ECLI:NL:PHR:2023:226

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/01909 en 22/03307 Datum 24 februari 2023 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2012 en 2013 Nrs. Gerechtshof 19/00771 en 19/00779 Nrs. Rechtbank BRE 17/4994 en BRE 18/8616

P.J. Wattel In de zaken van [X] B.V. tegen de Staatssecretaris van Financiën en vice versa 1. Overzicht 1.1 De belanghebbende is onderdeel van het Noorse [A] -concern ( [A] ) met als topholding [B] ( [B] ). Het concern houdt zich vooral bezig met productie, verkoop en distributie van kunstmest(producten). De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) met diverse dochters, waaronder de tussenholding [C] BV ( [C] ) en de productievennootschap [D] BV ( [D] ). 1.2 Het geschil is in 2012 en 2013 hetzelfde, al hebben de partijen over beide jaren afzonderlijk (door)geprocedeerd. Ik behandel beide cassatieberoepen daarom in één conclusie. Voor 2013 gaat het om sprongcassatieberoepen. 1.3 De Inspecteur is in beide jaren afgeweken van de aangifte Vpb. In cassatie zijn alleen nog in geschil de correcties in verband met (i) samenhangende waardering van dollarposities en (ii) de transfer pricing, waarmee volgens de Inspecteur Nederlandse winst is verschoven naar [E] AG. Beide partijen hebben voor beide jaren cassatieberoepen ingesteld. De grieven van de Staatssecretaris zien op ’s Hofs oordelen over de dollarpositie-waardering en die van de belanghebbende op ’s Hofs oordelen over het verrekenprijsgeschil. (i) Samenhangende waardering? 1.4 De fiscale eenheid had aan het einde van beide jaren de volgende vorderingen en schulden in USD: Vorderingen USD Ontstaan Kortlopend; Brazilië 261.292.322 (2013: 461.189.578) 2011 en volgende Valutatermijncontract 200.000.000 21-03-2004 en volgende Valutatermijncontract 225.000.000 01-03-2012 en volgende Schulden USD-schuld Ia 500.000.000 21-03-2004 USD-schuld Ib 250.000.000 21-03-2004 USD-schuld II 479.000.000 29-12-2009 1.5 De belanghebbende waardeert haar vorderingen en schulden in USD op verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij verantwoordt valutawinsten zodra zij gerealiseerd zijn en valutaverliezen zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd. 1.6 Het geschil over de waardering van de dollarposities vraagt u om een keuze te maken uit twee standpunten waarvoor uw rechtspraak ruimte laat. De Staatssecretaris meent dat uit die rechtspraak volgt dat het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik meebrengt dat bij een zeer effectieve valutahedge (feitelijke correlatie) schulden en vorderingen in die valuta samenhangend gewaardeerd moeten worden. Nu alle litigieuze vorderingen en schulden in USD luiden, is de valutahedge zeer effectief, aldus de Staatssecretaris, zodat het Hof de samenhangende waardering ten onrechte beperkt heeft tot de valutatermijncontracten en de USD-schulden I en II en ten onrechte de dollarvorderingen op de Braziliaanse dochter er buiten heeft gehouden. De belanghebbende vond daartegenover het Hof aan haar zijde in de opvatting dat feitelijke effectieve correlatie niet voldoende is omdat daarnaast ook een bedrijfspolitieke samenhang is vereist tussen tegengestelde dollarposities, met name een oogmerk van hedging en/of een bedrijfseconomisch verband tussen de vordering en de schuld in dezelfde valuta. 1.7 In onderdeel 8 geef ik uw rechtspraak over samenhangende waardering weer. Ik meen dat de realiteit van een zeer effectieve valutahedge is dat geen valutakoersrisico wordt gelopen zolang en voor zover die hedge bestaat en dat daarom het realiteitsbeginsel in zoverre dwingt tot samenhangende waardering, ongeacht of de ondernemer die hedge beoogde en ongeacht het al dan niet bestaan van bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld in dezelfde valuta. Ik acht het cassatiemiddel van de Staatssecretaris daarom in beide zaken gegrond. (ii) Het verrekenprijsgeschil 1.8 [D] produceert grootschalig ammonia, ureum en kunstmestproducten. Zij verkoopt haar producten aan gelieerde verkooporganisaties, op basis van een Master Distribution Agreement. De beprijzing en overige intercompany verkoopvoorwaarden worden gebaseerd op de [...] Transfer Pricing Master File (TP Master File), dat in samenhang bezien moet worden met country specific files. De TP Master File en de country specific files bepalen dat fully fledged producenten zoals de met name genoemde [D] beloond worden volgens de comparable uncontrolled price method (CUP). 1.9 In 2008 is besloten tot investering van € 400 mio door [D] in een fabriek die ammonia omzet in ureum en kunstmestproducten. Zij heeft die investering met interne leningen gefinancierd. De investering houdt mede verband met een tussen [A] en de overheid gesloten convenant tot beperking van ammonia(k)vervoer. De fabriek is begin september 2011 in gebruik genomen en stelt [D] in staat om 39% van de totale productie ná uitbreiding méér ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Het surplus bestaat uit dezelfde producten als de productie die daarvóór al bestond en wordt op dezelfde wijze verkocht en gedistribueerd als dat oorspronkelijke productievolume. 1.10 Op 14 september 2011, na de ingebruikneming van de nieuwe fabriek, hebben [D] en [E] AG ( [E] ) een Supply Agreement en een Distribution Agreement gesloten. [E] is met de belanghebbende en met [D] ‘verbonden’ zoals bedoeld in art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969): alle aandelen [E] zijn in handen van het [A] concern. De supply- en distribution agreements bepalen dat [E] het surplus afneemt voor cost plus 5%. Op die basis factureert [D] maandelijks 39% van haar productie tegen cost plus 5% aan [E] en maakt zij de rest van de winst op de surplusproductie over aan [E] . Behoudens eerdere opzegging loopt de Supply Agreement vijf jaar en behoudens tegenbericht wordt zij steeds stilzwijgend verlengd met een jaar. Na afloop van de eerste vijf jaar is de looptijd minstens éénmaal stilzwijgend verlengd. 1.11 Volgens de Inspecteur impliceert een verrekenprijs van cost plus 5% in combinatie met de facturering van [D] aan [E] op basis van de distribution service agreement een maandelijkse onzakelijke winstverschuiving van [D] naar [E] . Hij heeft daarom het aangegeven belastbare bedrag 2012 met € 42.843.146 opwaarts gecorrigeerd en voor 2013 met € 15.457.904. 1.12 De uitkomst van het verrekenprijsgeschil wordt in belangrijke mate bepaald door de bewijslastverdeling.

2.1 De belanghebbende is onderdeel van het Noorse [A] -concern ( [A] ) met als topholding [B] ( [B] ). Het concern houdt zich met name bezig met productie, verkoop en distributie van ammonia en kunstmest(producten). Het [A] Financial Report 2012 beschreef de bedrijfsactiviteiten in dat jaar als volgt: “(...). [A] is a company that focuses on the production, distribution and sale of nitrogen chemicals. The main application is fertilizers, while industrial uses are an important and faster growing segment. [A] employs its scale, flexibility and global presence to deliver reliable supplies of mineral fertilizer and related industrial products to customers worldwide. (...)." 2.2 De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de Vpb met diverse dochters, waaronder de tussenholding [C] en de productie-vennootschap [D] . De aangiften en de correcties daarop 2.3 De belanghebbende heeft op 30 april 2014 aangifte Vpb 2012 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 29.430.045 en op 30 september 2015 aangifte Vpb 2013 naar een belastbaar bedrag ad € 58.736.000. Met dagtekening 19 november 2016 heeft de Inspecteur de aanslag Vpb 2012 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.506.660. Gelijktijdig heeft hij bij beschikking belastingrente ad € 8.152.328 berekend. De Inspecteur heeft daarnaast op 14 april 2018 voor 2013 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 99.998.529, waarbij hij gelijktijdig belastingrente ad € 3.242.833 heeft berekend. De aanslagen wijken op de volgende punten af van de aangegeven belastbare bedragen: 2012 2013 Aangegeven belastbaar bedrag € 29.430.045 € 58.736.000 Correcties: Toerekenen rente aan v.i. Libië (objectvrijstelling) € 14.277.000 € 2.048.625 Voorziening heffingsrente € 101.000 Voorziening belastingschade € 419.000 IJzeren voorraadstelsel € 19.050.304 [G] ASA € 13.339.000 Samenhangend waarderen dollarposities € 43.047.165 € 23.756.000 Winstoverheveling naar [E] AG € 42.843.146 € 15.457.904 Vastgesteld belastbaar bedrag € 162.506.660 € 99.998.529 2.4 Belanghebbendes bezwaren tegen de aanslagen en de beschikkingen belastingrente zijn bij uitspraken van 20 juli 2017 en 26 november 2018 ongegrond verklaard. Op 11 juli 2017 had de belanghebbende voor 2012 al beroep ingesteld wegens het uitblijven van de uitspraak op bezwaar. De rechtbank heeft dat beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd door het belastbare bedrag te verminderen naar € 107.724.357 en de belastingrente dienovereenkomstig verminderd. De rechtbank heeft het belastbaar bedrag voor 2012 als volgt berekend: Aangegeven belastbaar bedrag € 29.430.045 Correcties: Toerekenen rente aan v.i.

8.2 Ik geef hieronder die rechtspraak weer, waar u dus een klap op moet geven. 8.3 HR BNB 2004/214 betrof een geschil over toerekening van een vordering, een schuld en een swap aan een Zwitserse financierings-v.i. van de belanghebbende. Na beslechting van dat geschil overwoog u van ambtswege dat de relevante dollarschuld en dollarvordering samenhangend moesten worden gewaardeerd voor zover en zo lang zij hetzelfde bedrag en dezelfde periode betroffen, ook al hadden zij verschillende looptijden: “-4.4. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is.” 8.4 In de zaak HR BNB 2008/26 had de belanghebbende call opties geschreven op haar aandelenbezit. Zij waardeerde haar aandelen op kostprijs of lagere beurswaarde, maar haar calloptie-verplichtingen op de ontvangen premie of hogere beurswaarde. Bij koersstijging van de aandelen leidde dat systeem tot verliesneming op de call-optieverplichting zonder winstneming op de aandelen. Dat was volgens u geen goed koopmansgebruik, want onrealistisch: “3.3.1. Indien, zoals in het onderhavige geval, een verplichting uit hoofde van een geschreven calloptie volledig wordt gedekt door het bezit van de desbetreffende beursaandelen, zal een verlies op die optieverplichting tot ten minste een gelijk bedrag worden gecompenseerd door een opgetreden waardestijging van de desbetreffende beursaandelen. Hierdoor treedt bij een stijging van de koers van die calloptie en dus een stijging van de verplichting uit hoofde daarvan, per saldo geen vermogensverlies op. In een dergelijk geval is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik, met name het realiteitsbeginsel dat daaraan ten grondslag ligt, de optieverplichting anders dan in samenhang met de desbetreffende beursaandelen te waarderen. Waardering in samenhang houdt in een geval als het onderhavige in waardering van beide op de vergoeding respectievelijk de kostprijs dan wel van beide op de beurswaarde indien dit laatste per saldo tot een lagere waardering leidt.” 8.5 Het Cacaobonenarrest HR BNB 2009/271 betrof het prijsrisico op grondstoffen en producten (cacaobonen) en de vraag of cacaobonen, cacaoproducten en cacaocontracten samenhangend moesten worden gewaardeerd. U gaf de volgende regel voor samenhangende waardering van voorverkopen, voorinkopen, technische voorraad en futures in cacaobonen: “5.1. Het derde geschilpunt voor het Hof betrof de vraag of bij de bepaling van de fiscale winst van belanghebbende de commerciële winst, (…), mag worden verminderd met het volledige bedrag van de ongerealiseerde winsten - door belanghebbende voor alle productgroepen tezamen berekend op (…) ƒ 49 710 000 - of slechts met het bedrag waarmee de ongerealiseerde winsten van B de daaraan volgens de Inspecteur te relateren ongerealiseerde verliezen op de balansdatum overtreffen (door de Inspecteur berekend op ƒ 3 693 710). Het Hof heeft de Inspecteur wat betreft dit geschilpunt in het gelijk gesteld. Het Hof heeft daartoe (…) geoordeeld dat uitgaande van hetgeen is komen vast te staan omtrent de bedrijfsvoering, de administratie en de jaarrekening van B, de door belanghebbende voorgestane gesplitste behandeling van ongerealiseerde winsten (uitstellen) en ongerealiseerde verliezen (direct nemen) op haar voorverkopen, voorinkopen, futures en valuta-termijncontracten een volstrekt kunstmatig karakter heeft en aldus in strijd komt met goed koopmansgebruik. Het Hof heeft daartoe onder meer redengevend geacht dat B er structureel (op globaal niveau) naar streeft om de prijs- en valutarisico's met betrekking tot haar voorraad- en orderpositie te beheersen en dat zij daarin - getuige de omstandigheid dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert - over een langere periode bezien goeddeels slaagt. 5.3.1. Bij de beoordeling van het eerste middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor zover ten aanzien van het prijsrisico op cacao a) sprake is van samenhang tussen enerzijds de voorverkopen en anderzijds voorinkopen en futures dan wel de aanwezigheid van een technische voorraad, en b) dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is, brengt het tot goed koopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel mee dat deze voorverkopen, voorinkopen, futures en technische voorraad in zoverre in samenhang worden gewaardeerd. 5.3.2. Of sprake is van samenhang als hiervoor in 5.3.1 onder a) bedoeld, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico's, en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Dit laatste kan volgen uit de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming. 5.3.3. Van een prijsrisico dat in hoge mate beperkt is als hiervoor in 5.3.1 onder b) bedoeld, is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de cacao die begrepen is in de verschillende posten hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van het dekkingscontract. 5.3.4. In geval van een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, zal een ongerealiseerd verlies op de voorverkopen - bijvoorbeeld in de vorm van een voorziening - uitsluitend in aanmerking mogen worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een ongerealiseerd verlies wordt geleden.” Ik merk op dat het in deze zaak niet ging om financiële posten zoals vorderingen en schulden of aandelen en opties op die aandelen, maar om op termijn ingekochte en verkochte oogst, zodat het voor de hand ligt dat ‘de aard van de contracten’ ter zake doet (voorinkoop of voorverkoop en op welke termijn en in welke staat van bewerking van de bonen). 8.6 Van der Geld (noot in BNB 2009/271) vroeg zich af (i) of uw twee criteria (a) (samenhang tussen voorinkopen en voorverkopen) en (b) (in hoge mate beperkt prijsrisico) effectief niet als één voorwaarde moesten worden opgevat en (ii) of het bij de onder (a) bedoelde samenhang om zuiver objectieve samenhang gaat of ook subjectief bedoelde c.q. historische samenhang meedoen: “De Hoge Raad stelt voor verplichte gezamenlijke waardering een tweetal separate, cumulatieve eisen. Allereerst dient er voldoende samenhang tussen de risico's in de gezamenlijk te waarderen balansposten te zijn en daarnaast dient het prijsrisico (op balansdatum) in hoge mate beperkt te zijn. Het is de vraag hoe we deze dubbele eis moeten duiden.

9.16 De belanghebbende betoogt in middelonderdelen (b) t/m (d) dat voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen aan het bewustheidsvereiste moet zijn voldaan. Voor zover dit betoog inhoudt dat dit ook geldt voor een verrekenprijscorrectie, gaat het volgens mij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 8b Wet Vpb volgt dat bevoordelingsbewustheid bij verrekenprijscorrecties is geobjectiveerd. Het arm’s length-beginsel is een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van die objectieve maatstaf betekent, aldus de MvT, dat het vermoeden ontstaat en daarmee het begin van bewijs is geleverd dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Waardoor de last om dat redelijke vermoeden te ontzenuwen dus bij de afwijker ligt. 9.17 Hierop stuiten mijns inziens de middelonderdelen (b) t/m (d) af. Middelonderdeel (e) – de functies van [E] 9.18 De belanghebbende klaagt dat het Hof bij de vraag of het productierisico ter zake van het surplus aan [E] kan worden overgedragen, ten onrechte geen enkele aandacht heeft besteed aan de door [E] uitgeoefende functies. 9.19 Het Hof heeft wel degelijk, zoals ook de belanghebbende zelf vaststelt, uitdrukkelijk onderkend dat voor beantwoording van die vraag moet worden vastgesteld welke functies door [D] en [E] worden uitgeoefend en of, gezien die functies, in niet-gelieerde verhoudingen eenzelfde Supply Agreement bestaanbaar zou zijn. Ook overigens berust deze klacht mijns inziens op verkeerde lezing van ‘s Hofs uitspraak, zoals onder meer blijkt uit ’s Hofs r.o. 4.56.7.2: “De Supply Agreement die is aangegaan door [D] en [E] heeft er niet toe geleid dat de voorwaarden zoals opgenomen in de Master Agreement zijn gewijzigd. In de bedrijfsvoering van [E] is na het aangaan van de Supply Agreement evenmin iets gewijzigd. Er zijn in vergelijking met de situatie van voor de Supply Agreement geen functies overgegaan naar [E] of andere groepsmaatschappijen. Het productieproces noch het logistieke proces heeft enige wijziging ondergaan. Evenmin heeft [E] na het aangaan van de Supply Agreement bepaalde functies ten behoeve van het productie- of logistieke proces verricht of heeft zij investeringen gedaan in [D] .” 9.20 Ook uit r.o. 4.56.18 blijkt dat het Hof wel degelijk de door [E] uitgeoefende functies heeft onderzocht: “Daarbij dient bedacht te worden dat na het sluiten van de Supply Agreement voor wat betreft de uitgeoefende functies en de gedane investeringen (nagenoeg) niets veranderd is. [D] is precies dezelfde functies blijven uitoefenen als daarvoor: er zijn geen functies overgegaan naar [E] , noch zijn bij [E] nieuwe functies ontstaan om invulling te geven aan de Supply Agreement. Evenmin is er iets veranderd met betrekking tot het kapitaalbeslag; [D] drijft haar onderneming met precies dezelfde activa als voor het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% is eveneens niets veranderd aan het productierisico. [D] loopt ten aanzien van de 61%-productie precies hetzelfde productierisico als voor het afsluiten van de Supply Agreement. Alle overige risico's, zoals het bezettingsrisico. calamiteiten, schades, risico's met betrekking tot de kwaliteit van de grondstoffen, machinetalen, valutarisico's, risico's met betrekking tot research en development activiteiten. etc, zijn eveneens dezelfde gebleven.” 9.21 De belanghebbende acht dat oordeel onbegrijpelijk omdat zonder toelichting, die het Hof volgens belanghebbende niet heeft gegeven, niet zou zijn in te zien dat en waarom tussen onafhankelijke partijen een dergelijke verschuiving van winstcapaciteit niet zou kunnen worden overeengekomen als daarbij een adequate vergoeding wordt bedongen. 9.22 Ook dit lijkt mij een poging om de op de belanghebbende rustende bewijslast af te schudden: het is aan haar om die bestaanbaarheid aannemelijk te maken in een geval waarin 61% van de volstrekt identieke productie en alle functies bij de producent blijven en om aannemelijk te maken dat de door haar overeengekomen vergoeding voor de winstverschuiving ook in de markt zou kunnen zijn overeengekomen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof op zoek had moeten gaan naar een (hogere) vergoeding die wél in ongelieerde verhoudingen zou kunnen zijn overeengekomen, geldt eveneens dat de belanghebbende eerst aannemelijk zal moeten maken zo’n onnavolgbare 61%/39%-splitsing tussen ongelieerde partijen in de markt bestaanbaar is. Pas daarna kan zinvol over beprijzing ervan gepraat worden. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het Hof, gegeven de vast staande vreemde feiten, geconcludeerd heeft dat niet alleen een in ongelieerde verhoudingen irrationale transactie is aangaan, maar ook, gegeven die vreemde feiten, met name de kunstmatige opsplitsing in 61% en 39% van identieke risico’s, dat er niets zakelijks tussen derden van te maken valt. Zoals annotator Van Horzen (zie 5.22 hierboven) opmerkte: het zou misschien nog gekund hebben bij een greenfield activiteit, maar de 39% extra productie is identiek aan de producten die de belanghebbende al produceerde. Zoals annotator Hafkenscheid (zie 5.23 hierboven) opmerkte: als er qua functies niets is veranderd, is het niet mogelijk dat de belanghebbende het benodigde instrumentarium en de benodigde functies niet zou hebben voor 39% van haar identieke productie en wél voor de originele capaciteit van 61%. 9.23 Het Hof heeft, mijns inziens geheel in lijn met § 1.65 van de OESO-richtlijnen, de transactie fiscaal geherkwalificeerd naar haar werkelijke strekking (een relatieve schijnhandeling die niet strekte tot overdracht van functies en risico’s waar aanspraak op de restwinst bij hoort, maar een papieren winstverschuiving om fiscale redenen) en vervolgens bezien welke niet fiscaal gedreven beloning daarbij zou horen voor [E] , nl. nihil. Als géén functies zijn overgenomen door [E] , kan daar ook geen prijs aan gehangen worden, laat staan enige aanspraak, hoe klein ook, op een aandeel in de zeer omvangrijke restwinst boven 5% van cost. 9.24 Dan resteert voor de toepassing van art. 8b(1) Wet Vpb terugvallen op de eigen TP Master File van de belanghebbende. Dat is geenszins onbegrijpelijk. Middelonderdeel (f) – heeft [D] (veel) te veel winst aangegeven? 9.25 De belanghebbende betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de fiscale gevolgen van de Supply Agreement geen aandacht heeft besteed aan de winstgevendheid van [D] in haar geheel, inclusief de winst op de oorspronkelijke 61% productie. Het Hof heeft te veel nadruk gelegd op de specifieke transactie ter zake van de 39% surplusproductie. Zij wijst op het auto-importeursarrest HR BNB 2002/343 ten betoge dat het Hof had moeten bezien of een derde in alle rechten en plichten van [D] (ter zake van de volle productie) zou hebben willen treden. Ik begrijp deze stelling aldus dat het voor een derde, ondanks de Supply Agreement, nog steeds aantrekkelijk kon zijn, gegeven de winst op de originele productiecapaciteit, om de volledige positie van [D] over te nemen en dat het Hof dat had moeten onderzoeken. 9.26 Ik meen dat het Hof niet verweten kan worden géén vergezochte interne-compensatieredenering in belanghebbendes standpunten in hoger beroep te hebben ontwaard en hij dat hij ook bij ontwaring niet gehouden zou zijn geweest om er op in te gaan, gegeven het gebrek aan concretisering en substantiëring van deze vergezochte stelling. Niet valt in te zien, aldus terecht de Staatssecretaris, op welke wijze en door welke specifieke andere, eveneens onzakelijke transacties van [D] zij miraculeus per saldo op een overall arm’s length winst zou uitkomen.

