ECLI:NL:PHR:2023:1199

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [de bisschop] , tegen [verweerder] . 1Aanduiding partijen en korte inhoud zaak 1.1 Partijen worden hierna aangeduid als [de bisschop] en [verweerder] . 1.2 Deze zaak betreft een verzoek van [verweerder] om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Aan dit verzoek heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat [de bisschop] onrechtmatig heeft gehandeld door hem te betichten van imprudent gedrag jegens kinderen, andere minderjarigen en kwetsbaren, en daaraan ruchtbaarheid te geven door middel van het doorzenden van een brief van 14 februari 2019 aan de Congregatie voor de Clerus te Rome en de intrekking van die brief niet (schriftelijk) te melden aan de Congregatie.De rechtbank heeft het verzoek afgewezen en het hof heeft het verzoek gedeeltelijk toegewezen.In cassatie wordt in de kern geklaagd dat het hof art. 2:2 BW heeft miskend door een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de civiele rechter toe te wijzen voor een interne kerkelijke kwestie.

2.1 [verweerder] , priester van beroep, heeft tot april 2019 gewerkt als pastoor van de [RK Parochie] in [plaats] (hierna: [RK Parochie] ). 2.2 Eind september 2018 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) een melding gedaan over [verweerder] bij het Meldpunt Grensoverschrijdend Gedrag RKK (hierna: de melding). 2.3 Op 20 november 2018 heeft [de bisschop] met [verweerder] over de melding gesproken. Bij dat gesprek waren tevens aanwezig [betrokkene 2] , canonist en kerkrechtelijk advocaat van [verweerder] (hierna: [betrokkene 2] ), en [betrokkene 3] , kanselier van het [bisdom] . [verweerder] heeft in een brief van 12 december 2018 op dat gesprek en op de melding gereageerd. 2.4 Bij brief van 14 februari 2019 heeft [de bisschop] aan [verweerder] bericht over de afhandeling van de melding en aan [verweerder] een coachingstraject aangeboden. In de brief heeft [de bisschop] geschreven dat [betrokkene 1] bij het meldpunt heeft gemeld: (i) dat zij een aantal foto’s heeft gezien van het bed van [verweerder] met daarboven kindertekeningen en dat die foto’s naar de ouders en de kinderen zijn verstuurd; (ii) dat [verweerder] tijdens een jongerenkamp zich in het bijzijn van jongeren en [betrokkene 1] op het strand heeft uitgekleed en met een handdoek om zijn middel zijn zwembroek heeft aangetrokken; (iii) dat enkele keren tijdens besloten Taizéavonden in 2012 een mannelijke bezoeker aanwezig mocht zijn van wie bij meerdere parochianen bekend was dat hij een bijzondere voorkeur had/heeft voor jonge jongens; (iv) dat misdienaars van zeven of acht jaar oud aan het einde van de Eucharistieviering de kelk met geconsacreerde wijn moesten leegdrinken; en (v) dat [verweerder] zijn huishoudster tijdens een feest een glas wijn heeft aangeboden, terwijl hij wist dat zij een verleden had van drugsgebruik, alcoholverslaving en prostitutie. 2.5 In deze brief van 14 februari 2019 heeft [de bisschop] , voor zover in cassatie van belang, daarnaast het volgende geschreven: “Maar ik zou u van mijn kant wel attent willen maken op het gegeven dat binnen de vertrouwelijkheid van onze conversatie noch uw goede naam noch uw recht op een gerechtelijke beoordeling conform de voorschriften van het recht ook maar even in het geding zijn geweest: zoals betaamt, ga ik vooralsnog uit van uw onschuld, tenzij het tegengestelde bewezen zou worden, en - uitgaande van uw goede wil en uw veronderstelde inzet om van het verleden te willen leren - gaat mijn voorkeur er niet naar uit om de zaak extra te belasten met een gerechtelijke procedure, waarbij ook nog eens gedacht moet worden aan een suspensie van uw priesterlijke taken lopende het onderzoek. Dit alles neemt niet weg dat ik meen te moeten opmerken dat de onderwerpen die tijdens ons gesprek de revue passeerden, weliswaar alle door u in uw beantwoording correct zijn hernomen, maar de antwoorden mij op verschillende punten niet geheel bevredigend voorkomen, niet in het minst door een zekere ambiguïteit van uitdrukkingswijze en een zeer sterkte beklemtoning van uw eigen inschattingsvermogen. Het moge echter duidelijk zijn dat, voorafgaand aan onze eigen voorstellingen en ideeën, ons pastoraal werken slechts naar behoren kan plaatshebben binnen de objectieve zedelijke orde, waarnaar we ons te richten hebben en waarop we ook aangesproken moeten kunnen worden. Uitgaande hiervan zou ik concreet met u willen komen tot een drievoudige benadering van de omstandigheden waarin u zich naar buiten toe bevindt, en wel met het oog op een pastorale attitude en de mogelijkheid tot persoonlijke verbetering en groei. Belangrijk is daarbij zich de vraag te stellen welk priesterbeeld u naar buiten toe wilt laten zien en of dit overeenkomt met de verwachtingen die de Kerk en haar gelovigen daarbij mogen hebben. Niet minder belangrijk is daarbij ook de vraag in hoeverre u zich dit beeld ook innerlijk eigen heeft gemaakt en ernaar streeft dit te blijven doen. (...) (3) - Mijn derde aandachtspunt, tevens blijvende zorg, betreft de vraag naar een prudente omgang met kinderen en andere minderjarige personen. Hier geldt toch bijzonder dat onze omgangsvormen naar buiten toe de toets der kritiek glansrijk moeten kunnen doorslaan. Te groot is het leed dat in het verleden is berokkend aan kinderen en jongeren door mensen die de plichten van hun kerkelijk ambt misbruikt of veronachtzaamd hebben. Per 13 april 2018 geldt voor de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland de herziene Gedragscode Pastoraal, waarvan u ongetwijfeld kennis hebt genomen. Deze regels geven de nodige fundamentele informatie inzake een correcte omgang binnen gangbare pastorale verhoudingen. Een verantwoord pastoraat kan echter alleen maar slagen, wanneer bewust afstand genomen wordt van een te eigenmachtig inschatten van wat wel of niet door de beugel kan. Er blijven bij mij helaas te veel onbeantwoorde vragen of u zonder deskundige hulp voldoende bent toegerust om verantwoordelijke beslissingen in de omgang met kwetsbare mensen te kunnen nemen. Wij willen u daarom vragen om gedurende een periode van zes maanden begeleiding van een coach te aanvaarden, met wie u in alle vertrouwen en met diepgang de uitdagingen kunt bespreken waarvoor u staat. We hebben [betrokkene 4] hiertoe bereid gevonden, indien U zelf ervoor open staat deze begeleiding van harte te aanvaarden. Doel van het coachingstraject zal zijn u te helpen bij de inschatting van de verschillende situaties binnen de pastoraal betreffende de omgang met kwetsbare personen. Na drie maanden zal een evaluatie van de voortgang van de coaching plaatsvinden, alsmede na afloop. Graag verneem ik of u bereid bent deze coaching te aanvaarden. (...)” 2.6 In april 2019 heeft [verweerder] een door hem geschreven boek gepresenteerd, getiteld ‘Ontkleed niet naakt staan’. Dit boek bevat het levensverhaal van [verweerder] waaronder zijn beleving van het celibaat. De dag na deze boekpresentatie is [verweerder] op non-actief gesteld. 2.7 Bij bisschoppelijk decreet van 11 april 2019 is [verweerder] geschorst als priester en bij bisschoppelijk decreet van 24 juni 2019 is [verweerder] ontheven als pastoor van [RK Parochie] . [verweerder] heeft deze decreten in de daartoe aangewezen kerkrechtelijke procedure tot in hoogste instantie, te weten de Congregatie voor de Clerus te Rome (hierna: de Congregatie), zonder succes aangevochten.Bij decreet van 28 mei 2020 van de Congregatie is beslist dat [verweerder] geschorst blijft als priester en bij decreet van dezelfde datum heeft de Congregatie beslist dat [verweerder] het ambt van pastoor wordt ontnomen (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: de Romeinse decreten). De Romeinse decreten zijn op 31 mei 2020 door paus Franciscus goedgekeurd. Latere verzoeken van [verweerder] en sympathisanten (‘getuigen’) om herziening van deze decreten en nader onderzoek, zijn afgewezen door de Congregatie. 2.8 Bij brief van 27 augustus 2019, die is gesteld in de Italiaanse taal, heeft [de bisschop] aan [de kardinaal] (hierna: [de kardinaal] ) van de Congregatie de inhoud van de brief van 14 februari 2019 waaronder zijn daarin beschreven zorgen omtrent het gedrag van [verweerder] in de omgang met kinderen, in verkorte vorm meegedeeld. 2.9 Bij brief van 24 december 2019 aan [verweerder] heeft [de bisschop] de brief van 14 februari 2019 aan [verweerder] ingetrokken met de vermelding "nu op andere wijze wordt voorzien in een traject van bezinning en begeleiding".

