ECLI:NL:PHR:2023:1082

B.J. Drijber In de zaak van Capabel Onderwijs Groep B.V., advocaat in de prejudiciële procedure: mr. I.M.A. Lintel, tegen [verweerster] . Partijen worden hierna verkort aangeduid als Capabel respectievelijk [verweerster]. 1Inleiding 1.1 In deze prejudiciële zaak zijn vragen gesteld over de zogenoemde bestelknopbepaling die is opgenomen in art. 8 lid 2 van de Richtlijn consumentenrechten en is omgezet in art. 6:230v lid 3 BW. Als een consument op elektronische wijze een overeenkomst sluit door op een bestelknop te klikken, dient uit de tekst op die knop op niet voor misverstand vatbare wijze te blijken dat hij daardoor een betalingsverplichting aangaat. Het Hof van Justitie heeft dit in strikte bewoordingen bevestigd in de zaak Fuhrmann (HvJEU 7 april 2022, C-249/21, ECLI:EU:C:2022:269), maar heeft niet bepaald wat in geval van schending van deze informatieplicht precies de rechtsgevolgen zijn. 1.2 Uitgangspunt in deze zaak is dat de door Capabel op haar website gebruikte bestelknop niet voldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW en dat volledige vernietiging van de overeenkomst in deze zaak de juiste sanctie is op schending van die bepaling. De vervolgvraag, die hier centraal staat, is dan wat de rechtsgevolgen van de volledige vernietiging zijn. Meer specifiek vraagt de verwijzende rechter of de handelaar op basis van een andere rechtsgrond dan de vernietigde overeenkomst een vergoeding voor de door hem geleverde prestatie kan eisen. 1.3 Deze zaak hangt samen met een andere prejudiciële zaak (23/01972), Bol.com, die op dezelfde dag is verwezen door dezelfde kantonrechter. Vandaag concludeer ik ook in die zaak. De vragen in die zaak gaan systematisch gezien vooraf aan de vragen die hier aan de orde zijn. Het gaat daar om de vraag (a) of de gebruikte bestelknop van bol.com gelet op het arrest Fuhrmann voldoet aan het bepaalde in art. 6:230v lid 3 BW en, als dat niet het geval is, (b) of de rechter in een verstekzaak de overeenkomst tussen consument en handelaar ambtshalve moet vernietigen en zo ja, (c) in zijn geheel of slechts gedeeltelijk. Feitelijke verschil met de zaak Bol.com is dat het in die zaak gaat om bestelde artikelen (en hier om een dienst) en voorts dat in die zaak tegen de consument verstek is verleend (terwijl het hier een zaak op tegenspraak betreft). 1.4 Beide zaken hebben een groot praktisch belang, zowel voor het elektronische handelsverkeer als voor de gerechtelijke incassopraktijk.

2.1 [verweerster] heeft zich bij Capabel via de website van deze aanbieder ingeschreven voor de opleiding tot doktersassistent. Het inschrijfproces is voltooid door te klikken op een knop met daarop de tekst 'schrijf je nu in’. 2.2 De opleiding duurt normaal gesproken twaalf maanden. Het leergeld was in maandelijkse termijnen verschuldigd. Op een gegeven moment is [verweerster] om haar moverende redenen gestopt met het volgen van de lessen en met het betalen van het leergeld. Het diploma voor de opleiding heeft zij niet gehaald. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de overeenkomst niet tussentijds is beëindigd en dat [verweerster] gedurende de gehele duur van de opleiding onderwijs heeft kunnen volgen. 2.3 Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2020 heeft Capabel betaling gevorderd van het resterende bedrag van het leergeld, plus de tot aan 25 november 2020 vervallen rente. Op die datum was dat bij elkaar opgeteld een bedrag van € 2.409,54. [verweerster] had in het totaal al een bedrag van € 3.042,78 betaald. 2.4 [verweerster] heeft verweer gevoerd. Bij rolbeslissing van 6 mei 2022 heeft de kantonrechter overwogen dat de gebruikte bestelknop niet voldoet aan de informatieplicht die is vermeld in art. 6:230v lid 3 BW. Volgens de kantonrechter mag [verweerster] de overeenkomst daarom op grond van art. 6:230v lid 3 BW vernietigen. Nadat zij daartoe in de gelegenheid was gesteld, heeft [verweerster] verklaard dat zij van dit recht gebruik wilde maken. Bij haar uitlating naar aanleiding van de rolbeslissing heeft Capabel zich op het standpunt gesteld dat ook indien de overeenkomst zou moeten worden vernietigd, [verweerster] op grond van (onder meer) onverschuldigde betaling een waardevergoeding zou zijn verschuldigd voor de gehele opleiding en het studiemateriaal. 2.5 Op 3 maart 2023 wees de kantonrechter een tussenvonnis. Volgens haar is het onduidelijk in hoeverre art. 6:230v lid 3 BW toestaat dat Capabel in geval van vernietiging van de overeenkomst een vergoeding kan vragen voor de door haar geleverde prestatie. Daarom heeft de kantonrechter het voornemen een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad. 2.6 Partijen hebben geen opmerkingen bij dit voornemen gemaakt. 2.7 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 12 mei 2023 aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vraag gesteld: “Kan de handelaar recht hebben op een vergoeding op grond van de artikelen 6:203, 6:210 of 6:212 BW nadat een overeenkomst op grond van artikel 6:230v lid 3 BW is vernietigd?” 2.8 De Hoge Raad heeft de prejudiciële vraag in behandeling genomen. Namens Capabel zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door haar cassatieadvocaat en mr. L. van den Reek. 3. Juridisch kader De bestelknopverplichting van art. 6:230v lid 3 BW 3.1 Overeenkomsten op afstand zijn geregeld in titel 5 (‘overeenkomsten in het algemeen’), afdeling 2b (‘bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten’), paragraaf 5 (‘aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand’) van Boek 6 BW. Art. 6:230m lid 1 BW somt de informatie op die de handelaar voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst op afstand (zoals een online afgesloten overeenkomst) aan de consument moet verstrekken. Art. 6:230v BW bevat vereisten over de vorm waarin de in art. 6:230m lid 1 BW genoemde precontractuele informatieplichten van de handelaar moeten worden nagekomen. Het derde lid van art. 6:230v BW bevat een extra precontractuele informatieplicht: de tekst op de bestelknop moet de consument op ondubbelzinnige wijze informeren dat hij door die knop aan te klikken een betalingsverplichting aangaat. 3.2 Art. 6:230v lid 3 BW, dat op 13 juni 2014 in werking is getreden, luidt als volgt (hier en in de citaten hierna mijn onderstreping): “3. De handelaar richt zijn elektronische bestelproces op zodanige wijze in dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien de aanvaarding geschiedt door gebruik van een knop of soortgelijke functie, is aan de vorige zin voldaan indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand vatbare termen en op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede ‘bestelling met betalingsverplichting’ wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring. Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.” 3.3 Deze bepaling is als volgt toegelicht: “Het derde lid van artikel 230v zet artikel 8 lid 2 (alinea 2) van de richtlijn om. Doel is om de informatievoorziening tijdens het bestelproces op internet te verbeteren. Het moet voor de consument duidelijk zijn wanneer hij een betalingsverplichting aangaat (overweging 39 van de richtlijn). Deze algemene informatieverplichting wordt vervolgens verder ingekleurd en geconcretiseerd. Bij het gebruik maken van een knop die kan worden aangeklikt, waardoor wordt besteld, zal deze een goed leesbare tekst moeten bevatten waaruit blijkt dat de consument een betalingsverplichting aangaat. De term «soortgelijke functie» duidt erop dat een hyperlink waarmee kan worden besteld ook aan de eis moet voldoen. De tekst «bestelling met betalingsverplichting» voldoet hier in ieder geval aan. Andere teksten kunnen ook volstaan, mits ze voldoende duidelijk en ondubbelzinnig zijn. (…). De slotzin verduidelijkt dat de overeenkomst die in strijd met deze bepaling tot stand is gekomen door de consument kan worden vernietigd. Daarmee wordt de zinsnede «Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden» geïmplementeerd. Deze bevoegdheid tot vernietiging betekent dat het uiteindelijk aan de consument is om te kiezen of hij aan de bestelling gebonden is, wanneer de website niet voldoet aan de eisen die dit lid stelt en hij via deze website een overeenkomst heeft gesloten.” 3.4 Gelet op de Unierechtelijke oorsprong van de bestelknopbepaling ga ik nu in op de richtlijnbepaling waarvan art. 6:230v lid 3 BW de omzetting vormt. Unierechtelijke achtergrond van de bestelverplichting 3.5 Art. 6:230v lid 3 BW, vormt de implementatie van art. 8 lid 2, tweede alinea, Richtlijn 2011/83/EU (“Richtlijn consumentenrechten”). Het betrokken gedeelte van art. 8 lid 2 luidt: “De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een bestelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden „bestelling met betalingsverplichting” of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen. Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.” 3.6 Deze bepaling stond niet in het voorstel voor deze richtlijn dat de Europese Commissie (“Commissie”) in 2008 heeft ingediend.

