ECLI:NL:PHR:2023:21

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 11 november 2021 wegens “moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig jaren, onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en in dit verband de schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Ook heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een gevangenisstraf van tien maanden, die voorwaardelijk was opgelegd bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 februari 2018.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, S. van den Akker en M.J. van Berlo, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Namens de benadeelde partijen zijn geen middelen van cassatie voorgesteld.

De cassatiemiddelen – een kort overzicht vooraf

4. Het eerste en het derde middel klagen over de strafoplegging. Het tweede middel klaagt over de duur van de gijzeling. Ik geef de voorkeur aan een afwijkende volgorde en zal beginnen met de bespreking van het eerste middel. Daarna zal ik het derde middel bespreken, en tot slot het tweede middel.

Het debat ter terechtzitting en de strafmaatoverwegingen van het hof

5. De rechtbank Zeeland-West-Brabant had bij vonnis van 4 december 2020 wegens ‘moord’ een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaar en tbs met verpleging van overheidswege opgelegd.

6. De zaak is in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van het hof van 14 oktober 2021. Het proces-verbaal van die zitting houdt onder meer – en voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“De voorzitter stelt de persoonlijke omstandigheden aan de orde.

(…)

De raadsman brengt het volgende naar voren.

Ik heb een nieuwe brief ontvangen, welke brief iets meer tekst bevat. Die leg ik dadelijk over. In die brief staat een drietal suggesties voor een behandeling.

U, voorzitter, vraagt mij hoe de verdediging zich dat voorstelt, nu ik ga bepleiten dat cliënt vrijgesproken dient te worden en dan niet in aanmerking komt voor behandeling. Dan dient er een verwijzing van de huisarts te komen. Eén van de suggesties is het volgen van schematherapie. Ik heb me daar niet veel in verdiept, maar er schijnen goede resultaten mee te worden behaald. Cliënt is vanochtend uitgezwaaid door de psycholoog. Als het hof tot een veroordeling komt, dan ligt er een vurig pleidooi waarom de behandelaars nu vinden dat een intramurale behandeling wenselijk is.

De voorzitter deelt het volgende mede.

Het hof begrijpt dat de verdediging wenst dat het hof daar bij de executie van de straf rekening mee houdt. Het hof zou de verdachte – indien het komt tot een bewezenverklaring van het feit – een lange gevangenisstraf en tbs kunnen opleggen zoals de rechtbank heeft gedaan. De verdediging stelt dat de verdachte niet naar de gevangenis wil, maar voor behandeling direct naar een kliniek wil. Echter, het hof heeft niets te zeggen over de wijze van executie van de eventuele opgelegde straf; dat is aan het Openbaar Ministerie. Daarom vraagt het hof de raadsman hoe hij dit voor zich ziet.

De raadsman brengt het volgende naar voren.

Wellicht kan een en ander worden opgenomen in de uitvoeringsvoorwaarden. Ik begrijp dat uw hof dat niet kan opleggen. Er dient aan een oplossing te worden gewerkt en het is zoeken naar een behandeling zodat cliënt weer in balans komt.

(…)

Ik heb nog één opmerking. Ik wil uw hof nog graag de derde alinea op pagina 3 van de brief van de GGZ [A] d.d. 27 november 2018 voorhouden. In die alinea staat zijn huidige situatie beschreven en wordt vermeld dat cliënt een zwakbegaafde man is. Die kwalificatie springt eruit.

De voorzitter deelt mede dat bepaalde dingen over het zwakbegaafd zijn van de verdachte zijn gezegd, maar dat het niet onderzocht kon worden.

(…)

De raadsman pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke als bijlage 9 aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. In aanvulling daarop brengt hij het volgende naar voren.

(…)

Bij pagina 4

Ik heb begrepen dat tbs een breed scala aan therapieën biedt. Het is echter dwangmatig opgelegd en gereguleerd. Als je als patiënt wil reflecteren op de therapieën moet je dat van de betrekkelijke vrijheid doen. Intramurale behandeling is daar minder geschikt voor.

(…)”

7. De pleitnota houdt aangaande de strafoplegging het volgende in:

“Gelet op de vrijspraak die ik u vraag wens ik niet op de strafoverwegingen te reageren.

Subsidiair wil ik nog wel reageren op de door de rechtbank opgelegde TBS voor het geval cliënt door u ook wordt veroordeeld tot gevangenisstraf met TBS. Om TBS te kunnen opleggen moet er een psychische stoornis worden vastgelegd vindt de rechtbank. Dat kunnen de ingeschakelde deskundigen niet en dat mag ook niet op gezag van de Officier.

De Rechtbank heeft de wettelijke mogelijkheid om dit zelf vast te stellen en doet dat grotendeels aan de hand van eerdere rapportage d.d. 5 mei 2017 uit de vorige strafzaak van verdachte uit 2017.

Ik heb u en de AG reeds een viertal producties per e-mail doen toekomen te weten:

A) een GGZ behandelplan d.d. 11-05-2017;

B) een brief van de GGZ aan de huisarts d.d. 09-01-2018;

C) een brief van de GGZ aan de huisarts d.d. 06-11-2018;

D) een rapportage na intake d.d. 27-11-2018.

Laatstgenoemde productie is ruim drie maanden voor het verweten strafbare feit vervaardigd en weerspiegelt een representatieve gemoedstoestand van verdachte en via de beschrijvende diagnose krijgt u een beeld van cliënt. Bij de laatste productie doemt het beeld op van een zwakbegaafde depressieve man die smeekt om een serieuze behandeling en erkenning van zijn problematiek, zijnde een ernstige vorm van depressie na PTSS. Hij voelt zich niet begrepen en er alleen voor staan. Niet bepaald het beeld van een onberekenbare of onberekenbare TBS-patiënt. In dat verband wijs ik u ook nog op de stukken die ik u eerder stuurde, te weten de bijlagen bij mijn brief van 6 oktober 2021, de verslagen van de psychologen en de brief van GZ-Psychologe Drs. Gea Ameling, die hem allen in de gevangenis hebben bezocht, behandeld en verzorgd. In aanvulling hierop leg ik nog (gehecht aan mijn pleitnota als productie F) een nagezonden enigszins aangepaste brief van Ameling over waar op pagina 3, laatste alinea, een opsomming is toegevoegd van de therapieën (gemarkeerd) die cliënt bij zijn verwerking van zijn huidige lijdensdruk kan ondergaan in detentie mocht hij worden veroordeeld. Dat is dan ook de wens van verdachte, mocht hij worden veroordeeld dan hij wil zo snel mogelijk intramuraal (bij voorkeur in de [B] ) aan die behandeling (-en) beginnen waarbij zijn klachtenpatroon in de lijn van zijn laatste GGZ-rapportage op waarde wordt geschat en hij serieus voor zijn klachten wordt behandeld. Daarvoor is TBS niet ingericht en ik verzoek u dat dan ook beslist niet op te leggen. Tot slot verwijs ik u nog naar een brief van het Justitiepastoraat (productie E, aangehecht aan de pleitnota) die geschreven is met het oog op ondersteuning voor de zoektocht naar de juiste hulpverlening.”