2.10 [verweerder] heeft bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 2 april 2021, de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, teneinde vijftien getuigen te horen die kunnen verklaren over de feiten en omstandigheden die zien op de melding, waarover [de bisschop] op 3 oktober 2018 met [betrokkene 1] en 20 november 2018 met [verweerder] heeft gesproken. Verder wilde [verweerder] door middel van het horen van getuigen duidelijkheid verkrijgen over de stelling van [de bisschop] dat hij de aan [verweerder] toegezegde intrekking van de brief van 14 februari 2019 mondeling maar niet schriftelijk heeft gecommuniceerd met de Congregatie. De brief waarin [de bisschop] refereert aan de melding van [betrokkene 1] , werkt immers door in de Romeinse decreten. Ook wilde [verweerder] weten wat [de bisschop] heeft ondernomen in het kader van onderzoek naar de aantijgingen die hij “klakkeloos heeft overgenomen” van [betrokkene 1] en heeft geventileerd in de brief van 14 februari 2019, in dit verband hoe de interactie tussen meldster [betrokkene 1] , het Meldpunt en [de bisschop] precies is geweest en of [de bisschop] met de ouders en/of betrokkenen heeft gesproken en zelf onderzoek heeft gedaan. Ten slotte wilde [verweerder] weten hoe het Meldpunt zelf de melding heeft behandeld en beoordeeld. 2.11 [verweerder] heeft, kort gezegd, aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [de bisschop] onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerder] te betichten van imprudent gedrag jegens kinderen, andere minderjarigen en kwetsbaren, en daaraan ruchtbaarheid te geven door middel van het doorzenden van zijn brief van 14 februari 2019 aan de Congregatie. Daarmee is sprake van smaad en laster door [de bisschop] , aldus [verweerder] . 2.12 [de bisschop] heeft verweer gevoerd en daarbij gesteld dat (1) het verzoek niet aan de wettelijke vereisten voldoet, (2) [verweerder] geen belang bij zijn verzoek heeft, (3) [verweerder] misbruik maakt van de bevoegdheid tot het inzetten van een voorlopig getuigenverhoor, (4) het verzoek in strijd is met de goede procesorde en (5) het verzoek afstuit op andere bezwaren van zwaarwegende aard. 2.13 De rechtbank heeft het verzoek van [verweerder] bij beschikking van 6 juli 2021 afgewezen. 2.14 [verweerder] is, onder aanvoering van tien grieven, van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, na vermindering van eis, (alsnog) - uitvoerbaar bij voorraad - zal bepalen dat een voorlopig getuigenverhoor wordt gehouden teneinde de in het beroepschrift vermelde getuigen te doen horen. 2.15 [verweerder] heeft in zijn beroepschrift andermaal gesteld dat [de bisschop] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zijn gedragingen en uitlatingen kunnen worden betiteld als smaad en laster en dat hij, alvorens een procedure aan te vangen, antwoord wil op een zevental vragen. 2.16 [de bisschop] heeft de grieven bestreden en, verkort weergegeven, geconcludeerd dat het hof het verzoek van [verweerder] zal afwijzen. 2.17 Het hof heeft de zaak op 30 september 2022 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat, alsmede [betrokkene 2] en [betrokkene 5] . Aan de zijde van [de bisschop] zijn verschenen [betrokkene 6] , algemeen econoom van het [bisdom] , bijgestaan door mr. M. Bakhuis, advocaat te Haarlem. De advocaten van partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde schriftelijke spreekaantekeningen. 2.18 Het hof heeft bij beschikking van 21 maart 2023 de beschikking van de rechtbank vernietigd en heeft opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang,- bevolen dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot de in de bestreden beschikking in rov. 3.4.2 onder 1, 2, 4, 6 en 7 vermelde vragen;- bepaald dat als getuigen zullen worden gehoord: [de bisschop] , [de kardinaal] en [verweerder] en - de zaak daartoe naar de rechtbank Noord-Holland verwezen.Het hof heeft verder het meer of anders verzochte afgewezen. 2.19 [de bisschop] heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. 3Ontvankelijkheid cassatieberoep 3.1 Art. 188 lid 2 Rv bepaalt dat voor zover een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen, geen hogere voorziening is toegelaten. Een dergelijk rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien een van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden wordt aangevoerd. In cassatie wordt gesteld dat het hof ten onrechte art. 2:2 lid 2 BW buiten toepassing heeft gelaten en dat is een van de doorbrekingsgronden. 3.2 Het voorgaande brengt mee dat [de bisschop] ontvankelijk is in zijn cassatieberoep. 3.3 Vervolgens moet de in het cassatiemiddel aangevoerde doorbrekingsgrond worden beoordeeld. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen met een toelichting, en een veegklacht. 4.2 Onderdeel 1 richt zich met name tegen rov. 3.9 t/m 3.13, waarin het hof het in rov. 3.6 en 3.7 opgenomen juridische kader als volgt heeft toegepast: “3.9 Voor zover het voorlopig getuigenverhoor bedoeld is te achterhalen waarom de intrekking van de brief van 14 februari 2019 van [de bisschop] aan [verweerder] niet schriftelijk is medegedeeld aan de Congregatie - ondanks de verklaring van [de bisschop] dat hij die intrekking mondeling heeft gedaan - is het verzoek wel toewijsbaar omdat niet kan worden gezegd dat de verklaring van [de bisschop] hierover niet relevant kan zijn voor een eventueel te entameren procedure inzake smaad en/of laster. Naar hiervoor reeds is overwogen strekt het voorlopig getuigenverhoor immers mede ertoe [verweerder] de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissingen van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te entameren. Om zijn procespositie beter te kunnen bepalen, wil [verweerder] weten waarom [de bisschop] de intrekking van de brief niet schriftelijk aan de Congregatie heeft medegedeeld. De omstandigheid dat de Congregatie - die blijkens de stukken kennis heeft genomen van de brief van 14 februari 2019 - heeft geoordeeld dat de brief geen rol