10.1 Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbende ongegrond te verklaren en de cassatieberoepen van de Staatssecretaris gegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Verweerschrift in eerste aanleg Uitspraak op bezwaar, p. 1. Controlerapport van 14 november 2018 met betrekking tot de vennootschapsbelasting 2013 t/m 2015, p. 29, bijlage 5 bij het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de aanslag Vpb 2013. De Staatssecretaris merkt in zijn beroepschrift op dat het Hof in r.o. 2.25 vermeldt dat de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag heeft verhoogd met € 4.227.785 in verband met de gestelde samenhang tussen USD-schuld I, USD-schuld II en de Braziliaanse vorderingen. Dat is volgens de Staatssecretaris echter niet de correctie maar het bedrag van de ongerealiseerde verliezen op deze vorderingen in 2012. De inspecteur heeft bij de aanslagregeling correcties in verband met de samenhangende waardering van vorderingen en schulden in USD aangebracht van in totaal € 56.386.165 (zie r.o. 2.4). Ik begrijp dat gedeputeerde staten van Zeeland een deel van de Wm-vergunning (Wet milieubeheer) voor het verladen van zeeschepen met ammoniak (zeer giftig) hadden ingetrokken, maar daarna een nieuwe vergunning voor de fabriek verleenden omdat [D] meewerkte aan vermindering van transport van ammoniak en aan transport met aanvaringsbestendige binnenvaartschepen. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 11 november 2019, nr. 17/4994, ECLI:NL:RBZWB:2019:4920, NLF 2020/0222 met noot Van den Brekel, NTFR 2020/277 met noot Van Horzen, FutD 2020-0007 en V-N 2020/8.10. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25 juli 2022, nr. 18/8616, ECLI:NL:RBZWB:2022:4115, NLF 2022/1678 met noot Antonisse, NTFR 2022/3224 met noot Van Tilburg, FutD 2022-2203. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 25 juli 2022, nr. 18/8616, ECLI:NL:RBZWB:2022:4115, r.o. 4.3.2, NLF 2022/1678 met noot Antonisse, NTFR 2022/3224 met noot Van Tilburg, FutD 2022-2203. Hof Den Bosch 13 april 2022, nrs. 19/00771 en 19/00779, ECLI:NL:GHSHE:2022:1198, FutD 2022-1377, NLF 2022/1038 m.nt. Ronald van den Brekel, NTFR 2022/2364 m.nt. F. van Horzen, V-N 2022/31.1.3, FED 2022/91 m.nt. Hafkenscheid. Hoge Raad 8 februari 2019, nr. 17/02617, ECLI:NL:HR:2019:199, BNB 2019/58 met noot Lubbers, FED 2019/52 met noot Russo, NLF 2019/0455 met noot Van Horzen, NTFR 2019/470 met noot Bruijsten, NTFR-B 2019/16 met noot Bruins Slot. Hoge Raad 10 april 2009, nr. 42916, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, BNB 2009/271 met noot Van der Geld, FED 2009/52 met noot Verhagen en V-N 2009/18.19. Hoge Raad 16 november 2007, nr. 42970, ECLI:NL:HR:2007:AZ7371, BNB 2008/26 met noot Cornelisse, FED 2008/13 met noot Verhagen en V-N 2007/55.16. Hoge Raad 21 maart 2014, nr. 12/02793, ECLI:NL:HR:2014:635, BNB 2014/116 met noot Lubbers, FED 2004/35 met noot Cornelisse, JOR 2014/188 met noot Van der Voort Maarschalk en NTFR 2014/1118 met noot Ligthart. Hoge Raad 23 januari 2004, nr. 37893, ECLI:NL:HR:2004:AI0670, BNB 2004/214 met noot De Vries, NTFR 2004/99 met noot Antonisse, FED 2004/482 met noot Verhagen. Ook USD-schuld I diende volgens het verweerschrift in hoger beroep (p. 2 onderdeel 2) en volgens het rapport van het boekenonderzoek tot financiering van de aankoop van een deelneming. Het Hof heeft dit echter niet feitelijk vastgesteld. Voetnoot in origineel: “Binnen concern gold [D] al als bijzonder kostenefficiënt.” Gerecht van de Europese Unie 24 september 2019, Starbucks, ECLI:EU:T:20 19:669. Gerecht van de Europese Unie 22 november 2019, Nike, T-648/19 (nog geen eindbeschikking). Gerecht van de Europese Unie 15 juli 2020, Apple, ECLI:EU:T:2020:338. Advanced Pricing Agreement. Voetnoot in origineel: “Aantekening onder het marketmaker-arrest in BNB 2014/116, punt 3.3.” Voetnoot in origineel: “Wattel geeft in zijn conclusie bij het marketmaker-arrest een interessant overzicht van de verschillende risico’s die aan de orde komen bij delta-hedging.” Voetnoot in origineel: “Bij het einde van de looptijd van het dekkingsinstrument zal het voort te rollen nieuwe dekkingsinstrument alleen kunnen worden aangegaan tegen dan geldende marktomstandigheden.” Voetnoot in origineel: “Starbucks (FED 2020/30), Apple (FED 2020/143) Amazon (FED 2022/14) zijn daarvan drie publiek bekende voorbeelden, maar zijn slechts een heel klein topje van een enorme ijsberg. Fiat (FED 2020/29), het vierde publiek bekende voorbeeld, is naar mijn mening wel het meest sprekende. Men had zich daar helemaal niet bekommerd om de vraag waar de restwinst aan toe te rekenen was (in die zaak: het verschil tussen enerzijds de marge tussen de ontvangen rente en de betaalde rente en anderzijds de ruling-marge, bepaald aan de hand van de equity-at-risk-premium). Zie voor een uitleg van de werking hiervan mijn aantekening in FED onder Fiat. In alle andere zaken waren in elk geval de namen van het Zwarte Gat nog bekend: Alki LP voor Starbucks, Apple Sales International Ltd. en Amazon Europe Holding Technologies SCS. Het voorbeeld van Fiat is zeker niet uniek. Wie de Luxemburgse, maar ook Nederlandse, transferpricingpraktijk kent weet dat (in elk geval tot een recent verleden) tientallen, zo niet honderden financieringsstructuren op dezelfde leest waren geschoeid als die van Fiat.” Voetnoot in origineel: “De Nederlandse fiscus heeft in het verleden enthousiast meegewerkt aan deze Houdini-verdwijntrucs met het op grote schaal afgeven van advance pricing agreements (‘APAs’). Dat betekent niet dat de verrekenprijzen die in die APAs gehanteerd werden niet zakelijk zouden zijn, maar wel dat een verrekenprijsstelsel niet per se resulteert in een evenwichtige allocatie van winsten, zoals het hof wel veronderstelt.” Voetnoot in origineel: “Met dien verstande dat het hof naar mijn mening de winstopslag ten onrechte aan een “risicoloos rendement” betitelt. Met een risicovrij rendement heeft dit niets te maken, dat ziet op het rendement dat met een investering wordt behaald. Welk rendement belanghebbende op haar investering van € 400 miljoen behaalde is helemaal niet bekend.” Voetnoot in origineel: “ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37.” Voetnoot in origineel: “R.o. 4.56.3, voorlaatste zin.” Voetnoot in origineel: “Besluit van 22 april 2018, 2018-6865, NLF 2018/1111, met noot van ondergetekende.” Voetnoot in origineel: “Staatssteunzaak inzake Amazon, Gerecht (EU) 12 mei 2021, T-816/17, ECLI:EU:T:2021:252, NLF 2021/1733, met noot van Verhagen.” Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M. OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, via: OECD iLibrary (oecd-ilibrary.org) Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 22 april 2018, nr. 2018-6865, Stcrt. 2018, 26874. Voetnoot in origineel: “Par.

Belanghebbendes documentatie en administratie zijn in orde, zodat in beginsel de Inspecteur aannemelijk moet maken dat niet marktconform is gehandeld, maar de belanghebbende heeft ter zake van de surplusproductie schijn tegen zichzelf gewekt door opvallend afwijkend te handelen van (i) haar identieke leveranties aan [E] vóór sluiten van de agreements, (ii) haar eigen TP Master File, dat CUP voorschrijft, en (iii) haar ongewijzigde handelen ter zake van de identieke 61% productie die al bestond, en zij heeft opmerkelijke standpunten ingenomen die afwijken van ervaringsregels, zoals die dat een zeer groot internationaal beursgenoteerd concern fiscaal in control is en dat een vennootschap die door het concern zelf als fully fledged én preferred producer wordt aangemerkt, zich in ongelieerde verhoudingen niet zonder zeer goede commerciële reden contractueel laat afschepen als contract manufacturer. De feitenrechters hebben daarom van de belanghebbende verlangd: (i) een zakelijke verklaring voor de opmerkelijke afwijking in de supply agreement van de TP Master File van het concern (die CUP voorschrijft) voor een niet van de overige productie en verkoop onderscheidbare 39% van de productie van [D] en (ii) onderbouwing van de nog opmerkelijker stelling dat binnen het [A] concern al vele jaren honderden miljoenen winst verkeerd, nl. ten onrechte aan [D] zouden zijn gealloceerd. 1.13 Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat [D] haar surplusproductiewinst minus 5% van cost naar [E] overmaakte hoewel feitelijk nog steeds hetzelfde ureum en dezelfde kunstmestproducten nog steeds onveranderd door haar werden geproduceerd en voor dezelfde marktprijzen aan dezelfde gelieerde verkooporganisaties werden verkocht zonder onderscheid tussen oorspronkelijke en surplusproductie. Na, door of in verband met de Supply Agreement zijn geen functies overgegaan van [D] naar [E] of naar andere groepsmaatschappijen. De productie- en logistieke processen zijn niet gewijzigd. [E] heeft na het aangaan van de Supply Agreement geen bepaalde functies in het productie- of logistieke proces uitgeoefend, noch heeft zij geïnvesteerd in [D] . Evenmin is het kapitaalbeslag veranderd; [D] drijft haar onderneming met precies dezelfde activa als vóór het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het contractuele productierisico op de surplusproductie is het risico evenmin gewijzigd: [D] loopt voor de oude 61%-productie precies dezelfde productierisico’s als vóór de Supply Agreement, en alle andere dan productierisico’s, zoals bezettingsrisico, calamiteiten, schades, grondstofkwaliteitsrisico's, machinefalen, valutarisico's, R&D-risico’s, etc. zijn ook voor de surplus-39% niet veranderd of verplaatst (Hof r.o. 4.56.18). De enige verandering ten opzichte van de situatie zonder Supply Agreement is een juridische overdracht van 39% productierisico van Nederland naar Zwitserland; een gegarandeerde afname dus. Het Hof heeft verder vastgesteld dat “ [D] binnen het [A] -concern (al jaren) de grootste en best presterende concernvennootschap (was)” en de preferred producer van het concern is, waaraan de swing producenten van het concern hun productieniveau moesten aanpassen. 1.14 Het Hof acht het niet aannemelijk dat een dergelijke fully fledged winstgevende producent van ureum en kunstmestproducten haar bestaande en bewezen overwinstcapaciteit (die door de nieuwe fabriek alleen maar beter werd) op een groot deel van haar productie zou afstaan aan een derde in de markt. De partij die dat stelt, zal een zakelijke verklaring moeten produceren voor het gegeven dat de agreements slechts 5% marge laten aan de bewezen veel winstgevender ‘best presterende’ entrepreneur die alle functies bleef vervullen die zij daarvoor ook vervulde, behalve (op papier) 39% productierisicobeheersing, en voor het gegeven dat [D] ’s zéér omvangrijke restwinst voortaan maandelijks door haar werd overgemaakt naar een gelieerde overnemer van 39% productierisico zonder betekenis voor [D] ’s oorspronkelijke 61% productie en zonder betekenis voor de kernfuncties van [D] ’s surplusproductie, -logistiek, -distributie en -administratie. 1.15 Die bewijslastverdeling lijkt mij niet onredelijk of in strijd met een goede procesorde. 1.16 ‘s Hofs oordeel houdt vervolgens, bij gebrek aan voldoende verklaring door de belanghebbende, wezenlijk in (i) dat een onderneming die onmiskenbaar de most complex entity is, niet door alleen maar een contract voor een willekeurig percentage (39%) van zijn capaciteit veranderd kan worden in een routine-margeproducent terwijl die onderneming tegelijk voor de identieke 61% overige productie fully fledged entrepreneur blijft en voor de 39% surplus feitelijk ook alles blijft zoals het was, en (ii) dat evenmin een Zwitserse concernvennootschap die niet ingevoerd is in [D] ’s productie(processen), logistiek, distributie en administratie, en die dus onmiskenbaar de least complex entity is, door alleen maar een contract voor hetzelfde willekeurige percentage (39%) kan worden veranderd in de werkelijke entrepreneur die [D] is en ook voor die 39% blijft, te minder nu dat contract onverenigbaar is met het TP Master File van het concern. 1.17 Omdat een niet-gelieerde entrepreneur zoals [D] volgens het Hof nooit akkoord zou gaan met zo’n contract en dergelijke contracten volgens hem dan ook niet bestaan tussen niet-gelieerde partijen, is verzakelijking van de voorwaarden moeilijk denkbaar: voor een niet-bestaanbare transactie kunnen geen zakelijke voorwaarden bedacht worden. 1.18 Ik acht die feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en daarom evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs conclusie dat fiscaalrechtelijk uitgegaan moet worden van de situatie zonder de twee winstverschuivende agreements. Civielrechtelijk komt ’s Hofs oordeel mijns inziens neer op de vaststelling van een relatieve schijnhandeling: er zijn civielrechtelijk wel degelijk twee overeenkomsten, maar die hebben gezamenlijk een andere fiscale strekking dan de civiele schijn. De partijen bij die overeenkomsten beogen niet om [E] voor 39% van [D] ’s productie de werkelijke entrepreneur te doen zijn, noch om [D] voor 39% van haar productie slechts marge-fabrikant op bestelling te doen zijn (én tegelijkertijd voor 61% van haar identieke productie fully fledged entrepreneur te laten), maar om 39% van [D] ’s omvangrijke winst (minus 5% van cost) te verplaatsen van de Nederlandse naar de Zwitserse belastingjurisdictie. Dat oordeel, gebaseerd op de aan cassatiecontrole onttrokken uitleg van de overeenkomsten, de TP Master File en de overgelegde accountants- en juristenrapporten en op de eveneens aan cassatiecontrole onttrokken waardering van de vastgestelde feiten en van bewijsmateriaal zoals verklaringen ter zitting, lijkt mij niet onbegrijpelijk. Ik acht het aanmerkelijk begrijpelijker dan belanghebbendes opzienbarende standpunten dat (i) in de verhouding tussen [E] en [D] de laatste de least complex entity zou zijn en (ii) [D] ter zake van identieke productie die op identieke wijze aan identieke partijen verkocht wordt tegen identieke prijzen tegelijkertijd zowel fully fledged entrepreneur (61%) én contract manufacturer (39%) zou zijn, óf (iii) [D] - in flagrante strijd met het eigen TP Master File - al vele jaren – en nog steeds – honderden miljoenen euros te veel winst heeft aangegeven, waarbij onopgehelderd blijft aan wie die winst dan wél al die jaren toegerekend had moeten worden en waarom. 1.19 Het Hof heeft het door [H] opgestelde verrekenprijsrapport volstrekt onvoldoende tegenbewijs geacht omdat daarin [D] zijns inziens ten onrechte als least complex party wordt aangemerkt en noch de functionele, noch de vergelijkbaarheidsanalyse deugt, terwijl die ‘uiterst summier onderbouwde’ functionele analyse bovendien vergaand afwijkt van de analyse in de sinds jaar en dag in het concern gebruikte TP Master File zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. Die waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. 1.20 Daarop stuiten mijns inziens alle middelonderdelen af.

Libië (objectvrijstelling) € 12.430.000 Voorziening heffingsrente € 101.000 Voorziening belastingschade € 419.000 IJzeren voorraadstelsel € 19.050.304 [G] ASA € 13.338.129 Samenhangend waarderen dollarposities -/- € 9.887.268 Winstoverheveling naar [E] AG € 42.843.146 Vastgesteld belastbaar bedrag € 107.724.357 USD-vorderingen, -schulden en -valutatermijncontracten 2.5 De fiscale eenheid had ultimo 2012 (tussen haakjes 2013) de volgende vorderingen en schulden in USD: Vorderingen USD Ontstaan Kortlopend Brazilië 261.292.322 (2013: 461.189.578) 2011 en volgende Valutatermijncontract 200.000.000 21-03-2004 en volgende Valutatermijncontract 225.000.000 01-03-2012 en volgende Schulden Lening I (500) 500.000.000 21-03-2004 Lening I (250) 250.000.000 21-03-2004 Lening 479.000.000 29-12-2009 Daarnaast had zij in 2012 en 2013 een vordering op [J] SA ad USD 60.000.000 en een schuld op een valutatermijncontract tot hetzelfde bedrag. Niet in geschil is dat deze vordering en dat valutatermijncontract samenhangend gewaardeerd moeten worden. De (resultaten op) USD-schulden, USD-vorderingen en USD-termijncontracten 2.6 De belanghebbende waardeert haar vorderingen en schulden in USD op verkrijgingsprijs of lagere bedrijfswaarde. Zij verantwoordt valutawinsten zodra zij gerealiseerd zijn en valutaverliezen zodra een vordering lager of een schuld hoger wordt gewaardeerd. 2.7 Op 21 maart 2004 heeft zij twee leningen opgenomen bij [B] . De eerste, met een looptijd tot 8 december 2014, beliep USD 500 mio. De tweede lening beliep USD 250 mio. Deze leningen worden hierna tezamen aangeduid als USD-schuld I. Ultimo 2013 was nog niets afgelost op USD-schuld I. 2.8 De belanghebbende heeft van 21 maart 2004 tot medio december 2014 temporeel steeds aansluitende valutatermijncontracten gesloten met [F] AS op basis waarvan zij recht had op levering van USD 200 mio tegen een vooraf bepaalde wisselkoers. Deze 200 mio-valutatermijncontracten liepen steeds voor zes maanden. Zij werden steeds cash afgewikkeld, waarna een nieuw valutatermijncontract werd gesloten voor hetzelfde USD-bedrag. De belanghebbende heeft haar op deze contracten gerealiseerde winsten en verliezen en het in 2012 en 2013 ongerealiseerde verlies opgenomen in haar aangiften Vpb. Ongerealiseerde winst heeft zij niet aangegeven. Op het op 26 oktober 2011 gesloten 200 mio-valutatermijncontract heeft zij € 16.189.684 winst gemaakt. Op het op 15 juni 2012 gesloten 200 mio-valutatermijncontract heeft zij daarentegen € 5.947.639 verlies geleden. Zij heeft deze gerealiseerde resultaten in haar aangifte Vpb 2012 opgenomen. Zij heeft verder een ongerealiseerd verlies van € 1.801.907 aangegeven op het op 17 december 2012 afgesloten 200 mio-valutatermijncontract. 2.9 Voor het jaar 2013 is niet feitelijk vastgesteld hoeveel winst of verlies de belanghebbende op haar valutatermijncontracten heeft gemaakt of geleden. 2.10 De Inspecteur meent dat voor 2012 de USD-schuld I en de 200 mio-valutatermijncontracten samenhangend moeten worden gewaardeerd en heeft op die basis het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met € 13.339.000. De correctie als gevolg van de samenhangende waardering voor 2013 bedraagt € 23.756.000. 2.11 Op 29 december 2009 heeft belanghebbendes gevoegde dochter [C] USD 479.000.000 geleend van [B] om een belang in [K] SAQ te kopen (hierna: USD-schuld II). Ultimo 2013 was ook op USD-schuld II nog niets afgelost. 2.12 De belanghebbende heeft tussen 1 maart 2012 en medio december 2014 temporeel aansluitende valutatermijncontracten gesloten met [F] AS, steeds voor drie tot zes maanden. Op basis daarvan had zij recht op levering van USD 225 mio tegen een vooraf bepaalde koers (hierna: de 225 mio-valutatermijncontracten). Ook deze contracten zijn op de in 2.8 hierboven beschreven wijze afgewikkeld en ook de resultaten op deze contracten zijn in de aangifte Vpb 2012 opgenomen op de wijze zoals beschreven in 2.8. hierboven. 2.13 De belanghebbende had vanaf najaar 2011 een groot aantal kortlopende vorderingen op een Braziliaanse deelneming die daarmee inkopen voor Braziliaanse (productie)activiteiten financierde. Deze Braziliaanse vorderingen liepen in omvang uiteen van USD 20.000 tot USD 20 mio. Zij liepen telkens één of enkele maanden. Ultimo 2012 en 2013 beliep het totale bedrag van deze vorderingen USD 261.292.322 respectievelijk USD 461.189.578. De Inspecteur meent voor beide boekjaren dat de USD-schuld I, de USD-schuld II en de Braziliaanse vorderingen samenhangend moeten worden gewaardeerd en heeft op die basis het aangegeven belastbare bedrag voor 2012 verhoogd met € 56.386.165 en voor 2013 met € 23.756.000. 2.14 Het [A] Financial Report 2012 vermeldt over de beheersing van financiële risico’s onder meer het volgende: “(…) 2.26. Financial risks Due to its global operation [A] is exposed to various financial risks. [A] has in place, and is constantly developing, comprehensive policies, procedures and tools to manage these risks. In some cases [A] may utilize derivative instruments, such as forwards, options and swaps, to reduce these risk exposures.

Allereerst kan men met Bruins Slot ('Cacaobonenarrest: stellig onbedoelde gevolgen', NTFR Beschouwingen 2009/27) van mening zijn dat deze twee eisen de facto samenvallen tot één eis: de correlatie van het desbetreffende risico dient binnen de bandbreedte van 80-125% te vallen. Indien die correlatie er is, is in de visie van Bruins Slot namelijk de vereiste samenhang per definitie aanwezig. In deze visie heeft de Hoge Raad ten onrechte als dubbele eis geformuleerd wat in wezen een enkele eis is. De opvatting van Bruins Slot is mijns inziens alleen juist indien men aanneemt dat het bij de eerste eis van de Hoge Raad gaat om een functionele samenhang en niet om bijvoorbeeld een historische samenhang of een samenhang naar de bedoelingen van de ondernemer. Ook mij lijken de objectieve feiten veel geschikter om te beslissen omtrent de vereiste samenhang dan zoiets subjectiefs als de bedoelingen van de ondernemer. Als men echter aanneemt dat de Hoge Raad niet voor niets een tweetal eisen heeft geformuleerd, dan ligt de opvatting voor de hand dat er bij de eerste eis (de vereiste samenhang) wel degelijk ruimte is voor (enige) historische en subjectieve invloeden. De objectieve grenzen die worden gesteld door de bewijsrechtelijke regels alsmede door de tweede eis van voldoende correlatie, zorgen er vervolgens voor dat voor al te subjectieve invloeden wordt gewaakt.” 8.7 De Market maker uit het gelijknamige arrest was permanent aan het delta-hedgen om haar koersrisico’s op ingenomen posities volledig uit te doven. Zij wilde niettemin verlies nemen op verkochte effecten waartegenover ongerealiseerde waardestijgingen stonden. U achtte verliesneming alleen mogelijk als de samenhangende groep effecten als geheel minder waard zou zijn geworden of als twee groepen correlerende effecten geen zeer effectieve hedge zouden produceren: “3.5.1. In beginsel is het in overeenstemming met goed koopmansgebruik bezittingen te waarderen op kostprijs en een eventuele meerwaarde pas in aanmerking te nemen op het moment waarop deze wordt gerealiseerd door levering aan een derde (vgl. onder meer HR 17 juni 1959, nr. 13902, BNB 1959/304). Is de waarde in het economische verkeer van de bezittingen lager dan de kostprijs, dan staat goed koopmansgebruik toe te waarderen op die lagere waarde. Indien echter een samenhangende waardering met andere vermogensbestanddelen is vereist, is een zodanige afwaardering pas toegestaan voor zover de gezamenlijke waarde in het economische verkeer lager is dan de gezamenlijke kostprijs. Een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, moet plaatsvinden indien sprake is van een zeer effectieve hedge. Daarvan is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogens-bestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent (vgl. HR 10 april 2009, nr. 42916, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, BNB 2009/271). 3.5.2. De (…) in 3.5.1 vermelde uitgangspunten gelden ook voor ter beurze genoteerde effecten. Voor in samenhang te waarderen effecten heeft daarom te gelden dat zij niet lager mogen worden gewaardeerd dan de gezamenlijke beurswaarde van die effecten (vgl. HR 16 november 2007, nr. 42970, ECLI:NL:HR:2007:AZ7371, BNB 2008/26). Naar de Hoge Raad in dit arrest heeft geoordeeld, dient een verplichting uit hoofde van een geschreven calloptie die volledig wordt gedekt door het bezit van de desbetreffende beursaandelen in samenhang met die aandelen te worden gewaardeerd. Thans oordeelt de Hoge Raad dat voor alle vermogensbestanddelen waarvan het waardeverloop direct samenhangt met het waardeverloop van aandelen (hierna tezamen met die aandelen ook: een groep effecten) goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering vereist. Het zou in strijd zijn met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel in een zodanig geval een verlies in aanmerking te nemen indien dat voor de groep effecten niet (latent) aanwezig is. Voor vermogensbestanddelen die op verschillende aandelen betrekking hebben, zal alleen een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld moeten plaatsvinden indien de hedge zeer effectief is in de zin van het hiervoor in 3.5.1 vermelde arrest van 10 april 2009. 3.5.3. Voor de Rechtbank en het Hof heeft de Inspecteur het standpunt verdedigd (…) dat een belastingplichtige die een groep effecten op kostprijs waardeert, in geval van verkoop van tot de groep behorende effecten tegen een prijs die lager is dan de voor die effecten geldende kostprijs, het daaruit voortvloeiende verlies niet op dat moment in aanmerking mag nemen indien tegenover dat verlies een ten minste even grote (latente) winst staat op andere (niet verkochte) effecten van die groep. Dit standpunt is juist. Indien een belastingplichtige, zoals in het onderhavige geval, bij voortduring ernaar streeft met betrekking tot een groep effecten door middel van hedging het koersrisico te minimaliseren, is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om, indien de tot die groep behorende effecten op kostprijs worden gewaardeerd, bij realisatie van een verlies op tot de groep behorende effecten dat verlies op dat moment in aanmerking te nemen ingeval de totale kostprijs van de groep effecten – inclusief de kostprijs van de tot de groep behoord hebbende met verlies verkochte effecten – lager is dan de beurswaarde van de overblijvende effecten van die groep vermeerderd met de gerealiseerde verkoopopbrengst van de verkochte effecten van die groep. In een zodanig geval vereist goed koopmansgebruik dat de gezamenlijke kostprijs van de overblijvende effecten van die groep wordt verhoogd met dit (gerealiseerde) verlies.” Een ten opzichte van de kostprijs gerealiseerd verlies op beurseffecten moet dus worden gesaldeerd met ongerealiseerde winst op samenhangende effecten. Bij een market maker ligt het er dik bovenop dat hij het oogmerk tot koersrisico-afdekking koestert (‘bij voortduring ernaar streeft’) en dat de door hem gesloten contracten daarop zijn gericht en samenhangen met de posities in aandelen en afgeleiden daarvan die hij heeft ingenomen. Het zegt dus denkelijk niets dat u niets zei over ‘de aard van de contracten.’ Ik merk wel op dat uw algemene regel (“(…) voor alle vermogensbestanddelen waarvan het waardeverloop direct samenhangt met het waardeverloop van aandelen (hierna tezamen met die aandelen ook: een groep effecten) [vereist] goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering (…)”) niet vraagt naar het al dan niet beoogd of gewenst zijn van die ‘directe samenhang’ en suggereert dat als feitelijk 100% koerscorrelatie vast staat, niet ter zake doet of die correlatie is beoogd. De realiteit van 100% correlatie wordt immers niet anders door het wel of niet bestaan van bedoelingen. 8.8 Lubbers (noot in BNB 2014/116) meent dan ook dat niet alleen in gevallen zoals dat van de market maker het realiteitsbeginsel voorrang heeft boven het realisatiebeginsel: “4. Gevolgen samenhangende waardering 4.1. Indien samenhangend moet worden gewaardeerd, mogen ongerealiseerde verliezen niet in aanmerking worden genomen voor zover tegenover die ongerealiseerde verliezen ongerealiseerde winsten staan. In de woorden van het Cacaobonen-arrest (r.o. 5.3.4): een ongerealiseerd verlies mag ‘uitsluitend in aanmerking (…) worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een ongerealiseerd verlies wordt geleden’. 4.2. In de literatuur bestond discussie over het antwoord op de vraag of bij het beëindigen van de samenhangende waardering doordat het verlieslatende vermogensbestanddeel wordt afgewikkeld, (wel) verlies mag worden genomen. Het gaat hier mitsdien om de vraag of gerealiseerde verliezen in aanmerking kunnen worden genomen. 4.3. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag in r.o. 3.5.3.