8. i. Gevangenisstraf

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof overweegt, deels overeenkomstig de rechtbank, in het bijzonder als volgt.

Op 8 april 2019 is het slachtoffer [slachtoffer] in diens eigen garage overmeesterd en vastgebonden door twee mannen. Hij werd vastgebonden met tiewraps en ducttape en zijn ogen werden afgeplakt met tape. Verdachte kwam de garage binnen en daarop vertrokken de twee andere mannen. Verdachte haalde de tape van de ogen van [slachtoffer] en begon met hem te praten. Vervolgens heeft verdachte [slachtoffer] gedurende ongeveer drie kwartier gedreigd door onder andere tegen hem te zeggen dat hij hem, [slachtoffer] , in brand zou steken. Verdachte zei dat het hem ‘niks stikte’ als hij daarvoor 20 jaar zou krijgen. Hij overgoot [slachtoffer] steeds met wasbenzine, ging vervolgens zitten en nam rustig de tijd om een biertje te drinken en een sigaret te roken.

Uiteindelijk heeft de verdachte het voertuig van [slachtoffer] gepakt en een getaped bundeltje lucifers aangestoken en naar [slachtoffer] gegooid. Verdachte is blijven kijken hoe [slachtoffer] , zijn voormalige compagnon, in de brand stond.

Door de hitte knapten de tiewraps en is [slachtoffer] gaan lopen. Ook hier heeft verdachte staan toekijken hoe [slachtoffer] zichzelf heeft proberen te blussen en hulp zocht. Daarna is verdachte met de auto van zijn slachtoffer dwars door de garagedeur weggereden.

De zoon van [slachtoffer] heeft zijn vader in eerste instantie niet eens herkend vanwege de ernstige brandwonden die hij had. Toen [slachtoffer] begon te praten werd hij pas door zijn stem herkend. [slachtoffer] is overgebracht naar het brandwondencentrum, maar het mocht niet baten. Hij was dusdanig verbrand dat hij het niet zou overleven.

In het brandwondencentrum heeft [slachtoffer] nog kunnen spreken met zijn vrouw en zoon, terwijl hij zelf nog niet besefte dat hij zou komen te overlijden. Zijn vrouw en zoon hebben moeten aanzien hoe hun man en vader een aantal uren later overleed aan zijn verwondingen.

De angst die [slachtoffer] heeft moeten doorstaan, vanaf het moment dat hij werd vastgebonden tot aan zijn dood, is onvoorstelbaar. Het is gruwelijk wat hij heeft moeten doormaken in de laatste uren van zijn leven.

Verdachte heeft [slachtoffer] het recht op leven ontnomen en daarmee blijk gegeven van een volstrekt gebrek aan respect voor het meest fundamentele recht van een mens. Moord is het ernstigste misdrijf dat ons strafrecht kent. De wijze waarop hij dit heeft gedaan – onder andere de planmatige aanpak, de rust en de tijd die hij nam voor de moord en het toekijken hoe zijn voormalige compagnon in de brand stond en zichzelf nog probeerde te redden – zijn niet te bevatten. De ernst van het bewezenverklaarde wordt door deze kille en berekende manier van handelen door de verdachte versterkt.

Ter terechtzitting in hoger beroep hebben [benadeelde 1] (weduwe) en [benadeelde 2] (zoon van het slachtoffer) bij monde van [betrokkene 1] , medewerker van Slachtofferhulp Nederland, een slachtofferverklaring afgelegd. Zij hebben verklaard over de gevolgen van de moord op hun partner en vader en de diepe gevoelens van verdriet en woede die zijn dood bij hen heeft achtergelaten. Uit de slachtofferverklaringen is voorts naar voren gekomen hoe ontzettend zij hun man en vader missen, met wie zij zo’n hechte band hadden, en dat de herinnering aan dit feit hen ernstig hindert in hun dagelijks bestaan.

De mate waarin de moord op [slachtoffer] schade en onherstelbaar, persoonlijk leed heeft toegebracht aan diens vrouw, zoon en verdere naaste familie, vrienden en bekenden is enorm. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen het gewelddadige karakter van het bewezenverklaarde en de maatschappelijke onrust die daarvan het gevolg is. De rechtsorde is door het handelen van verdachte ernstig geschokt.

Het hof heeft in het nadeel van verdachte gelet op diens proceshouding, in die zin dat hij op geen enkele wijze verantwoordelijkheid heeft genomen voor zijn daad. Sterker nog, verdachte heeft continue met zijn vinger gewezen naar een ander. Volgens verdachte lag de schuld bij de [familie] en ook ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken van diens obsessie naar de [familie] toe. Daarnaast waren volgens hem de wijkagenten of justitie verantwoordelijk voor het feit dat hij op de plaats delict aanwezig was. Kortom, het lag aan iedereen behalve aan verdachte zelf. De proceshouding van verdachte in eerste aanleg heeft ervoor gezorgd dat de nabestaanden in hoger beroep niet fysiek ter terechtzitting aanwezig wilden zijn, nu een tweede dergelijke confrontatie voor hen te zwaar was.

Voorts weegt het hof in het nadeel van verdachte mee dat hij blijkens zijn Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 17 september 2021, eerder is veroordeeld tot (forse) gevangenisstraffen. Bovendien liep verdachte ten tijde van het plegen van het onderhavige feit, nog in de proeftijd van een veroordeling in 2018 voor wapenbezit, waarbij de [familie] ook doelwit was.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat – ter vergelding van de bewezen verklaarde feiten alsmede ter bescherming van de maatschappij – oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeer lange duur passend en noodzakelijk is. Het hof overweegt dat de wetgever voor moord als strafmaximum een levenslange gevangenisstraf dan wel een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste 30 jaren heeft gesteld.

Wanneer een tijdelijke gevangenisstraf wordt opgelegd is het tevens mogelijk om naast die gevangenisstraf een bijkomende maatregel, zoals TBS, op te leggen. Het hof zal zich daarom eerst uitlaten over de vraag of TBS moet worden opgelegd.

ii. TBS

Om aan verdachte TBS met verpleging van overheidswege [met andere woorden: dwangverpleging], zoals geëist door de advocaat-generaal, op te leggen, dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan.