heeft gespeeld bij de beslissing de schorsing van [verweerder] als priester en diens ontslag als pastoor te handhaven, leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat er immers om dat in de brief van 14 februari 2019 [de bisschop] zijn zorgen heeft geuit over het door hem genoemde imprudent gedrag van [verweerder] jegens minderjarigen en dat hij in verband daarmee [verweerder] coaching heeft aangeboden. [verweerder] stelt dat met het verstrekken van die informatie [de bisschop] de eer en goede naam van [verweerder] heeft aangetast en overweegt daarom een procedure te starten jegens [de bisschop] op grond van onrechtmatige daad. In dit licht bezien heeft [verweerder] belang bij een voorlopig getuigenverhoor dat betrekking heeft op de vraag waarom de intrekking van de brief van 14 februari 2019 niet schriftelijk is medegedeeld teneinde te voorkomen dat deze deel blijft uitmaken van het dossier in de canoniek rechtelijke procedure en onder ogen van anderen komt. Aldus heeft [verweerder] aangegeven welke stellingen en feiten hij met behulp van het getuigenverhoor wil ophelderen. Daarmee heeft [verweerder] voldoende inzicht gegeven in het feitelijk gebeuren waarop het getuigenverhoor betrekking zal hebben.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 21 maart 2023 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 21 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:699 (hierna: de bestreden beschikking) in rov. 2 overwogen dat het de door de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, vastgestelde feiten overneemt en heeft vervolgens onder (i) t/m (viii) zelf de feiten weergegeven. De in deze conclusie genoemde feiten zijn daaraan ontleend, op een enkel punt aangevuld met een door de rechtbank in de beschikking van 6 juli 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5503, vastgesteld feit. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank van 6 juli 2021 (hierna: de beschikking van de rechtbank), rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de bestreden beschikking, rov. 1. Zie de beschikking van de rechtbank, rov. 3.1. Zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking. Rov. 3.2 van de beschikking van de rechtbank. Rov. 3.3 van de beschikking van de rechtbank. Deze vragen zijn in rov. 3.4.2 van de bestreden beschikking opgenomen. De procesinleiding is op 20 juni 2023 ingediend in het webportaal van de Hoge Raad. De procesdossiers in deze zaken stemmen niet geheel overeen. Het A-dossier bevat niet het proces-verbaal van de zitting van 30 september 2021 bij het hof. Het B-dossier bevat niet de stukken die in cassatie zijn overgelegd. Zie over doorbrekingsgronden o.a. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/253 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/24. Zie over doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv o.a. G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 188 Rv, aant. 3.2 (actueel t/m 13-08-2023) en Van Nispen/Lock, T&C Rv, commentaar op art. 188 Rv, aant. 2 (actueel t/m 01-07-2023). Procesinleiding, p. 15. In de toelichting op het onderdeel wordt verwezen naar: het inleidend verzoekschrift, par. 17, 18 en 22-24; het verweerschrift in eerste aanleg, par. 28 en 48; beroepschrift, par. 18, 19, 21, 34-35, 44, 47-49 en naar het verweerschrift in hoger beroep, par. 7, 20 en 76. Verweerschrift in eerste aanleg, par. 4, 9, 17, 20, 22-23, 26, 31, 33, 88-89, 106-109, 113. Verweerschrift in hoger beroep, par. 56 onder B, eerste t/m derde bullet, 56 onder D, eerste bullet, 63-66, 76-77, 90-91, 101. Pleitnotities [de bisschop] in hoger beroep, par. 14, 32. Procesinleiding, par. 1.11 onder j met verwijzing naar het verweerschrift in eerste aanleg, par. 106-109. Procesinleiding, voetnoot 69: Canon 220 van het kerkelijk wetboek, Codex luris Canonici bepaalt: "Het is niemand geoorloofd de goede naam die iemand geniet onwettig te schaden, of het recht te schenden van wie ook om de eigen privacy te bewaren " Procesinleiding, voetnoot 70: Canon 221 van het kerkelijk wetboek, Codex luris Canonici bepaalt: "De christengelovigen komt het toe de rechten die zij in de Kerk genieten, wettig op te eisen en te verdedigen voor een bevoegde kerkelijke instantie volgens het recht." Procesinleiding, pagina 24, onder n, met verwijzing naar pleitnotities [de bisschop] in hoger beroep, par. 32. De toelichting op het onderdeel verwijst hierbij naar o.m. HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4268, NJ 1988/2, m.nt. W.H. Heemskerk; HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1094, NJ 1990/825, m.nt. J.B.M. Vranken ([…] /Oss), rov. 3.2; HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, NJ 2019/412, m.nt. H.B. Krans en T. Kooijmans (Box Consultants c.s./Staat), rov. 3.6.2. Het geschetste juridisch kader is toegespitst op de in cassatie voorliggende vraag. Zie o.m. de volgende literatuur in chronologische volgorde: Asser/Rensen 2-III 2022; T. van Kooten, Het kerkgenootschap in de neutrale staat, een verkenning en analyse van de positie van het kerkgenootschap binnen de Nederlandse rechtsorde, diss. 2017; P.T. Pel, ‘Hun eigen statuut: kerkelijk primaat of statelijk privaat?’, NTKR 2018/2; A.H. Santing-Wubs, Geschilbeslechting binnen geloofsgemeenschappen; T.J. van der Ploeg, De verhouding tussen het interne recht van geloofsgemeenschappen en het burgerlijk recht; F. Keijzer & F. Oldenhuis, Positie van kerkgenootschappen en vrijheid van belijden, allen in: L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg (red.), Geloofsgemeenschappen en recht, 2014; P.T. Pel, Geestelijken in het recht, diss. Rijksuniversiteit Groningen, 2013 en van dezelfde schrijver: Het kerkelijk statuut en de wet, in: A.P.H. Meijers en T.J. van der Ploeg (red.), de rechtspersoonlijkheid van geloofsgemeenschappen, art. 2:2 BW (kerkgenootschap) en meer, 2012; F.T. Oldenhuis, De bandbreedte van kerkgenootschappen (art. 2:2 BW) in perspectief met dwingend recht, in: R.J.C. Flach, G.T de Jong, R. Koolhoven, F.J. Vonck (red.), dwingend