Rechtspraak Parket bij de Hoge Raad 2023-12-22

ECLI:NL:PHR:2023:1224

Bestuursrecht; Belastingrecht 52,479 tokens

De intensiteit van de toetsing is afhankelijk van: (i) de beslissingsruimte van het vaststellend orgaan, (ii) de feitelijke of technische complexiteit van de materie, (iii) in hoeverre politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen of zijn gemaakt, en (iv) in hoeverre het voorschrift ingrijpt in het leven van belanghebbenden en of daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. De conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven is niet gevolgd op het punt van de toetsing aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Volgens de Centrale Raad kan een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding op zichzelf niet leiden tot onverbindendverklaring, maar wel tot het buiten toepassing laten van het voorschrift als door deze procedurele gebreken niet kan worden beoordeeld of sprake is van strijd met hogere regelgeving, algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien de negatieve gevolgen van een algemeen verbindend voorschrift uitdrukkelijk en gemotiveerd in de vaststelling zijn verdisconteerd, dan resteert er geen ruimte voor een verdergaande procedurele toets. Het resultaat kan dan nog inhoudelijk worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel. 7.6.5 Deze maatstaf voor exceptieve toetsing – die ik verder kortheidshalve ‘de nieuwe maatstaf’ zal noemen − is door de Afdeling overgenomen in haar uitspraak van 12 februari 2020. De belastingkamer van de Hoge Raad lijkt zich er eveneens bij aan te sluiten, en er vanuit te gaan dat deze maatstaf ligt in het verlengde van zijn bestaande rechtspraak. 7.7 In de bestuursrechtelijke literatuur is geconcludeerd dat met de nieuwe maatstaf de ‘willekeursluis’ uit het Landbouwvliegersarrest definitief is verlaten. Van Zanten is van mening dat de maatstaf ruimte biedt voor een intensievere toetsing. Aarts en Van Heusden betwijfelen of daadwerkelijk intensiever zal worden getoetst. Volgens Barkhuysen en Den Ouden moet de betekenis van de nieuwe maatstaf duidelijk worden in de verdere toepassing daarvan. Deze schrijvers, evenals Aarts en Van Heusden, wijzen op de uitspraak van de Centrale Raad van 17 oktober 2019 waarin het ging om het gedurende vier maanden in mindering brengen van hypotheekrentekorting op de uitkering van betrokkene. Hoewel het effect daarvan volgens de Centrale Raad van Beroep “niet verwaarloosbaar is, is niet gebleken van een dusdanig ingrijpend effect” dat een intensievere toetsing van de belangenafweging van de wetgever geboden is. Uit onder meer een drietal uitspraken van de Afdeling van 29 april 2020 concludeert Van Zanten in haar AB-noot dat onder omstandigheden wel ruimte bestaat voor een indringender toetsing aan (formele) algemene rechtsbeginselen. In deze uitspraken oordeelde de Afdeling dat bepalingen uit de Rotterdamse Huisvestingsverordening buiten toepassing dienen te worden gelaten omdat de gemeenteraad de noodzaak van de in deze bepalingen geïntroduceerde vergunningsplichten onvoldoende met relevante onderzoeken heeft gemotiveerd. Daarbij nam de Afdeling in aanmerking dat met die bepalingen inbreuk werd gemaakt op het eigendomsrecht van particuliere huizenbezitters. In een eerdere AB-noot vraagt Van Zanten zich af of het aan de orde zijn van élk fundamenteel recht steeds een indringender toetsing tot gevolg zou moeten hebben. Daarbij merkt zij op dat de intensiteit waarmee het Hof van Justitie beperkingen op fundamentele rechten toetst lijkt af te hangen van het fundamentele recht dat aan de orde is. Als voorbeelden noemt zij de vrijheid van ondernemerschap en het recht op eigendom die door het Hof van Justitie minder indringend lijken te worden getoetst dan het recht op eerbiediging van privéleven en de bescherming van persoonsgegevens. 