In de eerste plaats moet het gaan om een misdrijf waarop de wet een gevangenisstraf van meer dan vier jaar stelt. Aan dit vereiste is voldaan.

In de tweede plaats kan aan een verdachte bij wie tijdens het begaan van een feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien het door hem begane feit een misdrijf is dat wordt genoemd in artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 1°, (oud) van het Wetboek van Strafrecht en de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen het opleggen van die maatregel eist. Kortom, er moet sprake zijn van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens [met andere woorden: een psychische stoornis] en gevaar voor de maatschappij.

Verdachte heeft tijdens de onderhavige strafzaak niet meegewerkt aan een onderzoek naar een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, ook niet in het Pieter Baan Centrum [hierna: PBC], waardoor de gedragsdeskundigen geen diagnose hebben kunnen stellen.

11. De verdediging heeft ter terechtzitting uitdrukkelijk verzocht geen tbs op te leggen. Daaraan heeft de raadsman een aantal ggz-rapportages ten grondslag gelegd, waaruit naar voren zou komen dat de verdachte weliswaar lijdt aan ernstige vorm van depressie (na PTSS), maar geenszins het beeld vertoont van een onberekenbare tbs-patiënt. Daarnaast heeft de verdediging naar voren gebracht dat de verdachte, in geval van een veroordeling, zo spoedig mogelijk behandeld wil worden voor zijn klachten.

12. De voorzitter heeft de raadsman gevraagd hoe hij dit voor zich ziet – geen tbs maar wel onmiddellijke behandeling tijdens detentie – waarop de raadsman niets anders heeft aangevoerd dan dat hij begrijpt dat het hof niets te zeggen heeft over de wijze waarop de gevangenisstraf wordt geëxecuteerd en een behandeling tijdens de detentie niet kan opleggen. Verder heeft de raadsman gesuggereerd dat “een en ander wellicht kan worden opgenomen in de uitvoeringsvoorwaarden” en dat “aan een oplossing dient te worden gewerkt en het zoeken is naar een behandeling zodat cliënt weer in balans komt.”

13. In mijn ogen is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet heeft willen overgaan tot de oplegging van tbs met dwangverpleging. Niet alleen heeft de verdediging uitdrukkelijk bepleit af te zien van tbs omdat de verdachte “geen onberekenbare TBS-patiënt is” en de tbs niet is ingericht voor de behandeling die de verdachte (wel) nodig zou hebben, ook heeft de verdachte niet willen meewerken aan onderzoek in het Pieter Baan Centrum. Hierdoor kon het hof – ondanks het voorhanden zijn van een aantal verslagen die zien op behandelingen binnen de geestelijke gezondheidszorg – onvoldoende aanknopingspunten vinden voor de vaststelling (1) dat er bij de verdachte sprake was van een gebrekkige ontwikkeling en/of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens, (2) die heeft doorgewerkt ten tijde van het delict en (3) dat deze stoornis bovendien een zodanig gevaar oplevert voor de algemene veiligheid van personen dat dit de oplegging van de tbs-maatregel wettigt.

14. Het middel kan aan de begrijpelijkheid van dit oordeel niets afdoen. Deels bestaat de onderbouwing van de klacht slechts uit een blote herhaling van wat ter terechtzitting reeds is aangevoerd (wens van de verdachte om te worden opgenomen), deels spreekt het middel het pleidooi ter terechtzitting tegen (pleidooi: geen ontoerekeningsvatbaarheid – middel: er kan niet zonder meer worden uitgegaan van toerekeningsvatbaarheid).

15. In de toelichting wordt er verder op gewezen dat positieve verdragsverplichtingen in de weg staan aan het ‘kaal opsluiten’ van een persoon die geestelijke gezondheidszorg behoeft. Hierbij wordt echter over het hoofd gezien dat ‘kaal opsluiten’, dat wil zeggen: detentie zonder toegang tot geestelijke gezondheidszorg, niet aan de orde is. Elke gedetineerde heeft in Nederland aanspraak op gezondheidszorg die gelijkwaardig is aan de gezondheidszorg in de vrije samenleving, passend binnen de beperkingen die inherent zijn aan de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf.

16. Het eerste middel faalt.

Het derde middel – heeft het hof ten onrechte nagelaten de wijziging van de vi-regeling te verdisconteren in de strafoplegging?

De toelichting op het middel

17. Het derde middel richt zich in de kern op de wijziging van de regeling omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling (vi) en klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de tijdelijke gevangenisstraf te verminderen. Volgens de stellers van het middel is de kennelijke opvatting van het hof dat de wijziging van de vi-regeling geen wijziging van de straf als bedoeld in de artikelen 1 lid 2 Sr, 7 EVRM en/of 15 IVBPR behelst, respectievelijk dat het hof geen rekening behoefde te houden met de gevolgen die de wijziging van de vi-regeling heeft voor de verdachte, onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Dat in dit kader in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd, maakt volgens de stellers van het middel niet dat de klacht tardief is, nu het een verandering van recht in een voor de verdachte ongunstige zin betreft en het hof daarop ambtshalve acht had moeten slaan. Ook de Hoge Raad pleegt voornoemde wijzigingen van recht ambtshalve te toetsen, zo merken de stellers van het middel nog op.

18. De stellers van het middel verzoeken de Hoge Raad de zaak niet terug te wijzen, maar de gevangenisstraf zelf te matigen en wel zodanig dat de duur van de feitelijk te ondergane vrijheidsbeneming gelijk is aan die ingeval de ‘oude’ vi-regeling van toepassing zou zijn op de thans opgelegde gevangenisstraf.

19. Indien de Hoge Raad ten aanzien van de toepasselijkheid en de gevolgen van artikel 7 EVRM een ander oordeel is toegedaan dan de stellers van het middel (en de in de schriftuur genoemde auteurs en advocaten-generaal), menen de stellers van het middel dat het aanbeveling verdient het EHRM te verzoeken om een advisory opinion.

20. Goed beschouwd valt het middel uiteen in een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Ik zal eerst ingaan op de rechtsklacht, daarna op de motiveringsklacht. Maar alvorens daartoe over te gaan eerst iets over de gewijzigde vi-regeling.