3.36 Op 7 april 2022 heeft het Hof het hiervoor al genoemde Fuhrmann-arrest gewezen, waarin een strenge uitleg is gegeven van art. 8 lid 2, tweede alinea, Richtlijn consumentenrechten. Sindsdien is er een groot aantal uitspraken gepubliceerd over de ‘bestelknopproblematiek’, waarop ik uitvoeriger inga in de parallelle zaak Bol.com (conclusie in die zaak, 3.27 e.v.). In deze zaak gaat het om de gevolgen van een algehele vernietiging. 3.37 In een aantal gepubliceerde uitspraken over de gevolgen van de (algehele) vernietiging op grond van art. 6:230v lid 3 BW worden ongedaanmakingsverplichtingen over en weer aangenomen. Daarbij moet de consument de door de handelaar geleverde zaak teruggeven (bijvoorbeeld: schoenen). In een enkel geval wordt een afgifteverplichting (van een gehuurde laptop) geconstrueerd. Daarnaast wordt geoordeeld dat de consument een vergoeding moet betalen voor geleverde energie, maar ook dat een vordering op grond van onverschuldigde betaling van een energieleverancier niet kan worden toegewezen omdat effectieve consumentenbescherming daaraan in de weg staat. De rechtbank Rotterdam heeft onlangs, in een andere procedure en vooruitlopend op het antwoord van de Hoge Raad in de onderhavige zaak, geoordeeld dat na ambtshalve vernietiging van een energieleveringsovereenkomst een vordering op grond van onverschuldigde betaling gedeeltelijk kan worden toegewezen (citaat zonder voetnoten, A-G): “3.4. […] De tweede grondslag slaagt wel. [bedrijf 1] heeft namelijk energie geleverd aan [gedaagde] zonder contract en dus zonder een zogenoemde rechtsgrond zoals bedoeld in artikel 6:203 BW. De energielevering moet daarom ongedaan worden gemaakt, maar dat kan feitelijk niet. De wet biedt als oplossing dat – voor zover dit redelijk is – een vergoeding in de plaats komt van de ongedaanmaking als de ontvanger is verrijkt door de prestatie (artikel 6:210 lid 2 BW). Intrum heeft terecht gesteld dat [gedaagde] is verrijkt door de geleverde energie. [gedaagde] moet dus een vergoeding betalen. […] 3.7. Het niet naleven van de informatieplichten van [bedrijf 1] heeft, als een van de omstandigheden die meewegen bij toepassing van de redelijkheidstoets van artikel 6:210 lid 2 BW, wel invloed op de hoogte van de vergoeding. De informatieplichten hebben hun oorsprong in Europese regelgeving van consumentenbescherming. Daarin is bepaald dat de sanctie op het niet naleven van de informatieplichten doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn. Dat brengt mee dat de toegepaste sanctie niet mag worden omzeild door een andere grondslag aan te dragen dan het vernietigbare contract op basis waarvan de consument (hier: [gedaagde]) alsnog kan worden veroordeeld om het volledig geëiste bedrag te betalen. Dat zou afbreuk doen aan de werking van de sanctie. De kantonrechter houdt daarom bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening met de maximale sanctie die zou zijn toegepast als het contract niet helemaal maar alleen voor een deel zou zijn vernietigd. Als de overeenkomst alleen voor een deel zou zijn vernietigd, treft dat alleen de betalingsverplichting van de consument. De rest van het contract blijft in stand. In deze zaak zou de maximale sanctie een vermindering van 50% van de betalingsverplichting van de consument betekenen, omdat [bedrijf 1] helemaal geen essentiële informatie heeft gegeven aan de consument voor het sluiten van het contract. De consument krijgt door toepassing van deze sanctie feitelijk een korting van 50%.” 3.38 Ik kom nu toe aan de mogelijke grondslagen voor een vergoeding en de beperkingen die moeten worden gesteld aan de hoogte ervan. Vergoeding handelaar ná vernietiging op grond van art. 6:230v lid 3 BW 3.39 De uitgangspunten zijn als volgt. Bij vernietiging van de overeenkomst ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen. Verrichte prestaties zullen ongedaan moeten worden gemaakt, tenzij ongedaanmaking niet mogelijk is. Dat betekent dat ook de handelaar recht op restitutie heeft. Indien de handelaar een zaak heeft geleverd, moet de consument die teruggeven. Indien de handelaar een prestatie heeft geleverd die naar zijn aard niet ongedaan gemaakt kan worden, moet de consument een vergoeding betalen. Ik werk deze beide situaties uit. Zoals hiervoor toegelicht staat het Unierecht aan deze uitgangspunten niet in de weg (zie hiervoor3.15-3.16). Situatie 1: teruggave van een zaak door de consument is mogelijk 3.40 De handelaar is na vernietiging van de overeenkomst gerechtigd een zaak van de consument terug te vorderen (art. 6:203 lid 1 BW). Dit is hetzelfde goed of dezelfde (genus)zaak als de handelaar aan de consument heeft geleverd. Door de terugwerkende kracht van de vernietiging is er achteraf bezien op het moment van presteren geen rechtsverhouding meer die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt. 3.41 De consument te goeder trouw heeft in beginsel recht op een vergoeding van de kosten van het ontvangen en het teruggeven van de zaak (art. 6:207 BW). Hieronder vallen onder meer vervoerskosten. Deze vergoeding wordt begrensd door de redelijkheid, maar bij een schending van art. 6:230v lid 3 BW zie ik geen aanleiding voor een redelijkheidscorrectie. Het ligt voor de hand dat de handelaar het terugsturen faciliteert. De handelaar heeft immers – daar gaan we hier van uit – een informatieplicht geschonden. Als gevolg van die schending ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen en kosten voor het terugsturen. Bovendien heeft de handelaar relevante ervaring met het herroepingsrecht en zal het faciliteren dus naar verwachting ook praktisch gezien in te richten zijn. 3.42 Een zaak zal in beginsel door de consument moeten worden teruggegeven in de staat waarin deze zich bij ontvangst bevond., De ongedaanmakingsverbintenis strekt immers tot zoveel mogelijk herstel in de oude toestand. De zaak zal in veel gevallen in waarde zijn verminderd, zodat de consument tekort zal schieten in de nakoming van zijn teruggaveverbintenis. In beginsel ontstaat dan een verplichting tot schadevergoeding, omdat de nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW). Dat is echter pas het geval indien de tekortkoming de consument kan worden toegerekend. 3.43 Een waardeverlies van de zaak dat los staat van het gebruik en uitsluitend is toe te schrijven aan veranderende marktomstandigheden komt in de verhouding tussen handelaar en consument mijns inziens voor risico van de handelaar (art. 6:75 BW). Te denken valt aan een product waarvan inmiddels nieuwe - en technologisch meer geavanceerde - versie is uitgekomen. Bij waardeverlies door gebruik of beschadiging van de zaak ligt dit iets anders. In art. 6:204 lid 1 BW staat een specifieke regel over de toerekenbaarheid van de tekortkoming: indien de consument in een periode waarin hij redelijkerwijze met een verplichting tot teruggave geen rekening behoefde te houden, niet als een zorgvuldig schuldenaar voor de zaak heeft zorg gedragen, wordt hem dit niet toegerekend. In de periode dat de consument geen rekening hoefde te houden met teruggave, geeft deze regel een billijke verdeling van het risico van waardevermindering ten nadele van de handelaar. 3.44 Om de in art. 6:204 lid 1 BW bedoelde periode te bepalen, is een begin- en eindtijd nodig. Door de terugwerkende kracht van de vernietiging (art. 3:53 lid 1 BW) ontstaat de teruggaveverbintenis op het moment dat de prestatie is verricht. De begintijd is daarom het moment van ontvangen van de zaak door de consument (spiegelbeeldig: het afleveren door de verkoper, vgl. art. 7:9 lid 1 BW). De vraag is dan nog vanaf welk moment de consument rekening moet houden met een teruggaveverplichting. Vanaf dat tijdstip moet hij zich als een zorgvuldig schuldenaar over de zaak gaan ontfermen (art.

Ik geef de Hoge Raad in overweging de prejudiciële vraag van de kantonrechter Rotterdam als volgt te beantwoorden: “De handelaar kan recht hebben op een vergoeding op grond van de artikelen 6:203, 6:210 of 6:212 BW nadat een overeenkomst op grond van artikel 6:230v lid 3 BW in zijn geheel is vernietigd.” De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Naar aanleiding van het Fuhrmann-arrest heeft Capabel haar bestelproces aangepast en daarbij ook de tekst op de bestelknop gewijzigd (schriftelijke opmerkingen Capabel, onder 2.4). Akte uitlating zijdens Capabel van 19 juli 2022, punt 7: “Mocht u edelachtbare dan ook van mening zijn dat de betalingsverplichting jegens eiseres op grond van de overeenkomst dient te worden vernietigd, dan is gedaagde alsnog een waardevergoedingsverplichting voor de gehele opleiding en het geleverde studiemateriaal verschuldigd (artikel 6:203 lid 3 BW en artikel 6:272 BW). Dit nu gedaagde heeft genoten van het onderwijs en de studiematerialen welke Capabel heeft geleverd.” Rb. Rotterdam 3 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2090. Rb. Rotterdam 12 mei 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:4049. Aan het slot van het verwijzingsvonnis merkt de kantonrechter op “… dat in vrijwel alle zaken die de rechtbank bereiken voor de consument duidelijk moet zijn geweest dat hij een betalingsverplichting aanging. In veel gevallen voldoet de tekst op de bestelknop weliswaar niet, maar meestal wordt de prijs voor het product duidelijk getoond op dezelfde pagina waarop de bestelknop wordt weergegeven. In deze gevallen zou het hoogst onredelijk voorkomen en ook maatschappelijk ongewenst zijn dat de handelaar voor de door hem geleverde prestatie in het geheel niet betaald krijgt. Er zullen waarschijnlijk ook gevallen zijn waarin voor de consument daadwerkelijk niet duidelijk was dat hij een betalingsverplichting aanging, maar die zaken worden vrijwel niet bij de rechtbanken aangebracht.” De gemachtigde van [verweerster] heeft ook schriftelijke opmerkingen ingediend. De griffie van de Hoge Raad heeft er evenwel bij brief op gewezen dat schriftelijke opmerkingen door een advocaat bij de Hoge Raad moeten worden ondertekend en ingediend (art. 393 lid 3 Rv). Er werd een termijn van twee weken gegund om dit verzuim te herstellen. De gemachtigde liet binnen deze termijn weten dat hij afziet van het indienen van schriftelijke opmerkingen. De eerder ingediende opmerkingen zijn terzijde gelegd (art. 3.3.9.2. procesreglement Hoge Raad). Het geschetste kader is toegespitst op de informatieplicht genoemd in art. 6:230v lid 3 BW en de sanctie op de schending daarvan – de ‘bestelknopproblematiek’. Voor een bredere en uitvoeriger analyse van de doorwerking van Unierechtelijke informatieplichten in het nationale verbintenissenrecht verwijs ik naar de conclusie(s) van plv. P-G Wissink van 16 augustus 2021, ECLI:NL:HR:2021:757 en 758 (Arvato I). Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Stb. 2014, 140. Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3 (MvT), p. 51. Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2011, L 304/64. Deze richtlijn is gewijzigd door de zogenoemde ‘Moderniseringsrichtlijn’, voluit geheten Richtlijn (EU) 2019/2161 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en Richtlijnen 98/6/EG, 2005/29/EG en 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad wat betreft betere handhaving en modernisering van de regels voor consumentenbescherming in de Unie, PbEU 2019, L 328, p. 7. De volgende wijziging in verband met de duurzaamheidsagenda is al weer aanstaande. Zie: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van de Richtlijnen 2005/29/EG en 2011/83/EU wat betreft het versterken van de positie van de consument voor de groene transitie door middel van betere informatie en bescherming tegen oneerlijke praktijken, COM(2022) 143 final. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, Brussel, 8 oktober 2008, COM(2008)614 def. Een uitgebreide bespreking van dit voorstel is te vinden in: M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009. Een triloog is een bijeenkomst van het Voorzitterschap van de Raad, vertegenwoordigers van het EP en een vertegenwoordiger van de Commissie. De triloog is een informele praktijk die er met name op is gericht om het over een wetgevingsvoorstel in de eerste lezing door het EP eens te worden zodat een tweede lezing achterwege kan blijven (zie art. 294 VWEU voor de verschillende stadia van de ‘gewone wetgevingsprocedure’). Tegenwoordig is het de regel dat een wetgevingsvoorstel na triloogsessies reeds in eerste lezing wordt uitonderhandeld. Zie de statistieken in een door de Raad op zijn website gepubliceerd overzicht op https://www.consilium.europa.eu/media/66399/202307-general-overview.pdf. ST 9525/2011 INIT (5 mei 2011), p. 5-6. Voor de op 24 maart 2011 aangenomen tekst van de amendementen, zie document TA/2011/116/P7, te raadplegen op: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-7-2011-0116_NL.html. Het voorstel luidde: “Indien een via elektronische weg te sluiten overeenkomst op afstand voor de levering van een goed of de verlening van een dienst, over de bedingen waarvan niet afzonderlijk is onderhandeld, een betalingsverplichting voor de consument inhoudt, is de consument alleen aan de overeenkomst gebonden wanneer: a) de handelaar de consument op duidelijke en expliciete wijze heeft gewezen op de totale prijs, met inbegrip van alle onderdelen die samen de totale prijs vormen; en b) de consument heeft bevestigd dat hij de onder a) vermelde informatie heeft gelezen en begrepen. Bij via websites gesloten overeenkomsten wordt geacht aan deze eis te zijn voldaan indien de website zodanig van opzet is dat er alleen een bindende bestelling kan worden geplaatst wanneer de consument zich voorafgaand heeft geregistreerd op de website van de handelaar om op het aanbod van de handelaar in te gaan.” Zie ST 7650/2011 INIT, p. 4. Welke teksten op het hier relevante punt in de onderhandelingen voorlagen blijkt uit Raadsdocumenten 10144/11 (16 mei 2011), 10481/11 (30 mei 2011), 11218/11 (8 juni 2011) en 11427/11 (10 juni 2011). Aan de kant van de Raad wordt de inzet in de triloogsessies voorbereid in het Comité van permanent vertegenwoordigers, dat aan het voorzitterschap van de Raad een onderhandelingsmandaat verleent. Zie over de eindfase van de onderhandelingen van de Richtlijn consumentenrechten M.B.M. Loos & J.A. Luzak, ‘Richtlijn consumentenrechten in de eindfase’, NtER 2011/7, p. 250 (tweede kolom, onder). HvJEU 7 april 2022, C-249/21, ECLI:EU:C:2022:269, NJ 2023/133, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fuhrmann-2), punt 31. HvJEU 17 mei 2023, C-97/22, ECLI:EU:C:2023:413 (DC/HJ), punt 30. Hiermee wordt aangesloten bij de trend op het gebied van consumentenbescherming waar aanvankelijk overwegend minimumharmonisatie gold. Zie ook Asser/Hartkamp 3-I 2023/281a. Zie ook de considerans punt 14. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 21 april 1993, L 95/29. Art. 6 van die richtlijn bepaalt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. Vgl.

