ECLI:NL:PHR:2023:273

P.M. Frielink In de zaak [klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de klager 1Het cassatieberoep 1.1 De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft op 28 oktober 2021 bij afzonderlijke rechterlijke beslissing op vordering van de officier justitie een in beslag genomen telefoon (Apple iPhone 6 Plus) onttrokken aan het verkeer. 1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 2Het eerste middel 2.1 In het middel wordt geklaagd dat art. 23 Sv, art. 36d Sr, art. 552f Sv en de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, “nu de rechtbank heeft verzuimd te beslissen op een op voorhand per e-mail verstuurd verzoek tot aanhouding van de behandeling van de vordering tot onttrekking van een telefoon (iphone 6+)”. 2.2 In het aan de Hoge Raad ter beschikking staande dossier bevinden zich de volgende stukken: - Een brief van 5 oktober 2021 waarin de klager door de rechtbank Gelderland wordt opgeroepen om op 28 oktober 2021 te verschijnen in openbare raadkamer van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen; - Een op 23 oktober 2021 door de klager aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail waarin de klager onder meer schrijft dat hij “nog steeds geen dossier (heeft) mogen ontvangen”; - Een op 25 oktober 2021 door de rechtbank Gelderland aan het kantoor van mr. Van Wersch verzonden e-mail, waarmee de rechtbank het op 23 oktober 2021 ontvangen e-mailbericht van de klager ter informatie doorstuurt aan de raadsman en waarin wordt medegedeeld dat het klaagschrift beslag [klager] “aanstaande donderdag” staat gepland op de bijzondere raadkamerzitting in Zuthpen en dat mr. Van Wersch betrokkene bijstaat; - Een op 25 oktober door mr. Van Wersch aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail, welke inhoudt dat hij “aanstaande donderdag niet in de gelegenheid is om ter raadkamerzitting te verschijnen” en dat hij in verband met een eventuele schriftelijke toelichting en om zijn cliënt volledig te informeren wel graag per omgaande een afschrift wil ontvangen van de relevante stukken in deze procedure; - Een op een print van de e-mail van 25 oktober van mr. Van Wersch met pen geschreven notitie, inhoudende “stukken zijn vrijdag 22-10 al gemaild naar het info mail adres en op 25-10 nogmaals naar mr. Van Wersch”; - Een op 26 oktober 2021 door de klager aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail waarin de klager aanhouding verzoekt van de behandeling van de vordering. Deze e-mail, met als onderwerp “Aanhoudingsverzoek Raadkamer 21-015142”, houdt onder meer in: “Voor de formaliteit verzoek ik primair de zaak aan te houden omdat er nog onderzoekswensen zijn vanuit mijn kant. (…) Secundair verzoek ik om aanhouding omdat mijn advocaat verhinderd is op de zittingsdatum. Het OM heeft aangegeven mij niet te woord te willen staan dus ik zie geen enkele mogelijkheid mijn verdediging te voeren zonder mijn advocaat. Daarnaast heb ik recht op bijstand van een advocaat en zie ik geen zwaarwegende redenen om van dit recht af te zien. (…) Ik ben momenteel emotioneel niet in staat om mijzelf te verdedigen (…). Voor een nieuwe zittingsdatum kan mijn advocaat benaderd worden.” - Een op 27 oktober 2021 door de officier van justitie Veenendaal aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail, welke inhoudt: “Ik heb kennis genomen van de mails van [klager] inhoudende diverse verzoeken ten aanzien van de zitting a.s. donderdag 28 oktober. Er heeft zich ook een raadsman gesteld, mr Wersch. Van de zijde van de raadsman hebben deze onderzoekswensen mij niet bereikt. De diverse verzoeken die worden gedaan door [klager] zien mijns inziens niet op de beslissing die voorligt op de zitting morgen, te weten een vordering onttrekken aan het verkeer van een Iphone 6 waarop een afbeelding kinderporno is aangetroffen. Derhalve zie ik op dit moment geen reden om opvolging te geven aan de verzoeken. Tevens verzet ik me tegen aanhouding.” - Een op 27 oktober 2021 gedateerde en door het openbaar ministerie aan de advocaat van de klager per e-mail verstuurde kennisgeving dat de vordering verklaring onttrekking aan het verkeer zal worden behandeld op 28 oktober 2021. 