De gewijzigde vi-regeling

21. Vóór de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen gold op grond van artikel 6:2:10 lid 2 Sv dat een veroordeelde die was veroordeeld tot een tijdelijke gevangenisstraf voor de duur van meer dan twee jaren voorwaardelijk in vrijheid werd gesteld wanneer hij twee derde deel van deze straf had ondergaan. Sinds 1 juli 2021 geldt op grond van artikel 6:2:10 lid 1 sub b Sv dat de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend ongeacht de duur van de opgelegde tijdelijke gevangenisstraf niet langer kan zijn dan twee jaren. Blijkens artikel IV van de Wet tot wijziging van onder meer de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet straffen en beschermen) is voorzien in overgangsrecht, inhoudende dat de nieuwe regeling slechts van toepassing is op alle veroordelingen tot een vrijheidsstraf die na de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling worden uitgesproken, te weten 1 juli 2021.

Het toetsingskader bij de rechtsklacht – de artikelen 1 lid 2 Sr, 7 EVRM en 15 IVBPR in relatie tot de executie van de gevangenisstraf: had het hof ambtshalve de straf moeten minderen?

22. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850, op een vordering tot cassatie in het belang der wet, voor zover hier van belang, het volgende overwogen aangaande de executie van straffen, de voorwaardelijke invrijheidsstelling daarbij inbegrepen:

“6.3 De in artikel 6:1:18 lid 2 Sv vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid de proeftijd die is verbonden aan de voorwaardelijke invrijheidstelling van een tot een gevangenisstraf veroordeelde te verlengen met ten hoogte twee jaar of, in bepaalde gevallen, telkens met ten hoogste twee jaar. Deze regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de toepassing van deze bepaling op gevallen waarin de veroordeling voor 1 januari 2018 is uitgesproken in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in artikel 7 EVRM.”

23. Het gebod dat de voor de verdachte meest gunstige bepaling wordt toegepast, zoals vervat in artikel 1 lid 2 Sr, artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR, geldt naar het oordeel van de Hoge Raad dus niet voor regels over de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties. Datzelfde heeft te gelden voor een wijziging van het moment en de duur van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Ook dit betreft de executie van gevangenisstraffen en ziet niet op strafbaarstelling of strafbedreiging. De situatie als bedoeld in artikel 1 lid 2 Sr doet zich dus niet voor.

24. Dat laatste is hier ook niet het geval. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat in de praktijk een langere vrijheidsstraf zal worden geëxecuteerd dan het hof bij de oplegging ervan voor ogen stond. Het hof heeft, ingevolge lid 6 van artikel 359 Sv, uitdrukkelijk bepaald dat de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf volledig zal plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling aan de orde is. Daaruit valt af te leiden dat het hof bij de strafoplegging zonder meer onder ogen heeft gezien dat de nieuwe vi-regeling in werking is getreden.

25. De rechtsklacht van het middel faalt.

Het toetsingskader bij de motiveringsklacht – heeft het hof voldaan aan zijn motiveringsverplichting?

26. Voor zover de stellers van het middel bedoelen te klagen dat het onbegrijpelijk is dat het hof (kennelijk) heeft geoordeeld dat hij geen rekening behoefde te houden met de gevolgen die de nieuwe vi-regeling heeft voor de verdachte, en de strafoplegging niet naar beneden heeft bijgesteld, het volgende.

27. Ingevolge vaste jurisprudentie staat het de rechter enerzijds vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd, maar anderzijds schrijft geen rechtsregel voor dat daarmee wél rekening wordt gehouden. De afweging van feiten en omstandigheden is voorbehouden aan het rechter en behoeft geen nadere motivering.

28. De veronderstelling waarop de motiveringsklacht berust, te weten dat het hof oordeelde dat hij geen rekening behoefde te houden met de gevolgen die de nieuwe vi-regeling voor de verdachte heeft, mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat het geen rekening hoefde te houden met de gevolgen van de nieuwe vi-regeling. Zoals betoogd bij de bespreking van de rechtsklacht van het middel, moet worden aangenomen dat het hof zich bij de strafoplegging wel degelijk bewust was van de inhoud van de nieuwe vi-regeling en van de consequenties die dat zou hebben voor de tenuitvoerlegging van de aan de verdachte opgelegde straf.

40. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat sprake is van meerdaadse samenloop in de zin van artikel 57 Sr. Dat leid ik af uit de omstandigheid dat het hof bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen de totale duur van de gijzeling heeft bepaald op (330 + 35) dagen (naar ik begrijp: één jaar van 365 dagen). Kennelijk heeft het hof aldus willen voldoen aan het bepaalde in artikel 36f lid 5, derde volzin, Sr en de rechtspraak van de Hoge Raad door de gezamenlijke duur van beide gijzelingen niet boven een jaar te laten uitstijgen. De vraag die in cassatie voorligt is of het hof bij het bepalen van de (maximale) duur van de gijzeling ten onrechte de (reguliere) duur van een kalenderjaar (365 dagen) tot uitgangspunt heeft genomen.

41. Ik vermoed dat het hof bij zijn oordeel inderdaad over het hoofd heeft gezien dat dit vijf dagen meer is dan was toegestaan, in aanmerking genomen dat bewezen verklaarde pleegdatum 8 april 2019 is en de wijziging van artikel 88 Sr per 1 januari 2020 bepalend is voor de maximale duur van de gijzeling die kan worden gevorderd en er dus sprake is van een verandering van regels van sanctierecht. Derhalve dient de wijziging van artikel 88 Sr per 1 januari 2020 op de onderhavige zaak te worden toegepast. Dit betreft immers de bepaling die voor de betrokkene “of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment” de meest gunstige is.

42. Het voorafgaande brengt in de onderhavige zaak mee dat de gijzeling voor de beide betalingsverplichtingen als bedoeld in artikel 36f Sr gezamenlijk ten hoogste 360 dagen kan bedragen. Dat na de inwerkingtreding van de Spoedreparatiewet op 25 juli 2020 in het Wetboek van Strafrecht een jaar ingevolge het huidige artikel 88 Sr weer gewoon uit 365 dagen bestaat, doet daaraan niet af.

43. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

44. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepalen op 360 dagen.

Dat staat echter niet in de weg aan oplegging van TBS, omdat het hof – als een verdachte weigert aan een onderzoek mee te werken – ook de wettelijke mogelijkheid heeft om zelfstandig vast te stellen dat sprake is van een psychische stoornis.

In het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a Sr moet worden gegeven, is het immers aan de rechter die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan door deskundigen uitgebrachte adviezen. Zonder vaststelling dat de verdachte ten tijde van het feit lijdende was aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens, kan geen tbs worden opgelegd. Indien sprake is van een weigerende observandus, is ingevolge art. 37a, derde lid, (oud) Sr oplegging van tbs ook mogelijk zonder een rapportage die met het oog op de berechten zaak is opgesteld. Voor dat geval bepaalt het derde lid van art. 37 (oud) Sr dat de rechter zich ‘zoveel mogelijk’ een ander advies of rapport laat overleggen, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel kan informeren, en waaraan de verdachte wel heeft willen meewerken.