privaatrecht op maat, 2015, p. 29-40; E.A.A. Luijten, ‘Kerkelijke rechtspersonen en hun vertegenwoordiging’, en C.J.H. Brunner, ‘De verhouding tussen kerk en staat als rechtsprobleem’, in: G.R. Rutgers (red.), Kerk, recht en samenleving (Oldenhuis-bundel), 1997. Art. 2:2 lid 2 BW bepaalt verder dat met uitzondering van art. 2:5 BW de artikelen van titel 1 van boek 2 niet voor hen gelden, maar overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen. In Asser/Rensen 2-III 2022/464 wordt toegelicht dat dit onderdeel ziet op lacunes in het kerkelijk statuut. Zie D.F.M.M. Zaman, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Art. 2 – Burgerlijk Wetboek Boek 2, (publicatiedatum: 21 november 2022); Asser/Rensen 2-III 2022/453-454; Pel 2018, t.a.p., par. 3-4. Keijzer & Oldenhuis, a.w., p. 423. Zie ook Luijten, a.w., p. 33. Asser/Rensen 2-III 2022/455. Blanco Fernandez, t.a.p. gebruikt de term ‘uitschakelbepaling’. Zie ook Pel 2018, met verwijzing naar Blanco Fernandez. Zie HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1531, NJ 2020/323 m.nt. G. van Solinge, rov. 3.2. Zie o.a. ook art. 9 EVRM. Zie Van Kooten, a.w., hoofdstuk 3 (art. 9 EVRM) en hoofdstuk 6 (art. 6 Gw). Brunner, a.w., par. 3 e.v. Zie ook Pel 2018, t.a.p., par. 3, 5 en 6. Opname van een scherpe algemene wettelijke definitie van het begrip kerkgenootschap achtte de toenmalige minister van Justitie bijzonder netelig vanwege diepgaande verschillen (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Aanpassing BW 1991, p. 118). In de onderhavige cassatie is de vraag wanneer sprake is van een kerkgenootschap niet van belang. HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1531, NJ 2020/323, rov. 3.2 en 3.3. De Hoge Raad verwijst in een voetnoot naar Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 120 en 125. De Hoge Raad verwijst in een voetnoot naar Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 125 en 135 en naar de conclusie voor dit arrest onder 2.4-2.9. Ook wel kerkrecht of canoniek recht genoemd, zie Pel 2013, a.w. 2013, p. 11 en 145. Asser/Rensen 2-III 2022/455. Zie ook Asser/Kroeze 2-I 2021/174. Pel 2013, a.w., 162-163. Volgens Pel, a.w. 2013, p. 163, bestaat er in dit opzicht wel een aanmerkelijk verschil tussen het canoniek recht en het protestantse kerkrecht, nu het canoniek recht vanouds bij een zeer omvangrijk geschreven kerkelijk Statuut leeft, te weten het Corpus Iuris Canonici met alle verdere universele en particuliere wetten en regelingen en daardoor de behoefte aan ongeschreven recht de facto beperkt is. Daarnaast wordt de gewoonte in het canoniek recht slechts erkend als een secundaire rechtsbron. Vgl. de conclusie van A-G Vlas, ECLI:NL:PHR:2019:1037 onder 2.6, voor Hoge Raad 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:143 (art. 81 RO) met verwijzing naar Pel, a.w. 2013, p. 145-152. Vgl. Pel, a.w. 2013, p.

Dit betekent dat de hiervoor onder 3.4.2 sub 1, 2, 4, en 6 vermelde vragen in een verhoor van [de bisschop] aan de orde kunnen komen. Het verzoek van [verweerder] voor zover dat ziet op het horen van hemzelf, is eveneens toewijsbaar aangezien [verweerder] kan verklaren wat hem is toegezegd over de intrekking van de brief van 14 februari 2019 en de mededelingen daarover aan derden, bijvoorbeeld het verwijderen uit het dossier van de canoniek rechtelijke procedure, en deze verklaring mogelijk relevant kan zijn met het oog op een eventueel te entameren procedure inzake smaad en/of laster. Ten slotte is ook het horen van [de kardinaal] toewijsbaar aangezien de verklaring van deze getuige over de intrekking van de brief van 14 februari 2019 relevant kan zijn met het oog op een eventueel te entameren procedure inzake smaad en/of laster, omdat de kardinaal, als vertegenwoordiger van de Congregatie, kan bevestigen (of ontkennen) dat [de bisschop] mondeling heeft medegedeeld dat hij de brief heeft ingetrokken en dat de brief dus uit het canoniek rechtelijk dossier moet worden verwijderd. 3.10 Voor zover [de bisschop] heeft betoogd dat het verzoek om getuigen te doen horen [verweerder] niet zal helpen in een eventuele procedure inzake smaad en/of laster omdat een eventuele vordering op [de bisschop] kansloos is, wordt dat betoog verworpen. Naar hiervoor reeds is overwogen, ligt bij de beoordeling van de toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor de slagingskans van een in te stellen vordering immers niet ter toetsing voor. 3.11 Het hof acht voorts onvoldoende aannemelijk dat [verweerder] met het verzoek van zijn bevoegdheid tot het bezigen van het voorlopig getuigenverzoek misbruik maakt. Het toewijsbaar geachte deel van het verzoek heeft immers geen betrekking op de melding, maar op de vraag waarom [de bisschop] , ondanks zijn toezegging aan [verweerder] , niet schriftelijk heeft medegedeeld aan derden dat de brief was ingetrokken, teneinde te voorkomen dat deze onderdeel zou blijven van het dossier in de canoniek rechtelijke procedure voor de Congregatie. Evenmin zijn door [de bisschop] voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat vanwege onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen [verweerder] in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. 3.12 Ten slotte is het hof van oordeel dat het onderhavige verzoek niet strijdig is met de goede procesorde. 3.13 Concluderend is het hof van oordeel dat [verweerder] recht en belang heeft bij het voorlopig horen van [de bisschop] , [de kardinaal] en zichzelf.” 4.3 Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen.In subonderdeel 1.1 wordt, zakelijk en verkort weergegeven, geklaagd dat het hof ten onrechte heeft verzuimd art. 2:2 lid 2 BW toe te passen, ambtshalve, dan wel op de voet van art. 25 Rv, en met inachtneming van de devolutieve werking van het hoger beroep. Het hof heeft volgens de klacht nagelaten te beoordelen of met de voorgenomen vordering van [verweerder] een inhoudelijke beoordeling door de burgerlijke rechter in een civiele procedure gerechtvaardigd en geboden is. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof art. 2:2 lid 2 BW en het daaraan ten grondslag liggende beginsel van scheiding van kerk en staat heeft geschonden en met zijn oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door art. 186 in verbinding met art. 166 Rv toe te passen op het verzoek van [verweerder] . Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht. 4.4 In de toelichting op het onderdeel wordt voorop gesteld dat het hof bevoegdheid om te oordelen kon aannemen voor zover [verweerder] in zijn verzoek heeft gesteld dat [de bisschop] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door zich schuldig te hebben gemaakt aan smaad en laster. Uit het verzoekschrift van [verweerder] en het beroepschrift in hoger beroep blijkt volgens de toelichting echter duidelijk dat de door [verweerder] gemaakte verwijten betrekking hebben op het handelen en nalaten van [de bisschop] in zijn hoedanigheid van bisschop, in een kerkelijke kwestie die speelt in een kerkelijke procedure, inzake het functioneren van [verweerder] als priester en pastoor. [verweerder] baseert zijn vermeende vordering wegens smaad en laster op uitlatingen van [de bisschop] in de brieven van 14 februari en 27 augustus 2019, en op “onduidelijkheid" over het “intrekken” van de brief van 14 februari 2019. Deze beide brieven zijn geschreven (uitsluitend) in het kader van de kerkelijke kwestie dan wel procedure rondom de schorsing van [verweerder] als priester en ontslag als pastoor en betreffen zijn functioneren als geestelijke binnen de Rooms Katholieke Kerk. [verweerder] is het oneens met de manier waarop [de bisschop] in zijn functie heeft gehandeld, waaronder het mondelinge “intrekken” van een deel van de brief van 14 februari 2019 en het versturen van de brief van 27 augustus 2019 aan [de kardinaal] . [verweerder] meent dat [de bisschop] schriftelijk had moeten mededelen aan de Congregatie en de Paus dat hij (een deel van) de brief introk dan wel de daarin genoemde maatregelen zou laten vervangen door andere maatregelen in het geval dat [verweerder] een bezinningstraject zou doorlopen. De stellingen van [verweerder] laten geen andere conclusie toe dan dat de brief van 14 februari 2019 - die zoals het hof vaststelt, deel uitmaakt van het dossier in de canoniekrechtelijke procedure - en het (verweten) handelen van [de bisschop] met betrekking tot die brief in het kader van de lopende kerkelijke procedures onmiskenbaar onder de reikwijdte vallen van het statuut van het kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 lid 2 BW, aldus de toelichting. 4.5 Met betrekking tot de klacht dat het hof met inachtneming van de devolutieve werking van het hoger beroep de rechtsgronden van het verweer van [de bisschop] had moeten aanvullen, wordt er in de toelichting op gewezen dat [de bisschop] bij herhaling een beroep heeft gedaan op het primaat van het kerkelijk statuut en dat [verweerder] met zijn klachten over het handelen van [de bisschop] zijn belangen in een kerkelijke procedure aan de orde kan stellen. In de toelichting wordt hierbij o.m. verwezen naar de in eerste aanleg ingenomen stellingen dat, als [verweerder] meent dat er nog gronden zouden zijn om [de bisschop] aan te spreken omdat zijn goede naam ten onrechte zou zijn geschaad, (i) het in dat geval gaat om schending van een norm naar canoniek recht (canon 220 van het kerkelijk wetboek, Codex luris Canonici), (ii) dat hiervoor een procedure naar canoniek recht moet worden gevoerd en (iii) dat [verweerder] in dat geval een klacht tegen dit handelen van de bisschop kan indienen bij de competente Congregatie [sinds 2022 "Dicasterie" genaamd] binnen de Romeinse Curie (en eventueel tegen de beslissing van die Congregatie in beroep gaan bij de Apostolische Signatura, de hoogste rechtbank van de katholieke kerk). Ook in hoger beroep is, aldus de toelichting, gesteld dat een eventuele procedure wegens smaad tegen [de bisschop] wordt beheerst door het canonieke recht (canon 220 van het kerkelijk wetboek, Codex luris Canonici) en dat hiervoor een procedure naar Canoniek recht moet worden gevoerd. 4.6 De toelichting wijst er verder nog op dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat geen taak voor de burgerlijke rechter is weggelegd indien, zakelijk weergegeven, een partij een voorziening verlangt met het oog op een procedure bij een andere rechter. Art. 186 in verbinding met art. 166 Rv komt als gevolg daarvan volgens de toelichting niet voor toepassing in aanmerking. 4.7 Ik betrek bij de behandeling van het onderdeel het volgende. Art. 2:2 BW 4.8 Art. 2:2 BW bepaalt in het eerste lid dat kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en de lichamen waarin zij zijn verenigd, rechtspersoonlijkheid bezitten.

145 en voetnoot 11 en 12 en Pel 2018, t.a.p., par. 6. Deze voorbeelden worden genoemd in HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1531, NJ 2020/323, rov. 3.2. Vgl. o.a. Santing-Wubs 2014, a.w., p. 179; Pel, a.w. 2013, p. 158, 173; Van der Ploeg, a.w., par. 17.3.3. Als voorbeeld genoemd door Keijzer & Oldenhuis, a.w., p. 423. Zie ook Santing-Wubs 2014, a.w., par. 10.1.1 en 10.3. HR 14 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0280, NJ 1992/173, rov. 3.2, aangehaald door Asser/Rensen 2-III 2022/454, Roest, T&C BW, commentaar op art. 2:2 BW, aant. 4a (actueel t/m 01-07-2023). Zie daarover Asser/Rensen 2-III 2022/456. Zie over de parlementaire geschiedenis van het begrip ‘wet’ in art. 2:2 BW en de literatuur op dit punt tot aan het arrest HR 4 oktober 2019 de conclusie voor dit arrest, ECLI:NL:PHR:2019:434 onder 2.4-2.10. Zo ook Pel 2013, a.w., p. 170-171. Dit volgt uit de objectum-litisleer die geldt sinds HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407, zie daarover R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (Handboeken staats- en bestuursrecht), 2010/23.4.2.60 (actueel t/m 28-10-2010); de conclusie van A-G Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2016:8 onder 2.21, voor Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 en P.P.T. Bovend'Eert, De (enige?) uitzondering op Noordwijkerhout/Guldemond, in: M.W.C. Feteris e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, 2015 /II.a.7. Zie ook P.F. Lock, Ambtshalve rechtstoepassing tijdens de mondelinge behandeling, in: D. de Groot en H. Steenberghe, De mondelinge behandeling in civiele zaken, 2019, p. 292-293. Zie F.T. Oldenhuis en A.H. Santing-Wubs, ‘De rechtspositie van de predikant kanttekeningen bij Hof Arnhem 19 januari 2010 (Ds. […] -Chr. Geref. Kerk Zeewolde)’, WPNR 2010/6849. Aldus A-G Vlas in zijn conclusie van 11 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1037 onder 2.6, voor HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:143 (art. 81 RO) met verwijzing naar Pel 2013, a.w., p. 262-263; Keijzer & Oldenhuis, a.w., p. 428 e.v. Zie ook Pel 2012, a.w., p. 77 e.v. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049, NJ 2017/46 m.nt. T. Barkhuysen en M. Claessens, rov. 4.1.5 met verwijzing naar HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527, NJ 1992/687 ([…] /Staat). Zie ook P.F. Lock, a.w., p. 292-293 met verwijzing in voetnoot 19 naar o.m. voorgaande arresten. Aldus A-G Langemeijer in zijn conclusie voor het in de vorige voetnoot genoemde arrest Universiteiten/SCAU, ECLI:NL:PHR:2016:8 onder 2.22. Santing-Wubs 2014, a.w., geeft in par. 10.1.2 een beschrijving van de interne rechtsgang binnen de Rooms-Katholieke Kerk. Gerechtshof Arnhem 19 januari 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BK9957 ([…] /CGK Zeewolde c.s.), rov. 3.3.4 en 3.3.5. Zie ook het in die zaak gewezen tussenarrest van 24 juni 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BF3815, rov. 5.3.4. Het van beide arresten ingestelde cassatieberoep is wegens gebrek aan belang verworpen, zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7594, NJ 2011/602, rov. 3.3. Zie ook gerechtshof Amsterdam 24 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4748, rov. 4.5. Zie o.a. (in chronologische volgorde) Van Kooten, a.w., p. 238-241, 247; Santing-Wubs 2014, par. 10.2.2 en 10.2.4; Pel 2014, a.w., p. 61-62, 71; Pel 2013, a.w., p. 158 e.v., 174, allen met verwijzing naar o.m. gerechtshof Arnhem 19 januari 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BK9957 ([…] /CGK Zeewolde c.s.). Genoemd arrest van het gerechtshof Arnhem is besproken door Oldenhuis en Santing-Wubs, t.a.p. Zie ook gerechtshof Den Haag 18 september 1997, NJkort 1997, 76, rov. 15. Daarbij kan, aldus hierna genoemde schrijvers, worden gedacht aan een reflexwerking van de beginselen van art. 6 EVRM zoals het recht op hoor en wederhoor, het recht op gelijke proceskansen, een deugdelijke motivering, berechting binnen een redelijke termijn voor een onpartijdige (kerk)rechter. Zie Van Kooten, a.w., p. 235, 240-243; Santing-Wubs 2014, a.w., par. 10.2.2, 10.2.4, 10.2.6-10.3; Pel 2013, a.w., p. 235 e.v. en Pel 2012, a.w., p. 70-71; Oldenhuis en Santing-Wubs, t.a.p., par. 4. Zie ook A. Dijkstra, ‘Procedurele rechtvaardigheid in het kerkrecht: een pleidooi voor de inzet van rechtsvergelijking’, NTKR 2019-2, par. 3.5, die zich overigens afvraagt of het wenselijk is dat het statelijk recht kerken zijn normen voor een eerlijk proces oplegt. Zie o.a. Van Kooten, a.w., p. 238 e.v.; Santing-Wubs 2014, a.w., p. 184 e.v.; Keijzer & Oldenhuis, a.w. p. 427. Pel, a.w. 2013, p. 157-158, 170-173, 184, 241 en Van Kooten, a.w., p. 243, 247 en 257, beiden met verwijzing naar HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7818, NJ 2004, 559 m.nt. C.J.H. Brunner, rov. 3.4.5. Zie ook Keijzer & Oldenhuis, a.w., p. 423. Zie ook de conclusie van A-G Vlas, ECLI:NL:PHR:2014:1743 onder 2.5, voor HR 24 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3037 (art. 81 RO) met verwijzing naar de conclusie van A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2003:AN7818 onder 3.5. Verweerschrift in eerste aanleg, par. 11, 17-18, 20-23, 26, 30-33, 88-89, 106-110, 113. Zie ook de procesinleiding, p. 19-22. Verweerschrift in hoger beroep, par. 47, 55, 56, onder B, C en D, 64-66, 91-92, 101. Zie ook de procesinleiding, p. 22-24. Zie mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2023:827 onder 4.3-4.5, voor Hoge Raad 10 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1538 (art. 81 RO) met bronverwijzingen aldaar, waaronder HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112, NJ 2022/276, rov. 3.2.2 t/m 3.2.4, en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105, NJ 2022/277, rov. 3.2; Asser Procesrecht/Asser 3 2023/242. Zie ook G. de Groot, Getuigenbewijs in civiele zaken, 2015/222 en R.R. Verkerk & M.C Schuijt, Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 186 Rv, aant. 2 (actueel t/m 1 augustus 2023). Zie HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, NJ 2019/412 (Box/Staat), rov. 3.6.2 met verwijzing naar HR 15 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4268, NJ 1988/2, rov. 3.1, HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1094, NJ 1990/825 en HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZC3132, NJ 2001/137. Zie ook G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 186 Rv, aant. 7.1 (actueel t/m 13-08-2023). Zie daarover ook het verweerschrift in cassatie, par. 3.16-3.17. Zie in dat verband het verweerschrift in cassatie, par. 3.21. Zie G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 188 Rv, aant. 1.3 (actueel t/m 13-08-2023) met verwijzing naar HR 11 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:347, NJ 2022/133, JBPr 2022/24 m.nt. D.L. Barbiers; HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250, JBPr 2018/57, m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.5. Procesinleiding, par. 4.2. Procesinleiding, par. 4.8. Beroepschrift, par. 18, 19, vraag 4, 21, 23, 34, 49, 53. Verweerschrift in hoger beroep, par. 32-38, 46, 58-60. Pleitaantekeningen mondelinge behandeling van 30 september 2022 van [de bisschop] , par. 26; proces-verbaal van 30 september 2022 bij het hof, p. 3 en 4.