Dit betoog lijkt mij belanghebbendes positie eerder te verzwakken dan te versterken omdat het impliceert dat de voorwaarden voor de 39% surplusproductie voor niet-gelieerde partijen (aanzienlijk) onaantrekkelijker waren dan die voor de 61%, welk verschil dan opnieuw om een overtuigende verklaring door de belanghebbende roept. De bij het Hof ingenomen stelling dat het TP Master File van het concern [D] ’s winst op de oorspronkelijke 61% productiecapaciteit tot 2012 stelselmatig te hoog bepaalde (en nog steeds), is zodanig innerlijk tegenstrijdig en vergezocht dat er moeilijk serieus op in te gaan valt. Met name is onbegrijpelijk dat vanaf 2012 dan niet ook ter zake van die 61% alle winst boven 5% van cost aan andere concernonderdelen (welke?) is toegerekend (op welke basis?), waardoor het beweerdelijke, voor een derde zo aantrekkelijke, compenserende onzakelijke winstoverschot juist niet zou bestaan. Hoe dan ook lag de bewijslast ter zake van de voor substantiëring van deze interessante stelling benodigde feiten en omstandigheden bij de belanghebbende, die daaraan volgens het Hof niet heeft voldaan, hetgeen mij een verre van onbegrijpelijk bewijsoordeel lijkt. Middelonderdeel (g) – supply agreement voorzienbaar nadelig voor [D] ? 9.27 Het Hof heeft vastgesteld dat bij het sluiten en verlengen van de Supply Agreement het zakelijk belang van [D] /belanghebbende onvoldoende is meegewogen, in afwijking van wat in niet-gelieerde verhoudingen zou zijn gebeurd. De overdracht van het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% was niet in het belang van [D] /belanghebbende, zeker niet met het oog op de investering van € 400.000.000 in de nieuwe fabriek en het risico dat als gevolg van die overdracht de investering niet zou kunnen worden terugverdiend. Middelonderdeel (g) betoogt dat het Hof daarbij ten onrechte voorbij is gegaan aan een stelling van de belanghebbende (uit de conclusie van repliek bij het hoger beroep) die, aldus belanghebbende, iets zegt over de ten tijde van het sluiten van de Supply Agreement bestaande verwachtingen over de exploitatie van het Surplus. In de kern komt die stelling erop neer dat de investering in de fabriek paste in de strategie van [A] om zich te concentreren op specialties, relatief nieuwe producten, waarvan de productie met risico was omgeven omdat de mogelijkheid bestond dat de vraag zou achterblijven. Om te voorkomen dat de productiecapaciteit van de fabriek niet volledig benut zou kunnen worden, heeft [A] daarom oorspronkelijk besloten om het surplus toch te gebruiken voor de productie van een ‘basisproduct’. Daarvan werd in 2011 verwacht dat de prijzen zouden gaan dalen, aldus belanghebbende. 9.28 Het Hof constateerde dat het financiële effect van de contractuele overdracht van het productierisico ter zake van het surplus zeer groot is. Zou de Supply Agreement niet zijn gesloten, dan zou [D] /belanghebbende in 2012 tot en met 2019 in totaal (naar verwachting) ruim € 135.000.000 meer winst hebben gerealiseerd. Dit hogere bedrag aan winst zou zich in alle jaren hebben gemanifesteerd, behoudens in 2018 in welk jaar de aanwezigheid van de Supply Agreement ertoe zou hebben geleid dat geen verlies zou zijn geleden. Dat de winst op basis van de cost plus 5% beloning (veel) minder zou bedragen dan de te realiseren winst op het surplus, achtte het Hof voorzienbaar. Hij baseerde zich daarvoor op de in het verleden behaalde resultaten: In 2002 t/m 2011 was het rendement in de meeste jaren véél hoger dan een cost plus 5% beloning. In 2002 t/m 2011 bedroeg het EBIT-percentage: 2002: 19,1%, 2003: 19,6%, 2004: 30,8%, 2005: 24,7%, 2006: 12,5%, 2007: 23,6%, 2008: 28,5%, 2009: 3,6%, 2010: 23,3% en 2011: 29,1%. Het Hof nam daarbij in acht dat de kans groot was dat deze percentages voor 2012 en de jaren daarna nog voor verbetering vatbaar waren, gegeven de toegenomen schaalgrootte, die van groot belang is voor kostenefficiënt produceren. Het Hof achtte het niet aannemelijk dat in niet-gelieerde verhoudingen een ondernemer zoals [D] /belanghebbende, gegeven de gerealiseerde EBIT-percentages in de tien voorafgaande jaren, de (hoge) restwinst op een groot deel van de identieke productie zou inwisselen voor een risicoloos rendement van 5% op cost ook al gaat het mogelijk om een volatiele markt. De verschillen tussen de in het verleden gerealiseerde EBIT-percentages en een risicoloos rendement van 5% van cost is daarvoor simpelweg (veel) te groot, aldus het Hof. 9.29 Het Hof overweegt dat op basis van het voorgaande, dus achteraf, kan worden vastgesteld dat zonder de agreements de winsten van [D] /belanghebbende veel hoger zouden zijn geweest en dat de Supply Agreement niet de zakelijke belangen van belanghebbende heeft gediend. Het Hof heeft ook geoordeeld dat ook ten tijde van het besluit om het productierisico van 39% van de productie contractueel over te dragen aan [E] er al sterke aanwijzen waren dat de Supply Agreement tegen de zakelijke belangen van [D] /belanghebbende indruiste en dat zo’n besluit in ongelieerde verhoudingen niet zou zijn genomen. [D] droeg immers het risico van de investering van € 400 miljoen en was voor haar rente- en aflossingsverplichtingen afhankelijk van het rendement op de surplusproductie. [D] was bovendien al jaren de grootste en best presterende concernvennootschap. Door het besluit om een groot deel van het productierendement over te dragen aan [E] is [D] voor een belangrijk deel de mogelijkheid ontnomen om een goed rendement te behalen, aldus het Hof, terwijl de kans op een goed rendement – (veel) beter dan cost plus 5% - zeer reëel was. De rendementen van [D] /belanghebbende waren al zeer goed en met de nieuwe fabriek en het grotere productievolume was de verwachting dat nog kostenefficiënter en dus nog winstgevender geproduceerd zou kunnen worden. Het Hof vindt het verder – niet onbegrijpelijk - opmerkelijk dat de Supply Agreement pas na ingebruikneming van de fabriek is gesloten, op 14 september 2011. Dat de beslissing daartoe al (veel) eerder genomen zou zijn, bijvoorbeeld ten tijde van de investeringsbeslissing, is gesteld noch gebleken. Aangenomen moet daarom worden dat de investeringsbeslissing in 2007 en de daaruit voortvloeiende verplichtingen destijds beoordeeld zijn ervan uitgaande dat de hele productiecapaciteit zou worden ingezet om de noodzakelijke rendementsverwachtingen te realiseren. 9.30 Deze feitelijke onderbouwing van ‘s Hofs oordeel dat de supply agreement niet in [D] ’s belang was, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Het lag op de weg van de belanghebbende om op te helderen waarom ná ingebruikneming van de fabriek, vier jaar na de investeringsbeslissing, opeens tot een heel andere business case werd besloten dan op het beslissende moment van aangaan van verplichtingen in 2007 en hoe dat [D] ’s belang diende. De uiteenzetting over - niet-uitgevoerde - voornemens tot specialties-productie kon het Hof daartoe onvoldoende achten. Wat niet gebeurd is, kan een onzakelijke beprijzing van wat wél gebeurd is niet verzakelijken. 9.31 Het is moeilijk het betoog in dit middelonderdeel te volgen, gegeven ook dat de Supply Agreement na vijf jaar zonder enige vorm van evaluatie stilzwijgend is verlengd, hoewel [D] /belanghebbende toen wist dat haar na die vijf jaar per saldo circa al € 118.600.000, dus gemiddeld al ruim € 23.700.000 per jaar aan winst was ontgaan door de Supply Agreement. In een niet-gelieerde verhouding ondenkbaar, aldus kort samengevat ’s Hofs oordeel.

(…)” De transfer pricing tussen [D] en [E] : cost plus 5% 2.15 [D] produceert grootschalig ammonia, ureum en kunstmestproducten. Net zoals de andere productievennootschappen van het concern verkoopt zij haar producten aan gelieerde verkooporganisaties. Aan die verkopen ligt een [...] Master Distribution Agreement (de Master Agreement) ten grondslag. De beprijzing en overige intercompany voorwaarden worden gebaseerd op de [...] transfer pricing master file (de TP Master File), dat in samenhang bezien moet worden met country specific files. De TP Master File en de country specific files bepalen dat fully fledged producenten zoals [D] beloond worden op basis van de comparable uncontrolled price method (de CUP-methode). 2.16 De aangifte Vpb 2012 is gebaseerd op de uit de TP Master File volgende verrekenprijzen, maar in de bezwaarfase heeft de belanghebbende nader het standpunt ingenomen dat toepassing van de verrekenprijzen die volgen uit de TP Master File leiden tot een onzakelijke hoge winst voor [D] . De belanghebbende baseert zich daarbij op een door [L] voor [A] opgesteld rapport (het [L] -rapport) dat een “European Manufacturing of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012” omvat, alsmede een “European Distribution of Fertilisers – Analysis of Comparable Data 2010 – 2012”. Het [L] -rapport is op 26 februari 2014 aan [A] toegestuurd met een begeleidend memo dat onder meer het volgende vermeldt: ‘(…). Comparability Analysis Manufacturing (…). The following table provides a summary of the benchmarking results of unadjusted operating margin for companies comparable to [A] PUs [production units; PJW] for the years 2010-2012. (…). The benchmarking results of the unadjusted operating margin for 2012 gives an arm’s length interquartile range from 2.13% to 5.99% with a median of 4.31%. The weighted average interquartile range for years 2010-2012 is from 2.72% to 6.31% with a median of 5.07%. The table below presents the unadjusted operating margins for [A] PUs for years 2010-2012: (…). The 2010-2012 weighted average operating margin of 10.9% falls above the upper quartile of 6.31% and falls slightly above the overall range from -2.41% to 10.69%. It can be seen that the unadjusted operating margins in years 2010 and 2011 fall within their respective full ranges but that the margin of 9.5% in 2012 falls slightly above its established Maximum value of 9.01%. (…). Two of the PUs reported an operating margin during 2010 - 2012 above the full range: • [D] (…). (…). According to group management, the transfer pricing methodology is applied consistently throughout the [A-system] , and all PUs are subject to similar terms and conditions in their intercompany transactions. Therefore, differences in operating margin may, according to management, be attributed to a specific plant’s productivity and efficiency or other plant specific factors unrelated to transfer prices. Generally, the PUs operating margin is driven by the risks they assume and each plant’s ability to consistently deliver as a low cost producer. As reflected in the above table, and based on comments from group management, the operating margins realized by the PUs may vary from plant-to-plant and year-to-year due to, among other factors, materialization of market risks assumed by the PUs, market conditions in the regions where they sell, the plant’s product mix, and the fact that production problems and maintenance and/or inspection shut-downs do not occur in all plants at the same time. The above comparability analysis shows that the transfer pricing methodology applied generally leaves the PUs with an arm’s length, or better than arm’s length, operating margin. (…). Conclusion (…). The results of the study show that [A] PUs’ weighted average operating margin of 10.9% for 2010-2012 falls above the benchmarked upper quartile of 6.31% and falls slightly above the overall range from -2 41% fn 10.69% The operating margins in years 2010 and 2011 fall within their respective full ranges but that the margin of 9.5% in 2012 falls slightly above its established Maximum value of 9.01%. (…). The fact that all but one [A] PUs , and all of the SUs, operating margins fell within or above their respective interquartile range indicates that prices were at arm’s length.’ 2.17 In 2008 heeft [D] besloten tot investering van € 400 mio in een fabriek die ammonia omzet in ureum en kunstmestproducten. Zij heeft die investering met interne leningen gefinancierd. De bouw van de fabriek houdt verband met een op 4 december 2007 tussen [A] en de Nederlandse overheid gesloten convenant. De fabriek is begin september 2011 in gebruik genomen en stelt [D] in staat om meer ureum en kunstmestproducten te produceren dan voorheen. Dat surplus beloopt 39% van de totale productie van [D] . Het bestaat uit dezelfde producten als de oorspronkelijke productie en wordt op dezelfde wijze verkocht en gedistribueerd. 2.18 Op 14 september 2011, na de ingebruikneming van de nieuwe fabriek, hebben [D] en [E] Ltd ( [E] ) een Supply Agreement gesloten. [E] is met de belanghebbende en [D] ‘verbonden’ zoals bedoeld in art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969): alle aandelen [E] zijn in handen van het [A] concern. De Supply Agreement houdt in dat [E] het surplus afneemt tegen een verrekenprijs van cost plus 5%. Op die basis factureert [D] maandelijks 39% van haar productie tegen cost plus 5% aan [E] en maakt zij het meerdere van haar opbrengst verkoop op het surplus – wellicht na verrekening - over aan [E] . Behoudens eerdere opzegging loopt de Supply Agreement vijf jaar; behoudens tegenbericht wordt zij steeds stilzwijgend verlengd met een jaar. Na afloop van de eerste vijfjaarsperiode is de looptijd minstens éénmaal stilzwijgend verlengd. 2.19 De Supply Agreement tussen [D] en [E] bepaalt onder meer het volgende: “PREAMBLE WHEREAS: (A) [D] operates production facilities for the production of certain chemical substances called urea solution as well as end products on the basis of urea solution (“Products"); (B) In order to continue the local permits required for operating its production facilities, [D] has been forced to take certain measures to reduce the transportation overseas of excess ammonia (NH3). NH3 serves as raw material for the production of urea solution. One of the measures aimed at reducing the excess-volume of NH3 has been to increase the capacity for upgrading NH3 into urea solution. In Q3 of 2011, the production capacity for urea solution will be increased to 1,225 kton per year. This corresponds with an increase of 482 kton compared to the old capacity as based on the actual production of 2010; (C) [D] wishes to operate the additional production capacity for urea solution, e.g. 39% of the total production capacity after the increase, to manufacture Products on a risk-free basis; (D) [E] operates a trading business. This trading business includes the Products, as well as NH3 (ammonia); (E) [E] wishes to secure the supply of Products; (F) [D] and [E] therefore desire to enter into an agreement pursuant to which [D] will supply a certain volume of Products to [E] . (…) 2SUPPLY OF PRODUCTS 2.1 Subject to the terms and conditions set forth in this Agreement, [D] agrees to sell and supply the Products to [E] meeting the Product Specifications, which sale and supply of Products [E] agrees to accept. 2.2 [E] commits to pay to [D] the agreed Product Price for the supply of the Products. 3MANUFACTURE OF PRODUCTS 3.1 The Parties will from time to time agree on the Product Specifications.

Om het probleem en de door de Hoge Raad gegeven oplossing inzichtelijk te maken, geef ik een eenvoudig cijfervoorbeeld met twee vermogensbestanddelen – een activum en een passivum – die op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad samenhangend moeten worden gewaardeerd. Het activum is in 2012 gekocht voor € 100. Het passivum is in 2012 ontstaan en had destijds een waarde van € 100. 4.4. Op 31 december 2013 was de werkelijke waarde van het activum € 95. Het passivum had op dat moment een werkelijke waarde van € 95. In 2013 mocht op het activum geen verlies worden genomen, omdat op de samenhangend gewaardeerde positie per saldo geen verlies is geleden: tegenover het ongerealiseerde verlies op het activum stond immers voor hetzelfde bedrag een ongerealiseerde winst op het passivum (zie onderdeel 4.1 hiervóór). 4.5. In 2014 wordt het activum verkocht tegen € 95. De werkelijke waarde van het passivum is op dat moment € 90. De vraag is of het gerealiseerde boekverlies van € 5 op het activum in 2014 in aanmerking mag worden genomen. Betoogd kan worden dat dit niet mag, omdat per saldo sprake is van een (ongerealiseerde) winst op de samenhangend gewaardeerde positie. Onder die omstandigheden verzet het realiteitsbeginsel zich tegen het in aanmerking nemen van een verlies bij de verkoop van het activum. Verliesneming wordt boekhoudkundig voorkomen door op het achterblijvende vermogensbestanddeel winst te nemen. Tegenover het gerealiseerde verlies op het activum van € 5 – dit verlies wordt in 2014 in aanmerking genomen – wordt de winst van de belastingplichtige in 2014 verhoogd met € 5 door het passivum af te waarderen van € 100 naar € 95. Deze aanpak schrijft de Hoge Raad voor in r.o. 3.5.3. 4.6. Hoewel de Hoge Raad de in r.o. 3.5.3 geformuleerde regel met betrekking tot het niet in aanmerking mogen nemen van gerealiseerde verliezen toespitst op de situatie van de marketmaker, dient deze regel mijns inziens niet alleen te gelden ten aanzien van een ‘groep effecten’ maar bijvoorbeeld ook bij de samenhangende waardering van de cacaobonen, cacaoproducten en cacaocontracten in het Cacaobonen-arrest. In die zaak werd echter – voor zover ik dat kan beoordelen – alleen geprocedeerd over ongerealiseerde verliezen en hoefde de Hoge Raad zich niet uit te laten over het in aanmerking nemen van gerealiseerde verliezen. Op dit punt heeft de Hoge Raad in het Marketmaker-arrest derhalve een nieuw element toegevoegd aan het leerstuk van samenhangende waardering. 4.7. Indien de regels van samenhangende waardering tot de conclusie leiden dat voor een ‘groep effecten’ (bijvoorbeeld groep X) een ongerealiseerd of gerealiseerd verlies in aanmerking mag worden genomen, kan de toepassing van het leerstuk van samenhangende waardering met betrekking tot verschillende ‘groepen effecten’ ertoe leiden dat dit verlies (toch) niet in aanmerking mag worden genomen omdat met betrekking tot de tot groep Y behorende effecten sprake is van een ongerealiseerde winst. Dat doet zich voor als met betrekking tot de groepen X en Y sprake is van een zeer effectieve hedge (zie de laatste zin van r.o. 3.5.2) en – naar ik aanneem – is voldaan aan het samenhangvereiste uit het cacao-arrest. 4.8. Ik ben van mening dat het leerstuk van samenhangende waardering zoals dat tot nu toe door de Hoge Raad is ontwikkeld, slechts regels geeft voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde en gerealiseerde verliezen. De stuwende kracht achter dit leerstuk is het realiteitsbeginsel. Het leerstuk geeft echter geen antwoord op de vraag wanneer winsten in samenhangende posities als gerealiseerd moeten worden beschouwd. Daarbij kan worden gedacht aan een belastingplichtige die beursaandelen met een ongerealiseerde koerswinst bezit, en op enig moment een putoptie koopt waarmee hij die koerswinst geheel of gedeeltelijk vastzet. Dit vraagstuk wordt met name beheerst door het realisatiebeginsel, waarbij uiteraard de realiteit niet uit het oog mag worden verloren.” 8.9 Van der Voort Maarschalk (noot in JOR 2014/188) merkt op dat het Market maker-arrest een van de commerciële standaard afwijkende opvatting van goed koopmansgebruik bestendigde: “12. Voorts geeft de Hoge Raad (in r.o. 3.5.3) een nauwkeurige regel voor het in aanmerking nemen van verliezen bij verkoop van in samenhang te waarderen effecten die (fiscaal) op kostprijs worden gewaardeerd. Ook daarvoor geldt een (in mijn woorden) “collectieve” benadering. Zolang de gezamenlijke kostprijs van alle in samenhang te waarderen effecten (inclusief de verkochte effecten) lager is dan de beurswaarde van de overblijvende effecten plus de verkoopopbrengst van de verkochte effecten, dan mag ter zake van de verkoop geen verlies in aanmerking worden genomen. Het verlies op de verkochte effecten moet dan bij de kostprijs van de overblijvende effecten worden gevoegd. 13. Met deze beslissingen blijft de fiscale waardering onverminderd afwijken van de commerciële. Commercieel is hedge-accounting een keuzemogelijkheid als aan bepaalde voorwaarden is voldaan; fiscaal is de (met hedge-accounting min of meer vergelijkbare) samenhangende waardering verplicht als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Bovendien mag hedge-accounting commercieel niet worden toegepast in geval van overhedge (dus boven 100%), maar geldt fiscaal de verplichte samenhangende waardering wél als sprake is van een overhedge (mits de grens van 125% niet wordt overschreden).” 8.10 Cornelisse (aantekening in FED 2014/36) zag in het Market maker-arrest weinig nieuws, maar vestigde wel de aandacht op de de facto verrekening van gerealiseerde verliezen met latente winsten en andersom en op de vraag welke betekenis (afdekkings)rechtshandelingen ná balansdatum hebben voor de balanswaardering: “In vergelijking met de eerdere arresten (…) brengt het onderhavige arrest naar mijn mening geen nieuws. Dat neemt evenwel niet weg dat er reden is op een aantal aspecten die samenhangen met de onderhavige casus nader in te gaan. In de tot op heden gewezen (…) arresten (…) was steeds sprake van een zogenoemde statische hedge. Zulks impliceert dat na het sluiten van de hedge door een belastingplichtige geen handelingen meer behoeven te worden verricht teneinde de hedge (adequaat) in stand te houden. In het onderhavige geval is dat wezenlijk anders. Ook na de eerste tegengestelde transactie moet een belastingplichtige transacties (blijven) verrichten (‘rebalancing’) teneinde de hedge overeind te houden (deltahedgen). Met betrekking tot deze dynamische vorm van hedging rijst de vraag of aan rechtshandelingen die na de balansdatum worden verricht betekenis mag worden toegekend voor het jaar waarin de hedge is aangegaan. Indien aan die rechtshandelingen in dit kader geen betekenis mag worden toegekend is het zeer twijfelachtig of aan het tweede criterium van het cacaobonenarrest wordt voldaan i.e. dat op de balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de verschillende posten hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80-125%. Gelet op de huidige stand van de rechtspraak is het evenwel twijfelachtig of aan die toekomstige rechtshandelingen betekenis mag worden toegekend voor het antwoord op de vraag of per eindbalansdatum van een boekjaar aan het tweede criterium van het zogenoemde cacaobonenarrest (…) wordt voldaan. In dit verband kan onder andere gewezen worden op HR, BNB 1956/59, BNB 1957/300, BNB 1992/79, FED 1992/181, BNB 1995/162, FED 1995/525. Het is opvallend dat de Hoge Raad aan dit aspect in zijn overwegingen geen aandacht heeft besteed. De ratio van het leerstuk van de samenhangende waardering wordt gevormd door het voorkomen van een vermogensverlies dat gelet op de tegengestelde posities – zolang die tegengestelde posities in stand worden gehouden – per saldo niet zal kunnen optreden.