In het dossier zijn de volgende rapporten omtrent de verdachte bekend.

In de eerste plaats is sprake van een psychologisch rapport van 5 mei 2017, dat is uitgebracht in het kader van een eerdere strafzaak. In dat rapport zijn bij verdachte een gebrekkige ontwikkeling en een ziekelijke stoornis van de geestvermogens vastgesteld. Volgens de rapporterend psycholoog was sprake van een laag begaafd niveau van intellectueel functioneren, mogelijk als gevolg van een lichte verstandelijke ontwikkelingsstoornis, verminderd ontwikkelde coping-vaardigheden, antisociale persoonlijkheidstrekken en een depressief stemmingsbeeld.

Daarnaast is op 31 juli 2019, na een triple onderzoek, een rapport uitgebracht. Verdachte is wel in gesprek gegaan met de deskundigen, maar heeft geweigerd mee te werken aan dit onderzoek. De psychiater heeft daardoor de eerder gestelde diagnosen in het rapport uit 2017 onvoldoende kunnen onderzoeken om deze te falsificeren of te bevestigen. Het is ook niet mogelijk gebleken om ‘lege artis’ tot een diagnostische overweging te komen. Ook de psycholoog heeft besloten om af te zien van een diagnostische beschouwing. De milieuonderzoeker was van mening dat het raadplegen van referenten alleen zinvol zou zijn als verdachte mee zou werken aan het triple onderzoek, hetgeen niet is gebeurd.

Door deskundigen psycholoog mevrouw G.M. Jansen en psychiater de heer H.T.J. Boerboom, werkzaam bij het NIFPP locatie PBC, is op 30 januari 2020 een rapport uitgebracht. Er werd – hoewel in het rapport beschreven functies wel in de richting van een gebrekkig ontwikkeling van de geestvermogens wijzen – geen psychiatrisch toestandsbeeld of een psychose geobserveerd. Het milieuonderzoek is beperkt en onvolledig, nu referenten niet konden worden gesproken en de informatie over de levensloop van verdachte en zijn functioneren niet geverifieerd kon worden. Zowel de psycholoog als de psychiater kunnen niet tot diagnostische conclusies komen.

In het boek van verdachte, ‘Jongen van de straat’, omschrijft verdachte zelf dat hij een ‘kronkel in zijn hoofd heeft’.

In eerste aanleg zijn voornoemde deskundigen Jansen en Boerboom ter terechtzitting gehoord. Door de rechtbank is hen onder andere gevraagd naar de door verdachte genoemde ‘kronkel in zijn hoofd’.

Deskundige Jansen heeft daartoe verklaard dat je veel ziet aan verdachte, maar dat zij niet weet hoe dit zich verhoudt met elkaar en of sprake is van een stoornis. Daarnaast is volgens haar niet vast te stellen in hoeverre verdachte depressief is, anders dan dat hij, verdachte, niet chronisch depressief is. Zij heeft voorts verklaard dat de conclusie uit het rapport uit 2017 – te weten dat de intelligentie van verdachte invloed kan hebben op het sociaal beoordelingsvermogen, dat er minder overzicht is en dat de coping daardoor minder ontwikkeld is – ook uit zijn persoonlijkheid kan komen. De trekken van een antisociale persoonlijkheidsstoornis kunnen volgens deskundige Jansen ook worden toegeschreven aan het milieu/cultuur van verdachte en hoeven niet per se te duiden op een stoornis.

Deskundige Boerboom verklaart dat zij verschillende diagnoses op verdachte hebben ‘geplakt’, maar dat daar telkens niets uitkwam. Er zijn volgens hem zoveel factoren die verdachte zelf benoemt als ‘kronkel’, dat hij niet weet wat daaronder zit. Hij verklaart voorts dat het in de brand steken van iemand heel instrumenteel kan zijn en dat iemand die zoiets doet, volledig toerekeningsvatbaar kan zijn. Deskundige Jansen beaamt dat volledige toerekeningsvatbaarheid een reële optie is. De planmatige aanpak hoeft volgens deskundige Boerboom, niets te zeggen over de toerekenbaarheid of de mogelijkheid van een stoornis.

Kortom, de conclusies uit het rapport uit 2017 konden – door weigering van de verdachte – niet worden bevestigd door de psycholoog en psychiater in het PBC-onderzoek uit 2019.

Door de verdediging is ook verwezen naar de volgende stukken:

- een GGZ behandelplan d.d. 11 mei 2017,

- een brief van de GGZ aan de huisarts d.d. 9 januari 2018,

- een brief van de GGZ aan de huisarts d.d. 6 november 2018,

- een rapportage na intake d.d. 27 november 2018,

- een e-mailbericht van GZ-psycholoog drs. Ameling d.d. 1 oktober 2021, met als bijlagen het eindverslag opgesteld door [betrokkene 2] en het voorgangsoverzicht betreffende de behandeling van verdachte in de penitentiaire inrichting, en

- een brief van drs. Ameling d.d. 4 oktober 2021 en de aangepaste versie van deze brief d.d. 8 oktober 2021.

Uit voornoemde stukken komt naar voren dat verdachte jarenlang onder behandeling is geweest bij onder meer de GGZ, waarbij diverse diagnoses zijn gesteld. Het hof kan echter onvoldoende vaststellen en verifiëren waar deze stukken vandaan komen en op basis waarvan de conclusies in voornoemde stukken zijn getrokken.

Gelet op het vorenstaande kan het hof geen eenduidige conclusie trekken over het al dan niet aanwezig zijn van een gebrekkige ontwikkeling en/of een ziekelijke stoornis van de geestvermogens bij verdachte. Het hof heeft onvoldoende duidelijke aanknopingspunten om buiten redelijke twijfel vast te stellen dat sprake is van een psychische stoornis bij verdachte en dat deze stoornis bovendien een zodanig gevaar vormt voor de algemene veiligheid van personen dat dit de oplegging van de TBS-maatregel wettigt.

Anders dan de rechtbank, is het hof dan ook niet van oordeel dat verdachte (in welke vorm dan ook) verminderd toerekeningsvatbaar is en acht verdachte derhalve volledig toerekeningsvatbaar.

iii. Conclusie

Het hof zal niet overgaan tot het opleggen van TBS met verpleging van overheidswege. Het hof ziet, alles overwegende, aanleiding om aan verdachte de maximale, tijdelijke gevangenisstraf op te leggen, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 30 jaar, met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft een weerzinwekkende daad gepleegd door het slachtoffer levend in brand te steken. De verdachte had reeds gedurende langere tijd een wrok jegens het latere slachtoffer.

