ECLI:NL:PHR:2023:2

A.E. Harteveld In de zaak [klager] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, hierna: de klager 1Inleiding 1.1 De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 14 december 2021 het beklag van de klager, strekkende tot teruggave van een inbeslaggenomen vest, ongegrond verklaard. 1.2 Er bestaat samenhang met de zaak 21/05405. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 1.3 Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en R. van Leusden en D.J.M. Dammers, beiden advocaat te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. 2Het middel 2.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het summiere karakter van het onderzoek naar aanleiding van het klaagschrift niet toelaat dat zij zich uitspreekt over de onverbindendheid van art. 2.2 APV Amsterdam en dat daarom het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert. 2.2 Uit de beschikking van de rechtbank blijkt dat namens de klager het volgende is aangevoerd: “Op 17 juli 2021 is klager staande gehouden vanwege overtreding van artikel 2.2., lid 1, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Amsterdam. Verbalisanten vorderden van klager de afgifte van zijn HAMC-vest, hetgeen klager heeft geweigerd. Vervolgens is klager aangehouden vanwege het niet voldoen aan een bevel of vordering en is zijn HAMC-vest de volgende dag alsnog in beslag genomen. (…) Nu HAMC geen onherroepelijk verboden organisatie betreft, is verbeurdverklaring/ onttrekking aan het verkeer van het HAMC-vest hoogst onwaarschijnlijk. Voorts is artikel 2.2., lid 1, APV Amsterdam bedoeld om vanuit het oogpunt van de openbare orde op te kunnen treden tegen openlijk vertoon van verboden organisaties in de publieke ruimte als de beslissing, waarbij de organisatie is verboden, nog niet onherroepelijk is. Daarmee heeft de gemeenteraad van Amsterdam een regeling getroffen, die bij formele wet reeds uitputtend is behandeld, hetgeen niet is geoorloofd. De raadsman verzoekt de rechtbank dan ook artikel 2.2.. lid 1, APV Amsterdam onverbindend te verklaren.” 2.3 De rechtbank heeft daarover het volgende geoordeeld: “Gelet op het bovenomschreven summiere karakter van het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van het klaagschrift, zal de rechtbank in deze fase niet oordelen over de – door de raadsman van de klager aan de orde gestelde – mogelijke onverbindendheid van art. 2.2 van de APV Amsterdam.” 2.4 Art. 2.2 lid 2 APV Amsterdam luidt: “Het is verboden op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig een zaak bij zich te hebben waarvan aannemelijk is dat deze is meegebracht of aanwezig is om de orde te verstoren dan wel schade aan zaken of letsel aan personen toe te brengen.” 2.5 De Hoge Raad heeft in een eerdere Hell’s Angels-zaak het volgende geoordeeld over een verweer met betrekking tot de (on)verbindendheid van een strafbepaling waarop de inbeslagneming was gegrond: “In deze zaak is namens de klager aangevoerd dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden op grond van de verdenking dat artikel 2:50a lid 1 APV Haarlem is overtreden, maar dat deze strafbaarstelling wegens onder meer strijd met de Grondwet onverbindend is. Daarmee is de – uitzonderlijke – vraag aan de orde of de raadkamer moet beslissen op het verweer dat zich de situatie voordoet dat de strafbepaling waarop de verdenking is gegrond, onverbindend is. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat (i) als de strafbaarstelling onverbindend is, er geen sprake meer kan zijn van de aan die inbeslagneming ten grondslag liggende verdenking en de verbeurdverklaring niet zal kunnen worden bevolen, zodat het belang van strafvordering het voortduren van het beslag niet vordert, en (ii) een oordeel over de (on)verbindendheid van een strafbepaling niet is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Dat betekent dat de raadkamer moet beslissen op een verweer dat inhoudt dat de strafbepaling waarop de verdenking is gegrond, onverbindend is. Het onder 2.5.1 aangeduide summiere karakter van de klaagschriftprocedure van artikel 552a Sv staat aan deze specifieke plicht niet in de weg.” 2.6 Namens de klager is in de onderhavige zaak aangevoerd dat art. 2.2 lid 1 (ik lees: lid 2, AEH) APV Amsterdam onverbindend is, omdat daarin een regeling is getroffen die bij formele wet uitputtend is behandeld. Uit de zojuist geciteerde beschikking van de Hoge Raad blijkt dat de rechtbank ook in een klaagschriftprocedure een dergelijk verweer inhoudelijk moet beoordelen. Omdat de rechtbank dat niet heeft gedaan, is de klacht gegrond. 