Tijdens het wetgevingsproces is, in het kader van de triloog tussen het Europees Parlement (“EP”), de Raad van de Europese Unie (“Raad”) en de Commissie, een tekstvoorstel over de duidelijkheid en ondubbelzinnigheid van de tekst op de bestelknop ingebracht. Bij amendementen (nrs. 107, 235, 236) heeft het EP lid 1a aan (op dat moment) art. 11 van het richtlijnvoorstel toegevoegd. Dit betrof een informatieplicht voor de situatie dat de consument een betalingsverplichting aangaat. Het oogmerk was ‘cost traps’ bij overeenkomsten op afstand bestrijden. In het verdere wetgevingsproces is het voorstel van het EP over de wijze waarop de handelaar de consument moet informeren over zijn betalingsverplichting (nog) specifieker gemaakt. Op die manier is de bestelknopbepaling tot stand gekomen. 3.7 Punt 39 van de considerans van de Richtlijn consumentenrechten luidt: “Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richtlijn te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de bestelling wordt gevraagd. Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijdstip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.” Sanctionering van schending van informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten 3.8 Het doel van de Richtlijn consumentenrechten is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt (art. 1). Tegelijkertijd wordt beoogd een juist evenwicht te doen ontstaan tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel (considerans punt 4). 3.9 Ingevolge art. 4 van deze richtlijn mogen de lidstaten niet in hun nationale recht bepalingen handhaven of invoeren die afwijken van het in de richtlijn vastgestelde niveau van consumentenbescherming. Dit is slechts anders als in de richtlijn zelf anders is bepaald. Dit betekent dat de richtlijn uitgaat van maximumharmonisatie. 3.10 De Richtlijn consumentenrechten laat de geldigheid van overeenkomsten in beginsel ongemoeid. Art. 3, met als opschrift ‘Toepassingsgebied’, bepaalt in lid 5 het volgende: “Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van nationaal verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.” 3.11 Anders dan bij de Richtlijn oneerlijke bedingen, wordt de keuze voor sancties bij de schending van informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten veelal aan de lidstaten over gelaten. Ik verwijs naar art. 23 lid 1 en art. 24 lid 1 van die richtlijn: “De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven.” “De lidstaten stellen de voorschriften vast ten aanzien van de sancties die van toepassing zijn op overtredingen van nationale bepalingen die zijn vastgesteld op grond van deze richtlijn en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.” 3.12 De (cumulatieve) voorwaarden doeltreffend, evenredig en afschrikkend komen sinds jaar en dag in nagenoeg identieke bewoordingen in richtlijnen op uiteenlopende gebieden voor. Zij vormen de randvoorwaarden waaraan toegepaste sancties moeten voldoen in een stelsel waarin de controle op naleving en sanctionering aan de lidstaten is overgelaten. Doeltreffend betekent hier dat de sanctie ervoor zorgt dat de norm wordt nageleefd en de consument in zijn rechten wordt hersteld. Evenredig houdt in dat een sanctie geschikt is voor het doel ervan, niet verder gaat dan nodig en in verhouding staat tot de normschending. Afschrikwekkend behelst dat de sanctie een handelaar ervan kan weerhouden een overtreding te begaan. 3.13 In het algemeen geldt in het Unierecht dat lidstaten enige vrijheid hebben bij het vaststellen van remedies die moeten volgen op een schending van Unierecht. In lijn hiermee is het uitgangspunt dat het aan het nationale recht is om te bepalen wat de gevolgen van de nietigverklaring van een overeenkomst zijn. Deze gevolgen mogen echter geen afbreuk doen aan het nuttig effect van de bepalingen van de richtlijn en niet in strijd zijn met de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen. De beoogde afschrikwekkende werking van een richtlijnsanctie kan bijvoorbeeld de mogelijkheid voor de wederpartij van de consument begrenzen om vorderingen in te stellen naar aanleiding van een vernietiging van een overeenkomst. Deze wederpartij kan naar nationaal recht wel recht hebben op restitutie die strekt tot teruggave van wat is gegeven. Dat zorgt mede voor, althans staat niet in de weg aan herstel van de situatie waarin de consument zich zonder het sluiten van de overeenkomst zou bevinden. 3.14 Om de eenvormige en volledige toepassing van het Unierecht te garanderen is voor sommige informatieplichten gepreciseerd welke sancties lidstaten moeten toepassen. Art. 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten is hiervan een voorbeeld. Zoals wij zagen (zie 3.5) luidt het slot van die bepaling: “Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.” Dit gedeelte van de bepaling is in art. 6:230v lid 3 BW ‘vertaald’ in vernietigbaarheid van de overeenkomst. 3.15 De Richtlijn consumentenrechten, en tot op heden ook de rechtspraak daarover, bevat geen aanwijzing hoe de lidstaten moeten omgaan met de gevolgen van de toepassing van de sanctie ‘niet binden’. Deze sanctie doet denken aan de sanctie die art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13/EEG verbindt aan een oneerlijk beding in een overeenkomst met een consument (zie voetnoot 21). Uit de rechtspraak over de gevolgen van het toepassen van die bepaling kan worden afgeleid waar de nationale rechter rekening mee moet houden. 3.16 Herstel van de situatie waarin de consument zich zou bevinden als de handelaar een op hem rustende informatieplicht niet had geschonden, is in beginsel het doel dat na vernietiging moet worden verwezenlijkt. Daarbij kan rechtspraak over de Richtlijn oneerlijke bedingen analoog worden toegepast. Om herstel van de situatie zonder overeenkomst te bewerkstelligen heeft de consument recht op teruggave van wat onverschuldigd is betaald. 3.17 Tegelijkertijd kan ongerechtvaardigde verrijking daarbij een rol spelen.Het verbod van ongerechtvaardigde verrijking kan hier bovendien twee kanten op werken. Ook de handelaar kan namelijk op dat beginsel een beroep doen tegenover de consument, bijvoorbeeld als bij integrale vernietiging van de overeenkomst een door hem geleverde prestatie niet ongedaan kan worden gemaakt, terwijl de consument wel van zijn betalingsverplichting wordt bevrijd.Het Unierecht staat daar in algemene zin niet aan in de weg. Integendeel, aldus kan worden bereikt dat ook aan het vereiste van evenredigheid van de sanctie wordt voldaan.

6:27 BW). 3.45 Mij lijkt dat de consument niet kan worden geacht te weten dat op het moment dat hij bestelt niet aan het vereiste van art. 6:230v lid 3 BW is voldaan. Dit strookt met het uitgangspunt van het EU-consumentenrecht dat de consument in beginsel niet geacht wordt zijn rechtspositie nauwkeurig te kunnen bepalen. Dan zal het moment dat de consument rekening moet gaan houden met teruggave niet liggen op het tijdstip van de ontvangst van de zaak. Dit is ook de lijn van de Hoge Raad in de zaak over de ‘gratis’ mobieltjes. Daarin is overwogen dat eerst aan de consument duidelijk gemaakt moet worden dat en waarom voor hem een verplichting tot teruggave van de zaak is of zal ontstaan. Dat is een (zeer) consumentvriendelijk standpunt. omdat in veel gevallen de consument de zaak kan teruggeven zonder een waardevergoeding te betalen. Dat geeft de door de Richtlijn consumentenrechten vereiste hoge mate van consumentenbescherming. Bovendien is dit naar verwachting voldoende doeltreffend en afschrikwekkend. De vraag is echter of, omgekeerd, het nadeel dat de handelaar zal ondervinden van deze regel evenredig is aan de schending van art. 6:230v lid 3 BW. Dat lijkt mij in algemene zin niet het geval. 3.46 Indien sprake is van de verkoop van een zaak zal – normaliter – al snel duidelijk zijn dat de handelaar (als hoofdsom) betaling eist voor de zaak die aan de consument naar aanleiding van de online bestelling is geleverd. Ik denk dan aan de gebruikelijke bestelbevestiging die veelal direct per e-mail wordt verstuurd. Dat geldt ook als uit de tekst op de bestelknop niet duidelijk bleek dat de consument met de bestelling van de zaak een betalingsverplichting is aangegaan. Door de vraag van de handelaar naar betaling wordt het de consument achteraf (snel) duidelijk dat de overeenkomst volgens de handelaar een betalingsverplichting inhoudt. 3.47 Mij lijkt het daarom redelijk om aan te nemen dat een consument die de zaak heeft besteld en ontvangen, maar weigert te betalen, er rekening mee dient te houden dat de handelaar de zaak uiteindelijk terug zal willen hebben. Het lijkt eveneens te billijken dat vanaf het moment dat de consument zelf kenbaar maakt dat hij van de overeenkomst af wil, hij rekening zal moeten houden met een toekomstige teruggaveverplichting. 3.48 Verder zou nog de vraag kunnen opkomen of de consument een vergoeding is verschuldigd voor het gebruik van de zaak. Een vergoeding voor het genot dus. Die vraag moet worden onderscheiden van de besproken vraag wie het risico draagt van de waardevermindering door gebruik. Toch kan het al dan niet toekennen van deze vergoedingen invloed hebben op elkaar in de sfeer van het Unierecht. Er kan namelijk niet langer worden gesproken van een afschrikwekkende en doeltreffende sanctie op schending van de Unierechtelijke bestelknopverplichting indien de consument, naast een eventuele vergoeding voor waardevermindering door gebruik van de zaak, zou moeten betalen voor het genot van een zaak die achteraf onverschuldigd door de handelaar is geleverd. Dit geldt temeer bij aanvaarding van het door mij bepleite moment vanaf wanneer de consument rekening moet gaan houden met teruggave van de zaak. Dat is een vroeg moment, zodat de handelaar in die zin al tegemoet gekomen wordt. Een verdere tegemoetkoming van de handelaar is dan niet redelijk, zeker omdat hij degene is die zijn informatieverplichting heeft geschonden. 3.49 Eventueel door de consument voor de geleverde prestatie betaalde (termijn)bedragen zullen moeten worden teruggegeven door de handelaar op grond van art. 6:203 lid 2 BW. De vorderingen die de handelaar en de consument uit hoofde van onverschuldigde betaling op elkaar hebben, zullen tot hun gemeenschappelijke beloop kunnen worden verrekend (art. 6:127 lid 1 BW). Situatie 2: teruggave door de consument is feitelijk of naar zijn aard niet mogelijk 3.50 Indien teruggave van de zaak feitelijk niet mogelijk is (bijvoorbeeld: de zaak is tenietgegaan of doorverkocht), schiet de consument tekort in de nakoming van zijn teruggaveverbintenis jegens de handelaar (art. 6:74 lid 1 BW). De algemene regeling voor de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (negende afdeling van titel 6.1 BW) is dan van toepassing. Indien de tekortkoming niet aan de consument kan worden toegerekend (art. 6:75 BW), ontstaat geen verbintenis tot schadevergoeding (art. 6:74 lid 1, slot). Dat laat onverlet dat indien de consument in die situatie toch een voordeel geniet die hij bij teruggave van de zaak niet zou hebben gehad, de handelaar recht heeft op een vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:78 BW juncto art. 6:212 BW). Praktisch betekent dit het volgende. In het geval de consument de zaak heeft doorverkocht zal hij de ontvangen koopprijs aan de handelaar verschuldigd zijn. Bij tenietgaan van de zaak is de consument (indien te goeder trouw) in beginsel niets verschuldigd. Ik schrijf ‘in beginsel’ omdat indien de consument een vordering op een derde heeft vanwege het tenietgaan van de zaak, hij deze vordering of het op grond daarvan geïnde aan de handelaar zal moeten afstaan. 