Geenszins onbegrijpelijk, lijkt mij. Middelonderdeel (h) – rente- en aflossingsverplichtingen 9.32 De belanghebbende herhaalt in cassatie hetgeen zij in hoger beroep aanvoerde: dat het Hof bij zijn oordeel dat de Supply Agreement tegen de zakelijke belangen van [D] /belanghebbende indruiste ten onrechte mede van belang heeft geacht dat [D] risico liep over de investering in de fabriek en afhankelijk was van het productierendement om te kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen. [D] kan met cost plus 5% een goed rendement halen op de productie en dat voorzienbare rendement stelt haar in staat om aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen, aldus de belanghebbende. Dat blijkt ook uit de berekeningen die zij als bijlage V bij repliek aan het Hof heeft verstrekt, die op basis van gegevens uit 2020 tot de conclusie voert dat de jaarlijkse cashflow op basis van de Supply Agreement ruim voldoende is om de rentelasten en aflossingen te dragen. 9.33 Ook als dat zo is, is daarmee geenszins aannemelijk gemaakt dat de supply agreement het zakelijke belang van [D] diende, noch maakt het ’s Hofs oordeel dat dat belang niet werd gediend onbegrijpelijk. ’s Hofs oordeel dat [D] risico liep over de investering van € 400.000.000 in de fabriek en afhankelijk was van het productierendement voor haar rente- en aflossingsverplichtingen lijkt mij niet voor bestrijding vatbaar en kan niet los gezien worden van zijn eveneens feitelijke en begrijpelijke oordeel dat de kans op een goed rendement – (veel) beter dan cost plus 5% - zeer reëel moest worden geacht in zowel het investeringsbeslissingsjaar als het ingebruiknemingsjaar. Dat met minder rendement dan de volle restwinst wellicht evenzeer aan de rente- en aflossingsverplichtingen voldaan had kunnen worden, is irrelevant voor de vraag of het ná ingebruikneming van de investering afzien van de verwachte hoge restwinst zakelijk was. 9.34 Ook dit onderdeel strandt. Middelonderdeel (i) – de organisatie van de productiefunctie; fully fledged? 9.35 Het Hof heeft volgens de belanghebbende een verkeerd beeld van de organisatie van de productiefunctie binnen het [A] concern. Zij heeft in de processtukken aan de hand van de geconsolideerde jaarrekening van [B] toegelicht welke strategische en operationele risico’s het concern loopt. Daarbij heeft zij uiteengezet welke onderdelen van het concern bepaalde kernfuncties uitoefenen. Volgens de belanghebbende volgt daaruit dat veel van de functies die het Hof heeft toegeschreven aan [D] , worden uitgevoerd door andere groepsvennootschappen. Zij wijst erop dat aardgas in 2012 en in 2013 werd ingekocht in België en dat de daar gevestigde CPOO-afdeling (door het Hof aangeduid als PMO) verantwoordelijk was voor de interne verkoop en coördinatie van het transport. Doordat ’s Hofs oordeel voorbij gaat aan deze volgens de belanghebbende onweersproken feiten, is het volgens de belanghebbende onbegrijpelijk. 9.36 Het Hof heeft in 4.56.12 de TP Master File geciteerd: “As mentioned previously, all internal sales are in practice facilitated by the Product Management and Optimization Unit (PMO). The functions of the PMO were described above under Business Strategies”. Het Hof heeft verder in r.o. 4.56.15 overwogen dat het gegeven dat [D] wordt beloond voor bepaalde functies en te lopen risico’s niet betekent dat bepaalde (ondersteunende) diensten niet intern of extern door haar kunnen worden uitbesteed. Hierin is ook voorzien in de TP Master File, die een rol toebedeelt aan PMO. Het Hof heeft in dat verband onderdeel 4.3.3 - Business strategies van de TP Master File geciteerd: “In order to facilitate efficient and optimal allocation of products to the sales units, [A] has an central planning group referred to as the Product Management and Optimization Unit (PMO). The PMO contributes to achieving [A] ’s business strategy by implementing [A] 's global transfer pricing policy and ensuring that [A] sells products to the best markets. The PMO further ensures that the company utilizes distribution opportunities as they arise. They do this by matching the production volume, timing and product allocation of the Sellers with the sales activities of the Buyers. Due to the seasonality of fertilizer sales within a given geographical market, the balancing of the demand in order to allow for maximum capacity utilization at the plants is of critical importance. The PMO annually collects and reviews information about sales plans, production plans and prices for the next year. Based on this information, a recommendation as to allocation of products to the different business units is made. Once approved by the plants, this Business Plan is meant to ensure that the company as a whole is selling product to the best markets. In addition, the PMO sends out a price and volume commitment sheet monthly to the Buyers. On this worksheet, the sales units input the volumes that they would like to purchase and provide information with regard to the market price and any relevant factors affecting the transfer price. This allows the PMO to monitor the various world markets to ensure that [A] is selling-into the best markets when product is in short supply. The costs associated with the PMO are accumulated and shared equally amongst Sellers and Buyers based on production volumes and sales volumes respectively.” Het Hof is dus geenszins voorbijgegaan aan de functie van de CPOO-afdeling en heeft wel degelijk onderkend dat aardgas door een andere concernvennootschap werd ingekocht. In r.o. 4.56.12 citeert het Hof een deel van Section 4A - Sale of finished fertilizer van de TP Master File, dat ingaat op de verkopen door de producenten zoals [D] aan de gelieerde verkooporganisaties. Het Hof citeert in r.o. 4.56.12 in het bijzonder uitgebreid uit 4.3.4 van Section 4A waarin de functionele analyse is opgenomen en in r.o. 4.56.12 uit de samenvatting waarmee de functionele analyse wordt afgesloten en die als volgt luidt: “4.3.4.4 Summary functional analysis Based on the above functional analysis the parties to the transaction can best be characterized as follows: For the purpose of this transaction, the Sellers may be characterized as fully-fledged manufacturers.” 9.37 Het Hof heeft die functionele analyse geenszins onbegrijpelijk aldus verstaan dat het [A] -concern de producenten zoals [D] als fully fledged manufacturers aanmerkt, gebaseerd op de functies die door die producenten worden uitgevoerd, de door die producenten gelopen risico’s en de door die producenten gebruikte activa. Daarbij heeft het Hof onderkend dat de inkoop van aardgas door een andere vennootschap van het concern plaatsvindt, maar dat het risico van de fluctuerende marktprijs van aardgas ligt bij de producenten zoals [D] . 9.38 Ook middelonderdeel (i) strandt dus. Middelonderdeel (j) – rendement op de investering in de fabriek 9.39 De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel ook onbegrijpelijk omdat het uitgaat van een risicoloos rendement van 5%. Zij heeft in de processtukken gemotiveerd en onweersproken gesteld dat [D] een hoger rendement heeft gehaald op de investering in de surplusproductie. Bij repliek voor het Hof heeft zij uiteengezet dat [D] op basis van de Supply Agreement een goed rendement kan halen op haar investering in de fabriek. Daartoe heeft zij een internal rate of return (IRR)-berekening verstrekt aan het Hof. Dat is haars inziens een gebruikelijke methode om het rendement van een investering te berekenen. Zij heeft het rendement op de investering in de surplusproductie aldus berekend op ongeveer 8,6% na belasting en inflatie. 9.40 Ik meen dat dit onderdeel berust op verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak.

Any changes in the Product Specifications will have to be approved before the actual implementation thereof. 3.2 [D] undertakes to manufacture the Products in its own facilities, as far as the Parties do not agree differently in writing for particular cases. 3.3 Upon reasonable notice and during [D] ’s regular hours of business, [E] (or its representatives) shall have the right to: a) inspect work in progress to determine the adequacy of production methods and equipment employed by [D] ; and b) conduct on spot inspections of the Products to verify that the Products have been manufactured in accordance with good manufacturing practices and the Product Specifications. All representatives of [E] conducting such inspections shall comply with all applicable safety and security rules of [D] . 3.4 All Products will be tested and released by or on behalf of [D] in accordance with procedures established by the Parties to this Agreement from time to time. 3.5 Any complaints in respect of the quality of a Product and/or the nonconformity of a Product to the Product Specifications, will be lodged to [D] no later than forty (40) working days, after delivery of the relevant Products. If [E] has not given written notice within forty (40) days, the Products are considered to be accepted, unless such failure could not reasonably have been detected by visual inspection upon receipt of the Products. 3.6 In case of any dispute regarding the quality of a Product and/or conformity to the Product Specifications, the Parties agree to have the Product tested by an independent first class laboratory, to be appointed in mutual consultation, the findings of which shall be treated as conclusive and the cost incidental to the analyses carried out by said laboratory shall be borne by the Party found to be in error. 3.7 In the event that Products do not meet the appropriate quality and/or the Product Specifications, [D] will offer adequate compensation to [E] . 3.8 Title and risk of loss to all Products shall pass from [D] to [E] upon issuance of the invoice for those Products by [D] to [E] . 3.9 [D] shall source all raw materials and other materials necessary to manufacture the Products. 4SUPPLY VOLUME/DELIVERY 4.1 Parties agree that for each month during the term of this Agreement the volume of Products to be supplied by [D] to [E] will be equal to 39% of the actual volume produced by [D] , which percentage corresponds to the increase in production capacity for urea solution realised by [D] prior to the conclusion of this Agreement. 4.2 In principle, the supply volume agreed in Article 4.1 will apply to each of the Products specified in Schedule 1. Parties may however agree for a certain period to vary the supply volumes per individual Product, provided that the aggregate volume of Products supplied to [E] remains equal to 39% of the actual volume of Products produced. 4.3 Before the commencement of each calendar year, [D] shall deliver to [E] the Production Budget, setting forth the estimated production volume for that particular calendar year, to be approved by [E] in accordance with Article 5.1. If the actual production volume will deviate more than 20% from the estimated production volume, hence also causing deviation of the actual supply volume to [E] from the estimated supply volume with more than 20%, [E] and [D] may in all reasonableness agree that such excess deviation results in an adjustment of the supply rate as specified in Article 4.1. 4.4 [D] shall use its best efforts to supply all Products in accordance with the volumes determined in accordance with Articles 4.1 through 4.3 and will maintain an appropriate level of raw materials and other materials required to manufacture the Products. 4.5 [D] is responsible for adequate storage of the Products. [D] represents that it has all necessary permits in relation to the storage according to this Agreement. [D] may propose a local service provider for the storage and logistics of the Products. 5REMUNERATION 5.1 The Product Price shall be calculated as set forth in Schedule 2 to this Agreement and shall be invoiced to [E] on a monthly basis. (…) 6WARRANTIES AND LIABILITIES 6.1 [D] represents that the Products have been manufactured in accordance with good manufacturing practices and the Product Specifications. 6.2 [D] is responsible for the adherence to all applicable laws and regulations, in particular also to environmental protection laws, in the course of the manufacture of the Products. 6.3 [D] 's liability shall be expressly limited to its remuneration hereunder for the quantity of Products in respect of which any claim is made. Furthermore, [D] shall only be liable for special, incidental, indirect or consequential damages (including but not limited to loss of profits, revenues, etc) incurred by [E] or any third party, to the extent such damage is covered by its insurance. 6.4 Prior to each year, [D] will duly inform [E] about the scope of its insurance coverage. (…)“ 2.20 [D] , [E] en gelieerde verkooporganisaties die worden aangeduid als ‘Distributor’ hebben op dezelfde dag (14 september 2011) een distribution service agreement gesloten. Die agreement bepaalt onder meer het volgende: “WHEREAS: (a) In connection with the increase of the production capacity of [D] , [E] and [D] have concluded a Supply Agreement (Schedule 1), pursuant to which [D] , as manufacturer, supplies a certain volume of products (the "Products, as defined in that Supply Agreement) to [E] ; (b) [D] and Distributor are parties to the Master Agreement (Schedule 2; the “Distribution Agreement”)), pursuant to which [D] has assigned certain distribution rights to Distributor: (c) [E] wishes the Products to be distributed by Distributor, under similar conditions as applicable between [D] and the Distributor under the Distribution Agreement; (d) Distributor wishes to distribute the Products under similar conditions as applicable under the Distribution Agreement; (e) Parties acknowledge that the most efficient way to process distribution of the Products by Distributor would be to include the Products in the scope of the Distribution Agreement; (f) For efficiency purposes, Parties wish to Include the Products in the Distribution Agreement, provided that each Party will bear Its own risk and its own costs; (g) [E] is willing to pay a fee to [D] for the handling services thus rendered. NOW, THEREFORE. PARTIES AGREE AS FOLLOWS: 1. DISTRIBUTION OF THE PRODUCTS The Products, as defined in the Supply Agreement included in Schedule 1 to this Agreement, will be included in the scope of the Distribution Agreement included as Schedule 2 to this Agreement. 2. DELIVERY In connection with inclusion of the Products in the scope of the Distribution Agreement, [D] will deliver the full volume of products, i.e. including the Products, to Distributor. [E] consents with this direct delivery. 3. PAYMENT BY DISTRIBUTOR Distributor will make a direct payment to [D] for the full volume of products delivered under the Distribution Agreement, i.e. including the Products. The payment terms for the full volume will be as defined in the Distribution Agreement. 4. PAYMENT BY [D] will make monthly payments to [E] of the full amounts received from Distributor in connection with delivery of the Products to Distributor. 5. INDEMNITY [E] fully indemnifies [D] against all liabilities and damages arising under the Distribution Agreement, to the extent such liabilities and damages relate to the Products. 6.

Het leerstuk van de samenhangende waardering gaat dan ook niet verder dan het voorkomen van het tot uitdrukking brengen van een ongerealiseerd verlies dat per saldo niet zal worden geleden. Vergelijk ook de slotzin van r.o. 3.5.2 in het onderhavige arrest. Het onderhavige arrest bevestigt dat in het geval van per saldo een hogere waarde dan de kostprijs een belastingplichtige niet verplicht is de actuele waarde als waarderingsmaatstaf te hanteren. Samenhangende waardering beoogt slechts de effecten van de asymmetrie van goed koopmansgebruik (ongerealiseerde verliezen wel nemen maar ongerealiseerde winsten uitstellen tot realisatiemoment) te voorkomen maar niet meer dan dat. Indien de relevante posities op kostprijs c.q. vergoeding worden gewaardeerd, rijst de vraag hoe een en ander verloopt indien een van de twee – tegengestelde – posities wordt afgewikkeld en in het kader van deze afwikkeling een winst c.q. verlies tot uitdrukking wordt gebracht. Aan de hand van welke waarderingsmaatstaf wordt dan de niet afgewikkelde positie gewaardeerd? Indien de afgewikkelde positie tot een verlies heeft geleid en zulks ook daadwerkelijk tot uitdrukking is gebracht, dient, zoals de Hoge Raad in het slot van r.o. 3.5.3 tot uitdrukking brengt, de in de niet afgewikkelde positie besloten liggende winst (per het moment van de afwikkeling) tot het bedrag van het in aanmerking genomen verlies eveneens tot uitdrukking te worden gebracht. Immers op deze wijze wordt voorkomen dat een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat niet zal worden geleden. Vanzelfsprekend wordt het doel van het leerstuk van samenhangende waardering eveneens bereikt indien het hiervoor omschreven verlies niet tot uitdrukking wordt gebracht en de overblijvende positie wordt gewaardeerd op basis van de kostprijs. Deze waarderingsmaatstaf zou in mijn visie ook toepassing kunnen vinden in het geval dat een positie, waarin een potentiële winst ligt besloten, wordt afgewikkeld. Dit heeft dan tot gevolg dat een gerealiseerde winst niet tot uitdrukking wordt gebracht. Zulks lijkt in strijd met goed koopmansgebruik. (…).” 8.11 Het Kunstmestarrest betrof onder meer de vraag naar samenhangende verantwoording van gerealiseerd verlies op een dollartermijncontract en daartegenover staande ongerealiseerde valutawinst op dollarvorderingen. De belanghebbende had twee dollarvorderingen; één met een looptijd van 1 april 2008 t/m 1 april 2009; een tweede met dezelfde ingangsdatum maar een latere vervaldatum. Zij dekte de valutarisico’s af door periodiek valutatermijncontracten af te sluiten die zij cash afwikkelde. In 2008 sloot zij een dollartermijncontract van 30 mei 2008 t/m 3 december 2008. Tot 30 mei was op de beide vorderingen een latente valutawinst gemaakt. De belanghebbende leed daardoor met de cash settlement een verlies. Op 3 december 2008 sloot zij een tweede valutatermijncontract voor hetzelfde bedrag met als vervaldatum 1 april 2009. Zij nam wel het bij cash settlement gerealiseerde verlies, maar niet de daarmee samengaande ongerealiseerde winst op de dollarvorderingen. De Inspecteur meende dat de vorderingen en de termijncontracten gezamenlijk moesten worden gewaardeerd, zodat geen verlies genomen kon worden, en dat bovendien ook de valutawinst over de periode vóór het eerste termijncontract alsnog belast moet worden op grond van het realiteitsbeginsel. U oordeelde (i) dat de waarderingsregel van het Market maker-arrest ook geldt als valutawinst die staat tegenover een gerealiseerd valutaverlies niet meteen of alleen tegen een discount kan worden gerealiseerd en (ii) dat als een zeer effectieve hedge tot stand komt en daardoor vaststaat of zo goed als zeker is dat een voordien opgetreden waardeontwikkeling van een nadien in samenhang te waarderen vermogensbestanddeel zal worden gerealiseerd, op dat moment het resultaat ter zake van die waardeontwikkeling moet worden genomen: “(…). 3.1.3. Zoals is overwogen in rechtsoverweging 3.5.1 van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:635 (hierna: het marketmakerarrest), moet een samenhangende waardering van vermogensbestanddelen plaatsvinden indien zich met betrekking tot hun waardeontwikkeling een zeer effectieve hedge voordoet. Daarvan is sprake indien op de balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent. 3.1.4. Deze verplichting tot een samenhangende waardering vloeit voort uit het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel. Zij strekt ertoe te voorkomen dat verliezen op bepaalde vermogensbestanddelen tot uitdrukking worden gebracht die in werkelijkheid niet zijn geleden omdat zij tegenover (vrijwel) gelijke winsten op andere vermogensbestanddelen staan (vgl. HR 16 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7371, rechtsoverweging 3.3.1). In het licht van deze strekking van een samenhangende waardering is het niet van belang of het gaat om gerealiseerde dan wel ongerealiseerde winsten of verliezen. Dat brengt bijvoorbeeld mee dat een verlies ter zake van de verkoop van een vermogens-bestanddeel niet bij gelegenheid van die verkoop in aanmerking mag worden genomen indien tegenover dat verlies een ten minste even grote (latente) winst staat op een ander vermogensbestanddeel dat in samenhang met het verkochte vermogensbestanddeel moet worden gewaardeerd (vgl. het marketmakerarrest, rechtsoverweging 3.5.3). In een geval als dat van belanghebbende kan een gerealiseerd verlies op een valutatermijncontract daarom niet ter gelegenheid van de afwikkeling van dat contract in aanmerking worden genomen voor zover dit verlies correspondeert met een ongerealiseerde valutawinst op een vordering die in samenhang met dat contract moet worden gewaardeerd. Dit geldt ook indien die valutawinst niet onmiddellijk of slechts tegen een discount kan worden gerealiseerd doordat de desbetreffende vordering moeilijk verhandelbaar is. (…). 3.2.2. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. De waarde van een vermogensbestanddeel is afhankelijk van verschillende factoren. Zo is de waarde van een vastrentende vordering die een vaste looptijd heeft en luidt in vreemde valuta, niet alleen afhankelijk van de wisselkoers maar ook van het debiteurenrisico en het verloop van de marktrente. Elk van die factoren kan zelfstandig het fiscale resultaat beïnvloeden en de daarmee samenhangende risico’s kunnen afzonderlijk worden afgedekt. Voor de beantwoording van de vraag of een samenhangende waardering van een vordering en een daarmee samenhangend dekkingsinstrument is vereist, zal dan ook voor elk zodanig risico een afzonderlijke beoordeling moeten plaatsvinden (vgl. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, hierna: het cacaobonenarrest, rechtsoverweging 5.5.1). Indien die beoordeling leidt tot de slotsom dat een bepaald risico op een dusdanige wijze is afgedekt dat een samenhangende waardering verplicht is, mag het afgedekte risico het fiscale resultaat niet beïnvloeden. Voor de overige risico’s dwingt goed koopmansgebruik niet tot een zodanige beperking. 3.2.3. Indien op enig moment een zeer effectieve hedge tot stand wordt gebracht en als gevolg daarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat een voordien opgetreden waardeontwikkeling van een nadien in samenhang te waarderen vermogensbestanddeel zal worden gerealiseerd, dient op dat moment het resultaat ter zake van die waardeontwikkeling in aanmerking te worden genomen. Verantwoording van dit resultaat op een later tijdstip zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel.” 8.12 Lubbers (noot in BNB 2019/58) merkt op dat in het Kunstmest-arrest, net als in het Market maker-arrest het samenhangvereiste naar de achtergrond lijkt te zijn verdwenen en dat u u enkel richt op het correlatievereiste.

Volgens mij bedoelt het Hof, gezien zijn omschrijving van de cost plus 5% als een verrekenprijs die bestaat uit de kostprijs vermeerderd met een opslag van 5%, een risicoloos rendement van 5% op de kosten. Dat volgt ook uit het feit dat het Hof de cost plus 5% vergelijkt met de EBIT-percentages. Ook als juist zou zijn dat het Hof IRR-berekeningen en niet de cost plus had moeten vergelijken met de EBIT-percentages (na correctie voor rente, belasting en inflatie, dan nog maakt dat geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat het sluiten - en zeker het klakkeloos verlengen - van de Supply Agreement het zakelijk belang van [D] /belanghebbende onvoldoende diende om als zakelijk beschouwd te kunnen worden. Die beoordeling moet plaatsvinden op het moment waarop de Supply Agreement werd aangegaan c.q. klakkeloos werd verlengd. 9.41 Ook middelonderdeel (j) strandt mijns inziens. Middelonderdeel (k) – hoe en wanneer moet onzakelijkheid verzakelijkt worden? 9.42 Het Hof heeft geoordeeld dat uitvoering aan de Supply Agreement onzakelijk was. Op grond van art. 8b Wet Vpb moet dan gecorrigeerd worden naar een resultaat dat vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen. Volgens het Hof zou de Supply Agreement in niet-gelieerde verhoudingen niet zijn overeengekomen en zou niet maandelijks winst zijn overgeheveld naar [E] . Het maandelijkse onzakelijke handelen moet volgens het Hof dan ook maandelijks gecorrigeerd worden. 9.43 De belanghebbende meent dat als concernvennootschappen een overeenkomst sluiten die niet tussen ongelieerden gesloten zou zijn, niet zonder meer tot de conclusie voert dat die overeenkomst onzakelijk is, en te minder tot de conclusie dat die overeenkomst bij de toepassing van het arm’s length beginsel dan fiscaal geheel kan worden genegeerd. Volgens de belanghebbende had het Hof, uitgaande van het oordeel dat de Supply Agreement niet tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen en uitgaande van een juiste rechtsopvatting, behoren te motiveren (i) dat de Supply Agreement geen zakelijk karakter heeft en (ii) waarom fiscaal volledig aan de Supply Agreement moet worden voorbijgegaan en niet kan worden volstaan met een minder vergaande correctie. Wat dit laatste betreft, had het Hof volgens de belanghebbende met name moeten toelichten waarom het (veronderstelde) onzakelijke karakter niet kan worden hersteld door aan te nemen dat [E] bij het sluiten van de Supply Agreement een vergoeding aan [D] zou hebben betaald gelijk aan de geschatte contante waarde van het contract. 9.44 Ik meen dat ook dit onderdeel een poging is om anderen te belasten met de op de belanghebbende rustende bewijslast en dat het voor het overige grotendeels een herhaling van andere onderdelen is. Ik verwijs naar de onderdelen 9.6, 9.7 en 9.13 hierboven. De belanghebbende miskent dat voor een niet-bestaanbare transactie geen zakelijke voorwaarden bedacht kunnen worden en dat als dat wel mogelijk zou zijn (hetgeen de belanghebbende aannemelijk zou moeten maken), het op haar weg zou liggen om de zakelijkheid van een andere correctie dan op basis van de kwalificatie ‘relatieve schijnhandeling’ aannemelijk te maken. 9.45 Middelonderdeel (k) strandt. Middelonderdeel (L) – correctie eenmalig in 2011 in plaats van maandelijks? 9.46 Middelonderdeel (L) ziet op ’s Hofs oordeel dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd en het oordeel dat het daarin overeengekomen onzakelijke handelen op grond van art. 8b Wet Vpb maandelijks moet worden gecorrigeerd in de maanden waarin onzakelijk werd gehandeld. Dit oordeel berust volgens de belanghebbende op verkeerde uitleg van art. 8b Wet Vpb en de artikelen 3.2 en 3.25 Wet IB 2001 in samenhang met art. 8b Wet Vpb. Zij vindt het oordeel ook innerlijk tegenstrijdig omdat het Hof enerzijds (terecht) vooropstelt dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd – waarmee het Hof volgens haar niet anders kan hebben bedoeld dan dat de Supply Agreement fiscaal niet kan worden genegeerd – en het anderzijds aan de Supply Agreement fiscaal volledig voorbijgaat en het uitvoering geven aan de Supply Agreement corrigeert. De belanghebbende herhaalt dat als het de Supply Agreement als zodanig is die tot verschuiving van winstcapaciteit en dus tot een vermogensverschuiving van [D] naar [E] heeft geleid, de fiscale correctie moet plaatsvinden in het jaar waarin die verschuiving plaatsvond, te weten in 2011. 9.47 Zoals ook al in 9.6 en 9.7 opgemerkt, bedoelde het Hof met de opmerking dat de Supply Agreement niet kan worden genegeerd, het civielrechtelijke bestaan en de civielrechtelijke implicaties van die overeenkomst. De overeenkomst bestond geenszins slechts in schijn, maar had een andere fiscaalrechtelijke strekking dan de civielrechtelijke bewoordingen suggereerden. Fiscaalrechtelijke interpretatie van die overeenkomst naar zijn werkelijke (fiscale) strekking leert dat maandelijks onzakelijk winst wordt overgeheveld en dat de arm’s length correctie van die maandelijkse winstverplaatsing dus ook maandelijks moet plaatsvinden. De werkelijke (fiscale) strekking van de civielrechtelijke overeenkomst was niet om eenmalig alle toekomstige winst reeds in 2011 naar [E] te verplaatsen, maar om de maandelijkse restwinst boven cost plus 5% elke maand met overmaking van de maandopbrengst minus cost plus 5% naar Switzerland over te maken. Zo staat het immers in de in dat opzicht niet te negeren agreement. 9.48 Ook onderdeel (L) strandt.