2.7 De vraag is wat het gevolg hiervan moet zijn. In de hiervoor aangehaalde beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de raadkamer ten onrechte geen beslissing had genomen over een verweer over de onverbindendheid van de strafbepaling. De Hoge Raad heeft vervolgens – ten principale – geoordeeld dat de strafbepaling onverbindend was: “2.7.1 De Hoge Raad merkt over de verbindendheid van deze bepaling het volgende op. 2.7.2 Artikel 7 lid 3 Grondwet waarborgt het recht in vrijheid de inhoud van te openbaren gedachten of gevoelens te bepalen. Op dit recht mogen alleen bij wet in formele zin beperkingen worden aangebracht. Artikel 7 lid 3 Grondwet staat op zichzelf niet eraan in de weg dat in een gemeentelijke verordening een regeling wordt opgenomen die niet de inhoud van te openbaren gedachten of gevoelens betreft, maar die met het oog op de openbare orde invulling geeft aan bijvoorbeeld de plaats en de wijze van openbaarmaking en verspreiding van gedachten of gevoelens door andere dan in de leden 1 en 2 van artikel 7 Grondwet genoemde middelen. Een dergelijke regeling mag echter niet zo ver gaan dat daardoor aan een zelfstandig uitingsmiddel redelijkerwijze geen gebruik van enige betekenis meer wordt gelaten. (Vgl. HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9136 en ABRvS 14 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1135, rechtsoverweging 2.12.3). 2.7.3 Artikel 2:50a lid 1 APV Haarlem verbiedt op openbare plaatsen of in voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven zichtbaar kleding en goederen te dragen, bij zich te hebben of te vervoeren die uiterlijke kenmerken vertonen – of daarmee sterke gelijkenis hebben – van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard of is ontbonden vanwege een werkzaamheid of doel in strijd met de openbare orde. Uit de toelichting op deze APV-bepaling blijkt dat ermee is beoogd in de publieke ruimte uiterlijk vertoon dat bestaat in het zichtbaar hebben van goederen en dat verband houdt met verboden en ontbonden organisaties, strafbaar te stellen. Door op deze wijze het, in artikel 7 lid 3 Grondwet gewaarborgde, recht te beperken om in vrijheid de inhoud van te openbaren gedachten of gevoelens te bepalen en daaraan door het zichtbaar maken van kleding en goederen uiting te geven, brengt de APV-bepaling een beperking aan die niet in een gemeentelijke verordening mag worden aangebracht. Artikel 2:50a lid 1 APV Haarlem is daarom onverbindend.” 2.8 Omdat hier een zuivere rechtsvraag aan de orde is, zal ik ook in de onderhavige zaak bezien of de APV-bepaling waarop het verweer is gericht onverbindend is. Het middel stelt dat is betoogd dat de bepaling onverbindend is vanwege strijd met (i) art. 7 lid 3 Grondwet en (ii) art. 140 lid 2 Sr. 2.9 In het klaagschrift en de pleitnotities wordt echter geen direct beroep op de Grondwet gedaan. Kennelijk doelen de stellers van het middel op de volgende passage uit de pleitnotities, waarin art.

3.1 Het middel is terecht voorgesteld, maar kan niet tot cassatie leiden en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 3.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beslissing aanleiding behoren te geven. 3.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1946, r.o. 2.5.3. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1946, r.o. 2.7.1-2.7.3. HR 28 november 1950, ECLI:NL:HR:1950:1, NJ 1951/137; HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9136, NJ 1993/197, r.o. 6.2. HR 17 maart 1953, ECLI:NL:HR:1953:AG1989, NJ 1953/389.

