. Aan deze eis zal bij een beslissing van de Nederlandse rechter wel steeds zijn voldaan. Strijd met art. 5 EVRM? 3.26 Desalniettemin ga ik toch kort in op de vraag of de detentie op grond van de beschikkingen van het hof in strijd is met art. 5 EVRM, hoewel dat dus denk ik, gelet op het voorgaande, niet van belang is voor deze zaak, waarin immers alleen invrijheidstelling is gevorderd. Het hof heeft in het in cassatie bestreden arrest vastgesteld dat de beschikkingen zijn gegeven in strijd met de wet, nu het hof niet bevoegd was om verlof voor lijfsdwang te geven, noch om dat verlof om te zetten in een machtiging gijzeling. Art. 5 lid 1 aanhef EVRM eist dat detentie berust op een wettelijk voorgeschreven procedure (‘a procedure prescribed by law’). Komt de detentie op grond van de beschikkingen van het hof vanwege de door het hof vastgestelde strijd met de wet in strijd met art. 5 EVRM? 3.27 De rechtspraak van het EHRM houdt in dat ‘a procedure prescribed by law’ in principe verwijst naar het nationale recht. Het is volgens het EHRM aan de nationale rechter om het nationale recht uit te leggen. Het nationale recht moet echter ook aan bepaalde (minimale) behoorlijkheidseisen voldoen. Vaste rechtspraak van het EHRM is dat detentie in principe rechtmatig is in de zin van art. 5 EVRM als zij berust op een beslissing van een rechter (‘a court order’), ook al heeft de nationale rechter nadien vastgesteld dat bij het geven van de beslissing op onderdelen in strijd met de nationale wet is gehandeld. Dat is pas anders als sprake van een “gross or obvious irregularity”, aldus het EHRM, dus als sprake is van een grove en evidente onrechtmatigheid. 3.28 Als gezegd brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen mee dat de beschikkingen van het hof, wat betreft de daarin toegestane lijfsdwang en gijzeling, en dus de daarop berustende detentie van [verweerder] , naar nationaal Nederlands recht voor rechtmatig zijn te houden. Aan die eis van art. 5 EVRM is dus voldaan. Mij lijkt dat de beschikkingen van het hof, om de hiervoor in 3.16 genoemde redenen, niet als een ‘gross or obvious irregularity’ in de zin van de hiervoor in 3.27 genoemde rechtspraak van het EHRM zijn aan te merken; het hof heeft niet welbewust tegen de regels in beslist en het enige werkelijke gebrek is dat de rechtbank de bevoegde rechter was. De detentie komt dus denk ik als zodanig niet in strijd met art. 5 lid 1 aanhef EVRM, hoe onjuist de beschikkingen van het hof ook mogen zijn. 3.29 Nu het hof strijd met art. 5 EVRM niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en [verweerder] ook geen uitgewerkt beroep op die bepaling aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, meen ik met voorgaande korte beschouwing te kunnen volstaan. Bespreking onderdeel 1; het gesloten stelsel van rechtsmiddelen 3.30 Als gezegd volgt uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de beschikkingen van het hof. Het hof heeft dit in het bestreden arrest miskend waar het in rov. 6.6 oordeelt dat de lijfsdwang die [verweerder] sinds 20 mei 2020 ondergaat een geldige wettelijke grondslag mist. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat de beschikkingen als geldige wettelijke grondslag moeten worden aangemerkt. De hierop gerichte klacht van subonderdeel 1.1 treft dus doel. 3.31 Subonderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag in het arrest van het hof nu het berust op een onjuiste lezing daarvan.