SERVICE FEE [E] commits to pay a service fee to [D] as remuneration for the services rendered by processing distribution of the Products through the Distribution Agreement. This service fee shall be calculated as set forth in Schedule 3 to this Agreement. The service fee will have to be paid within seven (7) days from the Invoice date. In principle, [D] will issue monthly invoices. (…)” 2.21 Het in artikel 6 van de Distribution Agreement genoemde schedule 3 bepaalt onder meer: “Service Fee The service fee for product handling as referred to in Article 6 will be calculated as follows: Planned costs per month according to cost center report Loading Department HASSD5600 x (actual volume/planned volume) x 1.05 (i.e. application of a 5% mark-up). Each year for the month of December this calculation will be adjusted for the difference between planned and actual costs incurred/ volumes loaded. (…).” 2.22 Volgens de Inspecteur leidt deze verrekenprijs (cost plus 5%) voor de surplus-productie (de 39% die de nieuwe fabriek produceert) in combinatie met de facturering tussen [D] en [E] op basis van de distribution service agreement effectief tot een maandelijkse onzakelijke winstverschuiving van [D] naar [E] . Hij heeft daarom het aangegeven belastbare bedrag voor 2012 met € 42.843.146 verhoogd en voor 2013 met € 15.457.904. 2.23 [H] heeft op belanghebbendes verzoek in oktober 2011 een verrekenprijsrapport opgesteld dat de in de Supply Agreement opgenomen verkoopprijs (cost plus 5%) in lijn acht met door vergelijkbare bedrijven berekende verkoopprijzen. De conclusie in het rapport luidt als volgt: ‘6.2 Results comparables search / conclusion For the 13 comparable companies found in the comparables search, the Return on total costs was first calculated for the last 5 available years. Then the average of these 5 years was calculated for each company. Finally, the inter-quartile range of these averages was calculated. The results of these calculations, as well as the statistical analysis thereof can be found below. For a more detailed overview, we refer to Appendix C. The Lower Quartile of the results from the tested parties is determined at 2.6% (i.e. 25% of the tested parties had an average Return on total costs below 2.6%). The Upper Quartile of the results is determined at 8.3% (i.e. 75% of the tested parties had an average Return on total costs below 8.3%). The 5 year median value is determined at 5.0%. The median value is the value upon which 50% of the comparable companies use this value or a lower value. For making a comparison, the median value is more appropriate than the average value. Thus, from this analysis it can be concluded that a Return on total costs of 5.0% is in line with the margin made by comparable companies. The abovementioned results are summarized in the table below. Results comparable search Lower Quartile 2,6% Median 5,0% Upper Quartile 8,3%” 3. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant (2012) 3.1 De Rechtbank heeft het geschil in beroep als volgt omschreven: “3.1. Tussen partijen is in geschil of: 1. de inspecteur de objectvrijstelling, in verband met toerekening van rente aan [L], terecht en tot het juiste bedrag heeft gecorrigeerd; 2. de inspecteur het in de aangifte opgevoerde verlies op de valutatermijncontracten, van € 13.339.000, terecht niet in aftrek van de winst heeft toegelaten; 3. de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag een correctie heeft aangebracht in verband met samenhangende waardering van vorderingen en schulden in USD; 4. de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag een correctie heeft aangebracht in verband met overheveling van winst naar Switzerland; 5. de belastbare winst met € 203.167.984 dient te worden verlaagd omdat [D] onzakelijk hoge winsten heeft geboekt op transacties met groepsmaatschappijen.” 3.2 In cassatie zijn alleen de vragen (3) en (4) nog in geschil. Ad (3) – samenhangende waardering USD-vorderingen en -schulden 3.3 De Rechtbank leidt uit het Cacaobonenarrest (zie 8.5 hieronder; PJW) af dat de enkele omstandigheid dat vorderingen en schulden beide in USD luiden, nog niet meebrengt dat zij in samenhang moeten worden gewaardeerd. Volgens haar is samenhangende waardering slechts aangewezen voor zover beoogd is een risico af te dekken. In andere gevallen bestaat te weinig verband tussen de activa en passiva in dezelfde valuta. De enkele toevallige omstandigheid dat positieve en negatieve risico’s elkaar opheffen is daarvoor onvoldoende. De Rechtbank meent daarom dat per positie beoordeeld moet worden of beoogd is om risico’s af te dekken en er ook verder voldaan is aan de criteria voor samenhang. 3.4 De valutatermijncontracten (200 mio) moeten volgens de Rechtbank vanaf het afsluiten van het eerste van die contracten (21 maart 2004) in samenhang worden gewaardeerd met USD-schuld I, nu het eerste valutatermijncontract is afgesloten op dezelfde datum als die waarop USD-schuld I is ontstaan en dat het debiteurenrisico op de valutatermijncontracten gering is omdat zij worden afgesloten bij [F] AS. Daaruit leidt de Rechtbank af dat de belanghebbende met de termijncontracten beoogde koersrisico’s af te dekken. Nu zowel de schulden als de vorderingen in USD luiden, gaat het om een zeer effectieve hedge. 3.5 De kortlopende vorderingen op de Braziliaanse deelneming daarentegen (261 mio), hoefden volgens de Rechtbank niet te worden gewaardeerd tezamen met de USD-schulden I en II. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de belanghebbende met het aangaan van die schulden beoogde de risico’s op die vorderingen af te dekken en evenmin, andersom, dat zij met die vorderingen beoogde het risico op de schulden af te dekken. Daarbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat de vorderingen kort lopen en elkaar niet opvolgen, maar los van elkaar staan, en dat het risico op de vorderingen – dat samenhangt met de Braziliaans (productie)activiteiten - een heel ander risico is dan het risico op USD-schuld I en USD-schuld II. 3.6 De Rechtbank vermeldt echter niet om welke andere risico’s het gaat. Ad (4) – Winstoverheveling naar [E] 3.7 De Rechtbank heeft de bewijslast ter zake van het verrekenprijsgeschilpunt als volgt verdeeld: “4.3.1. De inspecteur heeft - onweersproken - aangevoerd dat [D] in eerdere jaren producten aan Switzerland verkocht tegen prijzen op basis van de TP Master File en dat [D] ook in het onderhavige jaar haar producten aan andere gelieerde verkooporganisaties verkocht tegen prijzen op basis van de TP Master File. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het dan op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat er een zakelijke reden is om het surplus aan Switzerland te verkopen tegen prijzen die afwijken van prijzen op basis van de TP Master File. Belanghebbende was immers zelf lange tijd van mening dat de prijzen op basis van de TP Master File zakelijk waren en is dat - in de verhouding tot andere gelieerde verkooporganisaties nog steeds.

Hoewel het correlatievereiste volgens Lubbers verreweg het belangrijkste criterium is voor samenhangende waardering omdat bij het bestaan van een ‘zeer effectieve hedge’ ook zal zijn voldaan aan het samenhangvereiste, vervult het samenhang-criterium vermoedelijk een nuttige rol als een dekkingsinstrument op meer vermogensbestanddelen kan zien. Nieuw aan het Kunstmest-arrest is volgens Lubbers dat samenhangende waardering nu ook de toerekening van baten volgens goed koopmansgebruik mede bepaalt: “(…). In mijn noot bij het Marketmaker-arrest constateerde ik dat het samenhangvereiste naar de achtergrond lijkt te zijn verdwenen. In r.o. 3.5.1 van dat arrest overwoog de Hoge Raad: “Een samenhangende waardering (…) moet plaatsvinden indien sprake is van een zeer effectieve hedge. Daarvan is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent (…).” Ook in de onderhavige zaak richt de Hoge Raad zich enkel op het correlatievereiste (r.o. 3.1.3). Wel brengt hij impliciet tot uitdrukking dat aan het samenhangvereiste is voldaan door te spreken over ‘een vordering en een dekkingsinstrument’ (r.o. 3.1.2). Hoewel het correlatievereiste verreweg het belangrijkste criterium is voor toepassing van het leerstuk van samenhangende waardering – als er sprake is van een ‘zeer effectieve hedge’ zal ook zijn voldaan aan het samenhangvereiste – vervult het criterium vermoedelijk een nuttige rol indien een dekkings-instrument op meerdere vermogensbestanddelen betrekking kan hebben. (…). In de onderhavige Kunstmest-zaak verbindt de Hoge Raad een nieuw gevolg aan de toepassing van het leerstuk van samenhangende waardering. Tot het Kunstmest-arrest was het gevolg van samenhangende waardering enkel dat een (on)gerealiseerd verlies niet tot uitdrukking mag worden gebracht. In het Kunstmest-arrest wordt dit leerstuk ook van belang voor de toerekening van baten volgens goed koopmansgebruik. Als hoofdregel geldt dat ontvangsten pas in aanmerking behoeven te worden genomen uiterlijk op het tijdstip van levering van het vermogensbestanddeel. Slechts in uitzonderingsgevallen schrijft goed koopmansgebruik voor een activum vóór levering op te waarderen, met als gevolg dat ‘tussentijds’ winst wordt genomen. In r.o. 3.2.3 overweegt de Hoge Raad dat “indien op enig moment een zeer effectieve hedge tot stand wordt gebracht en als gevolg daarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat een voordien opgetreden waardeontwikkeling van een nadien in samenhang te waarderen vermogens-bestanddeel zal worden gerealiseerd, (…) op dat moment het resultaat ter zake van die waardeontwikkeling in aanmerking [dient] te worden genomen.” Het gaat hier – in de woorden van Niekel – om het ‘inlocken van latente winsten’. Ik kan mij vinden in de door de Hoge Raad gegeven rechtsregel. Hoewel daadwerkelijke realisatie van het voordeel nog niet heeft plaatsgevonden – er heeft immers nog geen omzetting plaatsgevonden van het ene vermogensbestanddeel in het andere vermogensbestanddeel – kan het voordeel de belastingplichtige niet meer ontgaan. Onder die omstandigheden zou het inderdaad in strijd met het realiteitsbeginsel zijn om het voordeel nog niet in aanmerking te nemen. Het is vanuit het oogpunt van coherentie verstandig dat de Hoge Raad als criterium hanteert dat het voordeel ‘vaststaat of zo goed als zeker is’, woorden die hij ook gebruikt bij de verplichte vrijval van passiva (leidende tot winst). (…).” 8.13 Het viel de redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2019/11.8) op dat u voor de vraag of een hedge zeer effectief is, nadrukkelijk een economische invalshoek kiest met een bandbreedte van 80% tot 125%, maar bij de vraag of een voordeel wordt gerealiseerd, een juridische bril opzet en eist dat het (nagenoeg) zeker is dat het resultaat zal worden gerealiseerd. Economisch is er volgens de redactie maar weinig verschil tussen de situatie waarin een belastingplichtige een vordering in vreemde valuta verkoopt tegen euro’s en later vreemde valuta terugkoopt, en de situatie waarin diezelfde belastingplichtige een vordering in vreemde valuta voor een bepaalde periode afdekt qua valutakoersrisico. Het arrest lokt volgens de redactie uit dat belastingplichtigen met een latente winst altijd een hedge afsluiten met een kortere looptijd dan de onderliggende vordering en die dan ‘doorrollen’. 8.14 Ik meen dat de realiteit van een zeer effectieve valutahedge is dat geen valutakoersrisico wordt gelopen zolang en voor zover die hedge bestaat en dat daarom het realiteitsbeginsel in zoverre dwingt tot samenhangende waardering, ongeacht of de ondernemer die hedge beoogde en ongeacht het al dan niet bestaan van bedrijfseconomisch verband tussen vordering en schuld in dezelfde valuta. 8.15 Het staat de ondernemer uiteraard vrij om aannemelijk te maken dat hij andere risico’s op (bijvoorbeeld) dollarvordering(en) loopt, zoals een debiteurenrisico, en dat daarom een deel van de nominale waarde van de vordering moet worden afgeslagen, maar dat neemt niet weg dat op het wél-volwaardige deel van de dollarvordering geen valutarisico wordt gelopen als er een minstens even grote dollarschuld tegenover staat. 8.16 Ik meen daarom dat het cassatiemiddel van de Staatssecretaris in beide zaken doel treft. 8.17 In het geval u meent dat het al dan niet bestaan van een historisch-causaal verband tussen de dollarschulden en de Braziliaanse dollarvorderingen wél ter zake doet voor de vraag of zij samenhangend moeten worden gewaardeerd, komt de door de Staatssecretaris aan de orde gestelde vraag naar de bewijslastverdeling aan snee: moet de belanghebbende vanwege haar met betrekking tot de ondernemingsstrategie makkelijkere bewijspositie aannemelijk maken dat de evident negatieve correlatie tussen dollarvorderingen en -schulden géén gevolg is van bewuste risicobeperking of ondernemingsbeleid (maar toeval) of moet de Inspecteur aannemelijk maken dat de belanghebbende naar valutarisico-beheersing streeft (of streefde ten tijde van het ontstaan van de vorderingen en schulden) of anderszins bedrijfseconomisch verband bestaat tussen de dollarvorderingen en -schulden? Ik meen dat het alleen al vanwege het rijzen van de vraag naar ondernemersbewustzijn (en wie de aan- of afwezigheid ervan moet bewijzen) beter is om alleen naar de feitelijke correlatie te kijken, maar als het anders zou zijn, meen ik dat de bewijslast op de Inspecteur ligt, omdat (i) de hoofdregel is dat elk vermogensbestanddeel afzonderlijk moet worden gewaardeerd, (ii) het niet makkelijk is om te bewijzen dat iets er niet was (beleid of oogmerk) en (iii) de fiscus ex art. 47 AWR de belastingplichtige naar dier (valuta) hedging strategie kan vragen tot en met de bezwaarfase, en de belastingplichtige verplicht is om juist en volledig te antwoorden. 9Het verrekenprijsgeschil; de correctie in verband met de Supply Agreement Algemene opmerkingen 9.1 De uitkomst van het verrekenprijsgeschil wordt in belangrijke mate bepaald door de bewijslastverdeling. Belanghebbendes documentatie en administratie zijn in orde, zodat in uitgangspunt de Inspecteur aannemelijk moet maken dat niet marktconform is gehandeld (zie 9.10 e.v. hieronder), maar de bewijslast kan verschuiven als de belanghebbende de schijn tegen heeft of wekt, of zijn stellingen (sterk) afwijken van hetgeen volgens normale ervaringsregelen kan worden verwacht.

De rechtbank merkt daarbij op dat het productieproces, het logistieke proces, de administratieve handelingen, en de productiekosten met betrekking tot het surplus van 39% niet afwijken van die van de overige 61% van de productie. Als dan voor dat deel toch een andere (verreken)prijs wordt berekend dan vraagt dat om een verklaring.” 3.8 De belanghebbende stelde dat de investering in de nieuwe fabriek het gevolg is van overheidsingrijpen omdat de Nederlandse overheid het transport van ammonia over zee wilde beperken en dat de omzetting, in de nieuwe fabriek, van ammonia in ureum en kunstmestproducten, [D] in staat stelt om aan de voorwaarden van een convenant te voldoen tot vermindering van transport van ammonia. Ook stelde zij dat [E] gecompenseerd moest worden voor de gevolgen van verminderde levering van ammonia. De Rechtbank zag in die omstandigheden echter geen grond om aan te nemen dat de prijzen in de Supply Agreement – die afwijken van de TP Master File – op zakelijke grondslag berust. De enkele wijziging van productievolumes van ammonia, ureum en kunstmestproducten verklaart volgens de Rechtbank niet waarom het surplus tegen een andere prijs moet worden verkocht dan voorheen, gegeven de TP Master File. Belanghebbende heeft niet onderbouwd waarom [E] gecompenseerd moest worden en waarom dat zakelijk zou zijn. 3.9 De Rechtbank volgde de belanghebbende evenmin in haar stelling dat [D] het commerciële risico van de toegenomen productie niet wilde dragen en de levering van het surplus wilde vrijstellen. Uit de door de belanghebbende overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat bij de beslissing om te investeren in de nieuwe fabriek werd uitgegaan van de (wens tot) overdracht van het commerciële risico van het surplus. De Rechtbank achtte het niet aannemelijk dat eerst tot investering van € 400 mio wordt overgegaan en dat pas na oplevering wordt nagedacht over spreiding van de daaraan verbonden risico’s. 3.10 Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat [E] een reëel commercieel risico van de toegenomen productie heeft overgenomen. De rechtbank achtte daarbij doorslaggevend dat [E] niets met de productie of de financiering van het surplus te maken heeft en dus geen enkele invloed kan uitoefenen op de kosten van de productie. Volgens de Rechtbank zou een zakelijk handelende belastingplichtige niet een deel van zijn identieke productie tegen een aanmerkelijk lagere prijs op de markt verkopen dan de rest van zijn productie. 3.11 Een rapport van [H] , waarin werd geconcludeerd dat een prijs gelijk aan de kostprijs met een opslag van 5% de meest aangewezen beloningssystematiek is, overtuigde de Rechtbank niet. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur achtte de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de tussen [D] en [E] voor het surplus overeengekomen verrekenprijzen zakelijk zijn, mede gegeven dat de Inspecteur gemotiveerd heeft verdedigd dat [D] niet of onvoldoende vergelijkbaar is met de in het rapport vergeleken productiebedrijven. De belanghebbende heeft onvoldoende gegevens aangedragen om te kunnen concluderen dat de opgevoerde vergelijkingsbedrijven met [D] vergelijkbaar zijn. 3.12 Gelet op het voorgaande achtte de Rechtbank de correctie in verband met overheveling van winst naar [E] van in totaal € 42.843.146 terecht. 4. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant (2013) 4.1 Ook ter zake van 2013 is in geschil of de Inspecteur (i) terecht en tot het juiste bedrag een correctie heeft aangebracht in verband met samenhangede waardering van vorderingen en schulden in USD en (ii) terecht een correctie heeft aangebracht in verband met de tussen [D] en [E] gesloten Supply Agreement. 4.2 Voor het antwoord op de eerste vraag verwijst de Rechtbank naar het oordeel van het Hof ’s-Hertogenbosch van 13 april 2022 over belastingjaar 2012 (zie onderdeel 5 hieronder). De valutatermijncontracten USD 200 mio moeten dus samenhangend worden gewaardeerd met USD-schuld I en de valutatermijncontracten USD 225 mio moeten samenhangend gewaardeerd worden met USD-schuld I en USD-schuld II op basis van de spotkoers. In dat geval is niet in geschil dat de correctie € 9.516.413 bedraagt. 4.3 Bij de beantwoording van vraag (ii) heeft de Rechtbank overwogen dat als is voldaan aan de documentatieverplichting, de bewijslast voor een dergelijke correctie in het algemeen op de Inspecteur rust. In casu is aan die documentatieverplichting voldaan, maar doet zich de bijzondere situatie voor dat de belanghebbende de surplusproductie verkoopt onder voorwaarden die substantieel afwijken van de voorwaarden die volgens de TP Master File en dienovereenkomstig gehanteerde gedragslijn gelden voor de reguliere productstroom. In die bijzondere situatie is het volgens de Rechtbank aan de belanghebbende om aannemelijk te maken dat die afwijking gerechtvaardigd is. Daarbij nam de Rechtbank in aanmerking dat: “- aan de TP Master File een uitgebreide documentatie ten grondslag ligt die jaarlijks wordt geactualiseerd; - de TP Master File binnen het [A] -concern jarenlang heeft gediend als basis voor de verkoop van producten door de producerende entiteiten aan de verkooporganisaties; - de leiding van het [A] -concern en [L] , de accountant van het [A] -concern, al die jaren van mening waren dat de TP Master File leidde tot zakelijke prijzen bij de verkoop van producten door de producerende entiteiten aan de verkooporganisaties; - de prijzen van alle overige producten die door [D] worden verkocht aan de verkooporganisaties - inclusief de overige 61 percent van het in [M] geproduceerde ureum en kunstmestproducten - wel op basis van de gangbare voorwaarden van de TP Master File worden bepaald, die als uitgangspunt voor de te hanteren verrekenprijzen binnen het [A] -concern geldt.” 4.4 De belanghebbende heeft volgens de Rechtbank niet voldaan aan de aldus op haar rustende bewijslast. De Rechtbank heeft aangesloten bij de overwegingen 4.46 e.v. van de genoemde uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch over 2012 (zie onderdeel 5 hieronder). De verduidelijkingen ten opzichte van de procedure over 2012 die de belanghebbende in haar 10-dagen-stuk naar voren heeft gebracht, bevatten volgens de Rechtbank geen wezenlijk nieuwe of aanvullende argumenten die tot een ander oordeel leiden. Gelet daarop heeft de Rechtbank ook de correctie 2013 wegens winstverschuiving ad € 15.457.904 terecht geacht. 5. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch (2012; voor 2013 gaat het om sprongcassatie) 5.1 Het Hof heeft het geschil in hoger beroep als volgt omschreven: “3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: 1. Heeft de rechtbank het in de aangifte onder de post objectvrijstelling [de winst van de Libische v.i.; PJW] aangegeven bedrag terecht gecorrigeerd met € 12.430.000? 2. Heeft de rechtbank de correctie in verband met samenhangende waardering van vorderingen en schulden in USD terecht vastgesteld op € 13.338.129 en - € 9.887.267 derhalve in totaal op € 3.450.862? 3. Is de winst van [D] en daarmee van belanghebbende (bewust) te hoog vastgesteld? 4. Heeft de inspecteur terecht een correctie aangebracht van € 42.843.146 in verband met de tussen [D] en [E] gesloten Supply Agreement?” 5.2 In cassatie zijn alleen de vragen (2) en (4) nog in geschil, maar omdat de belanghebbende ter zake van vraag (4) ook verwijst naar hetgeen zij in hoger beroep heeft aangevoerd ad vraag (3), geef ik ook ’s Hofs oordeel daarover kort weer. 5.3 Het Hof heeft het verrekenprijsgeschil (vraag (4)) als volgt gespecificeerd (r.o.

De belanghebbende heeft ter zake van de surplusproductie opvallend afwijkend van haar identieke overige productie en van haar eigen TP Master File gehandeld en bij het Hof verbazing wekkende standpunten ingenomen over beweerdelijk al jarenlang voortdurende, vergaand onjuiste internationale winsttoerekening binnen het concern, die vergaand afwijken van ervaringsregels, zoals de redelijke verwachtingen dat een zeer groot internationaal beursgenoteerd concern fiscaal in control is en dat een concernvennootschap die door het concern zelf als fully fledged én preferred producer wordt aangemerkt, zich in ongelieerde verhoudingen niet zonder zeer goede reden (in afwijking van de in de TP Master File voorgeschreven uncontrolled price) contractueel zou laten afschepen als contract manufacturer. De feitenrechters hebben daarom de belanghebbende gevraagd om (i) een zakelijke verklaring voor de opmerkelijke afwijking die de supply agreement inhoudt van de TP Master File (die CUP voorschrijft) voor de niet van de overige productie en verkoop onderscheidbare surplusproductie van [D] , en (ii) onderbouwing van de nog opmerkelijker stelling dat in het concern al vele jaren honderden miljoenen winst verkeerd, nl. ten onrechte aan [D] zouden zijn gealloceerd. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet onredelijk of in strijd met een goede procesorde. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat de belanghebbende niet geslaagd is in een aannemelijke verklaring of onderbouwing. Hij heeft het door de belanghebbende overgelegde verrekenprijsrapport van [H] daarvoor volstrekt onvoldoende geacht omdat daarin [D] ten onrechte als least complex party wordt aangemerkt en noch de functionele analyse, noch de vergelijkbaarheidsanalyse deugt, terwijl die ‘uiterst summier onderbouwde’ functionele analyse vergaand afwijkt van de analyse in de sinds jaar en dag in het concern gebruikte TP Master File zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. 9.2 Uit ’s Hofs vaststellingen volgt dat [D] al haar winst op de surplusproductie (minus 5% van cost) naar [E] moest overmaken hoewel er feitelijk niets veranderde (r.o. 4.56.7.3): dezelfde ammonia en dezelfde kunstmestproducten worden nog steeds door [D] geproduceerd en nog steeds door haar voor dezelfde marktprijzen aan dezelfde gelieerde verkooporganisaties verkocht zonder onderscheid tussen oorspronkelijke productie en surplusproductie. Vóór de agreements ter zake van de surplusproductie werden gesloten, leverde [D] ook al dezelfde producten op dezelfde wijze aan [E] , zij het toen onder de voorwaarden van de TP Master File. Volgens ‘s Hofs vaststellingen (r.o. 4.56.7.2) zijn na, door of in verband met de Supply Agreement geen functies overgegaan van [D] naar [E] of haar andere groepsmaatschappijen. De productie- en logistieke processen zijn dezelfde gebleven. [E] heeft na het aangaan van de Supply Agreement geen bepaalde functies ten behoeve van het productie- of logistieke proces verricht, noch heeft zij geïnvesteerd in [D] . Evenmin is het kapitaalbeslag veranderd; [D] drijft haar onderneming met dezelfde activa als voor het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het productierisico op het surplus van 39% is het productierisico evenmin gewijzigd: [D] loopt voor de oorspronkelijke productiecapaciteit precies dezelfde risico’s als vóór het afsluiten van de Supply Agreement, en ook ter zake van de surplusproductie zijn alle andere dan verkooprisico’s niet veranderd of verplaatst, zoals het bezettingsrisico, calamiteiten, schades, grondstofkwaliteitsrisico's, machinefalen, valutarisico's, R&D-risico’s, etc. (r.o.4.56.18). De enige verandering ten opzichte van de situatie zonder Supply Agreement is een juridische overdracht van 39% verkooprisico van Nederland naar Zwitserland. 9.3 Het Hof heeft verder vastgesteld dat “ [D] binnen het [A] -concern (al jaren) de grootste en best presterende concernvennootschap (was)” en dat (r.o. 4.56.6) [D] de preferred producer van het concern was, waaraan de swing producenten van het concern hun productieniveau moesten aanpassen. 9.4 Volgens het Hof zou een dergelijke fully fledged producent van ammonia en kunstmestproducten nooit haar bestaande en bewezen overwinstcapaciteit, die door de nieuwe fabriek alleen maar beter werd, op een groot deel van haar productie voor 5% van cost afstaan aan een willekeurige derde in de markt. Dat roept om een verklaring door de belanghebbende. Verklaard moet worden waarom slechts 5% marge wordt gelaten aan de bewezen veel winstgevender ‘best presterende’ entrepreneur die alle functies blijft vervullen die zij daarvóór ook vervulde, behalve - op papier - 39% productierisicobeheersing, en waarom [D] ’s zéér omvangrijke restwinst voortaan maandelijks door haar werd overgemaakt naar een juridische overnemer van 39% productierisico zonder betekenis voor [D] ’s oorspronkelijke productie en zonder betekenis voor de kernfuncties van de surplusproductie, -logistiek, -distributie en -administratie, die alle bij [D] bleven. 9.5 Bij gebrek aan verklaring door de belanghebbende, houdt ‘s Hofs oordeel vervolgens wezenlijk in (i) dat een onderneming die onmiskenbaar de most complex entity is, niet met alleen maar een contract voor een willekeurig percentage (39%) van haar capaciteit veranderd kan worden in een routine-margeproducent op bestelling terwijl die onderneming tegelijk voor de identieke 61% overige productie fully fledged entrepreneur blijft en ook voor de 39% surplus feitelijk alles blijft zoals het was, en (ii) dat evenmin een Zwitserse concernvennootschap die niet ingevoerd is in [D] ’s productie(processen), logistiek, distributie en administratie, en die dus onmiskenbaar de least complex entity is, met alleen maar een contract voor een even willekeurig percentage (39%) kan worden veranderd in de fully fledged entrepreneur die [D] is en feitelijk ook voor die 39% blijft, te minder nu dat contract onmiskenbaar onverenigbaar is met het TP Master File van het concern en met de door dat contract niet relevant gewijzigde feiten. 9.6 Omdat een niet-gelieerde entrepreneur zoals [D] volgens het Hof nooit akkoord zou gaan met zo’n contract en dergelijke contracten volgens hem dan ook niet gesloten worden tussen niet-gelieerde partijen, is verzakelijking van de voorwaarden moeilijk denkbaar: voor een niet-bestaanbare transactie kunnen immers geen zakelijke voorwaarden bedacht worden. Ik acht die feitelijke oordelen niet onbegrijpelijk en daarom evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs conclusie dat fiscaalrechtelijk uitgegaan moet worden van de situatie zonder de twee winstverschuivende agreements. 9.7 Civielrechtelijk komt dat oordeel neer op de vaststelling van een relatieve schijnhandeling: er zijn civielrechtelijk weliswaar zeker twee overeenkomsten, maar die hebben gezamenlijk een andere strekking dan de schijnbare. De partijen bij die overeenkomsten beogen niet om [E] voor 39% van [D] ’s productie de werkelijke entrepreneur te doen zijn, noch om [D] voor 39% van haar productie werkelijk slechts marge-fabrikant op bestelling te doen zijn (én tegelijkertijd voor 61% van haar identieke productie fully fledged entrepreneur te laten), maar om 39% van [D] ’s omvangrijke winst (minus 5% van cost) te verplaatsen van de Nederlandse naar de Zwitserse belastingjurisdictie. 9.8 Dat civielrechtelijk enigszins impliciete oordeel, gebaseerd op de aan cassatiecontrole onttrokken uitleg van de overeenkomsten, de TP Master File en de overgelegde accountants- en juristenrapporten en op de eveneens aan cassatiecontrole onttrokken waardering van feiten en bewijsmateriaal zoals verklaringen ter zitting, lijkt mij niet onbegrijpelijk.

