ECLI:NL:PHR:2023:233

D.J.C. Aben In de zaak [boot] STEFFENS, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, hierna: de verdachte Het cassatieberoep 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 29 april 2021 de verdachte wegens "medeplegen van witwassen", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en een taakstraf voor de duur van 240 uren. 2. Er bestaat samenhang met de zaak met nummer 21/02062, de ontnemingszaak van de medeverdachte [medeverdachte] . In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel 4. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van het witwassen. Daarnaast bevat het een klacht aangaande de schending van de onschuldpresumptie. De bewezenverklaring en de bewijsvoering 5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “zij in de periode van 1 februari 2007 tot en met 5 maart 2012 in Nederland en in België, tezamen en in vereniging met een ander, van een bedrag van 1.408.739,84 euro gebruik heeft gemaakt, terwijl zij, verdachte, wist dat bovenomschreven geldbedrag geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.” 6. Uit de stukken van het geding blijkt dat het in deze zaak gaat om witwassen van de opbrengsten van beleggingsfraude en/of oplichting, gepleegd door onder andere de echtgenoot van de verdachte. Dat deze oplichting heeft plaatsgevonden staat in cassatie niet meer ter discussie. Ook staat niet ter discussie dat van het geld dat zodoende is verkregen door de verdachte en haar echtgenoot is gebruikgemaakt. Wat wél ter discussie staat is de vraag of verdachte’s wetenschap van de criminele herkomst van het geld voldoende uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. De verdediging heeft in dat verband in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet wist dat het geld uit misdrijf afkomstig was en zulks ook niet redelijkerwijs had moeten vermoeden. 7. De bewijsoverwegingen van het hof dienaangaande luiden als volgt (met weglating van de voetnoten): “Beoordeling Het hof zal allereerst ingaan op de vraag uit welk voorafgaand misdrijf de geldbedragen afkomstig zijn. De rechtbank heeft overwogen dat het voorafgaande misdrijf de verduistering van geldbedragen door [betrokkene 1] betreft. Het hof volgt de rechtbank daarin niet en overweegt daartoe als volgt. (…) Het prospectus [A] heeft vanaf 1 maart 2007 obligaties uitgegeven ter financiering van de bouw en exploitatie van een oliemolen en [A] productiefabriek in Enns (Ennshafen) aan de Donau in Oostenrijk. (…) Oplichting Op grond van voornoemde feiten is het hof van oordeel dat de medeverdachten [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [medeverdachte] nooit de intentie hebben gehad om het Biodiesel project van de grond te krijgen, maar wel de inleggelden wilden verkrijgen en dat de medeverdachten [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [medeverdachte] zich aldus schuldig hebben gemaakt aan oplichting. [A] bood vanaf 1 maart 2007 obligaties aan. De medeverdachten hebben daarbij in strijd met de waarheid valse informatie in het prospectus opgenomen. Van het project is niets gerealiseerd: geen financiering door anderen dan de beleggers, geen subsidies en geen vergunningen verkregen. De aankoop van de grond is, na aanbetaling, niet doorgegaan. De tekst in het prospectus is gemaakt door de medeverdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [medeverdachte] in gezamenlijke vergaderingen en door middel van mailverkeer tussen hen. De uiteindelijke formuleringen zijn bewust zo vermeld om potentiële beleggers te bewegen obligatieleningen aan te gaan en hun geld af te geven. Ten tijde van het aantrekken van het geld van beleggers wisten de verdachten dat de vermelde financiering van het in het prospectus genoemde project niet reëel was. Dat een deel van het ingelegde geld wel degelijk naar Oostenrijk is gegaan of anderszins aan werkzaamheden van derden ten behoeve van het project is besteed, zegt in dit verband niets en is juist kenmerkend voor beleggingsfraudeconstructies. Zo kan onderbouwd de indruk worden gewekt jegens de beleggers – door middel van nieuwsbrieven, die ook in de onderhavige zaak zijn verstuurd – dat het project gaande is. Verder is relevant dat de medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ook geen enkele kennis en ervaring hebben op het gebied van oliemolen- en biodieselproductie. De enige partij die uiteindelijk geld heeft ingelegd zijn de obligatiehouders. De inleg van de obligatiehouders is slechts een klein aandeel gebleken van het totale bedrag dat nodig zou zijn geweest voor het project (€ 4,1 miljoen van de benodigde € 72 miljoen). Een gedeelte van dat geld is bij de verdachte en haar echtgenoot terecht gekomen. B. Wetenschap van de verdachte (…) Verweer De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geen directe relatie heeft gehad met het Biodieselproject. Ze had weinig tot geen inhoudelijke kennis van het project, van het prospectus of het aantrekken van beleggers. De verdachte wist dat haar man bezig was met het Biodieselproject, maar heeft hem slechts ondersteund. Dit deed zij door sommige stukken te tekenen omdat haar man geen rekening op zijn naam kon zetten. Ze vroeg haar man om uitleg zodat ze globaal wist waar ze voor tekende. Ze was niet mede verantwoordelijk voor het uitgeven van het prospectus. Ze hoefde niet op de hoogte te zijn van de inhoud en het gebruik hiervan als bestuurder van [B] NV. Ze had geen zicht op geldstromen omdat ze zich niet met bankafschriften bezighield - dat deed haar man - en [B] NV fungeerde niet feitelijk als bestuurder van [A] BV. De verdachte kon en mocht vertrouwen op haar echtgenoot met wie zij jarenlang lief en leed heeft gedeeld. De levensstandaard na de start van het Biodieselproject was niet nieuw voor haar omdat zij in het verleden ook beiden goed betaalde functies hebben gehad. Zij wist niet dat de bedragen die zij voorhanden heeft gehad en uitgegeven van misdrijf afkomstig waren. Ook als zij nader onderzoek had gedaan, kon en hoefde zij dit niet redelijkerwijs (te) vermoeden. De verdediging concludeert tot vrijspraak.