3.51 Indien de handelaar een prestatie heeft verricht die naar zijn aard niet kan worden teruggegeven, zal de consument deze prestatie op de voet van art. 6:210 lid 2 BW moeten vergoeden. De rechtvaardiging voor een vergoeding is dan dat ongerechtvaardigde verrijking wordt voorkomen. Art. 6:210 lid 2 BW houdt in dat, voor zover dit redelijk is (zie hierna), vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst in de plaats treedt van ongedaanmaking van de prestatie indien: (1) de ontvanger door de prestatie is verrijkt, (2) het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht of (3) indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Het lijkt aannemelijk dat de onder (1) vermelde situatie zich het meest zal voordoen in een geval waar een bestelknop niet voldoet. De consument zal normaliter zijn verrijkt door de prestatie van de handelaar. Dit zal moeten worden beoordeeld overeenkomstig het begrip verrijking als bedoeld in art. 6:212 BW, dat zowel behaald voordeel als afgewend nadeel omvat. Verarming van de handelaar is géén vereiste. 3.52 De waarde die moet worden vergoed, kent volgens de tekst van art. 6:210 lid 2 BW als peildatum het ogenblik van ontvangst. Het is de waarde in het economisch verkeer (‘de marktwaarde’ van de prestatie) die moet worden vergoed. Die waarde kan in beginsel objectief worden bepaald aan de hand van de tussen partijen in de overeenkomst afgesproken tarieven. Dat is in het geval van een door de handelaar verkeerd geformuleerde bestelknop wellicht niet een bevredigende benadering. De consument heeft immers niet een waarde willen toekennen aan de prestatie met zijn druk op de knop. Er moet in zo’n situatie worden gekeken hoeveel normaliter – dat wil zeggen: buiten de omstandigheden die aanleiding geven tot de vernietiging – objectief gezien zou zijn betaald voor de verrichte prestatie. Dat kan uiteraard nog steeds de prijs zijn waartegen de handelaar de prestatie heeft aangeboden aan de consument. 3.53 Als de handelaar die de informatieverplichting van art. 6:230v lid 3 BW heeft geschonden, langs deze weg alsnog het in de vernietigde overeenkomst afgesproken totaalbedrag zou kunnen ontvangen voor de geleverde prestatie, zou dit een verkapte nakomingsvordering opleveren. Een ontsnappingsroute voor de handelaar dus, waardoor de sanctie (nietigheid) vermoedelijk niet doeltreffend en afschrikwekkend zal zijn. Deze situatie noopt dus tot het toepassen van een redelijkheidscorrectie. De volgende vraag is dan hoe een dergelijke correctie zo kan worden bepaald dat aan de trits doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend kan worden voldaan.

HvJEU 27 januari 2021, C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia). De Engelstalige tekst is helderder en accurater: “Member States shall ensure that adequate and effective means exist to ensure compliance with this Directive.” Tekst zoals gewijzigd in 2019 door art. 4 lid 13 van de Moderniseringsrichtlijn (genoemd in voetnoot 9). Toen is ook een nieuw tweede lid toegevoegd aan art. 24 van de Richtlijn consumentenrechten. Op grond daarvan dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat bij het opleggen van sancties waar passend rekening wordt gehouden met (zes) niet-limitatieve gezichtspunten, waaronder “a) de aard, de ernst, de omvang en de duur van de inbreuk.” Deze criteria hebben op het eerste gezicht weinig invloed op civielrechtelijke remediëring. Dit vloeit overigens ook voort uit het beginsel van loyale samenwerking, dat is neergelegd in art. 4 lid 3 VEU. Zie bijv. HvJEU 10 september 2014, C-34/13, ECLI:EU:C:2014:2189 (Kušionová), punt 59: “In het bijzonder zijn de lidstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof met betrekking tot het beginsel van loyale samenwerking, dat thans in artikel 4, lid 3, VEU is neergelegd, weliswaar vrij in de keuze van de sancties op inbreuken op het Unierecht, maar moeten zij er met name op toezien dat die sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn […].” C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, ‘Een prijskorting voor de consument bij gebrekkige informatieverstrekking: een onevenredige sanctie’, NTBR 2022/28, par. 2.1. F. Cafaggi & I. Iamiceli, ‘The Principles of Effectiveness, Proportionality and Dissuasiveness in the Enforcement of EU Consumer Law: The Impact of a Triad on the Choice of Civil Remedies and Administrative Sanctions’, ERPL 2017/3, p. 578. Zie over deze ‘remedial autonomy’: V. Trstenjak & E. Beysen, ‘European Consumer Protection Law: Curia Semper Dabit Remedium?’, CMLR 2011, p. 104-109. Deze auteurs refereren in de titel van hun artikel aan het adagium ubi ius, ibi remedium. Zie bijv. HvJEU 29 april 2021, C-19/20, ECLI:EU:C:2021:341, NJ 2021/342, m.nt. M.B.M. Loos (Bank BPH), punt 84. HvJEU 15 juni 2023, C-520/21, ECLI:EU:C:2023:478, TvC 2023/5, (p. 200-212), m.nt J.J.A. Braspenning (Szcześniak/Bank M.), punt 64. Aldus ook A-G Szpunar in punt 61 van zijn conclusie (ECLI:EU:C:2022:715) vóór HvJEU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14 (D.V./M.A.). HvJEU 15 juni 2023, C-520/21, ECLI:EU:C:2023:478, TvC 2023/5, (p. 200-212), m.nt J.J.A. Braspenning (Szcześniak/Bank M.), punt 75-76. Die zaak ging over een hypothecaire kredietovereenkomst die nietig moest worden verklaard. De vordering van de bank werd door het HvJEU gelimiteerd tot het bedrag dat door de bank was uitgeleend, plus rente. Een gevorderde vergoeding voor het gebruik van het uitgeleende kapitaal door de consument werd daarmee van de hand gewezen. Het arrest wordt besproken door: K.W.G. Heesterbeek, ‘Oneerlijke bedingen, nietige overeenkomsten en het ongedaan maken van prestaties: het blijft een puzzel’, Bb 2023/60. Dit volgt o.a. uit HvJEU 29 april 2021, C-19/20, EU:C:2021:341, NJ 2021/342, m.nt. M.B.M. Loos (Bank BPH), punt 98. Vgl. ook HvJEU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14 (D.V./M.A.), punt 62: “[…] is het immers niet uitgesloten dat de nietigverklaring van een overeenkomst die betrekking heeft op reeds verrichte juridische diensten de consument in een situatie van rechtsonzekerheid brengt, met name wanneer het nationale recht de advocaat de mogelijkheid biedt om op basis van een andere rechtsgrond dan de nietig verklaarde overeenkomst vergoeding voor zijn diensten te eisen. […].” K. Lenaerts & P. van Nuffel, Europees recht, Antwerpen: Intersentia 2023, nr. 618. Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3 (MvT), p. 51: “[…] De slotzin verduidelijkt dat de overeenkomst die in strijd met deze bepaling tot stand is gekomen door de consument kan worden vernietigd. Daarmee wordt de zinsnede «Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden» geïmplementeerd. Deze bevoegdheid tot vernietiging betekent dat het uiteindelijk aan de consument is om te kiezen of hij aan de bestelling gebonden is, wanneer de website niet voldoet aan de eisen die dit lid stelt en hij via deze website een overeenkomst heeft gesloten.” Aldus ook: plv. P-G Wissink in punt 7.10 van zijn conclusies (ECLI:NL:PHR:2021:757 en ECLI:NL:PHR:2021:758) vóór HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, NJ 2022/89, m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Arvato I). Zie recent over deze rechtspraak: P. Iamiceli, The ‘Punitive Nullity’ of Unfair Terms in Consumer Contracts and the Role of National Courts: A Principle-Based Analysis, ECML 2023/4, p. 142-150. Zie bijv. HvJEU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:980, NJ 2017/213, m.nt. V.P.G. de Serière, en Ondernemingsrecht 2017/127, m.nt. B.J. Drijber (Gutiérrez Naranjo), punt 61. Deze rechtspraak wordt ook aangehaald in de schriftelijke opmerkingen van Capabel onder 4.17. Het recht op terugvordering van een onverschuldigde betaling is m.i. als algemeen beginsel van Unierecht te beschouwen. In die zijn ook Asser/Hartkamp 3-I 2023/134. Hartkamp verwijst daar naar enkele rechtspraakvoorbeelden in ‘verticale zaken’ (terugvorderingacties tegen de overheid), maar voegt daar aan toe: “Voor onverschuldigde betaling tussen particulieren moet m.i. hetzelfde worden aangenomen indien het gaat om betalingen op grond van een overeenkomst die naar Unierecht nietig is.” HvJEU 31 maart 2022, C‑472/20, ECLI:EU:C:2022:242 (Lombard), punt 58: “In een situatie als die van het hoofdgeding zouden de belangen van de consument dus kunnen worden gevrijwaard door middel van terugbetaling van de bedragen die de kredietgever op basis van het als oneerlijk aangemerkte beding onverschuldigd heeft ontvangen, waarbij een dergelijke terugbetaling plaatsvindt op grond van ongerechtvaardigde verrijking. […].” HvJEU 15 juni 2023, C-520/21, ECLI:EU:C:2023:478 (Szcześniak/Bank M.), punt 75-76. Zie de noot van J.J.A. Braspenning onder dit arrest (TvC 2023/5, p. 200-212): “9. […] Dat een consument onverschuldigd verrichte betalingen uit hoofde van een nietige overeenkomst mag terugvorderen werd […] al eerder geaccepteerd in de jurisprudentie van het HvJ EU […]. Dat een gebruiker van een oneerlijke beding eenzelfde recht heeft is door het HvJ EU nog niet eerder met zoveel woorden erkend. Dat is het eerste opvallende aspect aan de zaak Bank M. 10. Het feit dat een gebruiker van algemene voorwaarden na vernietiging van een oneerlijk beding, dan wel de gehele overeenkomst, vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking kan instellen jegens de consument kan grote gevolgen hebben voor de relatie tussen consument en zijn professionele wederpartij. […].” In die zin ook de conclusie van A-G Hogan van 15 juli 2021 in C-33/20, C-155/20 en C-187/20 vóór HvJEU 9 september 2021, ECLI:EU:C:2021:736 (Volkswagen Bank). Zie ook Asser/Hartkamp 3-I 2023/137 en M.M.C. van de Moosdijk, Unjust enrichment in European Union Law (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018. HvJEU 17 mei 2023, C-97/22, ECLI:EU:C:2023:413 (DC/HJ). Dit arrest wordt o.a. besproken door: F. Rieländer, ‘Kein Wertersatz bei Widerruf nach Vertragserfüllung – eine ungerechtfertigte Bereicherung des Verbrauchers? Zugleich Besprechung von EuGH Urt. v. 17.5.2023 – C-97/22’, EuZW 2023, 893 en C. Wendehorst, ‘Zivilrechtliche Sanktionen im Verbraucherrecht und die Verhältnismäßigkeit’, NJW 2023, 2155. Zie bijv. HvJEU 17 mei 2018, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320, SEW 2019/2, p. 94-102, m.nt. G. Straetmans & L.