2.3 Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt onder meer in: “Betrokkene: [klager], wonende [a-straat 1], [postcode] [plaats], is niet verschenen. Evenmin is verschenen de raadsman van betrokkene, mr. N:.M. van Wersch, advocaat te Amsterdam.” 2.4 De bestreden beschikking houdt onder meer in: “De procedure De vordering is behandeld op 28 oktober 2021. In raadkamer van 28 oktober 2021 is gehoord de officier van justitie, mr. J. Veenendaal. Betrokkene en zijn raadsman, mr. N.M. van Wersch, advocaat te Amsterdam, zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.” 2.5 Het hiervoor weergegeven, door de rechtbank ontvangen e-mailbericht van 26 oktober 2021 houdt kort gezegd in dat de klager verzoekt de behandeling aan te houden, omdat zijn raadsman op de zittingsdatum van 28 oktober 2021 verhinderd is te verschijnen en omdat de klager geen afstand wil doen van zijn recht op bijstand van een advocaat. De klager meldt ook dat hij emotioneel niet in staat is zichzelf te verdedigen. Noch het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer, noch de bestreden beschikking bevat een beslissing op dit verzoek. 2.6 Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt gesteld, stelt geen van de op de raadkamerprocedure toepasselijke artikelen 21 tot en met 25 Sv nietigheid op het verzuim om te beslissen op een aanhoudingsverzoek, maar kan dat verzuim onder omstandigheden zodanige strijd met een goede procesorde opleveren dat het de nietigheid van het onderzoek door de rechtbank in raadkamer tot gevolg heeft. Bij de beoordeling of zich een zodanig geval voordoet is onder meer relevant of het verzoek is gemotiveerd en of in cassatie is uiteengezet in welk belang de klager door de afwijzing van het verzoek is geschaad. AG Knigge heeft in zijn conclusie voor HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:404 betoogd dat wat betreft de criteria die de raadkamer bij de beoordeling van een aanhoudingsverzoek dient te hanteren, tot op zekere hoogte aansluiting kan worden gezocht “bij de jurisprudentie die betrekking heeft op in het kader van de berechting gedane aanhoudingsverzoeken (waar) van de rechter een belangenafweging wordt geëist, waarbij enerzijds de belangen van de klager, mede gelet op hetgeen voor hem op het spel staat, en anderzijds die van een doelmatige rechtspleging worden afgewogen. Wel zij daarbij aangetekend dat bij een raadkamerprocedure, anders dan bij de berechting, geen sprake is van de determination of a criminal charge. Dat kleurt de belangenafweging.” Ik deel deze benadering van Knigge. 2.7 Art. 23 lid 2 Sv houdt in: “Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven.” Art.

Uit het dossier en hetgeen de officier van justitie naar voren heeft gebracht blijkt dat op de iPhone 6+ waarop de vordering van de officier van justitie ziet, kinderporno is aangetroffen. De officier van justitie heeft tevens aangegeven dat na het schonen van de telefoon de kinderpornografische afbeelding niet definitief van de telefoon is verdwenen. Uit het proces-verbaal van bevindingen, dat is opgemaakt naar aanleiding van de stelling van betrokkene dat hij op de telefoon bitcoins heeft opgeslagen, is niet gebleken dat zodanige gegevens zich op de telefoon bevinden. Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit is of kan worden begaan en dat het ongecontroleerde bezit van de goederen in strijd is met de wet of het algemeen belang. De raadkamer is daarom van oordeel dat de telefoon moet worden onttrokken aan het verkeer. De raadkamer zal derhalve beslissen als hierna te melden en neemt daarbij de desbetreffende wetsartikelen in aanmerking.