7 lid 3 Grondwet lijkt door te klinken: “Het is immers een grondrecht dat eenieder vrij is om zichzelf te uiten en om ook over eigendommen te beschikken. Natuurlijk zijn die rechten niet absoluut en kunnen zij worden beperkt, bijv. door een wet in formele zin. Maar een Gemeentelijke APV is niet een wet in formele zin. En het is uiteindelijk aan bijv. de strafrechter om te bepalen wat de reikwijdte is van zo’n wet in formele zin, niet aan de Gemeente”. 2.10 Art. 7 lid 3 Grondwet luidt: “Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. (…)” 2.11 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt uit art. 7 lid 1 en 3 Grondwet dat alleen in een wet in formele zin een meningsuiting op grond van de inhoud mag worden verboden: een dergelijk verbod betreft het recht gedachten en gevoelens te ‘openbaren’. Zo’n verbod mag dus niet in een gemeentelijke verordening staan. Dat ligt anders indien het gaat om een inhoudsneutrale beperking die slechts over de verspreiding van een uiting gaat. Zo’n beperking mag wél in een gemeentelijke verordening worden opgenomen, zolang de beperking een gebruik van enige betekenis overlaat. 2.12 Naar mijn oordeel is art. 2.2 lid 2 APV Amsterdam niet in strijd met art. 7 lid 3 Grondwet. In art. 2.2 lid 2 APV Amsterdam wordt immers geen meningsuiting verboden op grond van de inhoud ervan. Daarmee wijkt deze bepaling af van de bepaling uit de APV Haarlem waarover de Hoge Raad in het hiervoor weergegeven arrest heeft geoordeeld: in de Haarlemse APV-bepaling was kort gezegd verboden zichtbaar kleding en goederen bij zich te hebben die uiterlijke kenmerken vertonen van bepaalde organisaties. 2.13 In de pleitnotities is verder betoogd dat art. 2.2 lid 2 APV Amsterdam in strijd is met art. 140 lid 2 Sr: “Art. 140 lid 2 Sr verbiedt deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een criminele organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard. Uit de wetsgeschiedenis van art. 140 lid 2 Sr blijkt expliciet dat het strafrechtelijk gevolg pas intreedt bij een onherroepelijke verbodenverklaring en bovendien zelfs een civiele uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen rechtsgevolg zal hebben. Nogmaals, de Angels zijn niet onherroepelijk verboden en het civiele hof heeft zelfs bepaald dat ze geen uitvoerbaarheid bij voorraad aan zijn uitspraak verbindt. Art. 2.2 lid 1 APV Amsterdam is bedoeld om uit oogpunt van openbare orde toch te kunnen optreden tegen openlijk vertoon van verboden organisaties in de publieke ruimte als de beschikking waarbij de organisatie is verboden nog niet onherroepelijk is. Daarmee is door de gemeenteraad van Amsterdam een regeling getroffen voor een onderwerp dat bij formele wet reeds uitputtend is geregeld. Omdat dat dit niet is geoorloofd, verzoek ik u art 2.2 lid 1 APV Amsterdam onverbindend te verklaren.” 2.14 Art. 140 lid 2 Sr luidt: “De voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard of van rechtswege is verboden of ten aanzien waarvan een onherroepelijke verklaring als bedoeld in artikel 122, eerste lid, van Boek 10 Burgerlijk Wetboek is afgegeven, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar of geldboete van de vierde categorie.” 2.15 Naar mijn oordeel is art. 2.2 lid 2 APV Amsterdam geenszins in strijd met art. 140 lid 2 Sr, omdat de bepalingen volstrekt verschillende materie betreffen. Omdat in de pleitnotities lijkt te worden gedoeld op rechtspraak over art. 121 Gemeentewet (namelijk dat “een regeling [is] getroffen voor een onderwerp dat bij formele wet reeds uitputtend is geregeld”), merk ik daarbij ten overvloede op dat de bepalingen ook niet over hetzelfde ‘onderwerp’ in de zin van art. 121 Gemeentewet gaan, zodat deze laatste bepaling niet van toepassing is. 2.16 De vraag die in deze zaak vooral aan de orde lijkt te zijn, is de vraag of het inbeslaggenomen vest voldoet aan het kernbestanddeel van art. 2.2 lid 2 APV Amsterdam, namelijk of het vest kan worden aangemerkt als een zaak “waarvan aannemelijk is dat deze is meegebracht of aanwezig is om de orde te verstoren dan wel schade aan zaken of letsel aan personen toe te brengen”. In dat kader wordt in de schriftuur gewezen op de toelichting op art. 2.2 lid 2 APV Amsterdam: “In het tweede lid en in andere bepalingen van hoofdstuk 2 wordt het begrip “zaak” gebruikt. Met deze aan het privaatrecht ontleende term wordt elk stoffelijk voorwerp bedoeld, ongeacht de vorm, dat naar rellen en dergelijke wordt meegebracht om de orde te verstoren, zoals stenen, stokken en vloeistoffen. De bepaling geldt ook in of bij voetbalstadions. Het verbod richt zich niet alleen op meegenomen voorwerpen maar ook op bijvoorbeeld stenen die ter plaatse zijn opgeraapt om mee te gooien.” 2.17 Volgens de stellers van het middel blijkt uit deze toelichting dat de rechtbank een jas (gilet) met een logo van motorclub Hell’s Angels niet onder deze bepaling had mogen scharen. Zij verbinden daaraan echter de conclusie dat de rechtbank de APV-bepaling onverbindend had moeten verklaren. Omdat, zoals ik hiervoor uiteenzette, de bepaling niet onverbindend is, faalt die klacht.