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat zij zich samen met anderen, dan wel alleen, schuldig heeft gemaakt aan (schuld)witwassen van een bedrag van in totaal € 1.408.739,84 euro. Voor de vraag of de verdachte wist, dan wel redelijkerwijs moest vermoeden, dat de daarvan deel uitmakende geldbedragen geheel of gedeeltelijk afkomstig waren uit enig misdrijf, acht het hof het volgende van belang. De financiële situatie Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de medeverdachte [betrokkene 1] en de verdachte inkomsten hebben ontvangen via (buitenlandse) vennootschappen uit het Biodieselproject, waarbij de medeverdachte [betrokkene 1] en/of de verdachte directeur-grootaandeelhouder en tekeningsbevoegd waren aangaande betalingen gedaan ten laste van deze vennootschappen. Voorop staat dat de verdachte goed op de hoogte was van de financiële situatie van haar man, de medeverdachte [betrokkene 1] , voordat het project Biodiesel werd gestart. Ze wist dat zijn onderneming in 2002 failliet was verklaard en ook dat hij in 2005 privé failliet was verklaard. De verdachte is in verband hiermee ook zelf door de curator aangesproken tot (terug)betaling van door haar opgenomen c.q. ontvangen gelden. Na het faillissement van haar man was er geen geld meer, terwijl ze wel verder moesten leven. Haar man kon juridisch niets meer, aldus de verdachte. In 2012 liep het faillissement nog steeds. De verdachte was in 2001, samen met haar man, verkoper van de blote eigendom van de boot/het motorjacht de ‘ [boot] ’ aan de zonen van haar man. De zonen hebben blijkens de desbetreffende akte de koopsom betaald met van hun vader geleend geld, en vervolgens is bedongen dat de verdachte en haar echtgenoot het levenslang vruchtgebruik van de boot zouden hebben. De boot is later weer terug verkocht aan de verdachte en verder doorverkocht en op 1 december 2004 door een derde verkocht aan [betrokkene 3] voor € 390.000,00. Er is toen weer geregeld dat de man van de verdachte met de boot kon blijven varen. In de praktijk hebben de verdachte en haar man al die tijd via verschillende constructies het gebruik van de boot gehouden. Vanaf december 2004 werd maandelijks een bedrag van € 3.900,00 betaald voor het gebruik van het schip. De betalingen hiervoor zijn afkomstig van rekeningen op naam van de verdachte of van rekeningen van vennootschappen die op haar naam staan. De verdachte verklaart hierover dat zij denkt dat het streven van haar man is geweest te voorkomen dat de boot in het faillissement zou worden meegesleept. Ze was er ten slotte mee bekend dat van het huis waarin zij woonden de blote eigendom was overgedragen aan de zonen van haar man. De verdachte was daarnaast directeur-grootaandeelhouder van [C] B.V. ( [C] ) en [D] B.V. ( [D] ). De verdachte heeft hierover verklaard: “Daarom staan ook allerlei bankrekeningen op mijn naam. [betrokkene 1] was natuurlijk failliet en kon geen bankrekeningen op zijn naam hebben. Daarom had ik bankrekeningen op mijn naam, ook via vennootschappen, in Nederland en België. (..) Ik wist wel dat er geld binnenkwam, dat kan gewoon niet anders. Er kwam natuurlijk geld uit [A] BV waar we van konden leven.” Zoals overwogen heeft de medeverdachte [medeverdachte] verklaard dat […] geen ander doel had dan het ontvangen van de geldbedragen. Zo moest het geld onder meer uit het zicht blijven van de ex-vrouw van de medeverdachte [medeverdachte] en buiten het faillissement van [betrokkene 1] blijven. Uit de genoemde redengevende feiten en omstandigheden volgt dat – hoewel zulks niet als zodanig is tenlastegelegd – het onmiskenbaar de bedoeling is geweest van de medeverdachte [betrokkene 1] en de verdachte om de inkomsten uit het zicht van de curator en het faillissement te houden en dat de verdachte daar actief aan heeft bijgedragen. Zulks levert in ieder geval een schending op van de inlichtingenplicht (art. 105 Faillissementswet (Fw) jo art. 194 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), waarbij mogelijk schuldeisers zijn benadeeld (art. 20. Fw jo art. 341 aanhef en onder 1 (oud) Sr. Betrokkenheid en wetenschap De verdachte was op de hoogte van de aanloop van het project en van de personen die hierbij waren betrokken. Zo heeft de verdachte de brochure van 1 maart 2007 voor de [A] fabriek thuis zien liggen. In het businessplan Biodieselfabriek Enns is vermeld dat [B] , vertegenwoordigd door de verdachte, één van de drie initiatiefnemers/aandeelhouders is van [A] . In de inschrijvingsbrochure is vermeld dat [B] 15 jaren ervaring en kennis heeft over het plaatsen van emissies op de euro kapitaalmarkt voor een Nederlandse bank. Ook wist de verdachte dat haar man in de periode 2002 tot en met 2005 ene [betrokkene 4] had ontmoet in Duitsland en dat dit ging over een biodieselfabriek. [betrokkene 4] is vermeld als partner in de inschrijvingsbrochure. De medeverdachte [medeverdachte] kwam in beeld en over hem wist ze dat hij betrokken was bij fraude bij de Rabobank en dat hij beleggers kon aantrekken. Ze was op de hoogte van de problemen met de medeverdachte [medeverdachte] en dat de medeverdachte [betrokkene 2] , verdachtes stiefzoon, enig directeur werd van [A] . Er werd in België een technische man, [betrokkene 5] , gevonden. De verdachte was bekend met de grote financiële problemen van het project. Ze wist dat obligatiehouders 6 miljoen moesten inleggen en ze hoorde haar man praten over grote bedragen. Ze wist dat grond in Oostenrijk was aangekocht en dat er na de aanbetaling geen geld was om de eigenaar van de grond te betalen. Haar man vertelde de verdachte dat hij het allemaal vreselijk vond omdat er geen geld was voor de aankoop. Ook was ze ermee bekend dat in Oostenrijk alle vergunningen eerst voor elkaar moesten zijn en dat dan pas geld voor subsidies kon worden verkregen. Op een vraag tijdens één van de verhoren over de herkomst van het geld voor het Biodieselproject, afgezien van de 6 miljoen en de Oostenrijkse subsidies, verklaart de verdachte dat er nog wel heel veel geld bij moest komen. Ook was ze op de hoogte van belangrijke aspecten van de inhoud van het project. De verdachte wist dat de aanvankelijke gedachte om koolzaad te gebruiken voor het project, te duur was en dat op zoek werd gegaan naar een alternatief. Prijzen van een toe te voegen product waren zo hoog dat het geen zin meer had om een biodieselfabriek te bouwen, aldus de verdachte. Over een reis die de verdachte vervolgens met haar man naar India maakte voor een alternatief, heeft ze verklaard dat die werd betaald uit het geld van beleggers omdat zij dat zelf niet konden betalen. Over de betrokkenheid van vennootschappen bij het Biodieselproject heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard. Ten tijde van de aankoop van [B] , waarvan de verdachte bestuurder was en welke vennootschap één van de oprichters van [A] was, had zij geld en ze weet dat er later wel aandelen van [A] in terechtgekomen zijn. Ze wist dat bij [D] , waarvan [C] directeur-aandeelhouder was, en bij [C] geld binnenkwam voor de door haar als hand- en spandiensten betitelde activiteiten van haar man. Ze had zelf zogenaamd een marketingrol en ze heeft verklaard dat ze natuurlijk ook wel heeft meegeholpen. In haar woorden: “Mijn bijdrage is ook het stimuleren van mijn man, je doet het samen.” Ze wist dat er geld binnenkwam en dat geld uit [A] kwam waar ze van konden leven, zo verklaart zij op 7 maart 2012. In haar vierde verhoor heeft ze verklaard dat ze niet wilde weten waar het geld vandaan kwam. Niet is gebleken dat er iets van dit geld is overgebleven. De verdachte was op de hoogte van negatieve aandacht voor het project. In dit verband heeft ze verklaard dat er na een publicatie in Quote over het Biodieselproject geen geld meer binnen kwam, minder in ieder geval.