4.49): “De kern van het geschil betreft de vraag of gegeven de feiten en omstandigheden 39% van de productiecapaciteit van [D] (het surplus) voor rekening en risico van [E] kan worden geëxploiteerd en [D] in die opzet als contract manufacturer kan optreden voor [E] tegen een cost plus 5%. zoals betoogd door belanghebbende. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat ook de exploitatie van het surplus van 39%. naast de overige 61% van de productie, volledig toekomt aan belanghebbende, overeenkomstig de eigen, sinds jaar en dag gehanteerde verrekenprijsdocumentatie en dat het contractueel overdragen van een deel van het productrisico (het deel over het surplus van 39%) in strijd is met de historische, economische en actuele werkelijkheid.” In r.o. 4.55.3 heeft hij het verrekenprijsgeschil opnieuw omschreven, nu meer in termen van een eventueel contrast tussen de economische en de juridische werkelijkheid c.q. eventuele fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten in afwijking van hetgeen civielrechtelijk overeengekomen is of lijkt: “4.55.3. In hoeverre hetgeen contractueel is vastgelegd een weerspiegeling vormt van de economische werkelijkheid is in wezen de inzet van het onderhavige geschil. De vraag of de inspecteur al dan niet terecht is voorbijgegaan aan de Supply Agreement, dat wil zeggen: terecht andere fiscale gevolgen heeft verbonden aan de transactie(s) is afhankelijk van de conclusies die in het hierna volgende worden getrokken.” Met ‘andere fiscale gevolgen’ doelt het Hof kennelijk op andere conclusies dan een fiscaalrechtelijk onbevangen civilist zou trekken uit de bepalingen van de Supply Agreement en de distribution service agreement. Ad (2) - samenhangende waardering USD-vorderingen en -schulden 5.4 Het Hof en de Rechtbank zijn uitgegaan van de hoofdregel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva afzonderlijk worden gewaardeerd. Voor het uitzonderingsgeval waarin zij samenhangend moeten worden gewaardeerd, rust de bewijslast ter zake van de daartoe nopende feiten en omstandigheden op de Inspecteur. Het Hof heeft het andersluidende, mede op het Kunstmest-arrest HR BNB 2019/58 (zie 8.11 hieronder) gebaseerde standpunt van de Inspecteur verworpen. De belanghebbende heeft gekozen voor de hoofdregel en daarvoor hoeft zij volgens het Hof niet meer te stellen dan zij heeft gedaan. De Inspecteur verdedigt afwijking van die hoofdregel en het is dus aan hem om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die afwijking rechtvaardigen. 5.5 Op basis van HR BNB 2009/271 (zie 8.5 hieronder) meent het Hof dat bij de vraag of activa en passiva samenhangend moeten worden gewaardeerd betekenis toekomt aan de aard van de contracten waaruit de vorderingen schulden voortvloeien, bezien in het licht van de gelopen risico's, en aan de de vraag of afdekking van risico's is beoogd. De enkele omstandigheid dat activa en passiva in een zelfde valuta zijn uitgedrukt, is volgens het hof onvoldoende om tot samenhang te concluderen. Als afdekking van risico’s is beoogd, is dat een belangrijk gegeven, maar de afwezigheid van dat oogmerk impliceert op zichzelf niet dat geen samenhang bestaat. Zoals de Hoge Raad heeft aangegeven (HR BNB 2008/13) kan de aard van de contracten relevant zijn, zoals bij geschreven callopties die worden gedekt door in bezit zijnde aandelen. Voor samenhangende waardering is in elk geval vereist dat de hedge ‘zeer effectief’ is, i.e. dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk correleren binnen een bandbreedte van 80% tot 125%. Gaat het om waardeontwikkelingen door koersmutaties in dezelfde valuta, dan is de hedge zeer effectief, maar ook dat is op zichzelf niet voldoende omdat ook betekenis toekomt aan de aard van de contracten en de bedoelingen van de belastingplichtige. 5.6 Het Hof wijst erop dat u in HR BNB 2019/58 overwoog dat de waarde van een vermogensbestanddeel afhangt van verschillende factoren. Zo hangt de waarde van een vastrentende vordering in vreemde valuta met vaste looptijd niet alleen af van de wisselkoers maar ook van het debiteurenrisico en de marktrente. Elk van die factoren kan zelfstandig het fiscale resultaat beïnvloeden en de daarmee samenhangende risico's kunnen afzonderlijk worden afgedekt, aldus het Hof. Voor de vraag of een vordering en een dekkingsinstrument samenhangend moeten worden gewaardeerd, moet volgens het Hof dan ook elk zodanig risico afzonderlijk beoordeeld worden. Uw Market maker-arrest heeft dat volgens het Hof niet anders gemaakt omdat die zaak het bijzondere geval van delta-hedging betrof waarbij de bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige volledig was gericht op afdekking van de risico's op posities in derivaten en onderliggende waarden. Het Hof heeft daarom het standpunt van de Inspecteur verworpen dat alle in USD luidende activa en passiva hoe dan ook samenhangend gewaardeerd moeten worden. Het Hof heeft vervolgens beoordeeld welke activa en passiva in waarde-ontwikkeling samenhangen. 5.7 De kern van belanghebbendes activiteiten is niet het aangaan van valutatermijncontracten. Wel volgt uit het [A] Financial Report 2012 dat zij financiële instrumenten gebruikt zoals termijncontracten en swapcontracten om risico's te beheersen. Het Hof achtte het daarom aannemelijk dat zij de USD 200 mio- en USD 225 mio-valutatermijncontracten is aangegaan om valutarisico's op schulden in die valuta af te dekken. Dat geldt te meer voor de USD 200 mio-contracten omdat die zijn afgesloten op dezelfde dag als die waarop de leningen van in totaal USD 750 mio zijn afgesloten: 21 maart 2004. Partijen zijn in hoger beroep dan ook eensluidend van mening dat de USD 200 mio-valutatermijncontracten tezamen gewaardeerd moeten worden met (een deel van) USD-schuld I. Voor de 225 mio-valutatermijncontracten, waarvan het eerste op 1 maart 2012 is afgesloten acht het hof evenzeer aannemelijk dat zij dienen om valutarisico's op dollarschulden (deels) af te dekken. Uit de jurisprudentie volgt dat valutatermijncontractering op een later moment dan het aangaan van de lening niet aan samenhangende waardering in de weg staat omdat dat niet wegneemt dat aldus het valutarisico tijdens een deel van de looptijd van de lening wordt afgedekt. Dat de USD 200 mio- en USD 225 mio-valutatermijncontracten maar een deel van het valutarisico op de schuld(en) afdekken, staat daaraan evenmin in de weg omdat dat alleen maar betekent dat voor een deel van de schulden wel en voor een deel niet samenhangend gewaardeerd moet worden. 5.8 De kortlopende dollarvorderingen uit de activiteiten in Brazilië daarentegen staan volgens het Hof niet in zakelijk verband met USD-schuld I en USD-schuld II. Aan het bestaan van deze vorderingen en schulden ligt geen oogmerk van valutarisico-afdekking ten grondslag. Ook uit de aard van de contracten waaruit deze vorderingen en schulden zijn ontstaan, volgt geen samenhang: de Braziliaanse USD-vorderingen zijn ontstaan door productie aldaar, terwijl de USD-schuld II tot financiering van de aankoop van een deelneming diende. De aard van deze USD-vorderingen en USD-schulden loopt daardoor zodanig uiteen dat het Hof geen aanleiding voor samenhangende waardering ziet. 5.9 Het Hof concludeert dat samenhangende waardering alleen aan de orde is voor de valutatermijncontracten en de schulden van in totaal USD 750 mio en USD 479 mio. 5.10 De Inspecteur heeft gewezen op het verschil tussen spot- en termijnkoersrisico en betoogd dat voor zover dat laatste risico zich voordoet, daarmee rekening gehouden moet worden binnen het gekozen waarderingsstelsel, omdat dat risico niet is afgedekt. De belanghebbende heeft op de zitting bevestigd dat zij dit standpunt deelt, althans zich daar niet tegen verzet, en heeft de berekeningen van de Inspecteur op dit punt niet bestreden.

Ik acht het aanmerkelijk begrijpelijker dan belanghebbendes opzienbarende standpunten dat (i) in de verhouding tussen [E] en [D] de laatste de least complex entity zou zijn en (ii) [D] ter zake van identieke productie die op identieke wijze aan identieke partijen verkocht wordt tegen identieke prijzen tegelijkertijd zowel fully fledged entrepreneur (61%; mét risico) én contract manufacturer (39%; zonder risico) zou zijn, óf (iii) [D] - in flagrante strijd met het eigen TP Master File - al vele jaren – en nog steeds – honderden miljoenen euro’s te veel winst heeft aangegeven, waarbij onopgehelderd blijft aan wie die winst dan wél al die jaren toegerekend had moeten worden en waarom. Ik meen dat alle middelonderdelen daarop afstuiten, maar ga er volledigheidshalve op in. Onderdeel (a): bewijslastverdeling 9.9 Ik merk over de bewijslastverdeling in aanvulling op het bovenstaande nog het volgende op. 9.10 Voor de belastingplichtige die onder art. 8b Wet Vpb valt, geldt volgens het derde lid van die bepaling een documentatieplicht. Uit de MvT volgt dat deze bepaling het oog heeft op beschikbaarheid van informatie benodigd om te beoordelen of de door de belastingplichtige gehanteerde prijzen en voorwaarden in gelieerde verhoudingen zakelijk zijn. Hoewel het niet voldoen aan de documentatieplicht de administratieplicht van art. 52(3) AWR schendt, wat tot omkering van de bewijslast kan leiden als de inspecteur een daartoe strekkende informatiebeschikking vaststelt, is met die documentatieplicht niet zozeer een wijziging in de bewijslastverdeling beoogd. Bij geschillen over verrekenprijscorrecties gelden dus geen bijzondere regels voor de bewijslastverdeling. Als die verdeling niet al uit de wet kan worden afgeleid, heeft de partij die een door haar gewenst rechtsgevolg inroept, de bewijslast van de daarvoor relevante feiten en omstandigheden. In de literatuur wordt dan ook verondersteld dat als hoofdregel geldt dat de inspecteur de bewijslast heeft dat de door een belastingplichtige gehanteerde prijzen niet at arm’s length zijn. 9.11 Zoals boven bleek, zijn beide feitenrechters daarvan ook uitgegaan: zij hebben de initiële bewijslast bij de Inspecteur gelegd, die daaraan voldaan heeft door te laten zien dat de belanghebbende op basis van de feiten en de vóór de agreements bestaande situatie bevreemdend en vergaand afwijkt van haar eigen eerdere beleid en van haar TP Master File en dat zij een bepaald opmerkelijke stelling inneemt over de winsttoerekening ter zake van de oorspronkelijke productie van 61%, die vergaand afwijkt van hetgeen in de vastgestelde omstandigheden naar ervaringsregelen mag worden verwacht bij een concern zoals dat van de belanghebbende. De belanghebbende is zelf van haar TP Master File én van haar bestaande en voor 61% van haar identieke productie ongewijzìgde TP-beleid afgeweken; zij heeft daarmee de bewijslast naar zichzelf doen verschuiven. Gelet op de vastgestelde feiten, ligt het niet voor de hand om na de onvermijdelijke vaststelling dat de feiten om een niet-BEPS-verklaring van de belanghebbende roepen, nog een zero base bewijspositie aan te nemen. 9.12 De belanghebbende klaagt verder dat het Hof bij de bewijslastverdeling ten onrechte de inhoudelijke beoordeling van te bewijzen stellingen heeft meegewogen. De mogelijke uitkomst van die beoordeling mag niet van invloed zijn op de bewijslastverdeling, aldus de belanghebbende. Zoals uit het bovenstaande volgt, is op de dynamiek van de tussen de partijen heen en weer gaande bewijslast wel degelijk van grote invloed de inhoudelijke onnavolgbaarheid van inconsistente stellingen van een belastingplichtige, die afwijken van (i) diens eigen beleid ter zake van 61% van dezelfde productie, (ii) diens eerdere verrekenprijzen jegens dezelfde gelieerde afnemer van dezelfde productie, (iii) diens eigen TP Master File, en (iv) ervaringsregelen,. De belanghebbende heeft aldus een moeilijk te weerleggen schijn tegen zichzelf gewekt. De onaannemelijkheid en onverklaarbaarheid van te bewijzen stellingen speelt wel degelijk een grote rol bij de vraag naar wie de bewijslast schuift ter zake van de onderbouwing dan wel ontzenuwing van die stellingen. Een aannemelijke stelling moet ontzenuwd worden door de andere partij; een onaannemelijke stelling moet onderbouwd worden door de steller. Onderdeel (b): rechtskundige kwalificatie/ fiscaalrechtelijke interpretatie overeenkomsten 9.13 Ik meen dat middelonderdeel (b) afstuit op hetgeen hierboven, met name in 9.7, is opgemerkt. Middelonderdelen (c) en (d) informele kapitaalstorting; bewustzijnsvereiste 9.14 Uit de toelichting op middelonderdelen (a) t/m (d) volgt dat de belanghebbende de verrekenprijscorrectie als een informele kapitaalstorting wil zien. Dat valt echter niet in het oordeel van de feitenrechters te lezen en is ook niet waar het geschil over gaat. Het lijkt mij een afleidingsmanoeuvre, bedoeld om de bewijslast af te schudden. 9.15

5.11 De belanghebbende stelde dat samenhangende waardering van de USD 200 mio-valutatermijncontracten en USD-schuld I meebrengt dat het op deze valutatermijncontracten verantwoorde positieve resultaat ad per saldo € 8.440.138 uit de fiscale winst moet worden geëlimineerd. De inspecteur stelde daartegenover dat dan ook rekening moet worden gehouden met in eerdere jaren afgetrokken verliezen omdat die bij samenhangende waardering niet afgetrokken hadden mogen worden en dat de boekwaarde van de tegenoverliggende schuld had moeten worden aangepast. Volgens de inspecteur is de USD-schuld I op de beginbalans dan onjuist gewaardeerd en moet dat in 2012 worden gecorrigeerd, hetgeen per saldo leidt tot de door de rechtbank vastgestelde correctie ad € 13.338.129. Het Hof meent met de Inspecteur dat bij samenhangende waardering het activum en het passivum tezamen als één geheel moeten worden gewaardeerd en dat een onjuiste waardering van dit geheel op de beginbalans op grond van de foutenleer moet worden gecorrigeerd. Voor dat geval waren de partijen het eens dat die correctie in 2012 valt. 5.12 Het Hof concludeert dat de USD 200 mio-valutatermijncontracten samen met USD-schuld I moeten worden gewaardeerd en de USD 225 mio-valutatermijncontracten samen met USD-schuld I en USD-schuld II, uitgaande van de spotkoers. Op basis daarvan heeft het Hof de (opwaartse) correctie bepaald op € 13.038.042. Daarnaast stond tussen de partijen vast dat ook de vordering [J] SA ad USD 60 mio en het valutatermijncontract ad USD 60 mio samen moeten worden gewaardeerd. Tegen het door de rechtbank op dat punt in aanmerking genomen verlies ad € 11.689.174 hebben de partijen geen grieven aangevoerd. 5.13 Volgens de inspecteur heeft de belanghebbende geen alternatief waarderingsstelsel voorgesteld, zodat het door de inspecteur voorgestane stelsel moet worden gevolgd, die primair kiest voor waardering op actuele waarde. Afgezien van de genoemde negatieve correctie ad € 11.689.174 leidt dat tot een opwaartse correctie van € 37.950.398 in verband met de ongerealiseerde winsten op de USD-schuld I. Het Hof heeft dit standpunt verworpen omdat de belanghebbende wel degelijk subsidiair heeft gekozen voor samenhangende waardering, zij het met andere gevolgen dan de Inspecteur voorstaat. Dat impliceert niet dat zij gedwongen kan worden om over te gaan naar waardering op actuele waarde. Ad (3) – Is en wordt aan de belanghebbende ter zake van de oorspronkelijke 61% productie (veel) te veel winst toegerekend? 5.14 Het Hof was verrast door deze stelling, die overigens wel past in belanghebbendes overige betoog dat een marge van 5% op de cost van haar productie een zakelijke beloning voor haar assets used, risks assumed and functions performed zou zijn: “4.43. Met enige verbazing heeft het hof kennisgenomen van de stelling van belanghebbende dat belanghebbende in de jaren voorafgaande aan het boekjaar 2012, in het boekjaar 2012 en de boekjaren daarna, stelselmatig (veel) te veel winst zou hebben aangegeven. Daarbij baart voorts het bedrag aan te veel gerapporteerde winst - in 2012 een bedrag van meer dan € 203.000.000 - opzien.” 5.15 Daarbij moet volgens het Hof bedacht worden dat het bij transfer pricing gaat om de verdeling van de concernwinst. Voor zover aan de belanghebbende te veel winst zou zijn toegerekend, is aan andere concernonderdelen tot hetzelfde bedrag te weinig toegerekend. Dat betekent dat de fiscale autoriteiten van diverse staten gedurende een reeks van jaren met onjuiste winstcijfers zouden zijn geconfronteerd. Het [A] -concern is echter een grote, internationale, beursgenoteerde onderneming waarvan mag worden aangenomen dat zij fiscaal in control is en dat ook wil zijn. Daarmee verhoudt zich niet dat ongemerkt zeer grote winstbedragen onjuist aan concernonderdelen in veel verschillende jurisdicties zouden zijn gealloceerd. 5.16 Uit het rapport van [L] (zie 2.14 hierboven) waarin onder meer de resultaten van de productievennootschappen met elkaar worden vergeleken, kan volgens het Hof niet worden afgeleid dat de winst van [D] onzakelijk te hoog is bepaald. Dat rapport kan niet, zoals de TP Master File, worden beschouwd als een verrekenprijzenrapport, maar is slechts een benchmarkrapport waarin essentiële informatie ontbreekt, zoals een vergelijkbaarheids-analyse, een functionele analyse en een onderbouwing van de gekozen verrekenprijs-methoden. Het rapport kan volgens het Hof geenszins in de plaats worden gesteld van de verrekenprijsdocumentatie die binnen het [A] -concern sinds een lange reeks van jaren wordt gebruikt, die jaarlijks wordt geactualiseerd en jaarlijks wordt getoetst door de externe accountant. Het Hof acht bovendien de ondernemingen waarmee [D] in het rapport wordt vergeleken om meer redenen niet vergelijkbaar met [D] , of onvoldoende duidelijk of zij vergelijkbaar zijn. Het Hof beantwoordt vraag ad (3) daarom ontkennend. Ad (4); Is de winst terecht € 42.843.146 opwaarts gecorrigeerd wegens onjuiste transfer pricing ? 5.17 Het Hof heeft de bewijslast ter zake van het verrekenprijsgeschilpunt als volgt verdeeld: “4.49 (…). Alvorens inhoudelijk op het geschil in te gaan zal het hof eerst bepalen op welke partij (in eerste instantie) de bewijslast rust. 4.50. De rechtbank heeft voor wat betreft de gehanteerde verrekenprijzen ten aanzien van het surplus van 39% als volgt geoordeeld: [Zie 3.7 hierboven; PJW] 4.51. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de bewijslast op belanghebbende rust ten aanzien van de vraag of de door belanghebbende gehanteerde verrekenprijzen met betrekking tot het surplus van 39% als at arm's length kunnen worden beschouwd. Het hof maakt de hiervoor opgenomen overwegingen dan ook tot de zijne.” 5.18 Ik ga op ’s Hofs bepaald omvattende antwoord op vraag (4) in meer detail in bij de behandeling van de vele middelonderdelen en volsta hier met ’s Hofs eigen samenvatting en conclusie: “Samenvatting en conclusie met betrekking tot de overdracht van het productierisico 4.56.16. Het [A] -concern beschikt sinds jaar en dag over een uitgebreide verrekenprijs-documentatie die binnen dit concern wordt gebruikt om winsten aan de verschillende concern-onderdelen te alloceren en aan de hand waarvan extern, waaronder jegens de Nederlandse Belastingdienst, verdedigd wordt dat die winstallocatie overeenkomstig de OECD Transfer Pricing Guidelines geschiedt. Door toepassing van de Supply Agreement wordt afgeweken van de verrekenprijsdocumentatie. Blijkens de verrekenprijsdocumentatie is [D] een ‘fully fledged' manufacturer, hetgeen betekent dat zij functioneel volledig is toegerust voor het hele productieproces, beschikt over alle benodigde materiële en immateriële activa en dat zij alle uit de productiefuncties voortvloeiende risico's kan beheersen en kan dragen. [D] produceert volledig op eigen kracht en geheel voor eigen rekening en risico (voornamelijk) kunstmest-producten voor de verkooporganisaties van het [A] -concern tegen marktprijzen. De risico's die [D] loopt zijn groot. Met name de grondstoffenmarkt is bijzonder volatiel. Uit de stukken van het geding blijkt dat de EBIT in de periode 2002 tot en met 2016 als gevolg van sterk wisselende grondstofprijzen en prijzen van kunstmestproducten fluctueert tussen de 3,6% voor het jaar 2009 en 30,8% voor het jaar 2002. Een ander risico betreft de investering van € 400.000.000 door [D] /belanghebbende in de [M] fabriek: deze investering is volledig met interne leningen gefinancierd. In de loop der jaren heeft [D] evenwel bewezen deze risico's goed te kunnen managen.