Ook een eerdere arrestatie, bestraffing en de hulpverlening die daarop is gevolgd heeft verdachte er niet van weerhouden deze verschrikkelijke daad te begaan. Zoals hierboven omschreven gaat het hof er niet toe over een TBS-maatregel met verpleging op te leggen, maar is het hof wel van oordeel dat de maatschappij zeer lang moet worden beschermd tegen deze verdachte die in staat is zeer weloverwogen een levensdelict te begaan.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.”

Het eerste middel – de begrijpelijkheid van de strafoplegging

De toelichting op het middel

9. Het eerste middel bevat – naar ik begrijp – de klacht dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd gezien het verweer dat dienaangaande is gevoerd. De stellers van het middel brengen hiertoe onder meer het volgende naar voren:

- door en namens de verdachte is uitdrukkelijk en indringend aangevoerd dat de verdachte hulp nodig heeft bij zijn (ernstige) mentale problemen en dat hij opgenomen wil worden;

- het hof heeft de verdachte volledig toerekeningsvatbaar geacht. Daartoe heeft het hof overwogen dat uit de door de verdediging overgelegde stukken weliswaar volgt dat de verdachte onder behandeling is geweest en dat er diverse diagnoses zijn gesteld, maar dat het hof onvoldoende kan vaststellen en verifiëren waar deze stukken vandaan komen en op basis waarvan in deze stukken de conclusies zijn getrokken, terwijl de herkomst van de stukken uit de stukken zelf volgt en het hof kennelijk niet heeft getwijfeld aan de herkomst, nu hij de verdachte ter terechtzitting met bepaalde delen van de inhoud van die stukken heeft geconfronteerd;

- de omstandigheid dat er – hoewel er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van een stoornis bij de verdachte – onduidelijkheden zijn, en conclusies uit een eerder rapport niet kunnen worden bevestigd, maakt nog niet dat er dan zonder meer van kan worden uitgegaan dat de verdachte volledig toerekeningsvatbaar is;

- het “kaal” opsluiten van een verdachte die uitdrukkelijk verzoekt om mentale hulp en waarbij er aanwijzingen bestaan dat er sprake kan zijn van een stoornis, is in strijd met het recht op eerbiediging van de ‘mentale integriteit’ (artikel 3 lid 1 Handvest EU en artikel 8 EVRM) en bovendien is de veroordeling tot de zwaarst mogelijke tijdelijke gevangenisstraf van een dergelijke verdachte in strijd met (de positieve verplichtingen van) de artikelen 3 en 5 EVRM;

- het hof heeft bij zijn beoordeling kennelijk niet mede betrokken dat hij ambtshalve, met toepassing van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, ook een zorgmachtiging ingevolge die wet kan afgeven.

Het juridisch toetsingskader

10. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. In het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 37a, lid 1 Sr moet worden gegeven, is het aan de rechter die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Het hof heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte rapporten en adviezen. De vaststelling dat al dan niet sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. Daarbij komt dat ook de waardering van de rapporten en de adviezen die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, aan de feitenrechter is voorbehouden.

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

Advisory opinion benodigd?

30. Tot slot. Waar de stellers van het middel aanbevelen om aan het EHRM een verzoek te doen tot een advisory opinion over de hantering van artikel 7 EVRM lijkt mij daartoe in de onderhavige zaak geen gerede aanleiding te bestaan.

31. Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel – de duur van de opgelegde gijzeling

32. Het tweede middel klaagt over de duur van de door het hof bepaalde gijzeling. Volgens de steller van het middel overstijgt deze het wettelijk maximum.

33. Het bestreden arrest houdt aangaande de vordering van de benadeelde partijen, de schadevergoedingsmaatregelen en de bijbehorende gijzeling – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 1] ter zake van het bewezenverklaarde tot het bedrag van € 570.498,25 (vijfhonderdzeventigduizend vierhonderdachtennegentig euro en vijfentwintig cent) bestaande uit € 510.498,25 (vijfhonderdtienduizend vierhonderdachtennegentig euro en vijfentwintig cent) aan materiële schade en € 60.000,00 (zestigduizend euro) aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdata tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1] , ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 570.498,25 (vijfhonderdzeventigduizend vierhonderdachtennegentig euro en vijfentwintig cent) bestaande uit € 510.498,25 (vijfhonderdtienduizend vierhonderdachtennegentig euro en vijfentwintig cent) aan materiële schade en € 60.000,00 (zestigduizend euro) aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdata tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 330 (driehonderddertig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

(…)

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 2] ter zake van het bewezenverklaarde tot het bedrag van € 61.105,26 (eenenzestigduizend honderdvijf euro en zesentwintig cent) bestaande uit € 1.105,26 (duizend honderdvijf euro en zesentwintig cent) aan materiële schade en € 60.000,00 (zestigduizend euro) aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdata tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 2] , ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 61.105,26 (eenenzestigduizend honderdvijf euro en zesentwintig cent) bestaande uit € 1.105,26 (duizend honderdvijf euro en zesentwintig cent) aan materiële schade en € 60.000,00 (zestigduizend euro) aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdata tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 35 (vijfendertig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.”

Het beoordelingskader

34. Sinds 1 januari 2020 houdt het vijfde lid van artikel 36f Sr in dat de rechter bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sr gijzeling kan worden toegepast en dat de duur van de gijzeling ten hoogste één jaar beloopt.

35. Bij inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 is ook artikel 88 Sr gewijzigd. Artikel 88 Sr luidde vanaf 1 januari 2020 (onderstreping mijnerzijds):

“

Onder jaar wordt verstaan een tijd van twaalf maanden

, onder maand een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”

36. Als gevolg van deze wijziging bevatte het Wetboek van Strafrecht met ingang van 1 januari 2020, anders dan voorheen, een nadere omschrijving van het begrip ‘jaar’. De periode van ‘een jaar’ behelsde in dat wetboek niet langer naar goed gebruik een kalenderjaar van 365 dagen, maar een jaar van twaalf maanden van elk dertig dagen (= 360 dagen). Dit gevolg werd door de wetgever echter (op dat moment) onwenselijk geacht omdat het Wetboek van Strafvordering nog niet was gewijzigd. Uit het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering vloeiden hierdoor uiteenlopende interpretaties van het begrip ‘jaar’ voort.