Zij worden, aldus het tweede lid van art. 2:2 BW, geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet.Kerkgenootschappen zijn dus rechtspersonen van eigen aard. 4.9 Art. 2:2 BW voorziet kerkgenootschappen van een vergaande organisatievrijheid, die zowel de oprichting als de inrichting omvat.Asser/Rensen typeert art. 2:2 BW als meer een verwijzingsregel dan een materiële regeling van Nederlands recht. Het zegt dat niet het Nederlandse recht, maar het vreemde, kerkelijke recht van toepassing is.Dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet, berust op het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat. Dit beginsel wordt gekenmerkt door het in art. 6 van de Grondwet verankerde non-interventiebeginsel (vrijheid van godsdienst). 4.10 Art. 2:2 lid 2 BW bevat een aantal begrippen die niet nader zijn gedefinieerd, waaronder ‘kerkgenootschap’, ‘statuut’ en ‘de wet’. De Hoge Raad heeft de begrippen ‘statuut’ en ‘wet’ in het arrest NGK/ […] als volgt nader ingevuld: “ 3.2 (…) Wat in een concreet geval behoort tot het statuut van een kerkgenootschap, hangt af van de omstandigheden van het geval. In het algemeen behoren daartoe regelingen over de organisatiestructuur en het interne functioneren van het kerkgenootschap, waaronder regels over het bestuur van het kerkgenootschap en over de verhouding tussen het kerkgenootschap en zijn geestelijk ambtsdrager(s). Uit art. 2:2 lid 2 BW volgt dat het eigen statuut alleen geldt voor zover dit niet in strijd is met de wet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het begrip ‘wet’ in deze bepaling verwijst naar bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’, waarbij is gedacht aan ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen’. 3.3 Gelet op het voorgaande brengt de in art. 2:2 lid 2 BW vervatte inrichtingsvrijheid mee dat een kerkgenootschap de rechtsverhouding tot een geestelijk ambtsdrager in zijn statuut in beginsel naar eigen inzicht kan vormgeven. Daarbij is afwijking van dwingend recht mogelijk, tenzij dat recht een belang van zo fundamentele aard beschermt dat afwijking van dat dwingend recht in de omstandigheden van het geval, ondanks de aan kerkgenootschappen toekomende inrichtingsvrijheid, niet kan worden aanvaard.” 4.11 In Asser/Rensen is het statuut nader gedefinieerd als het geheel van regels dat het kerkgenootschap zichzelf geeft voor de normering van verhoudingen die het kerkgenootschap, volgens het civiele recht, autonoom kan regelen. Het kerkelijk recht, het interne recht in de kerkgenootschappen, bepaalt de inhoud van die regels. Het civiele recht bepaalt de omvang van het statuut, dat wil zeggen welke verhoudingen aan de autonomie van het kerkgenootschap worden overgelaten. 4.12 Volgens Pel kan de inhoud en omvang van een statuut van een kerkgenootschap sterk variëren, maar bestaat het kerkelijk statuut in de uiteenlopende kerkgenootschappen in meer of mindere mate telkens uit de volgende bestanddelen: het geschreven (kerk)recht, kerkelijke besluiten, kerkelijke jurisprudentie, ongeschreven kerkelijke traditie(s) of gewoonten en de kerkelijke doctrine. Die regeling(en) kunnen verschillend zijn aangeduid (kerkorde, reglement, statuut, gedragscode) en zijn primair ontwikkeld op basis van (rechts)bronnen gerelateerd aan de eigen kerkelijke geloofsidentiteit. 4.13 Een statuut kan bijvoorbeeld regels bevatten over het bestuur van het kerkgenootschap, over de verhouding tussen het kerkgenootschap en zijn geestelijk ambtsdrager(s) en over de verhoudingen tussen de leden en/of ambtsdragers onderling. Een ander voorbeeld is de regeling van interne geschilbeslechting. 4.14 Wat in een concreet geval tot het statuut behoort, zal op basis van het arrest NGK/ […] van geval tot geval moeten worden nagegaan. Het statuut in de zin van art. 2:2 lid 2 BW is in ieder geval geen recht in de zin van art. 79 RO; oordeel over en uitleg van het statuut zijn daarom van feitelijke aard. 4.15 Onder strijd met de wet in art. 2:2 BW moet niet worden verstaan elke strijdigheid met een wet in formele zin of een dwingende wetsbepaling. De Hoge Raad heeft in het hiervoor onder 4.10 geciteerde arrest NGK/ […] beslist dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat onder ‘wet’ in dit verband moet worden verstaan: bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’ in de zin van ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen’. Bevoegdheid civiele rechter en ontvankelijkheid 4.16 De toegang tot de civiele rechter in kerkelijke geschillen is begrensd. De bevoegdheid van de civiele rechter wordt volgens vaste rechtspraak bepaald aan de hand van het door de eiser of verzoeker ingeroepen recht. Deze regel geldt ook voor de bevoegdheid van de civiele rechter in kerkelijke geschillen. Kerken en hun functionarissen kunnen dus op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken. Bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm uit die bepaling dient wel rekening te worden gehouden met de kerkelijke context van het gewraakte handelen en dus ook met kerkelijk recht. 4.17 Met die bevoegdheid is echter niet gegeven dat een partij ook ontvankelijk is in zijn vordering of verzoek. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid is de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en een andere (bijzondere) rechter van belang. Indien de wet een bijzondere rechtsgang heeft aangewezen, dient de burgerlijke rechter degene die bij hem opkomt in beginsel niet-ontvankelijk te verklaren indien de voorgeschreven bijzondere rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed, aldus de Hoge Raad in het arrest Universiteiten/SCAU. Ontbreken deze voldoende waarborgen, dan verleent de burgerlijke rechter wel aanvullend rechtsbescherming. Aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter wordt ook verleend als voor de betrokkene geen enkele mogelijkheid heeft open gestaan om het geschil aan een andere rechter voor te leggen. 4.18 De hiervoor genoemde beoordeling van de ontvankelijkheid geldt ook in de situatie dat in het statuut van een kerkgenootschap is voorzien in een eigen rechtsgang. In een arrest van 19 januari 2010 heeft het gerechtshof Arnhem in een geschil tussen een uit het ambt ontzette predikant en de kerkgenootschap over de ontvankelijkheid van de predikant dienaangaande het volgende overwogen: “3.3.4 Ingevolge artikel 2:2 van het Burgerlijk Wetboek, worden kerkgenootschappen geregeerd door hun eigen statuut voor zover dit niet in strijd is met de wet. De CGK Zeewolde is een kerkgenootschap in de zin van artikel 2:2 lid 1 BW. Ook de classis, als lichaam waarin de classiskerken verenigd zijn, en de leden van de kerkgenootschappen en -lichamen zijn gebonden aan het statuut waar het kwesties betreft tussen de kerk en haar leden die door het statuut worden geregeld. Dit statuut is hier de Kerkorde, aangevuld door kerkelijke uitvoeringsregelingen, kerkelijke jurisprudentie en doctrine. Wanneer de geschilbeslechting is opgedragen aan de kerkelijke rechter, dienen de partijen bij een geschil dat zowel kerkrechtelijke als civielrechtelijke aspecten heeft in beginsel deze rechtsgang te volgen. Indien zij niet eerst deze rechtsgang volgen, zijn zij in hun vordering bij de burgerlijke rechter in beginsel niet ontvankelijk. (…) 3.3.5 Zwaarwegende omstandigheden kunnen echter maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de rechtzoekende te vergen om de kerkelijke rechtsgang te volgen.