7.8.1 Bij een vergelijking van de nieuwe maatstaf voor exceptieve toetsing met de overwegingen van de civiele kamer van de Hoge Raad in het Binnenvaartarrest valt uiteraard het verschil in formulering op. Maar dit hoeft naar mijn mening niet te betekenen dat tussen beide maatstaven wezenlijke verschillen bestaan. 7.8.2 Ten aanzien van de normen waaraan kan worden getoetst zie ik geen principieel verschil tussen de overweging van de civiele kamer dat de rechter materiële wetgeving kan toetsen aan “algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht” en de overweging van CRvB en ABRvS dat bij exceptieve toetsing “de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer” vormen. Verder hebben zowel de civiele kamer als deze hoogste bestuursrechters geoordeeld dat de toetsing aan materiële beginselen niet meer via het willekeurbeginsel behoeft te lopen. 7.8.3 Ten aanzien van de intensiteit van de toetsing voor het overige heeft de civiele kamer in algemene zin gewezen op het betrachten van terughoudendheid terwijl CRvB en ABRvS een benadering hebben gekozen die naar gelang de omstandigheden ruimte biedt voor een meer of minder indringende toetsing. Ik zie in dit opzicht niet noodzakelijkerwijs een verschil met de rechtspraak van de civiele kamer. In de eerste plaats, omdat er geen verschil lijkt te bestaan tussen het Binnenvaartarrest en de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS voor zover de terughoudendheid slaat op de overweging dat het niet aan de rechter is om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. In de tweede plaats, omdat de omstandigheid dat het Binnenvaartarrest in het algemeen over de door de rechter te betrachten terughoudendheid spreekt naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs betekent dat, ongeacht de omstandigheden van het geval, deze terughoudendheid steeds in dezelfde mate speelt. Het gaat bij terughoudendheid uiteindelijk om maatvoering. Kortom, de ‘afstand’ die men eventueel zou waarnemen tussen de rechtspraak van de civiele kamer van Hoge Raad en de nieuwe maatstaf volgens de rechtspraak van CRvB en ABRvS, wordt mede bepaald door hoe men beide maatstaven interpreteert. Zo ziet Keus: “(…) geen wezenlijke verschillen tussen de Landbouwvliegers-maatstaf, zoals de Hoge Raad die thans toepast, en de voorstellen van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven met betrekking tot de toepassing van dat beginsel in het kader van de exceptieve toetsing door de bestuursrechter. Door te spreken van willekeur heeft de Hoge Raad mijns inziens nimmer bedoeld de toetsing van lagere regelgeving aan algemene rechtsbeginselen (en meer in het bijzonder aan het verbod van een kennelijk onredelijke belangenafweging) aan een extra sluis (de door Widdershoven gewraakte ‘willekeursluis’) te onderwerpen. Daarop wijst ook dat de Hoge Raad in het recente Binnenvaart-arrest niet meer van willekeur spreekt. Dat het Landbouwvliegers-arrest te zeer tot terughoudendheid zou nopen, kan bovendien niet worden volgehouden, als dat arrest, zoals de Hoge Raad in het Binnenvaart-arrest suggereert, een toetsing aan andere rechtsbeginselen dan het verbod van een kennelijk onredelijke belangenafweging niet geheel uitsluit.” Voorts is de vraag of toepassing van beide maatstaven in de praktijk tot verschillen zou leiden. Zoals het Engelse gezegde wil, is the proof of the pudding in the eating. Zoals vermeld, betwijfelt (een deel van) de literatuur of de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS daadwerkelijk tot een intensiever toetsing zal leiden. 7.8.4 Tot slot lijken ten aanzien van de toetsing aan formele rechtsbeginselen − het (ongeschreven) motiveringsbeginsel en het formele zorgvuldigheidsbeginsel − de civiele kamer en de genoemde hoogste bestuursrechters het erover eens te zijn dat de enkele schending daarvan niet tot onverbindendverklaring kan leiden. De nieuwe maatstaf zou met de mogelijkheid om bij procedurele gebreken het voorschrift buiten toepassing te laten wat meer ruimte voor een indringende toetsing kunnen bieden.