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte bekend was met de financiële problemen van haar en haar man voorafgaand aan de start van het Biodieselproject. Ze werkte immers actief mee om de nadelige gevolgen hiervan zo veel mogelijk te beperken. Het buiten de boedel houden van vermogensbestanddelen en het op haar naam zetten van vennootschappen en bankrekeningen onderstrepen dit. Over het Biodieselproject wist ze dat er grote bedragen nodig waren om tot realisatie over te kunnen gaan en dat dit vanaf het begin op problemen stuitte. Ook tijdens het project had de verdachte informatie over het gebrek aan financiële middelen en de kosten hiervan zodat het project geen gestalte kon krijgen. Zij en haar man leefden vanaf de start van het project (ruim) van geld waarvan de verdachte wist dat dit was ingelegd door beleggers ten behoeve van het project. Ze was ermee bekend dat dit mede door haar gebruikte geld nooit zou worden besteed aan de voorgespiegelde investering en de beleggers zouden dit geld ook niet meer terugzien. Ondanks de negatieve publiciteit over het project bleef de verdachte het geld, afkomstig van beleggers, gebruiken. Het hof acht daarom bewezen dat de verdachte wist dat deze gelden afkomstig waren uit misdrijf. C. Gebruik maken van door misdrijf verkregen gelden Het hof acht op grond van voornoemde redengevende feiten en omstandigheden wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en haar echtgenoot, de medeverdachte, [betrokkene 1] , destijds woonachtig in [plaats] (België) de door misdrijf verkregen geldbedragen hebben gebruikt. (…) Van het totale ingelegde bedrag groot € 4.162.478,36 is in totaal € 1.409.967,82 overgemaakt op rekeningen waar de medeverdachte [betrokkene 1] en de verdachte de beschikking over hadden. (…) De tenlastelegging is beperkt tot een bedrag van € 1.408.739,84, zodat het hof het witwassen van dit bedrag bewezen zal verklaren.” De toelichting op het eerste middel 8. In de toelichting op het middel zijn drie deelklachten te ontwaren. Ten eerste wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte ermee bekend was dat het mede door haar gebruikte geld nooit zou worden besteed aan de voorgespiegelde investering en de beleggers dit geld ook niet meer terug zouden zien, en dat zij zich zo bezien schuldig heeft gemaakt aan het witwassen. Dit oordeel volgt volgens de stellers van het middel niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen, terwijl het hof ook niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid het bewijsmiddel heeft aangeduid waaraan het hof dit heeft ontleend, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Zulks klemt te meer nu de verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte geen zicht heeft gehad op de geldstromen en het hof ook heeft vastgesteld dat de verdachte bijvoorbeeld wist dat er grond in Oostenrijk was aangekocht en dat in Oostenrijk eerst alle vergunningen moesten zijn verkregen, waaruit juist niet kan volgen dat de verdachte heeft geweten dat haar echtgenoot door middel van oplichting beleggers zou willen bewegen tot afgifte van geldbedragen. Daaraan doet ook niet af dat de verdachte bekend was met de financiële problemen van haar echtgenoot voorafgaand aan de start van het biodieselproject en dat zij actief meewerkte om de nadelige gevolgen hiervan zo veel mogelijk te beperken. Daarbij komt dat het oordeel van het hof, te weten dat het de bedoeling van de verdachte is geweest om de inkomsten uit het zicht van de curator en het faillissement te houden en dat de verdachte daaraan actief heeft bijgedragen, hetgeen in ieder geval een schending van de inlichtingenplicht (artikel 105 Fw jo artikel 194 Sr) oplevert, waarbij mogelijk schuldeisers zijn benadeeld (artikel 20. Fw jo art. 341 aanhef en onder 1 (oud) Sr), zich ook niet verdraagt met het kennelijke oordeel van het hof dat de bewezen verklaarde witgewassen bedragen door geheel andere misdrijven, te weten: oplichting, zouden zijn verkregen. Zulks klemt te meer nu het hof de witwasgedragingen ook niet heeft aangemerkt als het verbergen of verhullen van de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats of het verhullen wie de rechthebbende was, aldus de stellers van het middel. 9. Ten tweede wordt geklaagd over de overwegingen van het hof, dat de verdachte ervan op de hoogte was dat een onderneming van haar echtgenoot in 2002 was gefailleerd en dat haar echtgenoot in 2005 eveneens failliet was verklaard, alsmede dat zij op de hoogte was van de financiële problemen van het in maart 2007 aangevangen biodieselproject. Als ik de klacht goed begrijp, zouden deze vaststellingen (met name de eerste twee) niet kunnen bijdragen aan het oordeel van het hof dat de verdachte (pas) jaren later, te weten vanaf 1 februari 2007, zich schuldig heeft gemaakt aan opzetwitwassen van (in de periode van 29 januari 2007 tot en met 20 mei 2009) door beleggers verstrekte gelden. Daaruit vloeit in elk geval niet voort dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door haar echtgenoot (en anderen) verkregen geldbedragen door misdrijf waren verkregen, aldus de stellers van het middel. 10. De derde deelklacht komt hieronder afzonderlijk aan bod. Het beoordelingskader voor de eerste twee deelklachten 11. Bewezen is verklaard: het gebruikmaken van een voorwerp (in dit geval een geldbedrag), terwijl de verdachte weet dat het voorwerp — onmiddellijk of middellijk — afkomstig is uit enig misdrijf. Deze gedraging is in artikel 420bis lid 1, aanhef en onder b, Sr als ‘witwassen’ strafbaar gesteld. De criminele herkomst van het voorwerp (‘afkomstig uit enig misdrijf’) vormt een bestanddeel van de delictsomschrijving en dat bestanddeel moet dus – ter staving van een bewezenverklaring van het delict – kunnen worden bewezen. 12. Niet is vereist dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan de herkomst van het voorwerp ten grondslag ligt. De Hoge Raad overwoog dan ook in zijn uitspraak van HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124, NJ 2007/278, dat de opvatting dat voor een bewezenverklaring van ‘afkomstig uit enig misdrijf’ vereist is dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf, onjuist is, gelet op het doel en de strekking van de strafbaarstelling van witwassen en de wetsgeschiedenis. Uit de bewijsmiddelen hoeft dan ook niet te kunnen afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. Voldoende is de vaststelling dat het niet anders kan zijn dan dat het desbetreffende voorwerp van (enig) misdrijf afkomstig is. 13. De opzeteis bestrijkt het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’. Het bewijs van voorwaardelijk opzet is voldoende. Dat vergt van de zijde van de verdachte ten minste wetenschap én aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig is, ongeacht welk misdrijf precies. 14. Hoewel het hof in deze zaak uitdrukkelijk bewezen heeft geacht dat het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag afkomstig is van (medeplegen van) oplichting begaan door verdachte’s echtgenoot, vergt de bewezenverklaring van witwassen in deze zaak dus niet het bewijs dat ook de verdachte precies wist door welk misdrijf het geld was verkregen. De mogelijkheid dat de verdachte meende dat de (mede) door haar gebruikte gelden door verduistering (in plaats van door oplichting) waren verkregen, staat dus niet in de weg aan de bewezenverklaring van witwassen.

15. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte bekend was met de financiële problemen van haar echtgenoot vanwege het faillissement van zijn bedrijf en zijn persoonlijk faillissement. In dat verband stelt het hof vast dat de verdachte samen met haar echtgenoot trachtte om de nadelige gevolgen van deze faillissementen voor hun levensstandaard zo veel mogelijk te beperken door vermogensbestanddelen buiten de faillissementsboedel te houden en door bankrekeningen en vennootschappen op haar naam te zetten. Ook stelt het hof vast dat de verdachte vanaf het begin bekend was met de financiële problemen rond het biodieselproject. In dat verband heeft het hof in reactie op een bewijsverweer onder meer overwogen dat de verdachte wist dat de aankoop van het stuk grond in Oostenrijk uiteindelijk niet doorging vanwege financiële problemen. Desondanks, zo wist de verdachte, werd er geld onttrokken aan het biodieselproject en overgemaakt op de bankrekeningen die aan haar en haar ondernemingen waren gelieerd. 16. Daarvan gaven de verdachte en haar echtgenoot te eigen bate grote bedragen uit. Geld kan maar één keer worden uitgegeven (zo luidt een feit van algemene bekendheid, dat geen bewijs behoeft), zodat het voor de verdachte evident moet zijn geweest dat het door haar en haar echtgenoot gebruikte geld niet meer – overeenkomstig de doelstelling van de beleggers – kon worden aangewend voor het beleggingsproject (dat toch al in zwaar weer verkeerde). 17. Deze feiten in onderling verband en samenhang bezien dwingen volgens het hof tot de gevolgtrekking dat de verdachte wist dat het geld uit enig misdrijf afkomstig was. De redenering van het hof komt er in feite op neer dat het voor de verdachte, gelet op de penibele financiële situatie van zowel haar echtgenoot (die tot 2012 voortduurde) als die van het biodieselproject (dat in 2007 van start ging), duidelijk moest zijn geweest dat het geld dat uit het biodieselproject beschikbaar kwam niet anders dan uit misdrijven kon zijn verkregen. 18. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en ook toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij nog in aanmerking dat het hof met betrekking tot die wetenschap ook de (inhoudelijke) rol van de verdachte in het biodieselproject heeft betrokken alsook de wijze waarop zij en haar echtgenoot hebben getracht om de nadelige financiële effecten van de faillissementen op hun levensstandaard zo veel mogelijk te beperken. 19. Hierop stuiten zowel de eerste als de tweede deelklacht af. De toelichting op het eerste middel, de derde deelklacht 20. De gewraakte passage in het bestreden arrest luidt (ik herhaal): “Uit de genoemde redengevende feiten en omstandigheden volgt dat – hoewel zulks niet als zodanig is tenlastegelegd – het onmiskenbaar de bedoeling is geweest van de medeverdachte [betrokkene 1] en de verdachte om de inkomsten uit het zicht van de curator en het faillissement te houden en dat de verdachte daar actief aan heeft bijgedragen. Zulks levert in ieder geval een schending op van de inlichtingenplicht (art. 105 Faillissementswet (Fw) jo art. 194 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), waarbij mogelijk schuldeisers zijn benadeeld (art. 20. Fw jo art. 341 aanhef en onder 1 (oud) Sr.” 21. De stellers van het middel betogen dat het hof een dergelijke schuldvaststelling niet is toegestaan ingeval die strafbare feiten, zoals het hof ook onderkent, niet aan de verdachte ten laste zijn gelegd. Deze strafbare feiten zijn ter terechtzitting evenmin aan de orde gesteld. Er is dan ook sprake van een 'verrassingsbeslissing'. De verdachte heeft zich niet tegen die verwijten kunnen verweren en niet hoeven te verweren, zodat deze schuldvaststelling in strijd is met de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het beoordelingskader van de derde deelklacht: de reikwijdte van de onschuldpresumptie Een eerste schets van het beschermingsbereik van de onschuldpresumptie 22. Artikel 6 lid 2 EVRM luidt in de Engelse versie: “Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proven guilty according to law.” 23. De in artikel 6 lid 2 EVRM (en in artikel 14 lid 2 IVBP) neergelegde onschuldpresumptie brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat een verdachte of beklaagde tegen wie een strafvervolging aanhangig is, niet gehouden is zijn onschuld te bewijzen, en dat de rechter hem niet eerder als schuldig mag aanmerken dan nadat zijn schuld op wettige wijze is vastgesteld en waarbij hem de gelegenheid is geboden zich tegen de aanklacht te verdedigen., 24. De onschuldpresumptie is in beginsel (daarop kom ik uitgebreid terug) niet eerder van toepassing dan nadat tegen een persoon een criminal charge is uitgebracht. Artikel 6 lid 2 EVRM beschermt immers (uitsluitend) ‘everyone charged with a criminal offence’. Onder ‘criminal charge’ wordt grofweg verstaan (ook daarop kom ik terug): een aanklacht ter zake van het onderwerpelijke delict. Ook de Hoge Raad rept in dit verband van ‘een beklaagde tegen wie een strafvervolging aanhangig is’. De omvang van de bescherming die de onschuldpresumptie biedt is dus (mede) gerelateerd aan de reikwijdte van het begrip ‘criminal charge’. 25. Duidelijk is wel dat naar Nederlands recht de dagvaarding die de officier van justitie aan de verdachte uitbrengt zonder meer (en ‘in formele zin’) een criminal charge behelst ter zake van het delict dat onderwerp is van de in de dagvaarding opgenomen tenlastelegging. Punt is echter dat de verdachte in de voorliggende zaak juist niet is gedagvaard ter zake van de delicten waarvan het hof in de gewraakte overweging uitdrukkelijk gewag maakt. Hoewel het hof de verdachte (mogelijk) schuldig acht aan de opgesomde delicten, is de verdachte ter zake daarvan dus niet ‘in formele zin’ aangeklaagd. 26. De betekenis en reikwijdte van begrippen en concepten uit het EVRM, zoals het begrip ‘criminal charge’, worden echter niet volledig gedetermineerd door het nationale recht. Ware dat anders, dan zou het beschermingsniveau van de in het EVRM verankerde aanspraken per lidstaat (kunnen) verschillen. Dat kan (bovendien) leiden tot resultaten “incompatible with the object and purpose of the Convention, which is to protect rights that are not theoretical or illusory but practical and effective.”Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) legt begrippen en concepten uit het EVRM om die reden zo nodig ‘autonoom’ uit. Ook ten aanzien van het begrip ‘criminal charge’ achtte het EHRM een autonome uitleg noodzakelijk. 27. Een autonome interpretatie van het begrip ‘criminal charge’ leidt ertoe dat ook in andere gevallen dan die waarin een formele aanklacht is uitgebracht sprake kan zijn van een criminal charge als bedoeld in artikel 6 EVRM (hierna ook: een criminal charge ‘in materiële zin’). Dat betreft in het bijzonder gevallen waarin een vertegenwoordiger van de overheid op enigerlei wijze publiekelijk uiting geeft aan de overtuiging dat een met name genoemd persoon (een verdachte) schuldig is aan een concreet, specifiek delict. Deze verruiming van de reikwijdte van het begrip ‘criminal charge’ brengt naar het oordeel van het EHRM mee dat een overheidsfunctionaris, met inbegrip van de rechter, niet op enigerlei wijze blijk mag geven van zo’n ‘schuldovertuiging’ voordat die schuld op wettige wijze is vastgesteld en de verdachte de gelegenheid heeft gekregen zich tegen de aantijging te verweren. 28. In de zaak Minelli/Zwitserland had de Zwitserse rechter bijvoorbeeld geoordeeld dat de gewezen verdachte niet in aanmerking kwam voor een vergoeding van zijn proceskosten, en dit op de grond dat hij zeer waarschijnlijk zou zijn veroordeeld als de feiten niet verjaard zouden zijn geweest.