De raadkamer wijst de vordering van de officier van justitie toe en onttrekt aan het verkeer: de Apple iPhone 6 Plus met imei [001].” 3.3 De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang: - art. 36b lid 1, aanhef en onder 4º Sr: “Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd: (...) 4°. bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie.” - art. 36c Sr: “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen: 1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen; 2°. met betrekking tot welke het feit is begaan; 3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid; 4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd; 5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd; een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.” - art. 36d Sr: “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.” 3.4 De steller van het middel merkt op dat de rechtbank niet inzichtelijk heeft gemaakt of art. 36c Sr of art. 36d Sr de grondslag biedt voor het toewijzen van de vordering. De overweging van de rechtbank dat het een voorwerp betreft “met behulp waarvan het feit kan worden begaan” duidt er volgens de steller van het middel op dat de rechtbank doelt op art. 36d Sr, terwijl de overweging dat het een voorwerp betreft “met behulp waarvan het feit is begaan” erop wijst dat de rechtbank doelt op art. 36c Sr als basis voor de onttrekking aan het verkeer. 3.5 In het middel wordt allereerst geklaagd dat, voor zover de rechtbank van oordeel is dat de vordering op grond van art. 36c Sr kan worden toegewezen, de beslissing onbegrijpelijk is. Daartoe voert de steller van het middel aan dat de officier van justitie in raadkamer heeft opgemerkt dat de telefoon geen deel uitmaakt van “de andere strafzaak”, en er dus niet is vastgesteld dat “het feit” is gepleegd, zodat art. 36c Sr niet de basis kan bieden voor toewijzing van de vordering. Het middel berust op de rechtsopvatting dat met het in art. 36c Sr bedoelde “feit” een door de rechter bewezenverklaard feit wordt bedoeld. 3.6 In art. 36b lid 1, aanhef en onder 4º, Sr is de mogelijkheid geopend om voorwerpen op vordering van het openbaar ministerie bij afzonderlijke rechterlijke beschikking aan het verkeer te onttrekken. Die mogelijkheid is geschapen voor de gevallen waarin geen einduitspraak wordt gedaan of waarin de vervolging door een rechterlijke uitspraak tot een eind is gekomen. Gelet daarop is, zowel indien de officier van justitie tot vervolging is overgegaan als indien hij nog niet tot vervolging is overgegaan, maar ervan uitgaat hiertoe wel te zullen overgaan, de officier van justitie niet-ontvankelijk in een vordering als bedoeld in art. 552f lid 2 Sv. Hieruit blijkt reeds dat de vordering als bedoeld in art. 552f Sv juist is bedoeld voor die gevallen waarin geen bewezenverklaring is uitgesproken en een vervolging evenmin valt te verwachten. Daaruit kan worden afgeleid dat niet als voorwaarde kan worden gesteld dat “het feit” als bedoeld in art. 36c Sr een in rechte bewezenverklaard feit dient te zijn. Het karakter van de maatregel van onttrekking aan het verkeer brengt immers mee dat zij ook kan worden opgelegd zonder dat sprake is van een veroordeling ter zake van een strafbaar feit. De Hoge Raad heeft inmiddels al meerdere malen uitgemaakt dat met het “feit” in art. 36c en 36d Sr “een begaan strafbaar feit” wordt bedoeld en dat de rechter die bij afzonderlijke beschikking als bedoeld in art. 36b lid 1, onder 4°, Sr de onttrekking aan het verkeer beveelt, zal moeten vaststellen dat het inbeslaggenomen voorwerp in een in art. 36c of 36d Sr beschreven verband staat tot een begaan strafbaar feit. Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat er sprake moet zijn van een bewezenverklaard strafbaar feit. In zoverre berust het middel op een onjuiste rechtsopvatting. 