Inleiding

Niettemin lijkt aannemelijk dat op dit punt de oordelen van de civiele kamer en de hoogste bestuursrechters in de praktijk veelal tot overeenkomstige resultaten kunnen leiden. 7.9.1 Het zal dus moeten blijken of en, zo ja, in hoeverre de toetsing op de voet van het Binnenvaartarrest daadwerkelijk verschilt van de toetsing op basis van de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS. In ieder geval rijst de vraag of de civiele kamer van de Hoge Raad de bewoordingen van de nieuwe maatstaf in zijn rechtspraak zal overnemen. Dat de Hoge Raad in 2018 in het Binnenvaartarrest zijn bestaande rechtspraaklijn continueert, ook al was destijds de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven bekend, lijkt mij in dit verband niet bepalend, al was het maar omdat het bij een onderwerp als het onderhavige voor de hand ligt dat de civiele kamer van de Hoge Raad afwacht hoe de hoogste bestuursrechters op die conclusie en de daarin besproken discussies zullen reageren. Ik meen intussen dat er wel argumenten zijn voor de civiele kamer van de Hoge Raad om zich te oriënteren op de nieuwe maatstaf, hetzij door deze maatstaf over te nemen, hetzij door tot uitdrukking brengen dat de maatstaf voor toetsing van materiële wetgeving door de burgerlijke rechter in de kern niet verschilt van de nieuwe maatstaf voor exceptieve toetsing door de bestuursrechter. 7.9.2 Mijn veronderstelling is daarbij dat er geen wezenlijke inhoudelijke verschillen (meer) ten grondslag liggen aan de formuleringen van de maatstaf van het Binnenvaartarrest en de nieuwe maatstaf van CRvB en ABRvS. Ik bedoel hiermee het volgende. Er is uiteraard een verschil in formulering tussen beide maatstaven en men zou op die basis kúnnen beargumenteren dat er ook inhoudelijk verschillen tussen beide maatstaven bestaan respectievelijk daaraan ten grondslag liggen. Ik heb dat verschil hiervoor echter genuanceerd. Daar komt bij dat de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad zich (evenals de rechtspraak van de bestuursrechters) verder heeft ontwikkeld en al lang niet meer kan worden gekarakteriseerd als een ‘willekeursluis’. Die ontwikkeling ligt ook voor de hand, omdat de inhoudelijke argumenten voor een, onder omstandigheden, meer intensieve toetsing zowel spelen bij toetsing door de burgerlijke rechter als bij toetsing door de bestuursrechter. Ik heb deze argumenten in deze conclusie slechts aangestipt, omdat zij in de literatuur en de genoemde conclusie van Widdershoven uitgebreid aan de orde zijn gekomen. Kortom, uit een oogpunt van rechtseenheid zou een oriëntatie op de formulering van de nieuwe maatstaf in de rede liggen.” 3.5 Ik merk op dat de door de plv. P-G genoemde uitspraak van de ABRvS van 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1155, AB 2020/249, steun biedt aan de beroepen van de belanghebbenden in de drie zaken waarbij deze bijlage gaat: de Afdeling bevestigde de onverbindendverklaring van een Rotterdamse vergunningplicht voor woonruimte-ontrekking in de vrije sector wegens het ontbreken van onderzoek door die gemeente naar de noodzaak van het door haar gestelde vergunningvereiste, met name naar de door haar gestelde schaarste aan woonruimte. Uw eerste kamer heeft de bewoordingen van de Afdeling en de CRvB niet overgenomen, maar wel expliciet overwogen dat haar maatstaf voor exceptieve toetsing geformuleerd in haar Binnenvaartarrest (zie 3.3 hierboven) naar zijn strekking niet verschilt van de maatstaf die de CRvB daarvoor formuleerde in zijn uitspraken van 1 juli 2019 geciteerd in 3.2 hierboven): “3.2.4 De maatstaf zoals geformuleerd in het (…) Binnenvaart-arrest verschilt naar zijn strekking niet van de maatstaf die de Centrale Raad van Beroep in zijn hiervoor in 3.2.3 aangehaalde uitspraken van 1 juli 2019 heeft geformuleerd.” 