44. Thans doet zich niet het geval voor van een separate vervolging voor specifiek de delicten die het hof in de gewraakte overweging heeft opgesomd. Weliswaar betreft het in dit geval een strafrechter die de beschuldigingen heeft geuit, zodat er sprake is van een strafrechtelijke context (criminal), die uiting betreft echter niet een official notification van de beschuldiging gegeven door een competent authority. Het hof is immers naar nationaal recht niet bevoegd om in deze zaak de beschuldiging te uiten, laat staan daarover, bij gebreke van een tenlastelegging, te oordelen. 45. Ook kan niet worden volgehouden dat de verdachte substantially affected is. Formeel wordt de verdachte immers niet veroordeeld voor de gewraakte feiten. Het hof verbindt aan de separate schuldvaststelling van die feiten ook geen straf of maatregel. Het hof weegt deze beschuldigingen evenmin in strafverzwarende zin mee. Als gevolg hiervan is niet alsnog sprake van een (new) criminal charge. Het uiteindelijke strafrechtelijke verwijt dat het hof de verdachte maakt is enkel het ten laste gelegde witwassen zo volgt ook uit de strafmotivering: “De verdachte heeft het plegen van een grootschalige beleggingsfraude door onder meer haar echtgenoot mede mogelijk gemaakt. Daarbij is in totaal rond de 4 miljoen euro aan inleggelden binnengehaald. De beleggers in dit illusoire project zijn hun geld kwijt geraakt en er lijkt niets van over te zijn. De verdachte heeft bij deze oplichting betrokken vennootschappen en bankrekeningen op haar naam gezet. Zij liet zich daarbij zowel als enig aandeelhouder als bestuurder inschrijven. Dit in het volle besef dat haar man zowel zakelijk als privé failliet was verklaard. Daardoor heeft zij ook geweten dat op die manier ook alle financiële middelen waarover ze de beschikking hadden en kregen buiten het zicht van de curator en de schuldeisers in de faillissementen bleven. Haar echtgenoot en zij hebben van de door beleggers ingelegde gelden bijna anderhalf miljoen euro ontvangen en daarvan – ruim – geleefd. Dat laatste is het strafrechtelijke verwijt dat haar in deze wordt gemaakt. Kennelijk was het enige wat van belang was voor de verdachte dat er geld binnenkwam. Hoe dat gebeurde en of dat in overeenstemming met wetten en regels was, lijkt haar niet te hebben geïnteresseerd.” 46. Het voorgaande betekent dat (op dit moment) ter zake van de door het hof opgesomde delicten geen formele criminal charge is uitgebracht en de gewraakte overweging geen uitwerking heeft of kan hebben op een latere criminal charge (in formele zin). Bovendien is de verdachte door de gewraakte overweging niet substantially affected, als gevolg waarvan de gewraakte overweging ook niet zelf een criminal charge (in materiële zin) teweegbrengt. De onschuldpresumptie is dus niet van toepassing. 47. Hierop stuit de klacht af. 48. Indien de Hoge Raad zou menen dat de onschuldpresumptie wel van toepassing is, meen ik echter dat de klacht ook op inhoudelijke gronden faalt. Ten eerste verwijs ik naar zaken waarin de rechter in zijn vonnis gehouden is schuldvaststellingen te doen over een medeverdachte terwijl die medeverdachte nog niet is veroordeeld. Dit levert geen schending van de onschuldpresumptie op zolang die (schuld)vaststellingen niet verder gaan dan noodzakelijk. In deze zaak is volgens het hof de schuldvaststelling aan de andere, opgesomde delicten van belang om het bewijsoordeel over witwassen toe te lichten. Witwassen is wél ten laste gelegd en daarover diende het hof dan ook te oordelen. De andere schuldvaststellingen zijn niet uit de lucht gegrepen; zij dragen bij aan het oordeel over het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte. Daarnaast hebben deze schuldvaststellingen niet tot een straf of maatregel geleid en heeft het hof deze schuldvaststellingen niet in strafverzwarende zin meegewogen bij de strafoplegging voor witwassen. De verdachte heeft daarvan dus in zoverre geen nadeel ondervonden. 49. Tot slot meen ik dat ook niet in strijd is gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat het hof, het Openbaar Ministerie en de verdediging hebben gedebatteerd over de verkoop van het huis, de boot, het te naam stellen van bankrekeningen op naam van de verdachte en het beperken van verhaalsmogelijkheden op het vermogen van de echtgenoot van de verdachte. Tevens heeft het hof aan de hand van wettige bewijsmiddelen de gewraakte vaststellingen gedaan. In zoverre is dus ook geen sprake van een verrassingsbeslissing. 50. De derde deelklacht faalt dus eveneens, zodat het eerste middel in zijn geheel faalt. Het tweede middel 51. Het tweede middel komt op tegen de kwalificatie van het bewezen verklaarde feit, te weten (opzet)witwassen als bedoeld in artikel 420bis Sr. 52. De kern van de klacht komt erop neer dat het hof het bewezen verklaarde ten onrechte als zodanig heeft gekwalificeerd. Het hof heeft, naast de vastgestelde oplichting begaan door onder andere de echtgenoot van de verdachte, tegelijkertijd vastgesteld dat de verdachte zich (samen met haar echtgenoot) schuldig heeft gemaakt aan schending van de inlichtingenplicht (artikel 105 Fw jo artikel 194 Sr), waarbij mogelijk schuldeisers zijn benadeeld (artikel 20 Fw jo artikel 341 aanhef en onder 1 (oud) Sr). De verdachte en haar echtgenoot hebben zich volgens het hof vervolgens schuldig hebben gemaakt aan witwassen door die geldbedragen te gebruiken. Als ik de toelichting op het middel goed begrijp, betogen de stellers van het middel dat daarmee uit de bewijsvoering volgt dat de witgewassen geldbedragen onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn. 53. Deze klacht faalt echter bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vastgesteld dat de witgewassen geldbedragen afkomstig zijn uit oplichting, gepleegd door onder andere de echtgenoot van de verdachte. Hoewel het hof in zijn bewijsoverwegingen ook spreekt over kort gezegd de schending van de inlichtingenplicht en mogelijke benadeling van schuldeisers, lees ik in de overwegingen van het hof géén vaststelling dat de door de verdachte gebruikte geldbedragen uit die feiten afkomstig zijn. Daarbij merk ik nog op dat het mij niet goed mogelijk lijkt dat geld afkomstig is uit de enkele schending van de inlichtingenplicht. 54. Het tweede middel faalt. Het derde middel 55. Het derde middel komt op tegen de strafoplegging. Het bevat de klacht dat het hof de straf ten onrechte mede heeft gegrond op artikel 420bis Sr zoals dat luidde ten tijde van het wijzen van het arrest, terwijl het strafmaximum van die bepaling tijdens de bewezen verklaarde periode lager was. 56. In het arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en een taakstraf voor de duur van 240 uren. In het arrest is als toepasselijk wettelijk voorschrift onder meer vermeld: artikel 420bis Sr. Volgens de stellers van het middel zou daaruit af te leiden zijn dat het hof artikel 420bis Sr heeft toegepast zoals dat gold ten tijde van het arrest en niet zoals dat gold ten tijde van de bewezen verklaarde periode. In het verlengde daarvan zou de strafoplegging onvoldoende met redenen zijn omkleed vanwege het verschil in strafmaximum tussen die twee verschillende bepalingen. 57. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de stellers van het middel, versta ik het arrest niet zo dat het hof artikel 420bis Sr heeft toegepast zoals dat gold ten tijde van het wijzen van het arrest. Voor zover het hof wel de verkeerde bepaling zou hebben vermeld in zijn arrest, kan de Hoge Raad dit verbeterd lezen. Hoe dan ook zie ik geen belang bij cassatie. Ten tijde van de bewezen verklaarde delicten bedroeg de maximale gevangenisstraf die op het handelen in strijd met artikel 420bis Sr was gesteld vier jaren. Deze bepaling is op 1 januari 2015, na de bewezen verklaarde periode dus, gewijzigd.