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.3, dat veronderstelt dat het hof in de slotzin van rov. 6.6 heeft miskend dat art. 577c Sv oud van toepassing is gebleven in gevallen waarin vóór 1 januari 2020 verlof voor lijfsdwang is verleend en die lijfsdwang na 1 januari 2020 ten uitvoer wordt gelegd. Het is echter duidelijk dat het hof in de slotzin van rov. 6.6 slechts bedoeld heeft te overwegen dat nu het hof na 1 januari 2020 niet meer bevoegd was om verlof voor lijfsdwang te geven, het dat verlof ook niet meer kon wijzigen in een machtiging tot gijzeling. Overigens mist de Staat bij het subonderdeel ook belang nu het door het hof gegeven verlof dateert van na 1 januari 2020. Bespreking subonderdeel 2.1; executieplicht Staat 3.32 Subonderdeel 2.1 klaagt dat de verwerping door het hof in rov. 6.7 van het door de Staat gedane beroep op zijn plicht tot tenuitvoerlegging van beslissingen van de strafrechter, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de verplichting tot tenuitvoerlegging van een ontnemingsmaatregel kan meebrengen dat de Staat ook gehouden is toepassing te geven aan het dwangmiddel gijzeling of lijfsdwang. Dat wordt volgens het subonderdeel – mede gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen of de executieplicht ten aanzien van de ontnemingsmaatregel – niet anders doordat het verlof of de machtiging tot de lijfsdwang of gijzeling is verleend door een mogelijk ter zake onbevoegde rechter (tenzij de rechtsgang tot verlening van de machtiging niet heeft voldaan aan de eisen van de art. 5 en 6 EVRM). 3.33 Dit subonderdeel slaagt m.i. De onherroepelijk opgelegde ontnemingsmaatregel moet op grond van de executieplicht van de Staat ten uitvoer worden gelegd. De Staat is dus gehouden om daarvoor het nodige te doen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat de beschikkingen van het hof voor rechtmatig moeten worden gehouden. Er is daarom in beginsel geen grond om de Staat te verbieden die beschikkingen ten uitvoer te leggen. Integendeel, de Staat is tot die tenuitvoerlegging juist gehouden te achten, tenzij een van de gronden zich voordoet waarvoor voorheen de officier van justitie en nu de minister van Justitie en Veiligheid de bevoegdheid heeft gekregen om af te zien van die tenuitvoerlegging (zie daarvoor hiervoor in 3.6 en 3.10). Dat is echter niet waarop het oordeel van het hof berust. 3.34 Overigens neemt het subonderdeel m.i. terecht tot uitgangspunt dat de Staat in dit verband wel enige speelruimte heeft, nu het bij de tenuitvoerlegging van de gijzeling (voorheen dus lijfsdwang) om een bevoegdheid gaat van de uitoefening waarvan voorheen de officier van justitie en nu de minister eventueel af kan zien. Voor de tenuitvoerlegging van een civiele executoriale titel – die een bevoegdheid en geen plicht betreft voor degene die deze verkrijgt – is aanvaard dat deze onder zeer bijzondere omstandigheden misbruik van bevoegdheid kan opleveren, namelijk in het geval van nova dan wel als de titel een misslag bevat. Daarbij verdient opmerking dat het feit dat sprake is van nova of een misslag, niet als zodanig meebrengt dat al sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid. Het ligt voor de hand dat het antwoord op de vraag of in deze context sprake is van misbruik, afhangt van omstandigheden van het geval. De nova en de misslag nemen immers niet weg dat de betrokken partij, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, beschikt over een rechtmatige titel, die hem bevoegd maakt tot de tenuitvoerlegging. Er zal dus sprake moeten zijn van omstandigheden die maken dat zij daarop toch geen beroep kan doen, mede in aanmerking genomen dat deze een misslag bevat of sprake is van nova. De rechtspraak noemt hier als criterium of de betrokken partij, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de tenuitvoerlegging kan komen. Het gaat dus om de betrokken wederzijdse belangen en wat betreft de misslag de eventuele wetenschap dat de titel (mogelijk) ten onrechte is gegeven. Dat laatste kan immers de tenuitvoerlegging bij een misslag onredelijk maken. Gebreken die de (materiële) gerechtvaardigdheid van de titel (duidelijk) niet aantasten, zijn daarom denk ik niet (zonder meer) van belang. 3.35