3.7 Uit de bestreden beschikking blijkt dat op de onder de klager inbeslaggenomen telefoon kinderporno is aangetroffen. Gelet daarop is het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit [het bezit van kinderporno, AG] is begaan als bedoeld in art. 36c Sr en dat het ongecontroleerde bezit van het voorwerp in strijd is met de wet of het algemeen belang, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre. 3.8 In het middel wordt voorts geklaagd dat, voor zover de rechtbank van oordeel is dat de vordering op grond van art. 36d Sr kan worden toegewezen, dat oordeel niet begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 36d Sr vereist dat het voorwerpen betreft die kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten en dat de rechtbank, nu zij niet heeft vastgesteld dat (aannemelijk is dat) een externe back-up in deze zaak bestaat, kennelijk van oordeel is dat “enkel het bestaan van de mogelijkheid dat er een back-up zou zijn van een gegevensdrager, in alle gevallen zou betekenen dat die gegevensdrager kan worden onttrokken aan het verkeer”, hetgeen geen verdedigbare werkwijze is. 3.9 De rechtbank heeft overwogen dat de officier van justitie heeft aangegeven dat na het schonen van de telefoon de kinderpornografische afbeelding niet definitief van de telefoon is verdwenen. De rechtbank heeft mede op grond daarvan geoordeeld “dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit […] kan worden begaan en dat het ongecontroleerde bezit van de goederen in strijd is met de wet of het algemeen belang”. 3.10 Het proces-verbaal van de raadkamer houdt onder meer het volgende in: “De rechter vraagt aan de officier van justitie of het mogelijk is om de kinderporno van de telefoon te verwijderen of de telefoon terug te zetten op de fabrieksinstellingen zodat deze telefoon alsnog terug kan naar betrokkene. De officier van justitie voert het woord: Op hun site schrijft het NFI over het terughalen van verwijderde bestanden. Daaruit blijkt dat, na het verwijderen van bestanden of het terugzetten van een telefoon naar fabrieksinstellingen, het altijd mogelijk is om een bestand of foto weer terug te halen. Er kan daarom niet gegarandeerd worden dat na het verwijderen van de kinderporno of het terugzetten van een telefoon naar fabrieksinstellingen, de kinderporno van de telefoon definitief verwijderd is. Dat is de reden dat ik onttrekking aan het verkeer vorder van deze telefoon.” 3.11 De steller van het middel wijst erop dat de officier van justitie kennelijk doelt op het via de website van het NFI te vinden rapport “Terug naar de bestanden, Technische toelichting over identificeren, verbergen en verwijderen van bestanden 22 juni 2019”. Dit rapport houdt onder meer in: “5.3 Mobiele apparaten 5.3.1 Verwijderen bestanden op mobiele telefoons Mobiele telefoons zijn ook gegevensdragers met bepaalde besturings- en bestandssystemen en diverse soorten opslagcapaciteiten (interne vaste opslag en sd-kaarten).

4.1 Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. 4.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven. 4.3 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, teneinde de bestaande vordering opnieuw te beoordelen en af te doen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0539, NJ 2009/404, rov. 3.3. Vgl. ook HR 6 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2129, NJ 2007/111, rov. 3.4, in welke zaak de raadkamer had verzuimd te beslissen op een getuigenverzoek. Zie diens conclusie onder 4.2.7. Wel oordeelde de Hoge Raad in HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:404 dat het oordeel van de rechtbank dat de klager “geen belang” bij aanhouding heeft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (namelijk de onjuiste opvatting dat ongegrondverklaring van het klaagschrift niet leidt tot verval van de auto aan de Staat, omdat op die auto tevens strafvorderlijk beslag is gelegd, en dat daarom ook geen geldelijke tegemoetkoming kan worden toegekend op grond van art. 1:37 lid 6 Adw, in samenhang met art. 552b lid 5 Sv en art. 33c lid 2 Sr). Wel heeft de Hoge Raad in een aantal arresten – allemaal via de verkorte motivering als bedoeld in art. 81 lid 1 RO – geoordeeld dat het verzuim om uitdrukkelijk te beslissen op een aanhoudingsverzoek onder de gegeven omstandigheden niet in strijd is met een goede procesorde. Vgl. HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:39, rov. 2.4.1. Zie ook HR 11 maart 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1898 en HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6319. Zie ook Fokkens in zijn commentaar op art. 36b, aant. 3 in Noyon, Langemeijer, Remmelink (actueel t/m 1 september 2020). Zie o.a. HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:37, rov. 3.4.1. Te raadplegen op de website van het NFI: https://www.forensischinstituut.nl/forensisch-onderzoek/digitale-technologie-forensische/documenten/rapporten/2019/05/21/technische-toelichting-terug-naar-de-bestanden. Zie p. 33 van het rapport. Overgenomen in deze conclusie zonder de gebruikte voetnoten.