62. Het eerste, tweede en derde middel falen. Behoudens ten aanzien van de derde klacht van het eerste middel kunnen deze drie middelen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het vierde middel slaagt. 63. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 64. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf en tot vermindering daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie nagenoeg letterlijk: J.W. Fokkens in: J.W. Fokkens, E.J. Hofstee & A.J. Machielse (red.), Wetboek van Strafrecht - Noyon, Langemeijer, Remmelink, Deventer: Wolters Kluwer, art. 420bis Sr, aant. 6 (online, bijgewerkt tot 15 september 2019). De rechtbank achtte – anders dan het hof – bewezen dat de gelden door verduistering waren verkregen. Zie p. 6 van het veroordelend vonnis d.d. 2 november 2018 van de rechtbank Noord-Holland. Zie HR 24 maart 1987, NJ 1987/893, rov. 5.3; HR 5 december 1995, NJ 1996/411 m.nt. Schalken, rov. 6.3.1. Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM heeft ook het EU-Hof van Justitie in algemene zin geoordeeld dat de onschuldpresumptie de bewijslast bij de vervolgende instantie legt en voorts “[...] eenieder [beoogt] te garanderen dat hij niet als schuldig aan een strafbaar feit wordt aangewezen of behandeld voordat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.” Zie hiervoor HvJ 16 juli 2009, C-344/08, §§ 30-32 (Tomasz Rubach).Tot slot stelt artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 2016/343/EU betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn (PbEU 2016, L 65/1) dienaangaande: “1. Member States shall take the necessary measures to ensure that, before suspects or accused persons have been proven guilty according to law, public statements made by public authorities, and judicial decisions, other than those on guilt, do not refer to suspects or accused persons as being guilty. [...].” Vgl. ook J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 142 e.v. Zo heeft het EHRM overwogen: “the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence ‘charged’”. Zie bijvoorbeeld EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 35. EHRM (GK) 29 april 1999, nr. 25088/94 (Chassagnou e.a./Frankrijk). Zie o.m.: J. Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, Cambridge (UK): Cambridge University Press 2019, p. 67-77. EHRM 27 February 1980, nr. 6903/75 (Deweer/België), § 44. Zie T. Barkhuysen, M. van Emmerik, O. Jansen & M. Fedorova, ‘Right to a Fair Trial. Art. 6’ (hoofdstuk 10) in: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn & L. Zwaak (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Cambridge: Intersentia 2018, p. 523 e.v. EHRM 25 maart 1983, nr. 8660/79, NJ 1986/698 m.nt. Alkema (Minelli/Zwitserland), § 37. Onderstreping mijnerzijds. EHRM 25 november 2004, nr. 72370/01 (Van Thuil/Nederland). Daarin draaide het om een zinsnede in de strafmotivering waarin het hof expliciet overwoog dat de leidinggevende rol van de verdachte in de criminele organisatie waaraan hij had deelgenomen van belang was geweest bij het bepalen van de straf terwijl het OM niet-ontvankelijk was verklaard t.a.v. de strafverzwarende omstandigheid van artikel 140 lid 3 (oud) Sr (voor toen nog alleen: oprichters en bestuurders). De daartegen gerichte klacht werd door het EHRM niet-ontvankelijk verklaard. In mijn conclusie van 13 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1169, bespreek ik meer uitgebreid de problematiek van de verhouding tussen de onschuldpresumptie en de schuldigverklaring aan delicten die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen. Zo’n geval kan zich voordoen indien de rechter bij de straftoemeting uitdrukkelijk rekening houdt met (‘het grootschalige karakter’ van) die delicten. De Hoge Raad heeft in die zaak nog geen uitspraak gedaan. Het EHRM verwijst hier naar vaste rechtspraak: EHRM 10 februari 1995, nr. 15175/89, NJ 1997/523 m.nt. Dommering (Allenet de Ribemont/France), § 35. Zie tevens EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71, NJ 1978/223 (Engel e.a./Nederland), § 90, en EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 35. Zie ook: EHRM 3 oktober 2002, nr. 37568/97 (Böhmer/Duitsland), § 55; EHRM 23 september 2003, nr. 42323/98, dec. (Sniekers/Nederland); EHRM 5 juli 2005, nr. 19581/04, dec. (Van Offeren/Nederland); EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349 m.nt. Borgers (Geerings/Nederland), § 43; EHRM 24 april 2007, nr. 40412/98 (V./Finland), § 86. EHRM 8 juni 1976, nrs. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 en 5370/72, NJ 1978/223 m.nt. Meuwissen (Engel e.a./Nederland), § 82; EHRM 21 februari 1984, nr. 8544/79, NJ 1988/937 (Öztürk/Bondsrepubliek Duitsland), §§ 46 e.v.; EHRM 28 juni 1984, nrs. 7819/77 en 7878/77 (Campbell & Fell/Verenigd Koninkrijk), §§ 67 e.v.; EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03 (Sergey Zolotukhin/Rusland), § 53. Zie ook: Bemelmans, a.w., p. 197; T. Barkhuysen, M. van Emmerik, O. Jansen & M. Fedorova, ‘Right to a Fair Trial. Art. 6’ (hoofdstuk 10) in: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn & L. Zwaak (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Cambridge: Intersentia 2018, p. 526-537. EHRM 10 december 1982, nr. 8304/78 (Corigliano/Italië) § 34. Zie EHRM 27 februari 1980, nr. 6903/75, NJ 1980/561 (Deweer/België), § 42; EHRM 15 juli 1982, nr. 8130/78 (Eckle/Bondsrepubliek Duitsland), § 73; EHRM 21 december 2000, nr. 34720/97 (Heaney en McGuinness/Ierland), § 42; EHRM 5 maart 2002, nr. 44829/98, dec. (Hendriks/Nederland); EHRM 23 juli 2002, nr. 34619/97 (Janosevic/Zweden), § 91; EHRM 8 oktober 2013, nr. 29864/03 (Mulosmani/Albanië), § 138; EHRM 18 januari 2011, nr. 4479/03 (Mikolajo tegen Slowakije), § 40. Vgl. ook Bemelmans, a.w., p. 270. EHRM (GK) 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk). De term ‘three steps’ komt in die uitspraak overigens niet voor. De term ‘three steps’ wordt door het EHRM onder verwijzing naar Al-Khawaja and Tahery wél omstandig gebruikt in EHRM (GK) 15 december 2015, nr. 9154/10, NJ 2017/294 m.nt. Myjer (Schatschaschwili/Duitsland), §§ 107 e.v. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 (post-Keskin), rov. 2.9.3: “(…). Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.” Onder verwijzing naar: EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 57; EHRM 14 januari 2020, nrs. 51111/07 en 42757/07 (Khodorkovskiy en Lebedev/Rusland (2)), § 484. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007/349 m.nt. Borgers (Geerings/Nederland). Ik werkte die stelling meer uit in mijn conclusie van 16 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:604, randnummer 40-41. Deze conclusie heeft betrekking op de toepasselijkheid van de onschuldpresumptie op de ontnemingsmaatregel van art. 36e lid 2 Sr.