Er mag bovendien van uitgegaan worden dat het verbod van ongerechtvaardigde verrijking - een beginsel dat de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben - een van de algemene beginselen van het Unierecht vormt. 3.18 In mijn ogen doet het hierna (onder 4.2) nader te bespreken arrest DC/HJ hier niet aan af. In dat arrest, dat is gewezen in de context van de Richtlijn consumentenrechten, wordt een vordering van de handelaar uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking afgesneden met een beroep op de plicht van de handelaar om de consument te informeren over het herroepingsrecht. Deze beslissing moet volgens mij niet worden gelezen als een afwijzing van de mogelijkheid van een handelaar om bij een geheel vernietigde overeenkomst restitutie te verlangen. Op het Unierechtelijke beginsel van het verbod op ongerechtvaardigde verrijking is het Hof in die zaak niet ingegaan, ondanks aansporing daartoe door de verwijzende rechter. Prejudiciële beslissing in Arvato I 3.19 De Hoge Raad heeft in november 2021 in de zaak Arvato I bepaald dat de rechter ambtshalve onderzoek moet verrichten naar de naleving van bepaalde informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten en daar zo nodig gevolgen aan moet verbinden. De Hoge Raad baseert dit oordeel op het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel (rov. 3.1.6). De verplichting ambtshalve onderzoek te verrichten geldt ook in verstekzaken (rov. 3.1.7). Dit is in lijn met rechtspraak van het Hof waaruit de verplichting volgt om in verstekzaken ambtshalve te toetsen of sprake is van een oneerlijk beding. Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat niet hetzelfde heeft te gelden voor informatieplichten in de Richtlijn consumentenrechten. Dat dit voor kantonrechters en, indirect, aanbrengende partijen (veel) extra werk betekent is duidelijk. 3.20 De Hoge Raad onderscheidt vervolgens drie categorieën informatieplichten (rov. 3.1.9): (i) informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt; (ii) informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt, de ‘essentiële informatieplichten’; en (iii) overige informatieplichten. 3.21 In een geval waarin een informatieplicht waaraan de wet specifieke sancties verbindt niet wordt nageleefd (categorie (i)), dient de rechter ambtshalve de in de wet aan die verplichting verbonden sanctie toe te passen (rov. 3.1.10). Voor de lijst van essentiële informatieplichten (categorie (ii)) haakt de Hoge Raad aan bij de lijst ‘essentiële informatie’ uit art. 6:139f, onder b, BW (rov. 3.1.11). Ten aanzien van die eisen moet de rechter ambtshalve onderzoeken of daaraan is voldaan op de wijze als voorgeschreven in art. 6:230v BW (rov. 3.1.12). Bij remedies voor de consument in geval van schending van de informatieplichten heeft de wetgever onder meer gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (rov. 3.1.13). Aangenomen moet worden dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand gesloten overeenkomst te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten (rov. 3.1.15). In geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) valt, kan de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument, indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de trits doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (rov. 3.1.16). 3.22 In zaken op tegenspraak is gehele vernietiging mogelijk. In geval van verstek daarentegen kan slechts worden overgegaan tot gedeeltelijke vernietiging, bestaande in vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument (rov. 3.1.18). In verband daarmee heeft de Hoge Raad de feitenrechtspraak aanbevolen om gelet op de grote hoeveelheid verstekzaken waarvoor zijn arrest van belang is, richtlijnen voor de sanctionering te ontwerpen (rov. 3.1.19). Aan die aanbeveling is gehoor gegeven met de door het LOVCK opgestelde Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (“Sanctiemodel”).Daarin wordt uitgegaan van gedeeltelijke vernietiging indien sprake is van schending van een of meer essentiële informatieplichten en wordt voor prijsverminderingen een staffel gegeven van percentages tot 50% (ongeacht de kooprijs). Rechters zijn niet gebonden aan deze richtlijn. Zij kunnen er gemotiveerd van afwijken volgens het beginsel comply or explain. 3.23 Het Sanctiemodel ziet op ‘essentiële informatieplichten’ (de genoemde categorie (ii)): “[D]e elf rechtbanken [hebben] de volgende uniforme richtlijn vastgesteld voor de sanctie van gedeeltelijke vernietiging bij schending van essentiële informatieplichten. Het gaat om de toetsing van de volgende informatieplichten: - bij overeenkomsten op afstand: artikel 6:230m BW in verbinding met artikel 6:230v BW; - (…); - (…).” Het Sanctiemodel ziet niet op de informatieplicht van art. 6:230v lid 3 BW (uit categorie(i)). 3.24 Als sanctie op schending van die informatieplicht noemt de prejudiciële beslissing: ‘vernietiging overeenkomst’ (zie de tabel in rov. 3.1.10 en de samenvattende tabel in rov. 3.1.20). Die sanctie is conform de laatste zin van art. 6:230v lid 3 BW, die immers luidt: “Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.” De Hoge Raad expliciteert op dit punt in Arvato I niet of het daarbij moet dan wel mag gaan om een volledige of om een gedeeltelijke vernietiging. 3.25 De prejudiciële beslissing is door sommige auteurs voorzien van kritische kanttekeningen. Zo betoogt Pavillon dat art. 6:193j lid 3 BW een boven art. 3:40 lid 2 BW te prefereren vernietigingsgrond is omdat in art. 6:193j lid 3 “de (met het oog op de evenredigheid van de sanctie noodzakelijke) nadelige invloed van een schending op de wilsvorming“ wordt verdisconteerd en niet, zoals bij toepassing van art. 3:40 lid 2 BW, van de causaliteit en van het door de consument geleden nadeel moet worden geabstraheerd. Ook plaatst Pavillon vraagtekens bij de partiële vernietiging van de overeenkomst, nu die feitelijk alleen een korting op de prijs voor de consument behelst en dus een eenzijdig karakter heeft. Een prijsvermindering is in zijn algemeenheid wel gemakkelijk toe te passen, makkelijker dan ongedaanmakingsverbintenissen. Een prijsvermindering biedt daarom praktische voordelen. 3.26 De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) heeft naar aanleiding van de prejudiciële beslissing in Arvato I vervolgvragen gesteld (zaak 22/01093, Arvato II). De vijfde (vervolg)vraag die was voorgelegd ging over art. 6:230v lid 3 BW. Op 10 juli 2022 heeft de Hoge Raad beslist om af te zien van beantwoording van de vervolgvragen. Die beslissing was conform de conclusie van plv. P-G Wissink, die de Hoge Raad had geadviseerd die vervolgvragen niet in behandeling te nemen. 3.27 In genoemde conclusie komt ook de vraag aan de orde wat de sanctie kan zijn op schending van art. 6:230v lid 3 BW. Ik citeer (en onderstreep): “22. In de prejudiciële beslissing [Arvato I; A-G] is in het algemeen overwogen dat de rechter de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan vernietigen en dat, indien de consument niet in de procedure is verschenen, de rechter slechts kan overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18).

Zo kan het hanteren van een percentage van de koopprijs al snel zorgen voor een moeilijk uit te leggen verschil in de hoogte van de korting in Euro’s bij gelijke schendingen (dat wil zeggen: geen juiste tekst op de bestelknop). 3.54 Eventueel door de consument voor de geleverde prestatie betaalde termijnbedragen zullen moeten worden teruggegeven door de handelaar op grond van art. 6:203 lid 2 BW. De vorderingen die de handelaar en de consument uit hoofde van onverschuldigde betaling op elkaar hebben, zullen tot hun gemeenschappelijke beloop kunnen worden verrekend (art. 6:127 lid 1 BW). Ongerechtvaardigde verrijking 3.55 Bij samenloop van ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling heeft de handelaar keuzevrijheid. Hij kan een vordering dus op beide grondslagen baseren. Het ligt echter meer voor de hand de vordering uit onverschuldigde betaling te hanteren wanneer bedacht wordt dat Unierechtelijk het doel na vernietiging zal moeten zijn de consument terug te brengen in de positie waarin hij zich zonder overeenkomst zou bevinden (zie 3.16). Met de actie uit onverschuldigde betaling wordt hetgeen de consument zonder rechtsgrond heeft verkregen teruggevorderd; niet meer en in beginsel ook niet minder dan dat. Deze keuze ligt temeer in de rede omdat de handelaar na toepassing van de regeling van de onverschuldigde betaling geen behoefte meer zal hebben aan een verrijkingsactie, voor zover de in art. 6:212 BW bedoelde schade is opgeheven. 3.56 Een teruggave van de zaak of een vergoeding van de marktwaarde van de prestatie, plus in voorkomend geval een eventuele vergoeding voor waardevermindering door gebruik van de zaak, komt voldoende tegemoet aan de belangen van de handelaar. Het risico van het hanteren van een ontoereikende bestelknoptekst (waar in deze zaak van wordt uitgegaan), moet bij de handelaar blijven rusten. 4. Bespreking van de prejudiciële vraag 4.1 Ik begin de bespreking van de prejudiciële vraag met het primaire betoog van Capabel dat de consument niet op de voet van art. 6:230v lid 3 BW de vernietigbaarheid van een door hem gesloten overeenkomst kan inroepen als voldoende vaststaat dat hij de overeenkomst heeft willen aangaan, zoals dit met name kan blijken uit het feit dat de consument heeft betaald en zich dus klaarblijkelijk bewust was van zijn betalingsverplichting. 4.2 Als dit betoog opgaat, dan betekent dit praktisch gezien dat de vraag of een bepaalde tekst op een bestelknop aan art. 6:230v lid 3 BW voldoet, alleen aan de orde komt in zaken waarin de handelaar betaling vordert van een onbetaalde koopprijs, zoals dat voor zover ik kan zien tot nu toe ook steeds het geval is. Dat laatste zou zo moeten blijven. Ik acht het maatschappelijk onwenselijk als online gesloten koopovereenkomsten die zijn uitgevoerd omdat is betaald en geleverd en de termijn voor herroeping is verstreken, op initiatief van een consument of van een claimorganisatie namens consumenten zouden kunnen worden vernietigd op de grond dat achteraf is gebleken dat de tekst op de bij aankoop gebruikte bestelknop (toevallig) niet voldeed. Dergelijke acties zouden een grote extra belasting kunnen gaan vormen voor webwinkels en voor het gerechtelijk apparaat, hoewel de consument geen nadeel heeft geleden en daarom niet duidelijk is waartegen hij zou moeten worden beschermd. Ik verwijs ook naar hetgeen de kantonrechter aan het slot van het verwijzingsvonnis heeft overwogen (zie voetnoot 4 van deze conclusie). 4.3 Niettemin is het de vraag of het betoog van Capabel dat consumenten die betaald hebben geen beroep kunnen doen op de sanctie van art. 6:230v lid 3 BW Unierechtelijk stand houdt. Art. 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten bevat niet een afbakening van de kring van consumenten die op deze bepaling beroep kan doen. Verder verwijs ik naar HvJEU 17 mei 2023, C-97/22, ECLI:EU:C:2023:413 (DC/HJ), een uitspraak die ik in 3.17 al noemde. Die zaak ging over de reparatie van een elektrische installatie bij een consument thuis. De elektricien had, in strijd met zijn informatieplicht, de consument niet gewezen op diens herroepingsrecht. Daardoor werd de vervaltermijn van 14 dagen voor het inroepen van het herroepingsrecht verlengd met 12 maanden. Toen de klus ruimschoots was uitgevoerd en de elektricien aandrong op betaling van de factuur, beriep de consument zich binnen die verlengde vervaltermijn op zijn herroepingsrecht, op grond waarvan hij meende van zijn betalingsverlichting geheel te zijn bevrijd. De elektricien stelde - en geef hem eens ongelijk - dat dit een onevenredige sanctie zou zijn. Toch kreeg hij bij het Hof ongelijk. 