3.6 Jansen merkte in de noot onder HR BNB 2021/155 (zie 3.16 hieronder) op dat uit HR BNB 2021/34 al volgde dat u bij uw eigen beknoptere formulering bleef. U overwoog in dat laatste arrest (zie nader 3.7 hieronder): “2.3.2 Voor onverbindendverklaring van de in de Beschikking opgenomen regeling is alleen plaats ingeval een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, of waarvan duidelijk is dat zij moet leiden tot een heffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de Minister om regels te geven met betrekking tot het bedrag aan fooien dat geacht wordt te zijn genoten niet op het oog kan hebben gehad.” Jansen meent dat uit het bij uw eigen formulering blijven volgt dat u u om welke reden(en) dan ook niet (volledig) kunt vinden in de meer expliciete formuleringen van de CRvB en de Afdeling. Evenmin hebben de andere hoogste bestuursrechters aangesloten bij uw formulering. Het nadeel daarvan acht Jansen dat ook makkelijker inhoudelijke verschillen kunnen ontstaan. In de zaak HR BNB 2021/155 was dat volgens hem overigens niet geval: beide benaderingen leidden tot dezelfde uitkomst. 3.7 Ook uit de voetnootverwijzing naar de uitspraak van de Afdeling in HR BNB 2021/86 volgt dat u bij het toetsingskader van de Afdeling aansluit: “5.1 Gelet op hetgeen in 3.3 is overwogen kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor behandeling van de door belanghebbende bij de Rechtbank en bij het Hof aangevoerde stelling dat de gemeente [Z] bij haar beslissing om de maximering van het tarief voor houders van een vergunning voor een vaste standplaats met ingang van 2016 te laten vervallen, de gerechtvaardigde belangen van de betrokken vergunninghouders niet heeft meegewogen. Opmerking verdient dat de gegrondheid van die stelling tot het oordeel kan leiden dat de Verordening 2016 bij het opleggen van de aanslagen buiten toepassing had moeten blijven.” 3.8 In de zaak HR BNB 2021/34 overwoog u als volgt over de betekenis van zorgvuldige voorbereiding, met name motivering, van een fooienforfait voor de heffing van loonbelasting, uitgevaardigd door de minister van Financiën van Sint Maarten: “2.3.2 Voor onverbindendverklaring van de in de Beschikking opgenomen regeling is alleen plaats ingeval een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, of waarvan duidelijk is dat zij moet leiden tot een heffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de Minister om regels te geven met betrekking tot het bedrag aan fooien dat geacht wordt te zijn genoten, niet op het oog kan hebben gehad. 2.3.3 Artikel 6C, lid 4, LLB strekt er toe de Minister bevoegd te maken om voor tot het loon te rekenen fooien een in de praktijk eenvoudig te hanteren waarderingsregel in het leven te roepen. Aangezien belanghebbende de juistheid van die waarderingsregel gemotiveerd heeft bestreden, kan de beoordeling of de aan de Minister toegekende bevoegdheid is overschreden niet geschieden zonder onderzoek naar de gronden waarop deze heeft vastgesteld dat het in de Beschikking genoemde percentage van de omzet als grondslag voor de loonheffing zal leiden tot een resultaat dat voldoende verband houdt met de fooien die in casino’s op [Z] werkelijk plegen te worden ontvangen. Indien dat onderzoek uitwijst dat er geen verband is tussen het op grond van de Beschikking bepaalde bedrag aan fooien en het bedrag aan fooien dat in casino’s op [Z] werkelijk pleegt te worden ontvangen, kan het enkele gegeven dat de Beschikking voorziet in een tegenbewijsregeling de onverbindendheid van de Beschikking niet opheffen. 2.3.4 Uit de bestreden uitspraak blijkt niet van een onderzoek als hiervoor in 2.3.3 bedoeld. Het middel slaagt in zoverre. 2.3.6 (…). Verwijzing moet volgen. (…). (…).