Het EHRM overwoog daarop dat: “(…) the presumption of innocence will be violated if, without the accused’s having previously been proved guilty according to law and, notably, without his having had the opportunity of exercising his rights of defence, a judicial decision concerning him reflects an opinion that he is guilty.” Het EHRM voegt daaraan meteen toe dat dit zelfs het geval kan zijn bij afwezigheid van enige formele uitspraak; het is voldoende dat er enige aanwijzing is die suggereert dat de rechter de verdachte als schuldig beschouwt. 29. Ook in het arrest Van Thuil/Nederland kwam een dergelijke notie aan de orde, in dit geval binnen het bestek van de straftoemeting (ook hier is de onderstreping mijnerzijds): “The Court recalls that, according to its established case-law, the general aim of the presumption of innocence is to protect the accused against any judicial decision or other statements by State officials amounting to an assessment of the applicant's guilt without him having previously been proved guilty according to law (…). Once an accused has properly been proved guilty of a particular criminal offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about an accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless they are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new charge within the autonomous meaning of the Convention (…).” 30. Uitlatingen van de rechter over de schuld van de verdachte aan een specifiek delict kunnen dus onder omstandigheden (wellicht onbedoeld) een nieuwe criminal charge teweegbrengen. Daarop zijn de waarborgen van artikel 6 EVRM van toepassing, waaronder die van lid 2: de onschuldpresumptie. Schending van de onschuldpresumptie? 31. Vanwege de derde deelklacht van het eerste middel komt in de voorliggende zaak de vraag op of de bejegeningswijze van het hof moet worden verstaan als de vaststelling van schuld aan een strafbaar feit die binnen het bereik van de onschuldpresumptie valt. Bezien vanuit het perspectief van de onschuldpresumptie bevinden de gewraakte overwegingen in de voorliggende zaak zich in elk geval, zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak, op een hellend vlak. Daarmee is de vraag of de onschuldpresumptie is geschonden (en wat daarvan in deze zaak het gevolg zou moeten zijn) nog niet beantwoord. De voorgaande beschouwingen laten zien dat die vraag zo mogelijk moet worden geplaatst in de sleutel van de vraag of de overwegingen van het hof – in de autonome uitleg die het EHRM daaraan geeft – een criminal charge teweegbrengen. Het is nodig om bij dat begrip toch nog wat langer stil te staan dan ik hiervoor reeds heb gedaan. Wederom het begrip ‘criminal charge’ 32. Het begrip ‘criminal charge’ valt uiteen in twee onderdelen, ‘criminal’ en ‘charge’. Of een procedure criminal van aard is, hangt volgens de bestendige jurisprudentie af van de nationale kwalificatie, de aard van het ‘feit’ en de aard, het doel en de zwaarte van de sanctie. Ik ga ervan uit dat in deze zaak de interpretatie van het begrip ‘criminal’ niet het springende punt is. 33. Volgens het EHRM bestaat een charge in elk geval vanaf “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”. Hier heeft het EHRM grosso modo een aanklacht in formele zin op het oog, waaronder in Nederland zoals gezegd in elk geval een aan de verdachte uitgebrachte, een tenlastelegging bevattende dagvaarding valt. Hieraan voegt het EHRM evenwel toe: “it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect (…).” 34. De autonome uitleg van het begrip ‘charge’ scharniert dus rond de frase “other measures which carry the implication of an allegation that the suspect has committed a criminal offence”. Het gaat naar het oordeel van het EHRM om ‘measures’ van de zijde van de (strafvorderlijke) overheid waarin een aanklacht (aantijging) ter zake van een strafbaar feit besloten ligt. Tegelijkertijd beperkt het EHRM het bereik van dit begrip tot louter die gevallen waarin “the situation of the person concerned has been substantially affected”. 35. Dat leidt weer tot een vervolgvraag, namelijk die naar de betekenis van het begrip ‘substantially affected’. Als ik het goed zie (ik werp het op als werkhypothese) begrenst het EHRM met deze aanvullende voorwaarde de reikwijdte van het begrip ‘charge’ (in materiële zin) tot die gevallen waarin de betrokkene door de bedoelde measure substantieel wordt getroffen in belangen die door het EVRM worden beschermd, waarvan met name artikel 6. Ik zal aan de hand van literatuur en jurisprudentie trachten na te gaan of ik voor deze werkhypothese steun kan vinden. 36. Allereerst zij nog opgemerkt dat het bepaald niet uitzonderlijk is dat het EHRM de vraag of de betrokkene daadwerkelijk wordt getroffen in zijn door artikel 6 EVRM gewaarborgde belangen (een kwestie van ‘relativiteit’) cruciaal acht voor een inhoudelijk oordeel over een schending van artikel 6 EVRM. Die cryptische zin licht ik toe met een voorbeeld. In de ‘driestappentoets’ die volgt uit rechtspraak van het EHRM over de vraag of het achterwege blijven van het verhoor van een getuige à charge een schending van artikel 6 EVRM meebrengt, is een belangrijke rol weggelegd voor de toets of en zo ja in hoeverre de verklaring van de ongehoorde getuige bijdraagt aan de bewijsvoering tegen de verdachte (de ‘sole or decisive rule’). Deze toets betreft in de kern een vraag naar het belang van de verdachte bij het verhoor van de getuige à charge. Zonder zo’n belang, bijvoorbeeld doordat de belastende verklaring van deze getuige in de bewijsvoering buiten beschouwing is gelaten, dan wel daarin overbodig (in de zin van: overcompleet) of slechts van zeer geringe betekenis is, is er sowieso geen schending van artikel 6 EVRM. 37. In de tweede plaats zij opgemerkt dat het bepaald niet uitzonderlijk is dat het EHRM het antwoord op de voorvraag naar de toepasselijkheid van – in dit geval – artikel 6 lid 2 EVRM, mede laat afhangen van zijn oordeel over de hoofdvraag naar de gestelde schending van die bepaling. Een voorbeeld daarvan betreft de uitspraak in Geerings/Nederland. De voorvraag naar de toepasselijkheid van artikel 6 lid 2 EVRM beantwoordde het EHRM namelijk met verwijzingen naar de schending van artikel 6 lid 2 EVRM. Dat betreft een volgorde die niet onmiddellijk voor de hand ligt. Literatuurverwijzingen en rechtspraak van het EHRM 38. Bij een bespreking van de vraag naar een (vermeende) schending van de onschuldpresumptie mag een verwijzing naar de dissertatie van mr. Bemelmans niet ontbreken. Volgens Bemelmans kan de bejegeningswijze waarover wordt geklaagd bijdragen aan het oordeel dat de verdachte op dat moment reeds substantially affected en dus charged with a criminal offence is. Dat een overheidsfunctionaris zich over de betrokkene heeft uitgelaten in verband met een strafbaar feit, is op zichzelf echter onvoldoende om van een charge te spreken. 39. Bemelmans concludeert dat het EHRM wat betreft het toepassingsbereik van de onschuldpresumptie als uitgangspunt hanteert dat de verdachte charged moet zijn (dóór of) ten tijde van de bejegening als schuldige aan een bepaald feit, of reeds charged moet zijn geweest op een eerder moment. Bejegeningen die plaatsvinden voorafgaand aan de criminal charge vallen dus buiten het toepassingsbereik van de onschuldpresumptie. Ik noem bijvoorbeeld de zaak Mustafa Kamal Mustafa (Abu Hamza)/Verenigd Koninkrijk. In die zaak werd onder andere van de betrokkene het staatsburgerschap ontnomen op basis van kort gezegd het prediken van haat. Daarvoor werd hij echter (nog) niet strafrechtelijk vervolgd.