4.4 Het Hof, net als in Fuhrmann in een samenstelling van drie rechters en zonder voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal, overweegt het volgende: “31 Het door richtlijn 2011/83 vastgestelde doel [een hoog niveau van consumentenbescherming, A-G] zou evenwel gevaar lopen indien artikel 14, lid 5, van deze richtlijn aldus zou moeten worden uitgelegd dat de duidelijke bepalingen van artikel 9, lid 1, en artikel 14, lid 4, onder a), i), van die richtlijn buiten toepassing kunnen worden gelaten, waardoor een consument, nadat hij een buiten verkoopruimten gesloten dienstenovereenkomst heeft herroepen, kan worden geconfronteerd met kosten waarin die richtlijn niet uitdrukkelijk voorziet. 32 Deze oplossing strookt met het […] fundamentele belang dat richtlijn 2011/83 hecht aan precontractuele informatie betreffende het herroepingsrecht voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Wanneer de betrokken handelaar heeft nagelaten de consument die informatie mee te delen, moet deze handelaar dan ook de kosten dragen die hij voor de uitvoering van de buiten verkoopruimten gesloten dienstenovereenkomst heeft gemaakt gedurende de herroepingstermijn waarover deze consument krachtens artikel 9, lid 1, van die richtlijn beschikt. [De handelaar] kan zich dus niet met succes beroepen, teneinde aan die kosten te ontkomen, op het in overweging 57 van die richtlijn genoemde beginsel dat sancties evenredig moeten zijn.” Het Hof concludeert: “Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 14, lid 4, onder a), i), en lid 5, van richtlijn 2011/83 aldus moet worden uitgelegd dat het een consument vrijstelt van elke verplichting tot betaling van de prestaties die zijn verricht ter uitvoering van een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst wanneer de betrokken handelaar hem niet de in dit artikel 14, lid 4, onder a), i), bedoelde informatie heeft verstrekt en deze consument zijn herroepingsrecht heeft uitgeoefend nadat die overeenkomst reeds was uitgevoerd.” 4.5 In de Duitse literatuur is deze uitspraak bekritiseerd onder andere omdat het Hof eraan voorbij gaat dat de consument ongerechtvaardigd is verrijkt. Die kritiek acht ik terecht. Maar dat betekent niet dat een consument beroep op zijn herroepingsrecht of op nietigheid van de door hem afgesloten overeenkomst niet open staat. Gelet op de tekst van de bestelknopbepaling en gezien het zojuist besproken arrest acht ik die redenering Unierechtelijk zeer kwetsbaar. De uit het lood geslagen rechtsverhouding kan wel ‘aan de achterkant’ worden recht getrokken, door de consument te verplichten een waardevergoeding te betalen. 4.6 De prejudiciële vraag zelf kan in het licht van het hiervóór onder 3. geschetste juridisch kader vrij gemakkelijk worden beantwoord: een handelaar kan ná vernietiging op grond van art. 6:230v lid 3 BW recht hebben op een waardevergoeding van de consument. Of een handelaar ook recht heeft op een dergelijke vergoeding hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals te beoordelen door de feitenrechter.

Coenen (Karel de Grote – Hogeschool) waarin het Hof oordeelde: “Richtlijn 93/13/EEG (…) moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter die uitspraak doet bij verstek en die op grond van de nationale procedureregels bevoegd is ambtshalve na te gaan of het beding waarop de vordering steunt in strijd is met de nationale regels van openbare orde, gehouden is ambtshalve na te gaan of de overeenkomst waarin dat beding is opgenomen binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt en, in voorkomend geval, of dat beding eventueel oneerlijk is.” Dit arrest is tevens een voorbeeld van de ‘wat mag moet-benadering’, die meermalen is toegepast in zaken waarin een regel van nationaal procesrecht werd getoetst aan het Unierecht. Zie ook HvJEU 4 juni 2020, C-495/19, ECLI:EU:C:2020:431 (Kancelaria Medius/RN): “Artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de uitlegging van een nationale bepaling die eraan in de weg staat dat de rechter bij wie een door een verkoper tegen een consument ingesteld beroep aanhangig is dat binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt en die bij verstek uitspraak doet omdat de consument niet is verschenen op de terechtzitting waarvoor hij was opgeroepen, de nodige onderzoeksmaatregelen neemt om ambtshalve het oneerlijke karakter te toetsen van de contractuele bedingen waarop de verkoper zijn vordering heeft gebaseerd, wanneer deze rechter twijfels koestert over het oneerlijke karakter van deze bedingen in de zin van bovengenoemde richtlijn.” Deze richtlijn van het LOVCK is vastgesteld op 15 december 2021, gewijzigd op 17 mei 2022 en vervolgens op 6 april 2023. Zij is te raadplegen op: www.rechtspraak.nl. Aldus ook: plv. P-G Wissink in punt 20 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:545) in Arvato II. NJ noot, onder 12 en 13. Dit kritiekpunt is nader uitgewerkt in: C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, ‘Een prijskorting voor de consument bij gebrekkige informatieverstrekking: een onevenredige sanctie’, NTBR 2022/28. Die prejudiciële vraag luidde: “Moet de niet-naleving van artikel 6:230v lid 3 BW, dat voorschrijft dat de consument er voor het plaatsen van zijn bestelling ondubbelzinnig op moet worden gewezen dat hij een betalingsverplichting aangaat, op dezelfde wijze worden gesanctioneerd als de andere essentiële informatieplichten of moet de rechter in die situatie de (koop)overeenkomst ook in een verstekzaak steeds volledig vernietigen?” HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:861, NJ 2022/220. Zie ook W.H. van Boom. ‘Handhaving van informatieplichten in het verbintenissenrecht’, AA20230282. Daarin wordt ingegaan op Arvato I en Arvato II. Het kan zijn dat geen terugvorderingsrecht ontstaat, bijvoorbeeld bij een prestatie in strijd met de goede zeden. Zie bijvoorbeeld: V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam, UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 33-34. De term ‘betaling’ moet worden opgevat als het verrichten van een prestatie: Hijma, in: T&C BW, commentaar op art. 6:203 BW, aant. 2.a. (online bijgewerkt t/m 6 september 2023). Vgl. Asser/Sieburgh 6-I 2020/190: “[…] In het gewone spraakgebruik ziet ‘betaling’ op voldoening van een geldschuld. De wet gebruikt deze term echter in de ruime zin van voldoening van een schuld. Niet alleen de koper die de koopsom voldoet, ook de verkoper die de verkochte waar levert, ‘betaalt’ in technischjuridische zin, evenals de chirurg die de beloofde operatie verricht, of de leraar die de bedongen privaatles geeft […].” Asser/Sieburgh 6-III 2022/637. Het begrip ‘geven’ in art. 6:203 BW omvat zowel gevallen van juridische levering van het goed als gevallen waarin het goed ter beschikking werd gesteld (bijv. bij huur). Hijma, T&C BW, commentaar op art. 6:203 BW, aant. 6 (online bijgewerkt t/m 6 september 2023): onder lid 3 vallen met name prestaties die bestaan in een doen, in een nalaten of in genotsverschaffing. Het kan ook zijn dat ongedaanmaking feitelijk niet meer mogelijk is. Een voorbeeld is een geval waarin een onverschuldigd gegeven goed teniet is gegaan. Dan gelden in beginsel de algemene regels inzake de niet-nakoming van verbintenissen (art. 6:74 e.v. BW). Zie nader: Asser/Sieburgh 6-IV 2019/437. Uitgebreid over onverschuldigd verschaft huurgenot: G.J. Boeve, ‘Aan de ongerechtvaardigd verrijkte is ook onverschuldigd betaald’, MvV 2016/12, p. 328-334. Er kan bijvoorbeeld ook worden gedacht aan het vervoeren van een persoon of goed, het overnemen van het renterisico en het bouwen van een huis (Asser/Sieburgh 6-IV 2019/447). In de parlementaire geschiedenis wordt meer algemeen vermeld ‘genot van een dienst (in economische zin)’, zie Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 818 (T.M.). Asser/Sieburgh 6-IV 2019/447. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1441, NJ 2017/112, m.nt. S.D. Lindenbergh ([…] /Gemeente Molenwaard), rov. 3.8.2. Van Boom, in: Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2021/302. Ook de wettelijke verjaringsregeling illustreert dit onderscheid. Het verjaringsregime voor een restitutievordering staat in art. 3:309 BW, terwijl die voor een schadevergoedingsverbintenis zoals ongerechtvaardigde verrijking, in art. 3:310 BW staat. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/465: “[…] Een verplichting tot vergoeding van een vermogensvermeerdering ontstaat pas, indien deze ongerechtvaardigd is, d.w.z. indien voor het behouden daarvan geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is. […].” Vriesendorp & Van Boom, in: Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2021/326. Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 802-803 (T.M. en MvA II). Door Meijers wordt als voorbeeld gegeven dat het onder omstandigheden redelijk kan zijn, dat aan hem die zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, een vergoeding wordt toegekend voor door hem gederfd genot van het goed, met welk genot de ontvanger is verrijkt. Hijma, T&C BW, commentaar op afd. 3 Boek 6 BW, aant. 2 (online bijgewerkt t/m 6 september 2023). Het kan natuurlijk wel meer voor de hand liggen om een andere vordering in te stellen als die meer specifiek op een bepaald geval is toegespitst, zie met vele verwijzingen Koolhoven, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:212 BW, aant. 2.3 (bijgewerkt tot 8 januari 2022). Hijma, T&C BW, commentaar op afd. 3 Boek 6 BW, aant. 4 (online bijgewerkt t/m 6 september 2023) geeft een aantal voorbeelden van regelstelsels die aan de toepassing van art. 6:212 BW in de weg staan. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282, m.nt. Jac. Hijma; AA 2016/0363, m.nt. W.H. van Boom; JOR 2016/127, m.nt. J.W.A. Biemans & J.M. van Poelgeest; JIN 2016/85, m.nt. N. de Boer (Lindorff/ […]). Dit arrest is ook besproken door: M.R. Hebly & I. Tillema, ‘De ‘gratis’ telefoon die niet gratis was … en dat toch werd?’, MvV 2016/9, p. 235-242; R.R.M. de Moor, ‘Procesrechtelijke beschouwingen naar aanleiding van de tweede gratis-mobieltjes-uitspraak van de Hoge Raad’, TvC 2016/5, p. 232 e.v.; C.M.D.S. Pavillon, ‘Materieelrechtelijke beschouwingen naar aanleiding van de tweede gratis-mobieltjes-uitspraak van de Hoge Raad’, TvC 2016/5, p. 236 e.v. Jac. Hijma in punt 20 van zijn noot bij NJ 2017/282. M.H. Wissink, ‘Focus op nietigheid en algemene voorwaarden’, in: C. Breedveld-de Voogd e.a. (red.), Sluitertijd. Reflecties op het werk van Jaap Hijma, Deventer: Kluwer 2020, p. 208. Aldus ook T.J. de Graaf, ‘Gevolgen van vernietiging van B2C-overeenkomsten bij conforme zaken en diensten, in het bijzonder in het geval van prijspersonalisatie’, MvV 2019/10, p. 350, met verwijzing naar o.a. C.M.D.S. Pavillon, ‘Materieelrechtelijke beschouwingen naar aanleiding van de tweede gratis-mobieltjes-uitspraak van de Hoge Raad’, TvC 2016/5, p.