Dergelijke omstandigheden kunnen zijn dat het statuut voor het betreffende geschil geen voorschriften bevat, of indien de kerkelijke rechtsgang niet voldoet aan fundamentele beginselen van procesrecht.” 4.19 In de literatuur wordt, veelal met verwijzing naar deze uitspraak van het gerechtshof Arnhem uit 2010, het standpunt ingenomen dat als de geschilbeslechting volgens het statuut is opgedragen aan de kerkelijke rechter, de partijen bij een geschil dat zowel kerkrechtelijke als civielrechtelijke aspecten heeft, in beginsel deze kerkelijke rechtsgang dienen te volgen. Daarnaast wordt in de literatuur het oordeel van het hof in rov. 3.3.5 onderschreven dat partijen, indien de interne rechtsgang niet eerst wordt gevolgd, in hun vordering bij de burgerlijke rechter in beginsel niet ontvankelijk zijn, tenzij sprake is van zwaarwegende (procedurele) omstandigheden. Als voorbeelden van dergelijke zwaarwegende omstandigheden worden genoemd dat het statuut voor het desbetreffende geschil geen voorschriften bevat of dat de kerkelijke rechtsgang niet voldoet aan fundamentele beginselen van het (proces)recht. 4.20 Indien de kerkelijke rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed en geheel is doorlopen, kan de civiele rechter volgens o.a. Pel, Van Kooten, Keijzer & Oldenhuis de kerkrechtelijke beslissing als ‘restrechter’ slechts marginaal toetsen. 4.21 Op grond van het voorgaande moet de civiele rechter dus in het kader van de ontvankelijkheid beoordelen of (i) de toepasselijke regeling in het statuut niet in strijd is met bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’ in de zin van ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen’ (zie hiervoor onder 4.15) en (ii) of aanvullende rechtsbescherming nodig is door de burgerlijke rechter (zie hiervoor onder 4.17) op de grond dat de interne kerkelijke rechtsgang niet met voldoende (processuele) waarborgen is omkleed. Behandeling van onderdeel 1 4.22 De klacht dat het hof ten onrechte heeft verzuimd art. 2:2 lid 2 BW toe te passen, slaagt.Uit de bestreden beschikking blijkt nergens dat het hof de onder 4.21 omschreven beoordeling heeft toegepast, niettegenstaande het daarop betrekking hebbende betoog van [de bisschop] in eerste aanleg (het gaat om een interne kwestie, althans een schending van een norm naar canoniek recht die aan de competente Congregatie is voorbehouden, zodat [verweerder] niet ontvankelijk dient te worden verklaard) en in hoger beroep (het betreft een interne kerkelijk kwestie en een schending van canoniek recht waarvoor een procedure naar canoniek recht moet worden gevoerd). 4.23 Bij de hiervoor genoemde vereiste beoordeling van de ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor had het hof ook de vaste rechtspraak dienen te betrekken dat een voorlopig getuigenverhoor uitsluitend toelaatbaar is met het oog op een, al dan niet reeds aanhangige, geding voor de burgerlijke rechter. Indien dat verhoor wordt verzocht om feiten te doen ophelderen of vaststellen ten behoeve van een procedure bij een andere rechter, is het verzoek niet toewijsbaar. 4.24 Onderdeel 1 slaagt dus, met als gevolg dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen naar een ander hof. 4.25 In de verwijzingsprocedure zal, met toepassing van de hiervoor onder 4.21 beschreven beoordeling, moeten worden onderzocht of het toepasselijke kerkelijke recht een (vergelijkbare) voorziening biedt voor de procedure die [verweerder] wenst in te stellen, te weten een vordering op de voet van art. 6:162 BW, omdat de gedragingen en uitlatingen van [de bisschop] z.i. kunnen worden betiteld als smaad en/of laster. Indien het canonieke recht die voorziening biedt, en die voorziening met voldoende waarborgen is omkleed en de toepasselijke regeling in het statuut niet in strijd is met bepalingen van fundamentele aard of ‘sterk dwingend recht’ in de zin van ‘zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen’, moet [verweerder] de interne kerkelijke rechtsgang volgen. Het bij inleidend verzoekschrift ingestelde verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor kan dan niet tot toewijzing leiden omdat een dergelijk verzoek niet kan dienen voor een procedure bij een andere dan de civiele rechter. 4.26 In het verweerschrift in cassatie wordt daarnaast op andere nog openliggende vragen gewezen, zoals de omvang van het statuut van de kerkgenootschap (par. 3.11-3.15) en de vraag in hoeverre [de bisschop] , al dan niet in functie of in privé (par. 3.10), onder de reikwijdte van dat statuut valt (par. 3.2 e.v.). 4.27 Onderdeel 2, dat zich richt tegen rov. 3.7 en 3.10, bouwt op onderdeel 1 voort met het betoog, zakelijk weergegeven, dat het hof heeft miskend dat vooruitlopen op de toewijsbaarheid van de vordering in de bodemprocedure kan worden meegewogen als blijkt dat die vordering juridisch geen kans van slagen zou hebben. 4.28 In het verlengde van het slagen van onderdeel 1, slaagt ook deze klacht.Voor het overige behoeft onderdeel 2 geen verdere behandeling. 4.29 Ook onderdeel 3 bouwt op onderdeel 1 voort voor zover wordt geklaagd dat het hof bovendien met schending van art. 2:2 lid 2 BW heeft miskend dat de vraag wat deel uitmaakt van het dossier in de canoniek rechtelijke procedure wordt bepaald door het canonieke recht. 4.30 De klacht slaagt in het verlengde van onderdeel 1. Behandeling van onderdeel 3 voor het overige laat ik achterwege. 4.31 Onderdeel 4 is gericht tegen de laatste volzin van rov. 3.9, waarin het hof het horen van [de kardinaal] als volgt heeft toegewezen: “3.9 (…) Ten slotte is ook het horen van [de kardinaal] toewijsbaar aangezien de verklaring van deze getuige over de intrekking van de brief van 14 februari 2019 relevant kan zijn met het oog op een eventueel te entameren procedure inzake smaad en/of laster, omdat de kardinaal, als vertegenwoordiger van de Congregatie, kan bevestigen (of ontkennen) dat [de bisschop] mondeling heeft medegedeeld dat hij de brief heeft ingetrokken en dat de brief dus uit het canoniek rechtelijk dossier moet worden verwijderd.” 4.32 Het onderdeel klaagt dat deze toewijzing een ontoelaatbare verrassingsbeslissing betreft nu dit oordeel niet kan zijn gebaseerd op stellingen van beide partijen. Daarnaast wordt geklaagd dat de volgens het onderdeel: “zelfbedachte” redenering van het hof om het verzoek toe te wijzen, volledig uit de lucht komt vallen en als zodanig onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 4.33 [verweerder] heeft in par. 19 van zijn beroepschrift bij vraag 7 met zoveel woorden het verzoek gedaan om [de kardinaal] te horen. Daarop heeft het hof gerespondeerd. Het onderdeel gaat er daarnaast aan voorbij dat de brief aan [de kardinaal] en de rol daarvan in het kader van een mogelijk vervolg (de procedure smaad/laster) in zowel de processtukken als tijdens de mondelinge behandeling aan de orde is geweest. In zoverre heeft het hof niet buiten het procesdebat om en bij wijze van (ongeoorloofde) verrassing het verzoek toegewezen om [de kardinaal] te horen. 4.34 Onderdeel 4 faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. 4.35 Onderdeel 5 dat een voortbouwklacht bevat, slaagt voor zover het voortbouwt op het slagen van de voorgaande onderdelen. 4.36 In de procesinleiding onder 5.2 wordt nog gesteld dat indien één of meer van de klachten doel treffen, de zaak zonder verder onderzoek in feitelijke instantie door de Hoge Raad kan worden afgedaan. Ik meen dat dat standpunt onjuist is en verwijs daarvoor naar hetgeen ik onder 4.25-4.26 heb opgemerkt.