23 lid 3 Sv luidt: “De verdachte en andere procesdeelnemers kunnen zich bij de behandeling door de raadkamer door een raadsman of advocaat doen bijstaan.” 2.8 De steller van het middel meent dat in de onderhavige zaak de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden waardoor het onderzoek in raadkamer nietig is. Daartoe voert hij aan (i) dat het verzoek tot aanhouding is gemotiveerd, (ii) dat daarin is aangegeven dat de advocaat is verhinderd en dat geen afstand van bijstand door een advocaat wordt gedaan en (iii) dat de advocaat pas één dag voorafgaande aan de behandeling van de raadkamer is opgeroepen om aldaar te verschijnen. In de toelichting op het middel wordt benadrukt dat de bijstand van een advocaat in een procedure als de onderhavige zeer essentieel is, en dat dit alleen al blijkt uit de omstandigheid dat de rechtbank de stukken van het dossier niet automatisch aan de klager verstrekt. 2.9 De stelling in de toelichting op het middel dat de advocaat pas één dag voorafgaande aan de behandeling is opgeroepen om aldaar te verschijnen is in zoverre juist, dat de officiële kennisgeving dat de vordering verklaring onttrekking aan het verkeer zal worden behandeld op 28 oktober 2021, pas op 27 oktober 2021 aan de advocaat per e-mail is verzonden. Echter, blijkens de hiervoor weergegeven e-mailcorrespondentie heeft de rechtbank reeds twee dagen eerder, op 25 oktober 2021, aan de advocaat medegedeeld dat de behandeling van de vordering op 28 oktober 2021 zal plaatsvinden. De advocaat heeft daarop diezelfde dag gerespondeerd door aan te geven dat hij niet in de gelegenheid is om zelf ter zitting te verschijnen. De klager heeft de dag daarop, op 26 oktober 2021 (twee dagen vóór de zitting), zelf het verzoek tot aanhouding gedaan. 2.10 Gelet op het voorgaande moet de vraag worden beantwoord of het verzuim van de rechtbank om uitdrukkelijk te beslissen op het aanhoudingsverzoek gelet op de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden (de verhindering van de advocaat, het geen afstand doen van rechtsbijstand en de emotionele situatie waarin de klager verkeert), zodanig in strijd is met een goede procesorde dat het de nietigheid van het onderzoek door de rechtbank in raadkamer tot gevolg moet hebben. 2.11 Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft de Hoge Raad niet eerder in een raadkamerprocedure geoordeeld dat het verzuim om te beslissen op een aanhoudingsverzoek is begaan onder omstandigheden waardoor het verzuim zodanig met een goede procesorde in strijd is dat het de nietigheid van het onderzoek door de rechtbank in raadkamer tot gevolg zou moeten hebben. De Hoge Raad heeft voor zover mij bekend evenmin eerder geoordeeld over een geval als het onderhavige waarin het aanhoudingsverzoek ziet op de door de klager gewenste rechtsbijstand in raadkamer. 2.12 Ik meen dat de klager in de onderhavige zaak door het verzuim van de rechtbank om te beslissen op zijn (onderbouwde) aanhoudingsverzoek is geschaad in een zwaarwegend belang, te weten zijn recht op rechtsbijstand. Dat belang is ook in een raadkamerprocedure als de onderhavige groot. Het aanhoudingsverzoek was gemotiveerd en in het cassatiemiddel is nog eens uiteengezet in welk belang de klager door de afwijzing van het verzoek is geschaad. Ik meen dat het verzuim daarom zodanig in strijd is met een goede procesorde dat het de nietigheid van het onderzoek in raadkamer tot gevolg moet hebben. 2.13 Het middel is terecht voorgesteld. 3Het tweede middel 3.1 In het middel wordt geklaagd dat de beslissing tot onttrekking van de telefoon ontoereikend, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. 3.2 De bestreden beschikking houdt onder meer het volgende in: “De feiten Met betrekking tot de feiten verwijst de raadkamer naar de stukken zoals die zich in het dossier bevinden. Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht. De iPhone 6+ is bij een aanvang van een andere strafzaak (in 2014) tegen betrokkene in beslag genomen. Op de onderhavige telefoon rust beslag maar deze telefoon maakt geen onderdeel uit van de andere strafzaak. De telefoon is uitgelezen door de politie en op de telefoon is kinderporno aangetroffen. Het is niet mogelijk de gegevensdragers zodanig op te schonen dat dat de aangetroffen kinderporno definitief van de telefoon verdwijnt en er dan niet meer op staat. Hoogstens kan het bestand voor gebruikers onbenaderbaar worden gemaakt. Gebleken is echter dat met behulp van, vrij verkrijgbare, programmatuur onbenaderbaar gemaakte bestanden weer zichtbaar kunnen worden gemaakt. Daarom moet deze telefoon niet in het verkeer terugkomen of worden teruggegeven aan betrokkene. De telefoon moet daarom worden onttrokken aan het verkeer. Betrokkene heeft recent aangegeven dat er ook bitcoins op de telefoon staan. Dit heeft betrokkene niet eerder aangegeven. De politie heeft een zoekslag in de telefoon gemaakt en daarin niets aangetroffen dat op de aanwezigheid van Bitcoins wijst.