Daarbij zijn twee factoren essentieel, te weten het productievolume en het kostenefficiënt produceren. Als gevolg van de ingebruikneming van de [M] fabriek in 2011 is het productievolume met 39% toegenomen. Deze toename van het volume draagt in hoge mate bij aan het (nog) kostenefficiënt(er) produceren. 4.56.17. Het hof is van oordeel dat het produceren van kunstmestproducten ten behoeve van gelieerde verkooporganisaties door [D] tegen marktprijzen met inachtneming van de door [D] uitgeoefende functies, de door haar te lopen risico's en de door haar gebruikte activa kan worden beschouwd als 'at arm's length'. Daarvan zijn gedurende een reeks van jaren immers ook belanghebbende zelf en de inspecteur uitgegaan. De vraag is of het overdragen van een deel van het productie- en marktrisico aan [E] , te weten het surplus van 39% tegen een cost plus 5% in overeenstemming is met het ‘at arm's length'-beginsel. Het hof is van mening dat dit om hierna te vermelden redenen niet het geval is. 4.56.18. Naar het oordeel van het hof zou het in niet-gelieerde verhoudingen ondenkbaar zijn dat [D] een belangrijk deel van het door haar te behalen rendement van de investering in de [M] fabriek, te weten het met het surplus van 39% te behalen rendement, zou overdragen aan een derde tegen een cost plus 5% vergoeding. Te meer niet omdat het een rendement betreft dat voortvloeit uit de door [D] uitgeoefende functies, te lopen risico's en gedane investeringen. Daarbij dient bedacht te worden dat na het sluiten van de Supply Agreement voor wat betreft de uitgeoefende functies en de gedane investeringen (nagenoeg) niets veranderd is. [D] is precies dezelfde functies blijven uitoefenen als daarvoor: er zijn geen functies overgegaan naar [E] , noch zijn bij [E] nieuwe functies ontstaan om invulling te geven aan de Supply Agreement. Evenmin is er iets veranderd met betrekking tot het kapitaalbeslag; [D] drijft haar onderneming met precies dezelfde activa als voor het sluiten van de Supply Agreement. Behoudens het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% is eveneens niets veranderd aan het productierisico. [D] loopt ten aanzien van de 61%-productie precies hetzelfde productierisico als voor het afsluiten van de Supply Agreement. Alle overige risico's, zoals het bezettingsrisico, calamiteiten, schades, risico's met betrekking tot de kwaliteit van de grondstoffen, machinetalen, valutarisico's, risico's met betrekking tot research en developmentactiviteiten, etc, zijn eveneens dezelfde gebleven. In niet-gelieerde verhouding zou [D] nimmer het uit de door haar uitgeoefende functies, te lopen risico's en gedane investeringen te realiseren rendement inruilen voor een risicoloos rendement van 5%, omdat de geschiedenis heeft geleerd dat zij, gegeven de kostenefficiënte wijze waarop zij grote volumes weet te produceren, in staat is om een veel beter rendement te halen dan een risicoloos rendement van 5%. Uiteraard kunnen marktomstandigheden ertoe leiden dat gedurende een jaar een minder, zelfs negatief, rendement wordt behaald, maar [D] heeft in de voorbije jaren bewezen de markt telkens te kunnen verslaan en in goede jaren een (zeer) hoog rendement te behalen. Door het overdragen van (een deel van) het productierisico met betrekking tot het surplus van 39% tast [D] in wezen haar eigen verdienmodel aan, omdat zij in staat is haar rendement meer dan evenredig te doen stijgen naarmate de schaalgrootte/het volume toeneemt. Het hof is dan ook van oordeel dat het in strijd met het 'at arm's length'-beginsel moet worden geacht dat [D] (contractueel gezien) een deel van haar productierisico heeft overgedragen aan [E] . Er is sprake van het louter op basis van contractuele voorwaarden toerekenen van winst van [D] aan [E] zonder dat deze overeenkomst per saldo leidt tot toegevoegde waarde voor [D] . Tussen onafhankelijke derden zou een dergelijke overeenkomst niet tot stand zijn gekomen.” 5.19 Dat cost plus 5% (veel) minder zou zijn dan de te verwachten winst op de surplusproductie, viel volgens het Hof in 2011 te verwachten, gegeven de tot dan toe behaalde resultaten: In 2002 t/m 2011 was het rendement in de meeste jaren veel hoger dan cost plus 5%. In 2002 t/m 2011 bedroegen de EBIT-percentage: 2002: 19,1%, 2003: 19,6%, 2004: 30,8%, 2005: 24,7%, 2006: 12,5%, 2007: 23,6%, 2008: 28,5%, 2009: 3,6%, 2010: 23,3% en 2011: 29,1%. 5.20 Aan zijn oordeel doet volgens het Hof het verrekenprijsrapport van [H] niet af. Uit dat rapport volgt niet dat cost plus 5% een correcte verrekenprijs is, gegeven de onvergelijkbaarheid van de met [D] vergeleken bedrijven en de kunstmatige en volgens het Hof onverdedigbare scheiding in het verrekenprijsrapport tussen de surplusproductie (39%; geen risico) en de daarvan niet onderscheidbare oorspronkelijke productie (61%; wel risico). De functionele analyse in het verrekenprijsrapport (geen risico) staat volgens het Hof in schril contrast tot de functionele analyse in de transfer pricing-documentatie van het [A-concern] , die [D] beschrijft als fully fledged onderneming die allerlei risico's loopt, terwijl voor dat schrille contrast geen verklaring wordt gegeven. Ook wordt [D] volgens het hof in het verrekenprijsrapport ten onrechte aangemerkt als tested party. Anders dan kennelijk de belanghebbende, meent het Hof dat [D] c.q. de belanghebbende een complexe onderneming is met vele functies en een hoog en divers risicoprofiel. 5.21 De belanghebbende heeft volgens het Hof niet, of in veel te algemene termen, onderbouwd dat haar zaak gelijk te stellen zou zijn aan de Starbucks-, Nike- en Apple-zaken. Het enkele feit dat zij een volgens haar betere beloning geniet dan Starbucks en dat de staatssecretaris van Financiën de APA's van Starbucks en Nike tegenover de Europese Commissie heeft verdedigd, betekent volgens het Hof niet dat de staatssecretaris een beleid voert inhoudende dat activiteiten als die van [D] (deels) met een cost plus kunnen worden beloond. De at arm's length beloning hangt af van de door [D] uitgeoefende functies, gelopen risico's en gebruikte activa. De belanghebbende heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt of en zo ja, in welke mate haar situatie in die opzichten vergelijkbaar zou zijn met de Starbucks-, Nike en Apple-zaken. Het Hof verwerpt haar stelling dat de Inspecteur zou afwijken van het transfer pricing-beleid door contractuele verhoudingen te negeren, niet aan te sluiten bij de in Nederland uitgevoerde functies, gebruikte activa en gelopen risico's en de benchmarkanalyse te verwerpen; de Inspecteur sluit wel degelijk aan bij de relevante functies, gelopen risico's en gebruikte activa van [D] /belanghebbende en van [E] , maar trekt daaruit niet belanghebbendes gevolg dat [D] een routinefunctie zou vervullen. De Inspecteur concludeert tot fully fledged ondernemerschap, en die conclusie wordt door het Hof wordt onderschreven. Annotaties 5.22 Van Horzen annoteerde in NTFR 2022/2364: “Het derde en vierde geschilpunt betreffen transfer pricing. Bij het derde geschilpunt bepleit belanghebbende dat zij over 2012 en eerdere jaren te veel winst heeft verantwoord. Over het jaar 2012 zou het gaan om een bedrag van maar liefst € 203.000.000, hetgeen bij het hof eufemistisch tot ‘enige verbazing’ leidde, onder verwijzing naar de veronderstelling van het hof dat toch zou mogen worden verondersteld dat een concern als dat van belanghebbende fiscaal ‘in control’ zou zijn. De door belanghebbende verantwoorde winst vloeit voort uit de transfer pricing policy van het concern die ook is gedocumenteerd in de Transfer Pricing Master File. Wie dan beweert dat de transfer pricing policy niet deugt, komt mijns inziens weinig geloofwaardig over en zal van ver moeten komen om te bewijzen dat het in beroep aangevoerde TP-rapport superieur is.

Het hof neemt uitgebreid de moeite om de stellingen van belanghebbende gemotiveerd te weerleggen en gaten te schieten in de door belanghebbende aangeleverde documentatie. Volgens het hof is ter zake sprake van niet meer dan een benchmark-rapport(je) waarin relevante analyses ontbreken. De stelling van belanghebbende wordt dan ook mijns inziens terecht door het hof onder de voet gelopen. Het vierde geschilpunt ziet op een door de inspecteur aangebrachte winstcorrectie ter zake van een door belanghebbende met een buitenlandse groepsmaatschappij gesloten ‘Supply Agreement’. (…). In afwijking van haar ‘reguliere’ productie ter zake waarvan belanghebbende als ‘fully fledged manufacturer/entrepreneur’ opereert die het volledige ondernemingsrisico draagt, opereert zij ten aanzien van het surplus als contract manufacturer die door de buitenlandse groepsmaatschappij uit hoofde van de Supply Agreement op cost plus 5% basis wordt beloond. De inspecteur stelt dat belanghebbende zich dientengevolge op onzakelijke basis winst laat ontgaan. In die visie van de inspecteur had het surplus conform de transfer pricing politiek van het concern verkocht moeten worden, net als de ‘normale’ productie. Met betrekking tot dit geschilpunt heeft belanghebbende het hof kennelijk gebombardeerd met allerlei stellingnames en documenten. Het hof komt met een uitgebreide analyse ter onderbouwing van de stelling dat belanghebbende onzakelijk handelde door zich winst te laten ontgaan op grond van de gesloten overeenkomst met betrekking tot het surplus waarbij zij afweek van de gehanteerde transfer pricing policy voor de reguliere productie. Zo wordt belanghebbende verweten het eigen verdienmodel te hebben aangetast. Wat mijns inziens tegen belanghebbende pleit, is het feit dat de extra productie betrekking heeft op dezelfde producten die zij reeds produceerde. Van een nieuwe ‘greenfield’ activiteit die voorheen nog niet werd uitgeoefend en die vroeger mogelijk tot de constatering van informeel kapitaal aanleiding had kunnen geven, is geen sprake. Toch wringt er mijns inziens iets. Uit de feiten blijkt namelijk dat de bouw van de fabriek die in 2011 gereed kwam niet voortvloeide uit eigen initiatief van belanghebbende. De bouw hield verband met een door het concern waartoe belanghebbende behoorde met de Nederlandse overheid gesloten convenant in het kader van het kunnen blijven behouden van (…) vergunningen. In het kader van dat convenant was het concern verplicht er zorg voor te dragen dat overtollige ammonia zou worden omgezet in ureum. Vandaar de nieuwe fabriek met de additionele productiecapaciteit. De vraag is of en in hoeverre de directie van het buitenlandse concern waartoe belanghebbende behoort, betrokken is geweest bij de onderhandelingen met de Nederlandse overheid. Als belanghebbende in dat proces passief is geweest, laat de vraag zich stellen of het surplus wel voortvloeit uit het drijven van een onderneming door belanghebbende of dat het voordeel haar in wezen is gegund door haar concernmoeder. Hoe dat ook zij, het feit dat belanghebbende voor bijna 40% van haar productie risicovrij opereert tegen een gegarandeerde 5% cost-plusvergoeding is gunstig voor haar en de Nederlandse schatkist, mocht de oplossing van de stikstofproblematiek of een doorbraak op het gebied van de radio-tellurische katalyse tot een daling van de vraag naar kunstmest leiden.” 5.23 Hafkenscheid annoteerde in FED 2022/91: “11. Opvallend is dat het hof in deze procedure – naast de kwantitatieve samenhang gebaseerd op de correlatieregel – ook nog uitgebreid ingaat op de kwalitatieve samenhang, namelijk de vraag naar het oogmerk van afdekking en de aard van de contracten. Met Lubbers ben ik van mening dat (…) het samenhangvereiste (dus de kwalitatieve toets) na het marketmaker-arrest naar de achtergrond is verdwenen. Met name voor het oordeel van het hof dat de vorderingen en schulden betreffende land 3 niet samenhangend behoeven te worden gewaardeerd is dat van belang. Het hof meent op zuiver kwalitatieve gronden dat voor die leningen geen samenhangende waardering is vereist, terwijl ik zeker niet uitsluit dat aan de correlatieregel is voldaan. Uit niets blijkt dat het hof de correlatieregel (kwantitatief) heeft toegepast, laat staan dat we een oordeel kunnen vormen over de mate van correlatie tussen de waardeveranderingen van de verschillende instrumenten. 12. (…) vaak dekt een dekkingsinstrument slechts één van de vele risico’s van het onderliggende instrument af, bijvoorbeeld valutarisico, maar niet de overige risico’s, zoals kredietrisico, renterisico, liquiditeitsrisico, etc., zodat een waardeverandering van het onderliggende instrument zich niet een-op-een vertaalt in een gespiegelde waardeverandering van het dekkings-instrument. Juist die omstandigheid maakt de correlatieregel van belang: de regel helpt bij het vaststellen in welke mate de verandering van het onderliggende instrument zich vertaalt in een tegengestelde waardeverandering van het dekkingsinstrument. Het hof erkent dat in rechts-overweging 4.24, en overweegt “(v)oor de beantwoording van de vraag of een samenhangende waardering van een vordering en een daarmee samenhangend dekkingsinstrument is vereist, zal dan ook voor elk zodanig risico een afzonderlijke beoordeling moeten plaatsvinden”. Zo geformuleerd lijkt het erop dat het hof bedoelt dat voor elk risico apart moet worden vastgesteld of voor dat betreffende risico samenhangende waardering moet plaatsvinden. Naar mijn mening is dat niet correct, maar moet juist geanalyseerd worden hoe de waardeveranderingen van het onderliggende instrument (veroorzaakt door materialisatie van alle in aanmerking te nemen risico’s) zich vertalen naar een waardeverandering van het dekkingsinstrument (eveneens veroorzaakt door materialisatie van de betreffende risico’s). Als de uitkomst van de exercitie waarin alle risico’s zijn betrokken zich beweegt binnen de bandbreedte van 80-125% is sprake van voldoende correlatie, anders niet. 13. In een kwantitatieve exercitie zou nog (…) naar voren komen (…) dat in deze zaak de looptijden van de af te dekken instrumenten verschilden van de looptijden van de dekkingsinstrumenten. De dekkingsinstrumenten werden steeds voor perioden van zes maanden aangegaan en vervolgens vernieuwd. Dan speelt de vraag of vernieuwing na balansdatum meegenomen moet worden in de toepassing van de correlatieberekening. Hoe en tegen welke voorwaarden het nieuwe dekkingsinstrument wordt aangegaan staat op balansdatum echter niet vast, zodat de vraag is hoe dit moet worden meegenomen bij de toepassing van de correlatieregel. Deze vraag is voor een dynamische hedgestrategie ook aan de orde gesteld door Cornelisse in zijn aantekening in FED 2014/36 onder het marketmaker-arrest, maar is tot heden onbeantwoord gebleven. 14. Concluderend (…). We weten niet of enkel nog de correlatieregel relevant is voor de vraag of samenhangend gewaardeerd moet worden. Als dat zo is heeft het hof ten onrechte op kwalitatieve gronden beoordeeld in hoeverre samenhangend moet worden gewaardeerd. Het is verder onduidelijk hoe in deze casus de correlatieregel kwantitatief is toegepast en ook hoe moet worden omgegaan met na de balansdatum aangegane hedges. We moeten afwachten wat de Hoge Raad hierover gaat beslissen. 15. Het derde grote geschilpunt (…) betreft het (…) verrekenprijsstelsel voor de (…) gefabriceerde kunstmestproducten. (…). Zo ontstond de ietwat opmerkelijke situatie dat belanghebbende deels als routinematige ondernemer zou functioneren (voor het surplus) en deels als volwaardig ondernemer (voor de originele capaciteit). Het hof stelt (…) vast dat de bedrijfsvoering voor de originele en de surplus capaciteit hetzelfde was, zodat onduidelijk bleef wat – anders dan de Supply Agreement – de grondslag was voor het verschil in prijsstelling.

Mogelijk vond belanghebbende dat zelf ook wel wat opmerkelijk en wellicht bracht haar dit op het lumineuze idee te stellen dat zij de afgelopen jaren – voorafgaand aan de capaciteitsuitbreiding – ten onrechte haar winst had bepaald in overeenstemming met het verrekenprijsstelsel van het concern. Volgens belanghebbende zou zij daarom jarenlang te veel winst hebben aangegeven, oplopend tot een bedrag van bijna een € 1 miljard. Het hof kan zijn verbazing over dit standpunt – dat lijnrecht staat tegenover een concern breed gehanteerd verrekenprijsrapport dat juist concludeert dat de prijzen die belanghebbende hanteert zakelijk zijn – niet onderdrukken. Ondanks die verbazing neemt het hof nog flink de ruimte het ingenomen standpunt vakkundig af te pellen. 16. (…). De verrekenprijsstelsels van vele multinationals zijn verworden tot een soort van Houdini-verdwijntruc. De verrekenprijzen werden in die verdwijntruc bepaald met een accent op de TNMM-vergoeding voor routinematige werkzaamheden, zonder zich (verrekenprijs-technisch) te bekommeren om de vraag bij wie de overwinst nu precies terecht kwam. Die overwinst verdween feitelijk in een zwart gat van functieloze hybride entiteiten, terwijl de vaststelling van de TNMM-vergoeding werd geseald in een “advance pricing agreement” van de lokale belastingdienst. Die eenzijdige bepaling van verrekenprijzen ging dus niet uit van een stelsel van communicerende vaten, een stelsel dat het hof (theoretisch terecht) veronderstelt. (…). In mijn aantekening onder de Starbucks-zaak (FED 2020/30) heb ik al aandacht gevraagd voor het ondermijnende karakter van de medewerking die de Belastingdienst heeft gegeven aan belastingontwijkende structuren en belanghebbende doet een poging die ondermijning in haar voordeel te gebruiken door een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel. (…). (…). 18. Al met al is het terecht dat het hof korte metten maakt met de standpunten van belanghebbende over de onterecht aangegeven winst en het gelijkheidsbeginsel. 19. Het volgende geschilpunt is het verrekenprijsstelsel van het surplus vanaf 2012. Het hof begint met de vaststelling dat de bewijslast van de zakelijkheid van de gehanteerde verrekenprijzen voor het surplus bij belanghebbende ligt, nu deze prijsstelling afwijkt van die van de producten uit de originele capaciteit. (…), nu de bedrijfsvoering voor het surplus en de originele capaciteit ongewijzigd is, terwijl voor een deel van de productie een andere (verreken)prijs wordt berekend (vraagt) dat om een verklaring (…). Die verklaring zoekt belanghebbende (deels) in het betoog dat zij slechts uitvoerend producent is en niet beschikt over het instrumentarium om bepaalde belangrijke functies uit te oefenen en evenmin bepaalde risico’s te managen. Dat is opmerkelijk, want hoe zou het mogelijk zijn dat belanghebbende dat instrumentarium en de functies niet zou hebben voor het surplus en blijkbaar wel voor de originele capaciteit? Belanghebbende bouwde met haar stelling voort op haar eerdere standpunt dat zij in het verleden ook al als routinematige ondernemer beschouwd moest worden. Met de verwerping door het hof van dat standpunt ontvalt tegelijk ook een pijler onder het betoog dat zij voor het surplus vanaf 2012 als routinematige ondernemer kan worden beschouwd. 20. De verdere discussie spitst zich toe op de vraag of het mogelijk en zakelijk was voor belanghebbende om, na de capaciteitsuitbreiding en de daarvoor verrichte investering van € 400 miljoen, het productierisico voor het surplus over te dragen door het aangaan van de Supply Agreement. Het hof beoordeelt die vraag niet principieel, maar toegespitst op de casus. Het gaat uitgebreid in op de vraag of deze concrete casus het nu wel of niet aantrekkelijk was voor belanghebbende een deel van de capaciteit over te dragen tegen een vergoeding gebaseerd op kosten plus 5% opslag. De oordelen van het hof daarover kan ik goed volgen en ik ben het ook eens met het hof dat belanghebbende onvoldoende heeft aangevoerd om aannemelijk te maken dat de beslissing productiecapaciteit over te dragen tegen een vergoeding gebaseerd op kosten plus 5% opslag, zakelijk bezien in haar belang was. (…). 21. Daarmee is (…) echter niet het hele verhaal verteld. Immers, de omstandigheid dat in deze concrete situatie overdracht tegen een vergoeding van kosten plus 5% niet zakelijk was, wil nog niet zeggen dat overdracht van productierisico’s tegen een hogere vergoeding niet zakelijk had kunnen zijn, bijvoorbeeld een vergoeding van kosten plus een hogere opslag dan 5%. Waar het immers om gaat is of de hoogte van de vergoeding die belanghebbende bedingt in zakelijke verhouding staat tot de door haar aanvaarde, respectievelijk overgedragen, risico’s. Feit is namelijk dat de risico’s van de door belanghebbende verrichte investering van € 400 miljoen verminderen als zij de productie bij voorbaat verkoopt tegen een op kosten gebaseerde vergoeding, mits de afschrijving van deze investering op correcte wijze in de kostprijs wordt verwerkt en er adequate regelingen zijn voor hoe de risico’s zijn verdeeld bij het einde van de looptijd van de Supply Agreement. In zoverre had de door belanghebbende gesloten Supply Agreement trekken van een termijncontract en de vraag is niet of een termijncontract voor belanghebbende commercieel aantrekkelijk kan zijn, maar tegen welke prijs en voorwaarden een dergelijk contract aantrekkelijk is. De conclusie dus dat de Supply Agreement tegen de (…) gehanteerde vergoeding (kosten met een opslag van 5%) mogelijk resulteerde in een verwachte uitkomst die de zakelijke belangen van belanghebbende niet diende, rechtvaardigt nog niet per se de conclusie dat de overeenkomst als zodanig onzakelijk zou zijn. Als we de lijn zouden volgen van de Hoge Raad in het onzakelijke lening-arrest dan dient eerst te worden gepoogd de prijs van een transactie op een ‘at arm’s length’-niveau te bepalen alvorens de transactie als zodanig als onzakelijk te kwalificeren. Pas als een prijsaanpassing de aard van de gesloten overeenkomst fundamenteel zou aantasten moet de overeenkomst als onzakelijk worden gekwalificeerd. Dit is ook in overeenstemming met de OECD Transfer Pricing Guidelines (‘TPG’), zie paragrafen 1.139-1.145. Deze lijn heeft het hof (…) niet gevolgd en ik kan me daar ook wel in vinden. De prijsstelling van een Supply Agreement die ziet op een complex productieproces is wel wat anders dan het bepalen van de rente op een lening. Het ligt niet voor de hand dat enkel wijziging van de winstopslag de situatie had verzakelijkt. In de Supply Agreement zie ik bijvoorbeeld geen regeling voor de afwikkeling van risico’s en betalingen tussen partijen bij het einde van de overeenkomst bijvoorbeeld ter zake van de kapitaalinvestering of de voorwaarden voor voortzetting, cruciale bepalingen voor het zakelijke karakter van de risicoverdeling. (…). Bij termijncontracten worden de “forward prices” bij verlenging opnieuw vastgesteld op basis van de alsdan geldende omstandigheden. Daarvan was in deze casus geen sprake. Vermoedelijk zouden nog meer voorwaarden aangepast of aangevuld moeten worden om de verhouding tussen risico en rendement te verzakelijken. Kortom, de conclusie zou al snel zijn dat belanghebbende er met een enkele prijsaanpassing niet zou zijn geweest. Ook als het hof zijn oordeel had gebaseerd op de vraag of een prijsaanpassing mogelijk zou zijn geweest zonder ook andere voorwaarden aan te passen, denk ik dat de uitkomst van de procedure niet anders zou zijn geweest. 22. Mijn gevoel is dan ook dat de Supply Agreement nogal frivool door belanghebbende is geïmplementeerd. Belanghebbende heeft zich niet bekommerd om het maken van een gedegen functionele en risicoanalyse en evenmin om een economische vergelijking van de twee varianten. Dat gevoel past (…) in het beeld van het ook nogal frivole standpunt van belanghebbende dat zij de voorgaande jaren ten onrechte bijna een miljard euro winst te veel zou hebben aangegeven.