37. In artikel I, onder G, Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen is deze wijziging ongedaan gemaakt. Met ingang van 25 juli 2020 luidt artikel 88 Sr weer zoals vóór 1 januari 2020:

“Onder maand wordt verstaan een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.”

Dit heeft tot gevolg dat vanaf 25 juli 2020 in het Wetboek van Strafrecht een jaar weer een kalenderjaar van 365 dagen is.

38. Bleichrodt is in zijn conclusie voorafgaand aan HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, nader ingegaan op de betekenis van deze wetswijziging (en het terugdraaien daarvan). In deze zaak ging het eveneens om de toepassing van gijzeling in verband met een door de feitenrechter opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Bleichrodt merkt in zijn conclusie het volgende op (met weglating van voetnoten):

“22. Ingevolge art. 1, tweede lid, Sr worden bij veranderingen in wetgeving die in werking treden na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. Dit voorschrift beperkt zich tot lopende vervolgingen. Ook als een verandering van wetgeving in werking treedt nadat de in cassatie bestreden beslissing werd gewezen, kan ten aanzien van die verandering in cassatie nog met vrucht een beroep op art. 1, tweede lid, Sr worden gedaan. De Hoge Raad zal in voorkomende gevallen de gevolgen van een wetswijziging die na de bestreden uitspraak in werking is getreden ambtshalve verdisconteren in de sanctionering.

23. Voor regels van sanctierecht geldt een ander regime dan voor andere veranderingen in bijvoorbeeld een delictsomschrijving. Daaraan hebben internationale ontwikkelingen ten aanzien van de uitleg van het legaliteitsbeginsel, zoals dat is vervat in onder meer art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, IVBPR en art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, ten grondslag gelegen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor regels van sanctierecht geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

45. Het eerste en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging. Het tweede middel slaagt.

46. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het de duur van de gijzeling betreft. De Hoge Raad kan de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden opgelegd bepalen op 360 dagen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De discussie met de verdachte ter terechtzitting aangaande zijn psychische problematiek en zijn weigering om mee te werken aan het psychologisch en psychiatrisch onderzoek in het PBC, laat ik hier bewust achterwege en ik verwijs daarvoor naar het uitgebreide proces-verbaal van de inhoudelijke zitting. Kort gezegd komt het erop neer dat de verdachte in zijn antwoorden een verwarrend beeld laat zien en dat de voorzitter, ondanks herhaalde pogingen daartoe, geen duidelijke antwoorden van de verdachte heeft kunnen krijgen.

Zie (nagenoeg letterlijk) de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen van 8 juni 2021, ECLI:NL:PHR:2021:880, randnummer 41, en zijn verwijzingen naar HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5355, NJ 2013/466 m.nt. Keulen, rov. 3.4, en HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193 m.nt. Reijntjes, rov. 4.3.2.

Zie de hiervoor genoemde conclusie van Keulen en de verwijzingen naar HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6012, rov. 2.4 en 2.6.2; HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73, rov. 2.3; HR 12 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW4414 (niet gepubliceerd), rov. 6.6, en HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD8778 (niet gepubliceerd), rov. 4.3.

Uit de artt. 3 en 5 EVRM vloeien (inderdaad) positieve verdragsverplichtingen voort aangaande de omgang met gedetineerden die gebukt gaan onder psychische problematiek. Zie o.m. EHRM (GK) 26 april 2016, nr. 10511/10, NJ 2017/463 m.nt. Myjer (Murray/Nederland), §§ 105-108; EHRM (GK) 31 januari 2019, nr. 18052/11 (Rooman/België), §§ 143-148, 190 e.v.

Met hun verwijzing naar art. 3 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (2007/C 303/01) gaan de stellers van het middel echter voorbij aan een beperking in de werkingssfeer van het Handvest. Ingevolge artikel 51 lid 1 van het Handvest zijn de bepalingen van het Handvest weliswaar ook gericht tot de afzonderlijke lidstaten van de Unie, maar uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. De verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten geldt dus alleen voor lidstaten wanneer zij optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie. Zonder nadere toelichting (die ontbreekt) valt niet goed in te zien dat Nederland in de voorliggende zaak toepassing geeft aan het recht van de Unie.

De artikelen 14, 15 lid 4, 42, 43, 46b en 46c van de Penitentiaire beginselenwet leggen de wettelijke basis voor de verlening van (geestelijke) gezondheidszorg in een adequate omgeving. Krachtens art. 47 van de Penitentiaire maatregel komen de kosten ervan in beginsel ten laste van de staat. Art. 6:2:8 Sv biedt ruimte om een veroordeelde tot gevangenisstraf te plaatsen in een tbs-instelling teneinde aldaar zijn straf te ondergaan en daarbij te profiteren van gedragskundige zorg en behandeling. Zie voor meer praktische informatie de website van de Dienst Justitiële Inrichtingen: Zorg en begeleiding | Justitiabelen | dji.nl

Voor de inwerkingtreding van de Wet USB was de regeling omtrent de duur voorwaardelijke invrijheidstelling vervat in onder meer art. 15 lid 2 Sr.

Vgl. (letterlijk) randnummer 3.18 van de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld van 4 oktober 2022, ECLI:NL:PHR:2022:887, en zijn verwijzing naar de Wet van 24 juni 2020 tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met de wijziging van de regeling inzake detentiefasering en voorwaardelijke invrijheidstelling (Wet straffen en beschermen), Stb. 2020, 224. Zie ook Kamerstukken II 2018/19, 35122, nr. 3 (MvT).

Zie de vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Vegter van 2 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:194, en het daarop volgende arrest HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850, NJ 2021/298 m.nt. Ten Voorde.

Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld van 4 oktober 2022, ECLI:NL:PHR:2022:887, voor HR 22 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1723 (art. 81 RO). In die zaak was de tweede deelklacht van het (enige) middel inhoudelijk gelijk aan de klacht van het derde middel in de onderhavige zaak. Zie ook EHRM 12 februari 2008, nr. 21906/04, NJ 2009/90 m.nt. Schalken (Kafkaris/Cyprus); EHRM 3 maart 1986, nr. 11653/85 (Hogben/Verenigd Koninkrijk), en HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5063, NJ 2013/190 m.nt. Keulen.