Aan dit laatste ligt, naar ik aanneem, (mede) de wens ten grondslag om in verstekzaken het ontstaan van ongedaanmakingsverbintenissen in beginsel te vermijden, omdat in dergelijke zaken in beginsel onbekend is of de consument de prestatie van de handelaar wil behouden. Gedeeltelijke vernietiging in de vorm van prijsvermindering zou echter impliceren dat de consument, in afwijking van artikel 8 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn consumentenrechten, door de overeenkomst gebonden blijft. 23. In het licht van het bijzondere karakter van de vernietiging van artikel 6:230v lid 3 BW, meen ik dat de prejudiciële beslissing zo moet worden opgevat dat hetgeen in rov. 3.1.18 is overwogen niet in de weg staat aan een algehele vernietiging op deze grond. 24. Een bevestiging van deze lezing van de prejudiciële beslissing zou gevonden kunnen worden in de samenvattende tabel van rov. 3.1.20. In die tabel wordt immers bij de ‘betalingsverplichting’ als bedoeld in artikel 6:230v lid 3 BW als sanctie slechts vermeld ‘vernietiging overeenkomst (art. 6:230v lid 3)’. Er wordt niet tevens vermeld ‘eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging’.” Rechtsgevolgen die het nationale recht aan (volledige) vernietiging verbindt 3.28 Vernietiging van een rechtshandeling heeft ingevolge art. 3:53 lid 1 BW terugwerkende kracht. Na vernietiging wordt de rechtshandeling geacht, vanaf het moment dat zij werd verricht, nietig te zijn geweest. In geval van vernietiging van een overeenkomst kan het zijn dat de overeenkomst op het moment van vernietiging al gedeeltelijk is uitgevoerd. Die prestaties zijn dan onverschuldigd verricht en moeten in beginsel ongedaan worden gemaakt. Dat volgt uit art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling). Dit betekent dat de rechtsverhouding tussen de partijen wordt hersteld in de staat waarin deze vóór het aangaan van de overeenkomst was. 3.29 Gaat het om een zonder rechtsgrond gegeven goed (art. 3:1 BW) of geldsom, dan kan dit worden teruggevorderd. Ook bij een prestatie van andere aard, heeft de prestant recht op ongedaanmaking (art. 6:203 lid 3 BW). Door die andere aard van de prestatie is ongedaanmaking echter niet (altijd) mogelijk. Een voorbeeld is onverschuldigd verschaft huurgenot. De restitutie zal dan, voor zover dit redelijk is, de vorm krijgen van een waardevergoeding (art. 6:210 lid 2 BW). Voorwaarde is dan wel dat de ontvanger door de prestatie is verrijkt, dat het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of dat hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Dit laatste is bij een vernietigde wederkerige overeenkomst (vrijwel) altijd het geval. De vergoeding wordt berekend door de marktwaarde van de prestatie ten tijde van de betaling te bepalen. Het gaat daarbij dus niet om vergoeding van schade. 3.30 Het feitencomplex dat leidt tot een onverschuldigd verrichte prestatie, kan ook leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Er is dan sprake van samenloop. Dat kan gebeuren ondanks het onderscheid dat het wettelijk systeem maakt tussen de twee leerstukken. De vordering uit onverschuldigde betaling ziet vooral op herstel van de oude toestand, terwijl de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking op schadevergoeding gericht is. De vereisten voor deze verbintenis tot schadevergoeding zijn: (i) een verrijking van de één, (ii) een verarming van de ander, (iii) verband tussen verrijking en verarming, en (iv) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn (d.w.z. zonder redelijke grond). 3.31 Meestal zal een waardevergoeding een verrijking ongedaan maken. In theorie is echter denkbaar dat de verarming van de prestant niet geheel ongedaan gemaakt wordt. Dan is er naast restitutie óók plaats voor schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft geen subsidiair karakter en is dus ook mogelijk als de benadeelde een andere actie ten dienste staat. 3.32 In sommige gevallen staat deze vordering echter niet ter beschikking van de benadeelde. Een voorbeeld daarvan is te vinden in het tweede arrest van de Hoge Raad over telefoonabonnementen met een ‘gratis’ mobiele telefoon: “3.16 […] Tot slot biedt ook art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking) […] in een geval als het onderhavige geen grondslag voor de hier bedoelde vergoeding. Het zou in strijd zijn met de effectieve bescherming van de consument die door de art. 7:61 en 7A:1576 BW wordt geboden […], indien hij naast de teruggave van het toestel en het eventueel betalen van de hiervoor in 3.15.1 en 3.15.2 bedoelde (schade)vergoedingen, ook zou moeten betalen voor het genot dat hij van het toestel heeft gehad. Dat zou bovendien afbreuk doen aan het vereiste dat de sanctie op schending van art. 7:61 lid 2 BW doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn […]. Om deze redenen is een vergoeding op grond van art. 6:212 BW in strijd met de strekking van deze bepalingen en derhalve onredelijk. […].” 3.33 NJ-annotator Hijma laat zich over deze overweging kritisch uit. Hij werpt de vraag op of dit oordeel past binnen (de redelijkheidstoets van) het verrijkingsleerstuk. Het lijkt er namelijk op dat de Hoge Raad principieel geen ruimte ziet voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking van de handelaar jegens de consument, zodat aan toepassing van art. 6:212 BW eenvoudigweg niet wordt toegekomen. Verder behandelt Hijma de vraag waarom in deze situatie het moeten betalen van een gebruiksvergoeding zo onredelijk zou zijn. Het antwoord ligt volgens hem in het Europese consumentenrecht. Dat verwoordt Hijma als volgt: “[…] Dat de Hoge Raad het anders ziet, lijkt terug te voeren op – wat ik maar even noem – een stoomwalseffect: het gegeven dat een Europese consumentenbeschermingsregel is overtreden, weegt dermate zwaar, dat het reguliere tegengewichten en relativeringen verpulvert en op een welhaast ongeremde sanctionering afkoerst (vgl. par. 8). Uiteraard mag de Europese consumentenbescherming niet worden ondergraven. Maar dat iedere gebruiksvergoeding aan die bescherming tekort zou doen, gaat mij te ver. […].” 3.34 De ratio van deze kritiek is dat de sanctie onevenredig is. De geciteerde uitspraak wordt in navolging van Hijma genoemd als voorbeeld van hoe het Unierecht ons nationale aansprakelijkheidsrecht kan ‘platwalsen’. Ik heb begrip voor deze bezorgdheid, maar meen wel dat het inherent is aan de Europese samenwerking dat nationale leerstukken kunnen sneuvelen op het altaar van Europese harmonisatie. 3.35 Tegenover het doeltreffendheidsvereiste staat het evenredigheidsvereiste. Dat zou er voor moeten zorgen dat sancties niet doorslaan. Bovendien wordt volgens de uitspraak in Arvato Ialleen bij een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten toegekomen aan vernietiging als sanctie. Bij een schending van art. 6:230v lid 3 BW is het echter moeilijk een onderscheid te maken tussen ernstig en minder ernstig. Een bestelknop voldoet wel of niet, zo zwart-wit is het. Het evenwicht moet vervolgens worden gevonden bij het bepalen van de gevolgen van de sanctie. Daar gaat deze zaak in de kern over.