Het weinig zakelijke karakter van de beslissingen over de Supply Agreement wordt door het hof nog eens pijnlijk blootgelegd, waar hij vaststelt dat na het einde van de looptijd van de Supply Agreement de overeenkomst werd verlengd zonder ook maar een serieuze poging vast te stellen of verlenging in het belang van belanghebbende was. Nog pijnlijker is de verklaring ter zitting van de tax director van belanghebbende, die ook directeur was van E BV, de entiteit waarin de fabriek werd gedreven. Op de vraag van het hof of het, gelet op zijn functie, niet voor de hand had gelegen dat hij na verloop van de termijn van de Supply Agreement zou bepalen in hoeverre verlenging voor belanghebbende zakelijk aantrekkelijk was, verklaart hij “dat het concern niet tax-gedreven is”. De Fransen hebben daar een mooie uitdrukking voor: ‘qui s’excuse, s’accuse’.” 5.24 Van den Brekel annoteerde in NLF 2022/1038: “Cost-plus 5% voor productie surplus (…). Voor verrekenprijszaken is de bewijslast altijd zeer belangrijk. Het Hof legt deze bij belanghebbende omdat de cost-plus 5% afwijkt van het reeds jaren gehanteerde beleid en het beleid voor de overige leveringen. Belanghebbende heeft een rapport opgesteld, maar dit verwerpt het Hof, onder andere omdat het van mening is dat het de vergelijkbaarheid van de erin opgenomen bedrijven niet kan toetsen en omdat de omzet tientallen malen lager is dan van belanghebbende. Dat laatste kan nogal wat problemen opleveren, omdat er nu eenmaal zeer weinig publieke gegevens beschikbaar zijn van ongelieerde bedrijven van grotere omvang. De vraag is of het Hof hier belanghebbende (en voor andere zaken: Inspecteurs) niet met een onmogelijke bewijslast opzadelt. Contract als uitgangspunt Het Hof onderkent dat hetgeen contractueel overeengekomen is, inclusief risico-allocatie, in beginsel door de Inspecteur moet worden gerespecteerd, tenzij partijen zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bewust waren van de onzakelijkheid daarvan. Echter, het Hof meent dat als de ‘juridische werkelijkheid’ (hetgeen contractueel is overeengekomen) niet overeenkomt met de economische werkelijkheid, de Inspecteur niet gebonden is aan de contractuele voorwaarden. En dat is hier het geval, onder meer omdat het Hof het onwaarschijnlijk vindt dat belanghebbende de winst op een deel van de productie zou inwisselen voor een risicoloos rendement van 5%, ook al is zij actief in een volatiele markt. Het Hof kijkt daarvoor naar de verschillen tussen de in het verleden gerealiseerde winst en de cost-plus 5%. Ook ziet het Hof geen verschil in de functies verricht door belanghebbende voor de surplus productie en de andere productie. Door het overdragen van (een deel van) het productierisico tast belanghebbende in wezen haar eigen verdienmodel aan, omdat zij in staat is haar rendement meer dan evenredig te doen stijgen naarmate het volume toeneemt. Karakterisering van de transactie Het is jammer dat het Hof, net zomin als de Rechtbank, geen verwijzing opneemt naar de OESO verrekenprijsregels of het Verrekenprijsbesluit. De argumentatie dat er van de contractuele voorwaarden kan worden afgeweken indien die niet overeenkomen met de economische werkelijkheid lijkt te zien op de ‘karakterisering van de transactie’ zoals opgenomen in de 2017 OESO-verrekenprijsregels. Het is op de eerste plaats de vraag of deze regels van toepassing zijn op een casus uit 2012. Zo is bijvoorbeeld het Gerecht van de EU de mening toegedaan dat dit niet het geval is. Daarnaast kennen zowel de 2017 OESO-verrekenprijsregels als het Verrekenprijsbesluit een expliciet stappenplan voor de vraag of afgeweken kan worden van het contract. Functies van partijen en ‘control over risk’ spelen daarin een belangrijke rol, maar naar mijn mening is het geen onderdeel van het stappenplan dat de risico-allocatie aangepast kan worden als belanghebbende (naar verwachting) een beter rendement zou hebben behaald als zij de risico’s zou hebben behouden. (…).” 6De cassatieberoepen 6.1 Beide partijen hebben voor beide jaren 2012 en 2013 (sprong)cassatieberoep ingesteld. Beiden hebben ook voor beide jaren een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft voor beide jaren afgezien van repliek; de belanghebbende heeft voor beide jaren haar cassatieberoepen schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft voor beide jaren afgezien van een reactie op die toelichtingen. De cassatieberoepen van de belanghebbende 6.2 De belanghebbende stelt één middel van cassatie voor in 12 onderdelen (a) t/m (l). Haar sprongcassatieberoep voor 2013 komt op de bedragen na inhoudelijk overeen met haar cassatieberoep 2012: (a) Het Hof heeft ten onrechte de bewijslast op belanghebbende gelegd bij de vraag of haar verrekenprijzen voor het productiesurplus at arm’s length zijn bepaald. (b) Bij de beoordeling of [D] en [E] met de Supply Agreement zakelijk hebben gehandeld, is het Hof er ten onrechte van uitgegaan dat als de juridische werkelijkheid niet overeenkomt met de economische werkelijkheid, de Inspecteur niet is gebonden aan de overeengekomen voorwaarden en aan de uit de overeenkomst voortvloeiende transactie(s) andere fiscale gevolgen kan verbinden. (c) Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op belanghebbendes stelling dat [D] en [E] zich niet bewust waren van het feit dat [E] werd bevoordeeld ten koste van [D] en dus geen bevoordelingsbedoeling bestond. (d) Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op belanghebbendes stelling dat zij met de opstelling van transfer pricing documentatie er blijk van heeft gegeven zakelijke voorwaarden te willen hanteren, zodat zij zich niet bewust was van enige onzakelijkheid in de voorwaarden van de transactie. (e) Onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de Supply Agreement tussen onafhankelijke derden niet zou zijn gesloten. (f) Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op de stelling dat, gezien de winstgevendheid van [D] als geheel, geen aanleiding bestond voor een opwaartse winstcorrectie in verband met de Supply Agreement. (g) ’s Hofs oordeel dat voorzienbaar was dat de winst op basis van cost plus 5% (veel) lager zou uitvallen dan de op basis van de CUP te realiseren winst is onbegrijpelijk. (h) Onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat [D] , om te kunnen voldoen aan haar rente- en aflossingsverplichtingen, afhankelijk was van het rendement op de productie en dat daarom de Supply Agreement indruiste tegen haar zakelijke belang en in ongelieerde verhoudingen niet zou zijn gesloten. (i) Bij de functies die [D] als producent uitoefent, noemt het Hof research and development, inkoop van grondstoffen, productie, opslag, interne verkoop en daarmee samenhangende logistiek en transport. Dat is onbegrijpelijk. (j) Het Hof is ervan uitgegaan dat [D] een risicoloos rendement van 5% heeft behaald op de investering in de surplusproductie. Dat is feitelijk onjuist en maakt ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk. (k) Aan zijn oordeel dat de Supply Agreement tussen onafhankelijke derden niet tot stand zou zijn gekomen, heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbendes fiscale winst moet worden bepaald als ware die agreement niet gesloten en alsof [D] surplusproductie maandelijks aan [E] had verkocht tegen prijzen conform het binnen het [A] -concern algemeen geldende systeem van verrekenprijzen. Die gevolgtrekking is onjuist of onbegrijpelijk. (l) Ervan uitgaande dat [D] en [E] met de Supply Agreement onzakelijk hebben gehandeld, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbendes winst niet in het jaar van het sluiten van de Supply Agreement (2011) moet worden gecorrigeerd, maar van maand tot maand, in elke maand waarin het onzakelijk handelen zich voordoet.

Ook dit oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting of is onbegrijpelijk: als er gecorrigeerd moet worden, dan in 2011. De cassatieberoepen van de Staatssecretaris 6.3 Ook het sprongcassatieberoep 2013 van de Staatssecretaris komt op de bedragen na inhoudelijk overeen met zijn cassatieberoep 2012. De Staatssecretaris komt met één middel op tegen ’s Hofs oordeel dat de samenhangende waardering beperkt moet worden tot de valutatermijncontracten en de USD-schulden I en II, hoewel vaststaat dat het bij het valutarisico op alle USD-vorderingen en -schulden om een zeer effectieve hedge gaat: de waardeontwikkelingen van die vermogensbestanddelen door mutatie in de USD-koers hangen direct samen en deze zullen, zoals ook het Hof vaststelt, correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%. Het USD-valutarisico is in hoge mate beperkt. Het functionele verband tussen de vorderingen en schulden (evident negatief gecorreleerde risico's) volgt uit de aard van de contracten (monetaire posten) in het licht van de aard van de risico's (hetzelfde USD-valutarisico). Die samenhang is ook beoogd, hetgeen onder meer blijkt uit de risicoanalyse op concernniveau waaruit volgt dat het risico wordt gestuurd en afgedekt. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris een onjuiste maatstaf gebruikt door ten onrechte ook samenhang te eisen op basis van de aard van de contracten waaruit de USD-vorderingen en -schulden zijn ontstaan en op basis van het oogmerk van de belastingplichtige. Ten onrechte eist het Hof een zakelijk (historisch of causaal) verband tussen vermogensbestanddelen die functioneel (in het licht van de aard van de risico’s) samenhangen. Daarmee acht het Hof volgens de Staatssecretaris in feite de bedoeling van de ondernemer doorslaggevend, terwijl hij de aard van de contracten had moeten bezien in het licht van de aard van de risico’s. Het Hof heeft bovendien alleen de aard van de contracten beoordeeld waaruit USD-schuld II is ontstaan en niet die van de contracten waaruit de USD-schuld I is ontstaan, zodat zijn oordeel ook onvoldoende is gemotiveerd. 6.4 Ook de Staatssecretaris meent dat het Hof de bewijslastverdeling onjuist heeft verdeeld. Hij acht ’s Hofs oordeel te algemeen geformuleerd; het gaat zijns inziens voorbij aan het belang van bewijslastverdeling naar redelijkheid. De belanghebbende beschikt bij uitstek over de benodigde kennis van haar bedrijfsvoering, met name haar risicobeheersingsstrategie, en de daartoe relevante administratieve gegevens. Zij is dan de meest gerede partij om de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die ondersteunen dat en in hoeverre samenhang of een zeer effectieve hedge ontbreekt c.q. dat andere verbanden bestaan die aanleiding geven tot een lagere vaststelling van de belastbare winst. Op basis van de gedingstukken acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk ’s Hofs vaststelling dat de partijen het eens zouden zijn dat de USD 200 mio-valutatermijncontracten tezamen gewaardeerd moeten worden met (een deel van) USD-schuld I. De Inspecteur heeft immers primair gesteld dat die contracten tezamen met zowel USD-schuld I als USD-schuld II moeten worden gewaardeerd. Na het ontstaan van USD-schuld II dekken de valutatermijn-contracten ook een deel van het USD-valutakoersrisico op die schuld af. Het verband tussen samenhangende vermogensbestanddelen is volgens de Staatssecretaris dynamisch, gelet op de economische realiteit; dat doet ook recht aan het realiteitsbeginsel. Bij een in samenhang te waarderen vermogensbestanddeel beïnvloedt het afgedekte deel van het risico het fiscale resultaat niet; het niet-afgedekte deel van het risico doet dat wel. 7De wet en (latere) beleidsregels; OESO-verrekenprijsrichtlijnen 7.1 Artikelen 8 en 8b Wet Vpb luiden, voor zover hier relevant, als volgt: “Afdeling 2.2. Algemene artikelen inzake bepaling van de winst Artikel 8 1. De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8 (…), waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige. 2. Het eerste lid is niet van toepassing voorzover: a. bij of krachtens deze wet of krachtens artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 anders is bepaald; b. (…); c. uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit. 3. Indien een onderneming niet voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven, maar de belastingplichtige, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van die onderneming, wordt de winst van die onderneming rechtstreeks door de belastingplichtige genoten. (…). Artikel 8b 1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. 3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waaruit kan worden opgemaakt of er met betrekking tot de totstandgekomen verrekenprijzen sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen.” 7.2 Het in art. 8(1) genoemde art. 3.8 Wet IB 2001 luidt als volgt: “Paragraaf 3.2.2. Winst uit een onderneming Artikel 3.8. Winst Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.” 7.3 De staatssecretaris van Financiën had in 2012 zijn verrekenprijsbesluit 2013 nog niet gepubliceerd. Het Hof refereert er dan ook niet aan. Ik citeer hier niettemin de algemene passages over armslengteprijsbepaling omdat zij aangeven dat de Nederlandse fiscus kennelijk vrij slaafs de OESO-verrekenprijsrichtlijnen volgt, ook bij de beoordeling van intra-concern risico-allocatie en het eventueel negeren van een intraconcerntransactie waarvoor geen ongelieerd vergelijkingsmateriaal bestaat en die evenmin geherkwalificeerd of aangepast kan worden in een tussen derden in de markt denkbare transactie. De veel kortere en globalere voorafgaande besluiten van de staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2001, nr. IFZ 2001/295M en van 21 augustus 2004, nr. IFZ 2004/680M, BNB 2004/407, bevatten geen dergelijke passages: “2. Het arm’s-lengthbeginsel (Hoofdstuk I en III) 2.1 Algemeen Inleiding In artikel 9 van het OESO Modelverdrag is het arm’s-lengthbeginsel gedefinieerd (zie tevens par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Het arm’s-lengthbeginsel is in Nederland gecodificeerd in het jaar 2002 door artikel 8b Wet VPB 1969. Het uitgangspunt van het arm’s-lengthbeginsel is dat gelieerde ondernemingen voor fiscale doeleinden worden verondersteld onderling te handelen zoals onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden doen.

Dat betekent dat een resultaat dient te worden bereikt waarin de fiscale winst die gelieerde ondernemingen behalen op hun onderlinge transacties vergelijkbaar is met de winst die onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden met vergelijkbare transacties zouden behalen. De OESO-richtlijnen beogen inzicht te geven in de wijze waarop het arm’s-lengthbeginsel in de praktijk dient te worden toegepast. Gelet op bovenstaande ga ik ervan uit dat de OESO-richtlijnen in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk. Daarnaast spelen de OESO-richtlijnen in internationaal verband een belangrijke rol bij verdragstoepassing en het voorkomen van dubbele belastingheffing. Gezien het belang van het arm’s-lengthbeginsel wordt in deze paragraaf eerst stilgestaan bij de algemene visie op de toepassing van het beginsel zoals deze verwoord is in de OESO-richtlijnen. De toepassing van het arm’s-lengthbeginsel Het uitgangspunt voor de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven (par. 1.64 OESO-richtlijnen). Het contract vormt het uitgangspunt, tenzij het feitelijke gedrag van de betrokken partijen daarvan afwijkt (par.1.48 en par. 1.53 OESO-richtlijnen). Indien een schriftelijke overeenkomst ontbreekt dan dienen de contractuele verhoudingen te worden afgeleid uit het gedrag van partijen en de economische principes die ten grondslag liggen aan hun relatie (par. 1.52 OESO-richtlijnen). Het startpunt van de arm’s-lengthtoets wordt gevormd door de vergelijkbaarheidanalyse, de zoektocht naar vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden. De functionele analyse van de bij de transactie betrokken partijen vormt de kern van deze vergelijkbaarheidanalyse. De uitgeoefende functies, de daarmee gepaard gaande risico’s en de gebruikte activa bepalen immers de beloning voor de betrokken partijen. De arm’s-lengthtoets van par. 1.6 wordt toegepast op de voorwaarden waaronder de gelieerde partijen een transactie zijn aangegaan. Daarbij worden zij vergeleken met de voorwaarden die onafhankelijke partijen bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. De prijs is in dit kader slechts één van de voorwaarden (par. 1.7 OESO-richtlijnen). Indien de voorwaarden tussen de gelieerde partijen afwijken van die welke tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, kan het gevolg daarvan voor de fiscale winst worden gecorrigeerd. Bij deze vergelijking van voorwaarden speelt een aantal uitgangspunten een belangrijke rol. Zo bepaalt paragraaf 1.34 OESO-richtlijnen dat rekening moet worden gehouden met de realistisch beschikbare alternatieven van de betrokken partijen onder arm’s length voorwaarden en het feit dat onafhankelijke partijen alleen een transactie aan zullen gaan wanneer zij geen duidelijk aantrekkelijker alternatief voor handen hebben. Verder is in paragraaf 9.63 van de OESO-richtlijnen bepaald dat de vergelijking van de voorwaarden vanuit het perspectief van alle bij de transactie betrokken partijen dient plaats te vinden. Als alleen de prijs van de gelieerde transactie afwijkt van de prijs die tussen onafhankelijke derden tot stand zou zijn gekomen dient voor fiscale doeleinden een prijsaanpassing plaats te vinden. Indien andere voorwaarden dan de prijs afwijken en een aanpassing van de fiscale winst door middel van een prijsaanpassing niet mogelijk is, dan kunnen de gevolgen van dergelijke onzakelijke voorwaarden voor fiscale doeleinden worden aangepast of genegeerd (par. 1.47-1.50 OESO-richtlijnen en par. 9.38 OESO-richtlijnen). In de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin voor een bepaalde gehanteerde voorwaarde, bijvoorbeeld een bepaalde risico-allocatie, niet aannemelijk gemaakt kan worden dat (en op welke wijze) een soortgelijke vergelijkbare voorwaarde in ongelieerde verhoudingen bestaat. Paragraaf 9.36 bepaalt dat dit op zich nog geen reden is voor het negeren van een dergelijke risico-allocatie. Wel zou dit een reden kunnen zijn om de economische rationaliteit van een dergelijke risico-allocatie te onderzoeken. Daarbij spelen volgens de OESO-richtlijnen de mate van control (beheersing) en de financiële capaciteit om het betreffende risico te dragen een belangrijke rol. In paragraaf 1.11 van de OESO-richtlijnen wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van paragraaf 1.6 met voorwaarden overeengekomen in vergelijkbare transacties tussen derden niet mogelijk. Het enkele feit dat vergelijkbare transacties tussen derden niet gevonden worden betekent echter nog niet dat de gelieerde transactie daarmee niet at arm’s length zou zijn. In een dergelijk geval zal moeten worden onderzocht of voorwaarden kunnen worden gevonden waaronder het denkbaar is dat onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden toch een dergelijke transactie zouden aangaan. Ook voor dergelijke situaties worden richtlijnen gegeven in de OESO-richtlijnen. Zo constateert paragraaf 9.173 van de OESO-richtlijnen dat een business restructuring kan leiden tot een business model dat tussen onafhankelijke partijen niet wordt aangetroffen. Paragraaf 9.174 OESO-richtlijnen bepaalt daarom dat vastgesteld moet worden of de transactie overeenkomt met wat zou resulteren uit het normale commerciële gedrag van onafhankelijke partijen. Vervolgens bepaalt paragraaf 9.175 van de OESO-richtlijnen dat het in ogenschouw nemen van de beschikbare realistische alternatieven relevant kan zijn bij de vraag of de door de gelieerde partijen gekozen vormgeving van de transactie verschilt van die welke door commercieel rationeel handelende onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Indien op deze wijze arm’s-length voorwaarden voor de betreffende transactie gevonden kunnen worden dan dienen die te worden gehanteerd en dient de transactie als zodanig te worden gerespecteerd. Voor extreme gevallen, waarin gelieerde partijen niet alleen een transactie aangaan die rationeel handelende ongelieerde partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet zouden aangaan, maar waarvoor, gelet op de wijze waarop de transactie is vormgegeven, bovendien geen arm’s-length voorwaarden gevonden kunnen worden is het voor de Belastingdienst mogelijk de transactie als zodanig ter discussie te stellen (zie par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Zonder de mogelijkheid van paragraaf 1.65 om de transactie zelf ter discussie te stellen zou in een dergelijk geval de contractuele vormgeving toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maken. In dergelijke extreme gevallen dient op grond van paragraaf 1.65 eerst onderzocht te worden of de transactie geherkwalificeerd kan worden in een andere transactie waarvoor wel arm’s-length voorwaarden te vinden zijn. Indien herkwalificatie niet tot een arm’s-length uitkomst leidt, dan rest slechts het volledig negeren van de gevolgen van de transactie voor de fiscale winst. Een dergelijk volledig negeren komt pas aan de orde wanneer het gelet op de vormgeving van de transactie, ook na een eventuele herkwalificatie, het voor de Belastingdienst onmogelijk is om passende arm’s length voorwaarden vast te stellen. Het herkwalificeren of het negeren vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling.” 7.4 In 2018 heeft de staatssecretaris het geciteerde 2013-besluit vervangen door een nieuw verrekenprijsbesluit, waarvan de algemene armslengte- en risicoverdelingsparagrafen als volgt zijn uitgebreid en gespecificeerd: “2.

Het arm’s-lengthbeginsel (Hoofdstuk I en III) 2.1 Algemeen Inleiding (…). De toepassing van het arm’s-lengthbeginsel Karakterisering van de transactie Elke verrekenprijsanalyse dient gebaseerd te zijn op een goed beeld van de rol van ieder onderdeel van de multinationale onderneming en de commerciële en financiële relaties tussen deze onderdelen en de (al dan niet door de Multinationale Onderneming geïdentificeerde) transacties waarin die relaties tot uitdrukking komen (zie par 1.34, 1.35 en 1.50 van de OESO-richtlijnen). Voordat de prijs van een bepaalde transactie tussen gelieerde partijen kan worden vastgesteld dient de transactie als zodanig gekarakteriseerd te worden. Dit vereist een analyse van de economisch relevante kenmerken van de transactie, bestaande uit (zie par. 1.36 OESO-richtlijnen): − De contractuele voorwaarden; − De uitgeoefende functies, rekening houdend met gebruikte activa en gelopen risico’s alsmede de relatie van deze functies, activa en risico’s met de waardecreatie binnen de MNO3; − De kenmerken van overgedragen goederen of verleende diensten; − De economische omstandigheden van de partijen en/of de markten waarin zij opereren; − De bedrijfsstrategie nagestreefd door de betrokken partijen. Het uitgangspunt bij het karakteriseren van de transactie, voorafgaand aan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel, is de transactie zoals die tussen de gelieerde partijen is vormgegeven met contractuele voorwaarden in de onderlinge overeenkomst(en), zo nodig aangevuld met informatie uit andere vastleggingen over de onderlinge rechten en verplichtingen. Vervolgens dient deze informatie te worden aangevuld met een analyse van de andere economisch relevante kenmerken van de transactie. Al deze informatie tezamen verschaft inzicht in het feitelijke gedrag van de betrokken partijen. Indien het feitelijk gedrag niet overeenkomt met de contractuele vormgeving van de transactie zal in zijn algemeenheid het feitelijk gedrag bepalend zijn voor de karakterisering van de transactie. Zoals hierboven aangegeven vindt ook een analyse plaats van de uitgeoefende functies en de economisch relevante risico’s die gepaard gaan met de transactie. De analyse van de risico’s in een gelieerde transactie bestaat uit de volgende stappen. − Identificatie van de economisch significante risico’s; − Analyse hoe deze risico’s contractueel zijn verdeeld tussen partijen bij de op basis van de overeenkomsten en het gedrag gekarakteriseerde transactie; − Analyse van de wijze waarop de partijen in de transactie zich verhouden tot de risico’s aan de hand van de volgende vragen: a.wie oefent de ‘control’ en ‘risk mitigation functions’ uit inzake de risico’s? b.wie draagt feitelijk de positieve en negatieve gevolgen van de gelopen risico’s? c.wie heeft de ‘financial capacity’ om de gevolgen van de risico’s te dragen? − Interpretatie van de allocatie van de risico’s op basis van de analyse zoals omschreven in de hiervoor omschreven vragen a, b en c waarbij beoordeeld dient te worden of de partij die de risico’s feitelijk draagt wel control uitoefent over deze risico’s en de ‘financial capacity’ heeft om de mogelijke gevolgen van de risico’s te dragen; − Indien een door de betrokken partijen gehanteerde risico-allocatie bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen voorkomt, dient de risico-allocatie te worden gerespecteerd. − Bepaling of er een herallocatie van risico’s nodig is (afhankelijk van de vraag of de partij die het risico feitelijk draagt wel control uitoefent over dit risico en of deze partij de benodigde ‘financial capacity’ heeft). In de praktijk zijn situaties denkbaar waarbij meerdere partijen ‘control’ uitoefenen over de risico’s en de ‘financial capacity’ hebben om die risico’s te dragen, terwijl slechts één van die partijen de risico’s contractueel op zich heeft genomen. In dergelijke gevallen bepaalt par. 1.94 van de OESO-richtlijnen dat de contractuele risico-allocatie wordt gerespecteerd. Dat neemt niet weg dat de andere partij(en), at arm’s length dient/dienen te worden beloond voor het uitoefenen van de door die partij(en) vervulde ‘control’ functie. Par. 1.105 van de OESO-richtlijnen bepaalt dat deze beloning, indien in overeenstemming met de bijdrage die wordt geleverd aan de ‘control’ functie, ook een aandeel in de positieve en negatieve consequenties van de risico’s kan zijn. Dat betekent naar mijn mening dat in dergelijke gevallen de ‘Transactional Profit Split Methode’ passend kan zijn. Het lijkt namelijk niet at arm’s-length dat een partij die op basis van het contract risico’s draagt, maar in feite slechts minimaal bijdraagt aan de ‘control’ op basis van par. 1.94 van de OESO-richtlijnen alle negatieve en positieve consequenties van de betreffende risico’s toegerekend krijgt en de andere partij(en) een beperkte routinematige beloning. In het geval dat de door de betrokken partijen gehanteerde risico-allocatie bij vergelijkbare transacties onder vergelijkbare omstandigheden tussen ongelieerde partijen daadwerkelijk voorkomt zou de conclusie van deze analyse anders kunnen zijn. Nadat alle stappen in de analyse van de risico’s zijn genomen is de transactie als zodanig gekarakteriseerd. Deze karakterisering kan derhalve afwijken van hetgeen contractueel is overeengekomen tussen de gelieerde partijen of de uitleg die zij daar aan geven. Op basis van de gekarakteriseerde transactie dient een passende prijs vastgesteld te worden, rekening houdend met de arm’s-length risico-allocatie. Dit dient in principe te gebeuren op basis van vergelijkbare transacties tussen ongelieerde partijen die voortvloeien uit een vergelijkbaarheidsanalyse. De hierboven genoemde economisch relevante kenmerken vormen eveneens de elementen van deze vergelijkbaarheidsanalyse. Negeren van de transactie Volgens de OESO-richtlijnen is het ter discussie stellen van een transactie als zodanig alleen mogelijk indien de gekarakteriseerde transactie (inclusief de mogelijke aanpassing van de risico-allocatie), bezien in zijn totaliteit, verschilt van wat ongelieerde partijen die zich op een commercieel rationele manier gedragen, zouden zijn overeengekomen in vergelijkbare omstandigheden, waardoor het niet mogelijk is om een voor alle partijen acceptabele prijs vast te stellen. Daarbij moet het perspectief van beide partijen en de beschikbare realistisch aanwezige alternatieven voor ieder van hen op het moment dat de transactie wordt aangegaan in ogenschouw genomen worden (par. 1.122 – 1.124 van de OESO-richtlijnen). In deze situatie dienen de gevolgen van een dergelijke transactie voor de fiscale winst genegeerd te worden. Par. 1.122 van de OESO-richtlijnen geeft de mogelijkheid om in extreme gevallen de transactie zelf ter discussie te stellen. Hierdoor wordt voorkomen dat de contractuele vormgeving toepassing van het arm’s-lengthbeginsel onmogelijk maakt. Indien mogelijk en gepast kan volgens deze paragraaf de transactie door een alternatieve transactie vervangen worden waarvoor wel arm’s length voorwaarden te vinden zijn. Deze alternatieve transactie moet zoveel mogelijk gebaseerd zijn op de geconstateerde feiten en omstandigheden van het voorliggende geval (par. 1.124 van de OESO-richtlijnen). Het negeren en het mogelijk vervangen door een alternatieve transactie vindt plaats ten behoeve van de fiscale winstbepaling. In de paragrafen 1.11 en 1.122 van de OESO-richtlijnen wordt onderkend dat gelieerde partijen transacties aangaan die onafhankelijke partijen niet zouden aangaan. In dergelijke situaties is een vergelijking van voorwaarden in de zin van par.