Bemelmans merkt op: “Ook voordat van een charge sprake is, kan de verdachte ernstig nadeel lijden van een bejegening als schuldige, kan het gezag van de procedure daardoor worden ondermijnd en kan de uitkomst van het strafproces worden beïnvloed.” Zie Bemelmans, a.w., p. 277. Mijn stelling is dus dat het EHRM de natuurlijke neiging heeft om in zo’n geval de onschuldpresumptie toepasselijk te achten (om vervolgens een schending daarvan te constateren). J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018. Bemelmans maakt onderscheid tussen wat hij de ‘bewijsdimensie’ en de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie noemt. Het onderscheid wordt door hem voor de eerste maal toegelicht op p. 69, en het domineert zijn gehele werk. Voor hoe dat uitpakt op diverse thema’s, verwijs ik graag naar dit boek. Bemelmans, a.w., p. 270-271. Hij verwijst daarbij naar EHRM 10 februari 1995, nr. 15175/89, NJ 1997/523 m.nt. Dommering (Allenet de Ribemont/Frankrijk), § 37. Bemelmans, a.w., p. 512. EHRM 18 januari 2011, nr. 31411/07, dec. (Mustafa Kamal Mustafa (Abu Hamza)/Verenigd Koninkrijk), § 41. De relevante overweging in § 41 luidt als volgt: “In the Court’s view, there is no direct link between the Secretary of State’s announcement of his intention to deprive the applicant of his citizenship and the later decision by the Crown Prosecution Service to bring criminal proceedings against him. It must be acknowledged that the grounds for the Secretary of State’s decision include the allegation that the applicant had promoted anti-Western sentiment and violence through his preaching. There is, therefore, a degree of overlap between that allegation and the conduct for which the applicant would later be prosecuted. To that extent, if prosecution was contemplated at the time of the Secretary of State’s decision, it may perhaps be said that a greater degree of circumspection was desirable. However, the Secretary of State’s allegation was made in general terms without any specific reference to the particular speeches for which the applicant would later be prosecuted and an allegation that conduct makes a person’s presence in a country undesirable does not mean that the maker of the allegation considers the same conduct to be a criminal offence. The Secretary of State’s decision and the allegations made in support of it therefore fall some way short of the clear declarations as to the applicant’s guilt which were made in Allenet de Ribemont v. France, judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, §§ 38–41, and which gave rise to a finding of a violation of Article 6 § 2 in that case. The same considerations apply to the applicant’s designation as a terrorist by the President of the United States, which concerned quite separate allegations. In the present case, therefore, the applicant’s complaint discloses no appearance of a violation of Article 6 § 2 of the Convention.” Bemelmans, a.w., p. 514. Bemelmans, a.w., p. 512-513. EHRM 10 februari 1995, nr. 15175/89, NJ 1997/523 m.nt. Dommering (Allenet de Ribemont/Frankrijk). Zie in een verder verband bijvoorbeeld ook EHRM 19 juni 2012, nr. 36937/06 (Hajnal/Servië), § 130-131. Hier ging het om het betrekken van delicten in de straftoemeting die (reeds) afzonderlijk werden vervolgd. Zie ook Bemelmans, a.w., p. 272. Aan Bemelmans, a.w., p. 271, ontleen ik de volgende gevallen die strandden op grond van de toepassingsvoorwaarde: klachten over de vordering van de zorgverzekeraar van een geweldsslachtoffer (EHRM 18 januari 2011, nr. 4479/03 (Mikolajova/Slowakije)), over het verhaal van door fraude misgelopen belastinginkomsten op de persoonlijke financiën van een leidinggevende (EHRM 26 mei 2009, nr. 12637/05, dec. (Plat Ror Och Svets Service i Norden AB/Zweden)), over de intrekking van een vergunning (EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden)), over de weigering een vergunning te verlenen (EHRM 20 maart 2012, nr. 18450/07, NJ 2013, 361, dec., m.nt. Van Kempen (Bingöl/Nederland)), over de uithuisplaatsing van een kind wegens misbruik (EHRM 5 juli 2005, nr. 61110/00, dec. (O.L./Finland)) en over ontneming van het staatsburgerschap (EHRM 18 januari 2011, nr. 31411/07, dec., § 41 (Mustafa Kamal Mustafa (Abu Hamza)/Verenigd Koninkrijk)). Bemelmans werpt in dit verband op p. 277 van zijn proefschrift de vraag op waarom het EHRM voorafgaand aan de charge de behandelingsdimensie van de onschuldpresumptie niet van toepassing acht. Hij schrijft onder meer: “De grondslagen voor de behandelingsdimensie kunnen een en ander in elk geval niet verklaren. Ook voordat van een charge sprake is, kan de verdachte ernstig nadeel lijden van een bejegening als schuldige, kan het gezag van de procedure daardoor worden ondermijnd en kan de uitkomst van het strafproces worden beïnvloed.” Over strafoplegging voor een grote hoeveelheid, niet ten laste gelegde seriedelicten gaat mijn conclusie van 13 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1169, vóór: HR 7 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:124. Mijn conclusie luidde dat de onschuldpresumptie van toepassing is op het geval waarin de rechter de verdachte schuldig acht aan én in het kader van de straftoemeting rekening houdt met concrete, specifieke, niet ten laste gelegde seriedelicten. Als gevolg daarvan moet de totstandkoming van die schuldvaststelling in zo’n geval m.i. voldoen aan de waarborgen van art. 6 EVRM. Ofschoon het dictum van het arrest van de Hoge Raad niet afwijkt van de slotsom van mijn daaraan voorafgaande conclusie, heeft de Hoge Raad zich in dit arrest niet uitgesproken over de toepasselijkheid van de onschuldpresumptie. Dat was strikt genomen ook niet nodig, omdat zo’n geval zich (m.i. en met enige aarzeling) in die zaak niet voordeed. Zie wederom hetgeen ik heb opgemerkt over de uitspraak Van Thuil/Nederland in randnummer 29 en de daarin opgenomen verwijzingen naar andere jurisprudentie. Vgl. ook mijn in de vorige voetnoot genoemde conclusie van 13 december 2022, ECLI:NL:PHR:2022:1169, onder randnummer 26-28, en daar genoemde jurisprudentie. Over de strafoplegging en strafmotivering wordt in cassatie overigens niet geklaagd. Vgl. HR 7 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:839, en EHRM 25 november 2021, nr. 69491/16 (Mucha/Slowakije). Vgl. HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, NJ 2017/218 m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 2.4.2. Stb. 2001, 606. Stb. 2014, 445 en Stb. 2014, 513.