239 en 241. K.J.O. Jansen, Stoomwals en wegbereider. Hoe Europa ons aansprakelijkheidsrecht beïnvloedt (inaugurele rede), Den Haag: Boom Juridisch 2022, p. 11. Jansen sluit zich aan bij de kritiek van Hijma dat de sanctie die de Hoge Raad toepast, onevenredig is. Zie ook J.H.C. Jongeneel, ‘Europese civiele dogmatiek’, NJB 2021/1393: “[…] Want wat het HvJ EU ook beslist, de redelijkheid en billijkheid laten we ons niet ontnemen.” HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, NJ 2022/89, m.nt. C.M.D.S. Pavillon, JOR 2022/52, m.nt. F.P.C. Strijbos, TvC 2022/3, m.nt. T. Jonkers, AA 2023/282, m.nt. W.H. van Boom (Arvato I). Dit arrest is verder o.a. besproken door: M.Y. Schaub, ‘Europese informatieplichten: de ene informatieplicht is de andere niet’, ORP 2022/5, p. 4-9; C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, ‘The Ex Officio Enforcement of Information Duties of the Consumer Rights Directive by Dutch Courts’, EuCML 2022/6, p. 228-235; L.M.H. Koops, ‘De (ambtshalve toetsing en sanctionering van) informatieplichten van de handelaar bij overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte’, Bb 2021/107; O.J. Boeder, ‘De antwoorden van de Hoge Raad over ambtshalve toetsing van consumentenrechten en het vervolg’, TvPP 2021/6, p. 206-215. HvJEU 7 april 2022, C-249/21, ECLI:EU:C:2022:269, NJ 2023/133, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Fuhrmann-2). Zie ook C.E. Drion, ‘Boontje komt om hun loontje’, NJB 2022/2025. Soms blijft het bij die constatering omdat partijen zich daar verder niet over hebben uitgelaten. Dan wordt alleen de vordering tot nakoming van de overeenkomst afgewezen: Rb. Amsterdam 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4347 (Bol.com/X), rov. 8. Rb. Rotterdam 20 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8559 (Billink Financial Solutions/X), rov. 4.4. In deze zaak werd overigens de overeenkomst vernietigd voor wat betreft de betalingsverplichting. Rb. Amsterdam 2 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2455 (Brisk ICT/X), rov. 7: “[…] Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar om de MacBook onder deze omstandigheden te behouden en niet te retourneren. [gedaagde] wordt dan ook veroordeeld om deze binnen twee weken na betekening van het vonnis te retourneren.” Rb. Overijssel 7 februari 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:1614 (Engie Nederland Retail/X), rov. 2.6. Rb. Zeeland-West-Brabant 15 maart 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:2331 (Innova Energie/X), rov. 4.4. Vgl. Rb. Rotterdam 22 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:4910, rov. 2.17: “[…] Het alsnog toewijzen van het door de sanctie getroffen deel van de hoofdsom (…) zou (bovendien) afbreuk doen aan de doeltreffendheid en afschrikkendheid van de toegepaste sanctie. Het door de sanctie getroffen deel van de hoofdsom is dan ook niet toewijsbaar en wordt afgewezen.” In een lopende procedure waarin het antwoord op de prejudiciële vraag rechtstreeks van belang is om op de vordering te beslissing kan de rechter de beslissing aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan (art. 392 lid 6 Rv). Wachten op het antwoord van de Hoge Raad is dus geen verplichting voor de rechter die moet beslissen over een andere zaak dan die waarin de vragen zijn gesteld. Rb. Rotterdam 18 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7384 (Intrum Nederland/X). Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 805 (T.M.). Kritisch op deze insteek als het gaat om genuszaken: M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 151-155. HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8363, NJ 2001/580, m.nt. J. Hijma (Breezand/Veere), rov. 4.3, onder verwijzing naar Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 805, voorlaatste alinea (T.M.). Wat betreft het teruggeven vormt dit een afwijking van de hoofdregel van art. 6:47 lid 1 BW: Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 814 (MvA II). Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 814 (T.M.). Koolhoven, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:207 BW, aant. 1.2 (bijgewerkt tot 24 april 2021): “[…] Voor de vraag wanneer een vergoeding redelijk is, is van belang of de ontvanger zich bij het doen van de uitgave bewust had behoren te zijn van een verplichting tot teruggave. […].Verder kunnen de hoogte van de kosten en andere factoren, die in de gegeven omstandigheden een (gehele) vergoeding van de kosten van ontvangst en teruggave onredelijk maken, meewegen.” Zie ook langs deze lijn: C.M.D.S. Pavillon in punt 9 van haar TvC-noot onder Rb. Noord-Holland 11 mei 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:5035, TvC 2022/4, p. 204-207 (Billink Financial Solutions/X). Zie over een mobiele telefoon: HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282, m.nt. Jac. Hijma (Lindorff/ […]), rov. 3.15.1. In punt 15 (onder a.) van zijn noot schrijft Hijma instemmend: “[…] De keuze voor de oorspronkelijke staat (d.w.z. nieuwstaat) als toetssteen ligt mijns inziens voor de hand. Het gaat hier immers niet — zoals bij een revindicatie — om de zaak als object, maar om het ongedaan maken van de prestatie zoals die destijds is verricht. […].” In een geval van vernietiging wegens dwaling is anders beslist in HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8732, RvdW 2013/561, rov. 3.4.3: “[…] De gehoudenheid tot schadevergoeding van [verweerster] is gegrond op het tekortschieten in de nakoming van haar verplichting de auto terug te geven. Die teruggave diende te geschieden in de staat waarin de auto zich bevond toen de koopovereenkomst werd vernietigd […].” Kritisch over dit arrest: F. Damsteegt-Mollier, ‘Van realiteit naar reconstructie: een verkenning van de gevolgen van vernietiging van een rechtshandeling aan de hand van HR 12 april 2013, RvdW 2013, 561’, MvV 2013/9, m.n. p. 262. Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 817 (T.M.): “[…] Ook als een ontvangen goed wordt gerestitueerd, blijft het een feit dat het goed tevoren is gegeven en een tijdlang bij de ontvanger is geweest. Ongedaan maken is derhalve steeds, ook bij de teruggave van een ontvangen goed, slechts mogelijk als een poging tot benadering van de oude toestand. […].” Zie onder verwijzing naar deze passage uit de wetsgeschiedenis: H.J. van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2002, p. 34. Van Boom, in: Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2021/298: “Waardevermindering door beschadiging valt weliswaar onder de regeling van art. 6:74 jo. 6:204, maar vermindering door enkel tijdsverloop valt daarbuiten. […].” Kritisch op de risicoverdeling die voortvloeit uit deze bepaling: J. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1988, p. 197 e.v.; M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 220. Vgl. T. Jonkers, ‘Risicoverdeling in geval van zaaksbeschadiging na een ongeldige koop naar Nederlands en Duits recht: de billijkheid van art. 6:204 lid 1 BW’, NTBR 2020/20, par. 9. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/438. Zie over deze verplichting, staande naast, maar ook verband houdende met de hoofdverplichting tot aflevering: Asser/Sieburgh 6-I 2020/197. Vgl. A-G Wissink in punt 7.11.2 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2658) vóór HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282, m.nt. Jac. Hijma (Lindorff/ […]). Arrest Lindorff/ […], rov. 3.15.1. Jac. Hijma in punt 15 (onder d.) van zijn NJ-noot onder HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282 (Lindorff/ […]). Vgl. W.H. van Boom in zijn noot (p. 369) onder HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, AA 2016/0363 (Lindorff/ […]). M. Loos & C.D.M.S. Pavillon, ‘Civielrechtelijke sancties op de schending van informatieplichten’, NJB 2020/1888, p. 2133-2134. Vgl.

A-G Wissink in punt 7.23 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2658) vóór HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282, m.nt. Jac. Hijma (Lindorff/ […]). Asser/Sieburgh 6-IV 2019/438. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 m.nt. S.D. Lindenbergh ([…] /Reusel-De Mierden), rov. 3.6.2. Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 817 (T.M.). Hijma, in: T&C BW, commentaar op art. 6:212 BW, aant. 2.a. (online bijgewerkt t/m 6 september 2023). Van Kooten, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:210 BW, aant. 4 (online bijgewerkt t/m 22 juni 2021). Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 818-819 (T.M.): “De waarde die de ontvanger moet vergoeden, is die welke aan de prestatie normaal in het economisch leven wordt toegekend. […].” Zie verder HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 m.nt. S.D. Lindenbergh ([…] /Reusel-De Mierden), rov. 3.6.2 en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1441, NJ 2017/112 m.nt. S.D. Lindenbergh ([…] /Gemeente Molenwaard), rov. 3.8.5. A-G Wissink in punt 7.27 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2658) vóór HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017/282, m.nt. Jac. Hijma (Lindorff/ […]), onder verwijzing naar: M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 206 en T. Hartlief, ‘De gevolgen van vernietiging en van nietigheid naar Nederlands recht’, in: J. Smits e.a. (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen/Groningen: Intersentia 2002, p. 268. M.W. Scheltema, Onverschuldigde betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 206-207. Vgl. J.J.A. Braspenning in zijn bespreking (TvC 2023/2, p. 58) van HvJ EU 12 januari 2023, C-395/21, ECLI:EU:C:2023:14 (D.V./M.A.): “[…] De advocaat kan immers via het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht proberen alsnog een schadevergoeding te vorderen, bijvoorbeeld via een beroep op de regels voor onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. In Nederland zou een beroep op artikel 6:210 lid 2 BW mijns inziens het meest voor de hand liggen. […] Artikel 6:210 BW vormt dus een ontsnappingsroute voor de advocaat. […]”. Vgl. M.Y. Schaub, ‘De vergaande gevolgen van oneerlijke (kern)bedingen’, ORP 2023/7, p. 4-9, die op p. 8 opmerkt: “[…] dat ook de hierboven genoemde buitencontractuele gronden voor vergoeding niet toegepast kunnen worden, omdat ze ertoe zouden leiden dat de afschrikwekkende gevolgen van het buiten toepassing laten van het oneerlijke kernbeding teniet worden gedaan, doordat de handelaar kan terugvallen op nationaal recht waarmee alsnog een redelijke vergoeding zou worden gerealiseerd.” C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, ‘Een prijskorting voor de consument bij gebrekkige informatieverstrekking: een onevenredige sanctie’, NTBR 2022/28, par. 4.1. en de noot onder de Arvato-arresten van W.H. van Boom in AA 2023/282, p. 287: “Eerlijk gezegd is de staffel [van het Sanctiemodel; AG] nogal ‘quick and dirty’, want enerzijds is ze eenvoudig toe te passen en vereist ze geen enkele vermogensschade aan de zijde van de consument, maar anderzijds is ze niet degressief bij oplopende hoofdsommen. […] Maar vijftig procent prijsreductie bij een aankoop via een webwinkel van een auto van duizenden euro’s is misschien toch al snel veel geld. We komen dan meer in het gebied van de punitieve prijsreductie die niet evenredig is aan het informatiebelang dat de sanctie beoogt te beschermen. […].” Castermans & Krans, Samenloop (Mon. BW nr. A21) 2019/16 (p. 53, bovenaan). Aldus ook Schrage, Verbintenissen andere bron (Mon. BW nr. B53) 2017/31, met de toevoeging dat via de achterdeur van art. 6:204 BW onder omstandigheden toch weer het verband tussen de condictio indebiti en de nog aanwezige verrijking van de gedaagde hersteld lijkt te worden. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/475. Capabel doet in haar schriftelijke opmerkingen (par. 3) een ‘verzoek tot aanvulling van de prejudiciële vraag’. Dat is echter niet mogelijk omdat alleen de rechter (en niet de procespartijen) een vraag kan stellen. Zie art. 392, lid 1, aanhef, Rv: “De rechter kan […] de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, […].”). Capabel heeft in een eerder stadium invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van te stellen vragen (art. 392 lid 2 Rv), maar van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Zie Akte uitlating zijdens Capabel van 28 maart 2023, punt 2: “Capabel gaat mee in het voornemen van de kantonrechter tot het stellen van prejudiciële vraag [sic] aan de Hoge Raad. Capabel heeft dan ook geen opmerkingen of aanvullende vragen welke zij wenst toe te voegen aan de door de kantonrechter geformuleerde vragen in r.o. 2.21.” Er zijn, in bredere context dan alleen de bestelknopproblematiek, scenario’s denkbaar waarin de wilsvorming van de consument wellicht toch niet helemaal zuiver verloopt. Te denken valt aan (i) een consument die alleen heeft betaald omdat hij – bij gebreke aan voorlichting over zijn herroepingsrecht − dacht dat hij gebonden was en moest betalen, hoewel hij eigenlijk niet meer gebonden wilde zijn en (ii) een consument die aanvankelijk gebonden wilde zijn en heeft betaald, maar later spijt kreeg en het er maar bij heeft laten zitten omdat hij – bij gebreke aan voorlichting over zijn herroepingsrecht − dacht dat hij gebonden was en moest betalen. Schriftelijke opmerkingen Capabel, onder 4.5 Art. 10 lid 1 Richtlijn consumentenrechten. Naast de reeds in voetnoot 41 vermelde commentaren citeer ik het slot van de noot onder dit arrest van D. Diehm (in VuR 2023/265): “Ob die Entscheidung des EuGH, mag sie prima facie auch durch die angeführten Vorgaben der Verbraucherrechte-Richtlinie gestützt werden, langfristig wirklich nur den Interessen des Verbraucherschutzes und damit der Verbraucher gerecht werden wird, darf indessen bezweifelt werden. Denn die nunmehr aufgedeckten zusätzlichen Belehrungspflichten werden absehbar ohne zusätzlichen Kosten- und Zeitaufwand, der sich direkt oder indirekt in höheren Preisen unternehmerischer Leistungen niederschlagen dürfte, kaum zu erfüllen sein. Dem kurzfristig vorstellbaren „Obsiegen“ einzelner Verbraucher, die sich eines Widerrufs eines erteilten „Auftrags“ trotz ordnungsgemäß erbrachter handwerklicher Leistungen nicht zu schade sind, um einen finanziellen Vorteil hieraus zu ziehen, könnte einmal mehr mittel- und erst recht langfristig ein gesamtwirtschaftlicher Wohlstandsverlust durch überzogene und außer Verhältnis geraten(d)e Verbraucherschutzambitionen, die dem EuGH noch nie fern gelegen haben, zu befürchten sein.”