Vgl. G.K. Schoep in: T&C Strafvordering, Deventer: Kluwer, art. 359 Sv, aant. 8 onder e (online, actueel t/m 1 juli 2022): “Bij inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen van 24 juni 2020, Stb. 2020, 224 (i.w.tr. op 1 juli 2021) is aan lid 6 de laatste volzin toegevoegd. Met het daarin opgenomen voorschrift is beoogd voor iedereen duidelijk te maken dat de feitelijke straf die in detentie wordt ondergaan mogelijk korter is dan de door de rechter opgelegde straf en dat de veroordeelde – als hij aan de desbetreffende voorwaarden voldoet – in aanmerking kan komen voor deelname aan een penitentiair programma of voor voorwaardelijke invrijheidstelling. Daartoe dient in het vonnis te worden vermeld voor welk deel van de straf en volgens welke regels er een mogelijkheid is voor een penitentiair programma en de VI-regeling (Kamerstukken II 2018/19, 35122, nr. 14). De verwijzing naar art. 15 Wetboek van Strafrecht is overigens niet juist; daar dient te worden gelezen artikel 6:2:10.”

Zie A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 362, en HR 23 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9252, NJ 2010/393 m.nt. Mevis, rov. 2.5: “De Hoge Raad stelt voorop enerzijds dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf zal worden ten uitvoer gelegd, de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling daaronder begrepen, en anderzijds dat niet enige rechtsregel de rechter voorschrijft daarmee wel rekening te houden. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl die keuze geen motivering behoeft.”

Wet van 22 februari 2017, houdende wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met een herziening van de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen (Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen), Stb. 2017, 82 (i.w.tr. 1 januari 2020; hierna Wet USB) ), en de Wet van 24 juni 2020 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met het doorvoeren van enkele noodzakelijke reparaties en andere kleine wijzigingen (Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen), Stb. 2020, 225 (i.w.tr. 25 juli 2020).

Voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wet USB was het begrip ‘jaar’ in het Wetboek van Strafrecht en in het Wetboek van Strafvordering niet wettelijk gedefinieerd. Met het oog op de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties die in jaren zijn uitgedrukt werd in de executiepraktijk voor ieder kalenderjaar een periode van 365 dagen aangehouden (dus ook voor schrikkeljaren).

Vgl. ook de conclusie van AG Vegter (ECLI:NL:PHR:2020:840) voorafgaand aan HR 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1678 (HR: art. 80a RO), en HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1708.

Zie HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:714, NJ 2022/199, rov. 2.3: “Redelijke wetsuitleg van artikel 60a Sr brengt daarbij met zich dat in geval van samenloop zoals bedoeld in artikel 57 en 58 Sr, de totale duur van de gijzeling voor de schadevergoedingsmaatregelen het in artikel 24c lid 3 Sr bepaalde maximum van één jaar niet mag overschrijden.” Zie ook de uitgebreide conclusie bij dit arrest van mijn ambtgenoot Hofstee, waarin hij wat uitgebreider ingaat op samenloop en gijzeling (PHR:2022:286).

Vgl. ook HR 31 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:805, en mijn conclusie in die zaak (PHR:2022:316); HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:714, en de uitgebreide conclusie daarbij van mijn ambtgenoot Hofstee, die ik op onderdelen inhoudelijk heb gevolgd (PHR:2022:286); HR 19 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:498, rov. 4 (ambtshalve aanpassing naar de maximum duur van de gijzeling naar 360 dagen).

Daarbij hoeft dus geen toetsing plaats te vinden aan de maatstaf of sprake is van een gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten, zoals bij andersoortige wijzigingen. Eventuele bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen art. 7 EVRM, art. 15, eerste lid, IVBPR en – voor zover van toepassing – art. 49, eerste lid, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

24. De hier bedoelde sanctieregels waarvoor de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de wetgever niet geldt, kunnen zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels ten aanzien van de sanctieoplegging betreffen. Daarvan is geen sprake indien de veranderde regeling louter betrekking heeft op de executie van een eerder opgelegde sanctie en als zodanig geen wijziging brengt in de aard en maximale duur van die sanctie, of wanneer de wetswijziging in algemene zin naast strafrechtelijke afdoening óók een bestuursrechtelijke afdoening mogelijk maakt. Ook veranderingen die de voorwaarden voor het opleggen van bepaalde sancties in algemene zin beperken of verruimen, en/of die niet rechtstreeks betrekking hebben op de sanctieoplegging maar in de zaak van de verdachte wel bepalend zijn voor de aard en/of maximale duur van de op te leggen sanctie, kunnen worden aangemerkt als sanctieregels in de hier bedoelde zin.

25. In de zaak Scoppola tegen Italië waren regels van sanctierecht na het begaan van het feit ten gunste van verdachten gewijzigd. Die wijziging was echter in de loop van de procedure teruggedraaid, waarna de nationale rechter de nieuwe bepalingen toepaste. De Grote Kamer van het EHRM oordeelde dat art. 7 EVRM van toepassing was, omdat het ging om “a provision of substantive criminal law concerning the length of the sentence to be imposed in the event of conviction (…)”. Het EHRM kwam tot het oordeel dat art. 7 EVRM was geschonden. Het overwoog daartoe onder meer dat:

“the applicant was given a heavier sentence than the one prescribed by the law which, of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment, was most favourable to him.”

26. Uit HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409 volgt dat een wijziging van de aard van de sanctie die bij niet-betaling is verbonden aan de schadevergoedingsmaatregel een verandering van regels van sanctierecht oplevert. Aangezien de wijziging van art. 88 Sr per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak mede bepalend is voor de toepasselijke maximale duur van deze aan de schadevergoedingsmaatregel verbonden sanctie, moet deze wijziging eveneens worden aangemerkt als een verandering van regels van sanctierecht. De nieuwe regel, die met ingang van 1 januari 2020 gold, is voor de verdachte gunstiger. Dat betekent dat de wijziging van art. 88 Sr per 1 januari 2020 in de onderhavige zaak met onmiddellijke ingang moet worden toegepast.

27. Het voorafgaande brengt mee dat de gijzeling die aan de schadevergoedingsmaatregel is verbonden maximaal 360 dagen beloopt. Hieraan doet niet af dat na de inwerkingtreding van de spoedreparatiewet op 25 juli 2020 de maximale duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel te verbinden gijzeling thans weer 365 dagen is. In de onderhavige zaak blijft art. 88 Sr, zoals dat van 1 januari 2020 tot en met 24 juli 2020 van kracht is geweest, van toepassing, omdat deze bepaling voor de verdachte “of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment” de meest gunstige is. Ook in dit verband verwijs ik naar het hiervoor genoemde arrest van het EHRM in de zaak Scoppola.”

39. De Hoge Raad volgde deze conclusie en overwoog dat op grond van de redenen die staan vermeld in de conclusie de duur waarvoor gijzeling kan worden toegepast moet worden bepaald op een jaar en dat in dit verband onder ‘een jaar’ 360 dagen moet worden verstaan.